1228/07.8TBLSD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na avaliação do solo cumpre ponderar o valor real e corrente de mercado por referência à construção que seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação e em conformidade com um aproveitamento económico normal.

A lei não determina que se observe apenas o coeficiente de ocupação do solo previsto no PDM à data da expropriação, porque tal factor pode não corresponder ao aproveitamento económico normal.

II- Considerando-se, justificadamente, que os valores fixados administrativamente não permitem alcançar o valor de mercado de determinado solo, pode recorrer-se a outros elementos, como, por exemplo, as estimativas orçamentais elaboradas pela AICCOPIN ou dados estatísticos publicados em revistas especializadas ou em jornais diários.

III- No cálculo da indemnização, com vista a apurar o valor do solo apto para construção, cumpre ponderar os factores correctivos previstos nos nºs 8 e 9 do artº 26° Código das Expropriações (Lei 168/99 de 18.09).

IV- Apenas se justifica considerar as despesas com reforço das infraestruturas quando se verificar uma sobrecarga incomportável para as infraestruturas existentes.O recurso a este factor pressupõe que a parcela dispõe de algumas infra-estruturas referenciadas no nº 7 do preceito.

V- No caso concreto, para o aproveitamento construtivo proposto não se mostra imprescindível a demolição do tanque existente, justificando-se a sua avaliação como benfeitoria e a integração do seu valor no montante indemnizatório.

VI- No caso presente, dos factos provados não resulta que por efeito da expropriação parcial, a parcela sobrante sofreu depreciação no seu valor.

Exp-ValorConst-1228-07.8TBLSD.P1-393-10TRP

Trib Jud Lousada – .ºJ

Proc. 1228-07.8TBLSD

Proc.393-10-TRP

Recorrente: EP-Estradas de Portugal, EPE

B………. e mulher

Relator: Ana Paula Pereira Amorim

Adjuntos: José Alfredo Vasconcelos Soares Oliveira

António Mendes Coelho

Acordam neste Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

No presente processo de expropriação litigiosa, por utilidade pública urgente, para construção da obra Lanço A11/IP9: Braga – Guimarães – IP4/A4 – Sublanço Felgueiras – Lousada – Aditamento 1, em que figuram como:

- EXPROPRIANTE: E P - Estradas de Portugal, E.P.E. com sede na ………., …. – … Almada; e

- EXPROPRIADOS: B………. e mulher C………. residentes no ………., ………., Lousada; e

promove-se a expropriação da seguinte parcela:

> parcela nº 110A, com a área de 836 m2,

a destacar do prédio situado na freguesia de ………., concelho de Lousada, inscrito na matriz predial rústica sob o art. 69º e na matriz urbana sob o nº 95, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o nº 00211/070803, que confronta a Norte com caminho, Sul com D………. e outros e Nascente com caminho e Poente com E………., correspondendo á parcela as seguintes confrontações: Norte parte restante do prédio, Sul e Nascente património do Estado e Poente Caminho.

Por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas de 24 de Julho de 2003 foi aprovada a planta parcelar e o mapa de expropriações de que resultou a declaração de utilidade pública com carácter urgente das expropriações.

A publicação da “ declaração de utilidade pública com carácter urgente “ reporta-se a 30.11.2006, no Diário da República nº 248, Suplemento, II série de 28.12.2006.

Os árbitros atribuíram, por unanimidade, à referida parcela o valor de € 47 116,00 (quarenta e sete mil cento e dezasseis euro).

A fls. 106 foi adjudicada a propriedade das parcelas de terreno à entidade expropriante.

A fls. 103 mostra-se junto o conhecimento de depósito correspondente ao valor da indemnização fixada pelos árbitros - € 47 116,00 (quarenta e sete mil cento e dezasseis euro).

A entidade expropriante veio interpor recurso da decisão arbitral por não se conformar com os critérios de avaliação da parcela.

Alega, em síntese, que a decisão arbitral não tomou em consideração o facto de na expropriação inicial ter sido expropriada a construção existente, pelo que a parcela não constitui logradouro da construção. No referido processo de expropriação foi ponderado a existência de desvalorização, pelo que não se justifica que seja novamente calculada.

No que concerne à avaliação do solo referem que na atribuição da justa indemnização deve ponderar-se:

- o índice de construção não superior a 0,4 m2/m2;

- a percentagem de 10%, nos termos do nº10 do art. 26º;

- nos termos dos nº8 e 9 do art. 26º do CE para reforço e condução de infra-estruturas deve fixar-se a percentagem mínima de 15%.

Por outro lado, considera que face à classificação da parcela, como “ solo apto para construção “ as benfeitorias não são susceptíveis de ser avaliadas.

Por fim, refere que a expropriação não importa qualquer depreciação da sobrante.

Conclui no sentido que a justa indemnização a atribuir deve ascender a € 25.080,00.

Os expropriados vieram responder ao recurso e interpor recurso subordinado da decisão arbitral.

Alegam, em síntese, que a entidade expropriante não apresenta fundamentos para sustentar a sua posição, no sentido de alterar o valor da avaliação.

Em sede de recurso subordinado aceitam o valor atribuído a título de benfeitorias e consideram que a decisão arbitral não ponderou aspectos relevantes na avaliação da parcela, como seja:

- o coeficiente de ocupação dos solos previsto no PDM de Lousada para zonas de “Ocupação Urbana de Média Densidade” – 1m2/m2;

- à localização e qualidade ambiental deve ser atribuída uma percentagem de 12%, por inexistirem focos de poluição;

- a existência de servidão non aedificandi, efeitos ambientais negativos, relevante para avaliação da depreciação da sobrante, cuja indemnização corresponde a € 20.000,00.

Concluem no sentido que a justa indemnização a atribuir deve ascender a € 87.630,00.

A entidade expropriante veio responder ao recurso subordinado, mantendo a posição assumida nas suas alegações de recurso.

Procedeu-se a peritagem judicial e os peritos por unanimidade apresentaram o laudo de fls. 192 a 195, no qual anotaram a divergência na avaliação da depreciação da sobrante.

O perito indicado pelos expropriados atribuiu uma indemnização pela depreciação da parcela sobrante no montante de 22.500,00.

Prestaram esclarecimentos que constam de fls. 229-231.

Notificados do resultado da avaliação vieram os expropriados e entidade expropriante apresentar as suas alegações.

Os expropriados renovam os argumentos expostos nas alegações de recurso e na resposta ao recurso.

Alegam, ainda, a respeito da avaliação, realizada pelos peritos, que não se justifica a operação de conversão da área útil em área bruta, para apurar o valor da construção, pois nomeadamente a entidade expropriante aceitou o valor apurado em sede de decisão arbitral - € 500,00. Consideram que não se mostra justificada a aplicação de um coeficiente de 10%, como factor correctivo, ao abrigo do art. 26º/10 do Código das Expropriações.

De igual forma, consideram que deve ser corrigido o valor da indemnização ponderando a depreciação da sobrante.

A entidade expropriante veio renovar os seus argumentos expostos em sede de alegações de recurso.

Proferiu-se sentença que fixou o montante da indemnização a pagar pela expropriante aos expropriados B………. e C………. em € 42.593,24 (quarenta e dois mil quinhentos e noventa e três euro e vinte quatro cêntimo), actualizada à data da decisão final do processo nos termos do disposto no art. 24º do Código das Expropriações de acordo com os índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicado pelo INE.

A entidade expropriante veio interpor recurso da sentença.

Nas alegações que apresentou formulou as seguintes conclusões:

……………………………………

……………………………………

……………………………………

Concluiu no sentido de ser dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida em conformidade com o exposto e substituindo-a por outra que fixe o valor da justa indemnização a atribuir aos Expropriados, no valor de € 25.080,00.

Os expropriados vieram interpor recurso subordinado da sentença.

Nas alegações que apresentaram formularam as seguintes conclusões:

………………………………………

………………………………………

………………………………………

A entidade expropriante e os expropriados não apresentaram resposta.

Os recursos foram admitidos como recursos de apelação.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objecto do recurso

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 660º/2, 684º/3, 690º/1 CPC.

As questões a decidir consistem em saber:

a) Apelação da entidade expropriante

- nulidade da sentença, por falta de fundamentação, quanto à avaliação das benfeitorias;

- ponderação dos índices de avaliação:

> coeficiente de ocupação do solo;

> necessidade de infra-estruturas;

> do factor inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva.

- da existência de benfeitorias, que justifiquem a sua avaliação em sede de expropriação;

- da desvalorização da parcela sobrante.

b) - Recurso subordinado dos expropriados

- ponderação dos índices de avaliação:

> custo da construção;

> da aplicação do factor correctivo previsto no art. 26º/10 do Código das Expropriações;

- da desvalorização da parcela sobrante, com a criação de nova servidão “ non aedificandi “.

2. Os factos

Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância:

- A Declaração de Utilidade Pública com carácter de urgência bem como a identificação da Parcela n° 110-A, necessária à execução da obra Concessão Norte Lanço A11/IP9Braga Guimarães, IP4/A4 Sublanço Felgueiras Lousada-Aditamento I, foi determinada pelo Despacho n° 26.324-A/2006 (2II série) do Secretário de Estado Adjunto das Obras Públicas e das Comunicações, publicado no Diário da República n° 248, 2° Série de 28 de Dezembro de 2006.

- A expropriação corresponde a uma parcela que faz parte de um logradouro e quintal de um prédio sito no ………., na freguesia de ……….. Concelho de Lousada, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo n.° 95 e na rústica sob o n.° 69, sendo descrito na Conservatória do Registo Predial com o n.° 00211/070803.

- Em 2004, este prédio foi alvo de uma outra expropriação, na área de 7.362 m2.

- A expropriação resulta uma parcela sobrante, com a área de 800 m2, na qual está edificada uma moradia.

- Antes da expropriação a área total do prédio era de 1636 m2.

- A expropriação é parcial na área de 836 m2, a destacar do referido prédio que confronta: Norte e Nascente: caminho Sul: D………. e Outros Poente: E………

- As confrontações da parcela são: Norte: parte restante do prédio Sul: Auto-Estrada – A 11 Nascente: F………. Poente: caminho.

- Segundo o Plano Director Municipal de Lousada, a parcela encontra-se em zona de “Aglomerados de média densidade”, possuindo uma forma trapezoidal, de topografia plana, constituindo logradouro de uma moradia em construção (fase de acabamentos), sendo servida por acesso rodoviário, pavimentado, rede de energia eléctrica, telefone e abastecimento de água, com boa exposição solar e integrado em núcleo urbano consolidado.

- Ao longo do acesso rodoviário, estão implantadas moradias unifamiliares de um e dois pisos.

- A moradia, composta por cave e rés-do-chão, dista 18 metros da praça da portagem da auto-estrada A11 e 8 metros da arrecadação.

- Na parcela existia um bardo de videiras com esteios de pedra e arames com 10 metros de comprimento e um tanque executado em blocos de cimento, com viga superior em betão armado, sem acabamentos e com as dimensões de 2.00 x 2,00 x 1,30.

- O solo da parcela foi avaliado em € 38,09/ m2, ponderando:

> o coeficiente de ocupação do solo de 0,60 m2/m2;

> valor da construção – área útil - € 540,53;

> valor da construção – área bruta - € 486,48 (€ 540,53/m2 x 0,90)

> valorização do solo - € 14,5 %;

> inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva – 10%.

- O tanque foi avaliado em € 750,00 (setecentos e cinquenta euro).

Consigna-se: os factos enunciados nos dois últimos parágrafos constam da fundamentação da sentença, apesar de não integrados na enunciação dos factos provados, o que constitui uma mera irregularidade, que não interfere no mérito e exame da causa e por isso foram agora considerados nos factos provados.

3. O direito

Os apelantes não impugnam a matéria de facto, pois não questionam a relação dos factos dada como assente na primeira instância.

Como tal, têm-se tais factos como pacíficos, já que também se não vê razão para a modificabilidade da decisão da matéria de facto ao abrigo do disposto no artº. 712º do CPC (cfr. artº 713º, nº6, do CPC).

Impõe-se, por isso, passar à apreciação das questões suscitadas nas conclusões das apelações.

- Da nulidade da sentença –

A entidade expropriante considera sob o ponto 7 das conclusões de recurso, que na sentença não consta os fundamentos que conduziram à avaliação como benfeitoria do tanque de rega existente na parcela expropriada.

Analisando.

As causas de nulidade da sentença vêm taxativamente enunciadas no art. 668º/1 CPC, onde se estabelece:

“É nula a sentença:

a) Quando não contenha a assinatura do juiz;

b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.”

O Professor João de Castro Mendes na análise dos vícios da sentença enumera cinco tipos:

- Vícios de essência;

- Vícios de formação;

- Vícios de conteúdo;

- Vícios de forma;

- Vícios de limites (Direito Processual Civil, vol. III, pag. 297).

O mesmo Professor integra as “nulidades da sentença” nos “vícios de limites” considerando que nestas circunstâncias, face ao regime do art. 668º CPC, “a ideia geral é a de uma sentença que não contém tudo o que devia, ou contém mais do que devia.” (ob. cit., pag. 308)

O Professor Antunes Varela no sentido de delimitar o conceito, face à previsão do art. 668º CPC, adverte que: “não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro na construção do silogismo judiciário (…) e apenas se curou das causas de nulidade da sentença, deixando de lado os casos a que a doutrina tem chamado de inexistência da sentença” (Manual de Processo Civil, pag. 686)

Lebre de Freitas, na interpretação do art. 668º CPC, considera que apenas a “falta de assinatura do juiz” constitui fundamento de nulidade, pois trata-se de “um requisito de forma essencial. O acto nem sequer tem a aparência de sentença, tal como não tem a respectiva aparência o documento autêntico e o documento particular não assinados” (Código de Processo Civil Anotado, vol. II, pag. 668)

A respeito das demais situações previstas na norma, considera o mesmo autor tratar-se de “anulabilidade” da sentença e respeitam “à estrutura ou aos limites da sentença.” (ob. cit., pag. 669)

A sentença é nula, nos termos do art. 668º/1 b) CPC, quando:

“não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.

A nulidade ocorre desde que se verifique a falta absoluta de fundamentação, que pode referir-se só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito.

A irregularidade está directamente relacionada com o dever imposto ao juiz de motivar as suas decisões, conforme resulta do disposto no art. 659º/2 CPC (Lebre de Freitas, ob. cit., pag. 669 e Anselmo de Castro “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, pag. 141)

Na situação concreta, na sentença ponderou-se os factos provados e indicou-se os motivos que justificam a avaliação do tanque de rega, como benfeitoria, apesar da classificação da parcela como “solo apto para construção”.

Nesse sentido escreveu-se:

“A benfeitoria tanque de retenção de água poderia ser aproveitada na situação de construção na parcela, pelo que a avaliação de € 750,00 é certa.”

Questão diferente e que se prende com o mérito da questão, consiste em apurar se tal construção pode ser considerada uma benfeitoria, quando a parcela foi classificada como “solo apto para construção”.

Desta forma, a sentença não se mostra ferida de nulidade por falta de fundamentação.

Improcedem, nesta parte, as conclusões (ponto 7).

- Do Direito Aplicável –

No âmbito do processo de expropriação o acto de declaração de utilidade pública, representa o acto constitutivo da relação jurídica da expropriação. Desta forma é a lei vigente à data daquela declaração que deve regular a fixação da indemnização (neste sentido, entre outros, podem ler-se: Ac. Rel. Lisboa 8.04.86, CJ XI, II, 108; Ac. Rel. Porto de 121.09.89, CJ XIV, IV, 200; Ac. Rel. de Évora de 12.05.94, CJ XIX, III, 269; Ac. Rel. Lisboa 12.04.94, CJ XIX, II, 109; Ac. Rel. de Lisboa 10.03.94, CJ XIX, II, 84 e 101; Ac. Rel. do Porto 8.01.96, CJ XXI, I).

A declaração de utilidade pública e expropriação, com carácter urgente, reporta-se a 30 de Novembro de 2006, data em que foi proferido o despacho do Secretário de Estado, a qual foi objecto de publicação no Diário da República, em 28 de Dezembro de 2006.

No caso concreto para o cálculo da justa indemnização cumpre seguir o critério estabelecido na Lei 168/99 de 18/09, por ser esse o regime em vigor à data da publicação da declaração de utilidade pública.

- Da Avaliação -

A expropriação dá lugar ao pagamento de uma justa indemnização e tal facto constitui um direito constitucionalmente consagrado - art. 62º/2 Constituição da Republica Portuguesa e art. 23º Lei 168/99 de 18/09.

A expropriação por utilidade pública, como transmissão coactiva típica sempre esteve e continua a estar sujeita a dois grandes princípios constitucionais: o seu condicionamento a fins de utilidade pública legitimamente declarada e a exigência da correspondente indemnização, visando esta compensar o sacrifício pessoal assim imposto e garantindo a observância do princípio de igualdade violado com a privação do respectivo direito (v.g. Ac. Rel. Porto 21.09.89, CJ XIV, IV, 200).

A indemnização será fixada com base no valor real dos bens expropriados e calculada em relação à propriedade perfeita. Por outro lado, a justa indemnização devida não visa compensar o benefício alcançado pelo expropriante, mas ressarcir o prejuízo que ao expropriado advém da expropriação - art. 23º do Cod. das Expropriações.

Estes prejuízos medem-se pelo valor real e corrente dos bens expropriados e não por virtude de encargos a suportar na aquisição de bens similares aos expropriados (vg. Ac. Rel. de Lisboa 12.04.94, CJ XIX, II, 109; Ac. Rel. de Lisboa 10.03.94, CJ XIX, III, 269).

Essencial é que na determinação da “justa indemnização” se tome em consideração todos os elementos valorativos do prédio - capacidade e potencialidade edificativas, localização, envolvimento... - que numa análise objectiva da situação e segundo a opinião generalizada do mercado nunca possam nem devam ser desprezados postergando factores de ordem puramente especulativa.

O montante da indemnização pretende criar uma situação que se aproxime daquela em que o lesado provavelmente estaria, daquela situação que provavelmente seria a existente se não tivesse tido lugar o facto que lhe deu causa. Os valores a adoptar na avaliação são os que ocorrerem à data da declaração de utilidade pública – “as circunstâncias e as condições de facto existentes à data da declaração de utilidade pública.” (art. 23º/1 Lei 168/99 de 18/09).

Na situação concreta, face ao critério estabelecido no art. 25º do Código das Expropriações resulta que a parcela expropriada foi classificada como “solo apto para a construção” – art. 25º/1 / a) e 2/ b) e c) - e quanto a tal matéria, nem os expropriados, nem a entidade expropriante questionam os pressupostos que conduziram a tal classificação.

O objecto dos recursos prende-se com a avaliação da parcela.

Nos termos do art. 710º/1 CPC no julgamento das apelações cumpre observar a ordem da sua interposição, pelo que, se inicia com a apelação da entidade expropriante.

- Apelação da entidade expropriante -

- Dos índices de avaliação –

No acórdão arbitral com vista a determinar o valor do solo apto para construção considerou-se o coeficiente de ocupação do solo de 0,60m2/m2, ponderando que o aproveitamento possível da parcela seria idêntico ao que se verifica na envolvente próxima e até mais longínqua, com lotes de dimensão adequada, mais concretamente construção de edifícios de habitação de dois pisos, com terreno envolvente de quintal e logradouro.

Na avaliação não se atendeu à necessidade de reforço de infra-estruturas, nem se aplicou o factor correctivo previsto no art. 26º/10 do Código das Expropriações.

Na sentença o Juiz do tribunal “a quo” ponderou na avaliação da parcela, o valor do solo, seguindo o critério que consta do laudo unânime dos peritos que procederam á avaliação da parcela, em conformidade com o disposto no art. 26º do Código das Expropriações.

Atendeu para o efeito ao coeficiente de ocupação do solo de 0,60 m2 / m2, não considerou qualquer índice a título de despesas com reforço de infra-estruturas e aplicou um factor correctivo de 10%, nos termos do art. 26º/10.

Considera a entidade expropriante que na avaliação devia atender-se a um índice de construção de 0,40 m2/m2, por corresponder à ocupação média naquela zona e de acordo com as leis e regulamentos em vigor.

Por outro lado, não foram considerados os parâmetros previstos no art. 26º/8/9, designadamente o reforço com infra-estruturas na percentagem de 15%.

De igual forma, considera que no factor inexistência de risco e do esforço inerente à actividade construtiva devia aplicar-se um índice de 15%.

Desta forma, o valor do solo para efeitos de determinação da justa indemnização devia corresponder a € 30,00/ m2.

Analisando.

- Coeficiente de ocupação do solo -

O cálculo do valor do solo apto para construção obedece ao regime previsto no art. 26º da Lei 168/99 de 18/09, onde se determina que:

“1. O valor do solo apto para construção calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento económico normal, de acordo com as leis e os regulamentos em vigor, nos termos dos números seguintes e sem prejuízo do disposto no nº5 do artigo 23º”.

O art. 23º/5 do citado diploma dispõe:

“Sem prejuízo do disposto no nº 2 e 3 do presente artigo, o valor dos bens calculados de acordo com os critérios referenciais constantes dos artigos 26 e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique requerer, ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.”

Resulta da conjugação destes preceitos que na avaliação do solo cumpre ponderar o valor real e corrente de mercado por referência à construção que seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação e em conformidade com um aproveitamento económico normal.

Desta forma a lei não determina que se observe apenas o coeficiente de ocupação do solo previsto no PDM à data da expropriação, porque tal factor pode não corresponder ao aproveitamento económico normal.

A observância do princípio da igualdade e da proporcionalidade, com vista a obter a justa indemnização, impõe que se atenda á natureza das construções envolventes, localização, características do solo, limites consignados no Plano Director Municipal.

A respeito desta matéria mostra-se relevante o Ac. Rel. Porto de 25.03.2010, que versa sobre questão idêntica, no âmbito de outro processo de expropriação pendente no Tribunal Judicial de Lousada, onde se refere:

“O PDM “estabelece uma estrutura espacial para o território do município, a classificação dos solos e os índices urbanísticos, tendo em conta os objectivos de desenvolvimento, a distribuição racional das actividades económicas, as carências habitacionais, os equipamentos, as redes de transportes e de comunicações e as infra-estruturas” (artº 9º/3 do DL 380/99, de 22/9). É à luz desse regulamento administrativo que se estabelece a capacidade construtiva de cada terreno.

A área de implantação da construção não abrange todo o terreno, mas apenas a efectivamente ocupada pela construção, que pode ser bem limitada em relação à área total (nem se esquecendo as exigências quanto a áreas a ceder ao domínio público), traduzindo o índice de ocupação a relação entre a área de construção e a área total do prédio. O facto do PDM prever, em geral, um determinado índice de ocupação, não significa que, em concreto, seja esse o índice adequado para determinada parcela, dependente de um juízo de adequação da autarquia licenciadora, em que dificilmente inexiste alguma margem de discricionariedade e sensatez, observadas as normas regulamentares específicas. O índice de ocupação, que corresponda a um aproveitamento económico normal, depende de diversos factores, como área do terreno e configuração do solo, que certamente influem na área de construção possível, as servidões non aedificandi existentes, as normas do PDM, que devem ser objecto de aplicação casuística face à situação concreta do terreno e das suas área e configuração, ou das características das construções existentes nas áreas envolventes, como seja a observação da cércea dominante. Devendo, como in casu, observar-se a cércea dominante da envolvente que pode implicar e implica com o coeficiente de ocupação possível.” (JTRP00043836-www.dgsi.pt).

A parcela em causa, face ao PDM em vigor à data da declaração de utilidade pública (Resolução Conselho de Ministros nº21/94 – DR I-B de 08.04.1994) estava inserida em “Zona de Aglomerado de média densidade”.

No PDM, para a zona de ocupação urbana de média densidade, o coeficiente de ocupação permitido era de 1,0 m2/m2 (art. 15º/c)).

Contudo, resulta do laudo pericial que tal coeficiente de ocupação do solo não se coaduna com a ocupação existente no prédio e na envolvente, onde se encontram construídas moradias unifamilares de rés-do-chão e andar.

Desta forma, o critério adoptado pelos peritos e seguido na sentença pelo Juíz do Tribunal “a quo” observou o regime legal porque considerou um coeficiente de ocupação do solo por referência à construção que nele seria possível efectuar num aproveitamento económico normal.

De igual forma, cumpre referir que não existem nos autos outros elementos de prova que permitam concluir que o coeficiente de ocupação do solo corresponde a 0,40 m2/m2, nem dos factos provados pode retirar-se tal conclusão.

Conclui-se, assim, que o coeficiente de ocupação do solo de 0,60 m2/m2 corresponde ao índice adequado para determinar o valor do solo apto para construção em conformidade com o critério do art. 26º do Código das Expropriações (Lei 168/99 de 18/09).

Improcede a conclusão formulada sob o ponto 2.

- Do reforço de infra-estruturas –

No cálculo da indemnização, com vista a apurar o valor do solo apto para a construção, cumpre ponderar os factores correctivos previstos no nº8 e 9 do art. 26º Código das Expropriações (Lei 168/99 de 18/09), onde se determina que:

“8. Se o custo da construção for substancialmente agravado ou diminuído pelas especiais condições do local, o montante do acréscimo ou da diminuição daí resultante é reduzido ou adicionado ao custo da edificação a considerar para efeito da determinação do valor do terreno.

9. Se o aproveitamento urbanístico que serviu de base à aplicação do critério fixado nos nº4 a 8 constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, no cálculo do montante indemnizatório deverão ter-se em conta as despesas necessárias ao reforço das mesmas.”

Para a interpretação das normas mostra-se significativo o estudo do Professor Fernando Alves Correia onde se refere: “A consideração das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, nas situações referidas nesta norma, no cálculo do montante da indemnização é perfeitamente compreensível, pois sem o seu custeamento pelo expropriado não seria possível a realização do aproveitamento urbanístico que serviu de base à determinação do montante da indemnização. É o que resulta do nosso ordenamento jurídico urbanístico, onde se prevê o indeferimento dos pedidos de licenciamento de operações de loteamento e de construção, nos casos de as obras projectadas constituírem, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, salvo se o requerente garantir o financiamento dos encargos correspondentes ao seu reforço…”. (Fernando Alves Correia, na Revista de Legislação e Jurisprudência nºs 3911 e 3912, págs. 52 e 53)

Na jurisprudência têm-se salientado alguns aspectos quanto à aplicação do regime consignado nos preceitos.

Desde logo apenas se justifica considerar as despesas com reforço das infra-estruturas quando se verificar uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes.

De igual forma, o recurso a este factor pressupõe que a parcela dispõe de algumas infra-estruturas referenciadas no nº7 do preceito, que serviram de valorização da parcela, pois se a parcela expropriada não dispõe de qualquer tipo de infra-estruturas, tais despesas são desde logo consideradas no montante da indemnização a atribuir, como bem se salienta no Ac. Rel. Porto de 02.07.2009:

“… que o custo de construção já considera despesas com infra-estruturas e, como tal, no cálculo do valor de um terreno que não beneficie de quaisquer infra-estruturas, não haverá lugar à consideração de quaisquer outras quantias com essa finalidade.

Certo é que, como decorre do disposto no art. 26º nº 7, o terreno é valorizado em função das infra-estruturas de que já beneficia e é nestas situações que se justifica a aplicação do disposto no nº 9, considerando as despesas necessárias ao reforço dessas infra-estruturas.

De facto, se o terreno não é valorizado pela existência de infra-estruturas (nos termos do nº 7), não poderá ser considerada a dedução de qualquer despesa para a sua realização, na medida em que isso traduziria uma dupla penalização para o expropriado. Com efeito, nessa situação, a inexistência de infra-estruturas já é valorizada negativamente pela não aplicação das percentagens referidas no nº 7 (o que determina uma diminuição do valor do terreno) e, como tal, não poderá ser considerada qualquer dedução correspondente às despesas que são necessárias para a realização dessas infra-estruturas; um tal procedimento corresponderia a uma dupla penalização pela inexistência de infra-estruturas: o terreno seria desvalorizado, por esse motivo, em virtude de o seu valor não ser aumentado pela aplicação das percentagens referidas no nº 7 e seria novamente desvalorizado, pelo mesmo motivo, através da dedução ao valor do terreno das despesas necessárias à realização dessas infra-estruturas.

Tal não acontece, porém, quando a parcela expropriada já beneficia de infra-estruturas e é valorizada por esse facto, mediante a aplicação das percentagens estabelecidas no nº 7.

É nessa situação que se justifica a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, porquanto não se justificaria que a parcela expropriada fosse valorizada pela existência de infra-estruturas (valorização essa que decorre do facto de a construção não ter que suportar o respectivo custo) quando, afinal, essas infra-estruturas, por serem insuficientes, têm que ser reforçadas e, como tal, exigem a realização de despesas com essa finalidade.

Neste caso, além de não existir uma dupla penalização do expropriado – porquanto o valor do terreno sofre apenas, por esse facto, a dedução mencionada no nº 9 – a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes é a única forma de eliminar o benefício injustificado do expropriado que veria o valor do terreno aumentado, por força das infra-estruturas existentes, sem que o valor das despesas que teria que efectuar para o reforço dessas infra-estruturas se reflectisse nesse valor.

E, importa referir, em situação normal de mercado, um comprador prudente e avisado não deixaria de tomar em consideração (positivamente) as infra-estruturas já existentes e não deixaria de ponderar (negativamente) as despesas que ainda teria que efectuar para reforçar tais infra-estruturas (Nº convencional JTRP00042793 – www.dgsi.pt).

No mesmo sentido pode ainda consultar-se o Ac. Rel. Porto de 22.10.2009 (nº convencional JTRP 00043081) e o Ac. Rel Porto de 25.03.2010, do qual se transcreve a seguinte passagem:

“Tanto a consideração das valorizações determinadas pelo nº 7 como as deduções impostas pelo nº 9 do artigo 26º direccionam-se à determinação do valor do bem e não a qualquer dupla penalização imposta ao expropriado. É que umas e outras devem ser atendidas porque interferem com a formação do preço do bem numa situação de comércio livre e regular, por agentes da transacção.

Se não dispõem das infra-estruturas não pode o terreno ser valorizado como se delas beneficiasse; mas deve atender-se às necessárias para o solo adquirir possibilidades concretas de construção, que um loteador construtor teria de implementar e, portanto, a sua falta pesaria negativamente no valor que estaria disposto a pagar pelo terreno para nele edificar.

Como consta do laudo pericial (maioritário), com aceitação na sentença, a “utilização construtiva aconselhava a urbanização do solo do prédio, o que implicaria encargos urbanísticos que se estimam da ordem dos 25%”, valor que se concorda não ser exagerado (pelo que com frequência se verifica em situações análogas), além de, e participando a questão de conhecimentos técnicos, não se dispõe de outros que sirvam para afastar a opção do peritos, que maioritariamente entendem que a urbanização do terreno implicaria dispêndios daquela ordem (ver artigo 26º/9). Esse seria o valor que o expropriado, se quisesse (na hipótese de não haver expropriação) construir, despenderia para dotar o terreno das estruturas para que lhe fosse permitido construir efectivamente, o que corresponde a um encargo não desconsiderável quando se pretende pagar ao expropriado o justo valor do terreno, que deve contemplar esse encargo quando o mesmo é valorizado como terreno para construção.

Não é que se coloquem a cargo do expropriados as despesas de urbanização que, como é óbvio, não serão feitas, atento o destino do terreno, mas de determinar o valor de mercado desse bem, o valor que um comprador prudente e avisado ofereceria, em contrato de compra e venda, estabelecido numa situação normal de mercado, pelo terreno para nele construir, pois que não deixaria de ter em consideração as despesas que teria de efectuar para poder afectar o terreno à construção e, assim, a importar tais despesas diminuição do seu valor. Como escreve Luís Perestrelo Oliveira[3] “uma vez que o valor real e corrente do imóvel é o preço que um comprador prudente pagaria pelo mesmo, numa situação normal de mercado, não podem deixar de relevar, na sua formação, as despesas que para esse efeito teriam de ser efectuadas, designadamente aquelas que o preceito refere”. “Esta norma obriga a que se tenha em conta a realização das infra-estruturas necessárias à construção dita possível” e “para se determinar quais as infra-estruturas que deverão ser realizadas ou expandidas, deve-se atender ao disposto o respectivo instrumento de gestão territorial. O valor encontrado deve ser deduzido à indemnização devida pela expropriação”[4].

A parcela expropriada nem sequer margina a via habilitante, é interior, o que, à efectiva construção, pediria a urbanização do solo do prédio, o que, além de outras, implicaria a necessidade do reforço e extensão das infra-estruturas existentes.”(nº convencional JTRP00043836)

No caso presente resulta dos factos provados que a parcela é servida por algumas infra-estruturas – rede pública de abastecimento de água, electricidade e rede de telefone.

Não resulta dos factos apurados que o aproveitamento urbanístico da parcela impunha um reforço das infra-estruturas existentes, nem ainda, que o local apresente condições especiais que agravam ou diminuam o custo da construção.

Não se considerou o reforço com a construção de infra-estruturas, sendo certo que dos autos não resulta, que fosse necessário proceder a esse tipo de obra.

Acresce referir que na parcela sobrante encontrava-se em construção uma moradia, com dois pisos, supostamente servida pelas mesmas infra-estruturas.

Os peritos nada referiram a este respeito e o juízo técnico que desenvolveram, na falta de outros elementos de prova, não pode ser por nós questionado.

Resulta do exposto que no caso presente não se justifica proceder à aplicação dos parâmetros que constam dos nº 8 e 9 do art. 26º.

Improcedem, também nesta parte, as conclusões de recurso sob o ponto 3.

- Do factor correctivo inexistência do risco e esforço inerente à actividade construtiva -

Determina o art. 26º/10 que na avaliação da parcela, como solo apto para construção, deve ponderar-se:

“O valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos nº4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15% do valor da avaliação.”

Quanto à apreciação deste factor, sem embargo do que se vai decidir em sede de recurso subordinado, cumpre desde já referir que não resulta dos factos provados que o índice a aplicar corresponda a 15%.

Os peritos de forma unânime atribuíram o índice de 10%, factor que foi considerado no calculo efectuado na sentença pelo Juíz do Tribunal “a quo” e não resultam dos autos outros elementos que justifiquem a aplicação do montante máximo.

Improcedem as conclusões de recurso, sob o ponto 4.

- Da existência de benfeitorias, que justifiquem a sua avaliação em sede de expropriação –

Na decisão arbitral considerou-se que na parcela de terreno expropriada existiam duas benfeitorias: bardos de videira e tanque de retenção de água. Contudo, por efeito, da classificação da parcela, como “solo apto para a construção” considerou-se que apenas o tanque de retenção de água podia ser avaliado como benfeitoria, por poder ser aproveitado na situação de construção na parcela, atribuindo-lhe o valor de € 750,00.

Na sentença, o Juíz do Tribunal “a quo”, seguindo o parecer do laudo pericial, concluiu que face à classificação da parcela como “solo apto para construção” o bardo de videira teria que ser impreterivelmente demolida para dar lugar ao aproveitamento construtivo e nessa medida, não deveria ser valorizada por se tratar de uma benfeitoria agrícola e não urbana.

Quanto à benfeitoria tanque de retenção de água a mesma poderia ser aproveitada na situação de construção na parcela, avaliando a mesma em € 750,00.

A entidade expropriante veio insurgir-se contra tal interpretação considerando que perante a classificação da parcela como “solo apto para construção”, no caso concreto, as benfeitorias não davam lugar a qualquer indemnização.

Analisando.

Constituem benfeitorias todas as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa - artº 216º, nº 1, do Código Civil.

As benfeitorias podem ser necessárias, úteis ou voluptuárias, tendo as primeiras (necessárias) por fim evitar a perda, destruição ou deterioração da coisa, constituindo as segundas (úteis) as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação, lhe aumentam, todavia, o valor, e as terceiras (voluptuárias) as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação nem lhe aumentando o valor, servem apenas para recreio do benfeitorizante - artº 216º, nºs 2 e 3, do Código Civil.

No cálculo da justa indemnização, atento o disposto no art. 23º do Código das Expropriações (Lei 168/99 de 18/09) visa-se ressarcir o expropriado do prejuízo que lhe advém da expropriação, pelo que a indemnização apresenta-se como uma reposição, em termos de equivalente pecuniário, da posição de proprietário de que era titular.

Tem-se entendido que se o solo for classificado como apto para construção, as benfeitorias nele existentes não podem, em regra, ser consideradas como factor de valorização, pois, ao invés, podem constituir factor de desvalorização da parcela, ponderando os custos de demolição para aí se construir.

Contudo, atenta a natureza da indemnização a atribuir ao expropriado, a jurisprudência tem estabelecido critérios que permitem valorizar as benfeitorias existentes, apesar da classificação da parcela como solo “apto para construção.”

Com efeito, no cálculo da indemnização, não está prevista a exclusão de qualquer benfeitoria ou de outro elemento do património expropriado, antes impondo a lei (artº 23º, nº 1, parte final) a consideração das circunstâncias e condições de facto existentes, nas quais se incluem, naturalmente, as benfeitorias.

Defende-se, assim, que as benfeitorias “deverão ser ponderadas sob o prisma da desvalorização da parte sobrante do prédio e, assim, a indemnização poderá integrar o seu valor, de modo a compensar aquela depreciação” (Ac. Rel. Coimbra de 9/2/99, CJ, Tomo I, pág. 33).

Neste sentido pronunciou-se também o Ac. Rel Porto 08.09.2009, quando refere:

“Tendo sido a parcela expropriada classificada como solo apto para construção, classificação essa que não foi objecto de impugnação por parte da entidade expropriante, é entendimento pacífico da nossa jurisprudência que as benfeitorias não devem ser consideradas no cálculo da indemnização, isto porque a execução da construção implicará necessariamente a sua demolição e destruição, sendo de ressalvar, porém, os casos em que elas mantenham utilidade para a parte sobrante do prédio, uma vez que aí a sua destruição provocará a desvalorização desta.[3]

Acontece que no caso “sub judice” as benfeitorias (um muro de betão, com 10,50 metros de comprimento, 1,95 metros de altura, 0,45 metros de espessura, em bom estado de conservação; um muro de suporte de pedra rebocada, com 4 metros de comprimento, 2,20 metros de desenvolvimento, 0,40 metros de espessura, em bom estado de conservação) encontravam-se inseridas em logradouro de construção existente e, por isso, mantinham utilidade para a parte sobrante do prédio.

Como tal, o seu valor deverá ser atendido para fixação do montante indemnizatório.” (nº convencional JTRP 00042902).

Num outro segmento, considera-se um: “Critério decisivo para solucionar, caso a caso, a questão de saber se deve ou não atribuir-se indemnização por qualquer benfeitoria existente na parcela expropriada (avaliada como terreno apto para construção) a determinação da necessidade ou inevitabilidade da inutilização/destruição da mesma benfeitoria, no caso de a parcela ser aproveitada para construção.

Assim, sendo tal destruição ou inutilização inelutável numa situação de aproveitamento construtivo do prédio, sempre a indemnização pela benfeitoria em caso de expropriação viria a corresponder a uma sobrevalorização do prédio expropriando. Na situação inversa, mantendo-se ou podendo manter-se a benfeitoria no caso de construção sobre a parcela expropriada, impõe-se a indemnização pelo valor da mesma em caso de expropriação, por ser manifesta a perda para o expropriado da sua utilidade ou valor.” (Ac. Rel. Porto 03.03.2010 – nº convencional JTRP00047700 – www.dgsi.pt).

Neste sentido também se pronunciaram:

> Ac. Rel Lisboa de 11.02.2010, quando refere:

“A questão consiste em saber se o murete, o pilar de betão, o portão e o armazém a que os peritos aludem, em conformidade com o acórdão arbitral, aumentam o valor do bem expropriado, traduzindo-se, portanto, numa benfeitoria.

Torna-se, assim, necessário apurar se podem ou não ser aproveitáveis, conforme o fim que vier a ser dado ao terreno expropriado, dado que o facto da avaliação do solo o haver considerado apto para construção não exclui automaticamente as benfeitorias nele existentes, mediante a justificação de que seriam, em caso de construção de um prédio, destruídas.

Ficou provado que, no prédio a expropriar foi colocada uma rede metálica com portão, tendo sido edificado um armazém com 120 m2 e construídos muretes de alvenaria com 330 metros de extensão.

Atentos os esclarecimentos prestados pelos peritos, resulta ser entendimento unânime dos mesmos que, na eventualidade de um aproveitamento diverso do actual, o mesmo é compatível com as benfeitorias existentes no mesmo.

Salientam que tais benfeitorias são aproveitáveis e enquadráveis com as construções a prever como possíveis para o local, as quais também têm natureza industrial, ou seja, as benfeitorias são aproveitáveis na construção de novos edifícios cuja utilização será da mesma natureza da actividade desenvolvida pela expropriada” (Proc. 114/1998.L1-6 – www.dgsi.pt)

> Ac. Rel. Porto de 25.03.2010

Conforme artigo 216º/2 do CC, consideram-se benfeitorias as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa. Essa conservação ou melhoramento depende precisamente da natureza da coisa. Só pode considerar-se benfeitorias algo que traga um valor acrescido à coisa. Num aproveitamento agrícola ou florestal pode determinada despesa considerar-se um melhoramento, aumente o valor ou seja necessário á conservação e frutificação da coisa. Porém, num aproveitamento urbanístico, pode essa despesa não constituir melhoramento algum ou equivaler a uma menos valia, por importar despesas necessárias para colocar o bem em condições adequadas ao fim construtivo a que se destina.

E só em concreto (abstractamente, quase tudo pode ter uma qualquer utilidade – no caso do muro, até para atulhar a mina ou fazer um qualquer aterro, mas para um construtor que quisesse simplesmente edificar no local, preferiria, seguramente, ter um terreno limpo, pronto a receber a construção), perante a afectação do (ou a dar ao) terreno é seguro concluir que se está perante uma benfeitoria valorizante, que acrescenta algum valor a ter em conta na compensação ao proprietário expropriado. (nº convencional JTRP 00043836)

No caso concreto, apenas o tanque de retenção de água foi considerado na avaliação e tal deve-se ao facto de tal construção não se mostrar incompatível com o aproveitamento da parcela para a construção. Para o aproveitamento construtivo proposto não se mostra imprescindível a demolição do referido tanque.

Desta forma, justifica-se a avaliação da construção e a integração no cálculo da justa indemnização, pois só assim se obtém o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo expropriado decorrentes da privação de uma normal utilização da parcela.

Improcedem as conclusões formuladas sob o ponto 6.

- Da desvalorização da parcela sobrante -

No acórdão arbitral, no cálculo da indemnização, ponderou-se a depreciação da parte sobrante.

Considerou-se para o efeito, que a parte sobrante é aquela que contém a moradia e a área restante de logradouro e quintal, que ficou com um espaço mais reduzido e com uma forma geométrica muito irregular. Entenderam os árbitros que antes e depois da expropriação a parcela não detém os mesmos cómodos, pela perca de espaços de logradouro e proximidade da habitação à zona da estrada. Calculou-se a depreciação em 10% do valor ante-expropriação - € 10.000,00.

Na sentença o Juíz do tribunal “a quo” conclui por atribuir uma indemnização de € 10.000,00, procedendo ao seguinte raciocínio:

“O nosso entendimento e tendo em consideração o principio da igualdade referido, não pode passar por atribuir indemnização a esse Título, pelo que apenas pela perda de espaço de logradouro entendemos ser indemnizável.

E é-o efectivamente pois uma habitação com um logradouro com mais de 1500 m2

vendo a redução do mesmo para cerca de 800 m2 pela expropriação, passa a valer menos. E a sua desvalorização andará na ordem dos 10% na nossa opinião, que aliás foi o valor encontrado pelos sr.s árbitros.

Assim, ao valor do solo e benfeitorias, acresceremos a desvalorização da parte sobrante em 10.000,00 por ser esse o valor que os três árbitros encontraram (100.000,00 x 10% = €10.000,00) e que nos dá mais garantias de exactidão pois o perito dos expropriados avalia a habitação pré-existente em 150.000,00 € quando os três árbitros partem do valor de 100.000,00, pelo que o valor de 150.000,00 cremos que estará a sobrevalorizar a habitação.”

A entidade expropriante insurge-se contra tal entendimento por considerar que apesar do prédio sofrer uma redução na área do logradouro, não ficou afectado nos seus cómodos que se mantiveram rigorosamente os mesmos, ainda que proporcional aos existentes à data da DUP, não se justificando por isso a aplicação do disposto no art. 29º/2 do Código das Expropriações.

Analisando.

Nas situações em que por efeito da expropriação ocorre a divisão do prédio, por se verificar uma situação de expropriação parcial, o art. 29º da citada lei, determina o critério a atender, para efeito de cálculo da indemnização, nos seguintes termos:

“1. Nas expropriações parciais, os árbitros ou os peritos calculam sempre, separadamente, o valor e o rendimento totais do prédio e das partes abrangidas e não abrangidas pela declaração de utilidade pública.

2. Quando a parte não expropriada ficar depreciada pela divisão do prédio ou desta resultarem outros prejuízos ou encargos, incluindo a diminuição da área total edificável ou a construção de vedações idênticas ás demolidas ou ás subsistentes, especificam-se também, em separado, os montantes da depreciação e dos prejuízos ou encargos, que acrescem ao valor da parte expropriada.

3. Não haverá lugar à avaliação da parte não expropriada, nos termos do nº1, quando os árbitros ou os peritos, justificadamente, concluírem que, nesta, pela sua extensão, não ocorrem as circunstâncias a que se referem as alíneas a) e b) do nº2 e o nº3 do art. 3º.”

Resulta deste regime que a expropriação parcial pode dar origem à depreciação da parcela sobrante e causar prejuízos e encargos, contando-se entre esses encargos, a construção de vedações, circunstâncias que justificam a atribuição de uma indemnização.

No Código das Expropriações de 1991 (art. 28º) Osvaldo Gomes considerava que a indemnização, por depreciação da parcela sobrante, englobava:

- as depreciações e os prejuízos directamente resultantes da divisão do prédio ou da expropriação parcial;

- outros prejuízos ou encargos resultantes da expropriação, incluindo o custo das novas vedações; e

- as depreciações e prejuízos indirectamente resultantes da expropriação ou da afectação da parcela expropriada ao fim determinante da expropriação (Expropriações por Utilidade Pública, pag. 216).

Em comentário ao nº 2 do art. 29º do Código das Expropriações refere Fernando Alves Correia, que se prevê: “a indemnização de um conjunto de danos patrimoniais subsequentes, derivados (…) ou laterais, isto é, prejuízos que são uma consequência directa e necessária da expropriação parcial de um prédio, a qual acresce à indemnização correspondente à perda do direito ou à perda da substância do bem expropriado (a parte expropriada do prédio) (“A Jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre Expropriações por Utilidade Pública e o Código das Expropriações de 1999”, RLJ Ano 133, pag. 56).

No comentário ao Ac. Rel. Évora de 30.03.2000 e Ac. STJ de 01.03.2001– publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência nº 134 (pag. 77 e 87) o mesmo autor desenvolve a análise da natureza dos prejuízos a considerar neste domínio e refere:

“Todavia, exige-se que tais prejuízos patrimoniais subsequentes, derivados ou laterais sejam uma consequência directa e necessária da expropriação parcial de um prédio. Só eles é que podem ser incluídos na indemnização e não já também aqueles que têm com a expropriação parcial do prédio apenas uma relação indirecta, porque encontram a sua causa em factos posteriores ou estranhos à expropriação.” (pag. 99-100)

Considera o mesmo autor que o prejuízo directo: “é um dano que apresenta um laço de causalidade estreita com a medida expropriativa, um dano cuja origem resulta do acto de desapossamento forçado imposto ao expropriado. Assim sendo, o prejuízo nascido da execução dos trabalhos para os quais foi realizada a expropriação constitui um dano indirecto, não podendo, por isso ser abrangidas pela indemnização por expropriação (…) “(ob. cit., pag. 100)

A respeito da interpretação do preceito na recente jurisprudência pode ainda ler-se:

> Ac. Rel Porto de 26.01.2010 onde se refere:

“Deste preceito decorre que nas expropriações parciais, como é o caso da dos autos, a indemnização deve abranger, quando se verifique, a depreciação que do acto expropriativo decorra para a(s) parte(s) sobrante(s), podendo essa depreciação provir do facto da(s) parte(s) não abrangida(s) pela expropriação deixar(em) de oferecer os mesmos cómodos que eram (ou podiam ser) proporcionados pela totalidade do prédio antes do acto expropriativo ou da perda de interesse dessa(s) parte(s) para o expropriado, objectivamente determinado, por diminuição sensível da respectiva rentabilidade face aos rendimentos que todo o prédio proporcionava (ou podia proporcionar). Mas aquela indemnização já não terá em conta a(s) parte(s) sobrante(s) quando não exista depreciação resultante da divisão do prédio, quer por esta(s) assegure(m), proporcionalmente, os mesmos cómodos que todo o prédio oferecia (ou podia oferecer), quer por os cómodos que por ela(s) podem ser assegurados continuarem a ter interesse económico para o expropriado, também objectivamente determinado. “ (nº convencional JTRP 00043478)

> Ac. Rel. Porto 13.12.2009:

“Do texto do referido artigo 29º/2, parece decorrer que os danos a considerar no processo de expropriação são os que resultem da divisão do prédio, já que a norma fala em depreciação “pela divisão do prédio” ou “desta resultarem outros prejuízos ou encargos”, ou seja, a depreciação a atender e os prejuízos ou encargos a indemnizar (em adição ao valor da parcela expropriada) decorrerá da divisão do prédio por via da expropriação, como consequência directa e necessária da expropriação parcial do prédio. (nº convencional JTRP00043298)”

No caso presente dos factos provados não resulta que por efeito da expropriação parcial, a parcela sobrante sofreu depreciação no seu valor.

Na sentença o Juíz do tribunal “a quo” considerou que a mera redução da área do logradouro constitui, só por si, factor de desvalorização da parcela sobrante, porque deixa de ter o mesmo valor económico.

Contudo, tal entendimento estriba-se em considerações de carácter pessoal, sem suporte nos factos provados, nem na prova produzida.

A respeito desta matéria a prova produzida resume-se ao laudo pericial, no qual os peritos nomeados pelo tribunal e pela entidade expropriante chegaram a uma conclusão diferente da obtida pelos árbitros na decisão arbitral.

Neste domínio a prova pericial merece um particular relevo, atento o carácter técnico das matérias em análise, pelo que apenas não deve ser considerada quando se verifique manifesto erro de apreciação ou violação do critério legal.

Verificando-se divergência de análise entre os peritos, cumpre considerar o resultado da prova pericial, no laudo maioritário, sobretudo quando se mostra subscrito pelos peritos nomeados pelo tribunal cuja isenção revela maiores garantias de imparcialidade.

Acresce, ainda referir que a decisão arbitral, por ter natureza jurisdicional não pode ser objecto de valoração, como um arbitramento. Os árbitros não intervêm como peritos e o resultado da sua actividade não assume carácter de meio de prova de livre apreciação do juiz, como sucede com os exames, vistorias e avaliações.

Neste sentido, entre outros, pronunciaram-se:

> Ac. Rel. Coimbra 01.03.2005

“Tendo havido recurso da decisão arbitral e determinada a avaliação colegial por cinco peritos, nos termos do art.61 do C.Exp., o tribunal procedeu à sua livre valoração, enquanto diligência probatória (prova pericial).

Porém, em sede da matéria de facto, o tribunal não tem agora de valorar a decisão arbitral, pela simples razão de que ela foi posta em causa, já que não funciona como simples arbitramento, tendo antes natureza jurisdicional, funcionando os tribunais de comarca como segunda instância.

Daí que os árbitros não intervêm como peritos e o resultado da sua actividade não assume carácter de meio de prova de livre apreciação do juiz, como sucede com os exames, vistorias e avaliações.

Por outro lado, contrariamente ao afirmado pelos apelantes, o tribunal não optou apenas pelo laudo perito da entidade expropriante, mas também pelo laudo dos peritos do tribunal, visto serem coincidentes.

A este propósito, conforme orientação jurisprudência uniforme, em caso de disparidade de laudos, o tribunal deve dar preferência ao dos peritos escolhidos pelo tribunal, quer pela competência técnica que lhes é reconhecida, quer pelas melhores garantias de imparcialidade que oferecem (cf., por ex. Ac. da RP de 27/5/80, C.J. ano V, tomo III, pág.82; Ac RC de 21/5/91, C.J. ano XVI, tomo III, pág.73; Ac RE de 25/6/92, C.J. ano XVII, tomo III, pág.343; Ac RL de 23/5/95, C.J. ano XX, tomo II, pág.88).

Tal não significa uma irrestrita vinculação ao laudo maioritário, já que o tribunal pode introduzir-lhe ajustamentos, fazer correcções, colmatar falhas, ou seguir o laudo ou critérios diferentes, se os tiver por mais justos, de acordo com os elementos probatórios que possuir (cf. ALBERTO DOS REIS, CPC Anotado, vol. IV, pág.186; Ac. RL de 12/4/94, C.J.XIX, tomo II, pág.109).” (Proc. 2738/04JTRC – www. dgsi.pt)

> Ac. Rel. Lisboa 13.10.2009:

“O julgador aprecia livremente as provas, inclusive pericial, afigura-se-nos que o Tribunal, na falta de outros elementos, não deve afastar-se das conclusões ou resultados a que cheguem os peritos, sobretudo quando oriundos de uma maioria, excepto se for de concluir que os peritos assentaram o seu raciocínio em erro manifesto ou critério ostensivamente inadmissível, que no caso se não verifica pelo menos no aspecto acabado de referir. A tarefa de avaliação para efeitos de expropriação é fundamentalmente de natureza técnica, assim se justificando, em primeira linha, o recurso à arbitragem e, em sede de Tribunal Judicial, a intervenção de cinco peritos, três nomeados pelo Tribunal e um por cada uma das partes.” (Proc. 1104/04.6YXLSB.L1.1 – www.dgsi.pt).

> Ac. Rel. Lisboa 06.04.2010:

“Sem esquecer que o julgador aprecia livremente as provas, inclusive pericial, afigura-se-nos que o Tribunal, na falta de outros elementos, não deve afastar-se das conclusões ou resultados a que cheguem os peritos, sobretudo quando oriundos de uma maioria, excepto se for de concluir que os peritos assentaram o seu raciocínio em erro manifesto ou critério ostensivamente inadmissível, que no caso se não verifica.

A tarefa de avaliação para efeitos de expropriação é fundamentalmente de natureza técnica, assim se justificando, em primeira linha, o recurso à arbitragem e, em sede de Tribunal Judicial, a intervenção de cinco peritos, três nomeados pelo Tribunal e um por cada uma das partes.

E os peritos indicaram aquele valor por unanimidade.

O afastamento do laudo só se justificará, quando o tribunal concluir que os peritos basearam o seu raciocínio em erro manifesto ou num critério ilegal.

Mas não apresentando o relatório pericial qualquer desses vícios, e à mingua de elementos mais seguros e objectivos, não há motivo para a não aceitação do laudo dos peritos.

No caso há unanimidade de opinião.

E apesar de o Juiz não estar vinculado ao valor indicado no laudo, a menos que se verifiquem aplicações de critérios em violação da lei aplicável, a verdade é que o laudo não pode deixar de constituir um indicador seguro e fiável para a fixação judicial da prestação indemnizatória, norteando o Juiz no sentido da sua fixação.” (Proc. 2273/04.0TBFUN.L1-1 – www. dgsi.pt)

> Ac. Rel. Lisboa 27.04.2010

“Conforme se alude em Ac. desta mesma Relação de Lisboa, de 25-5-06, in http://www.dgsi.pt./, «Embora o julgador aprecie livremente as provas, designadamente a pericial, não pode, sem elementos sólidos, afastar-se do resultado das peritagens, mormente se os peritos foram unânimes ou, não o tendo sido, se constituíram uma maioria e ofereceram garantias de imparcialidade. Só assim não será, caso seja de concluir que os peritos haviam baseado o seu raciocínio em erro manifesto ou critério legalmente inadmissível. Não padecendo o laudo dos peritos nomeados de qualquer dos aludidos vícios, na falta de elementos mais seguros e objectivos, é de aceitar o valor por aqueles proposto».

Ora, compulsada a sentença proferida, constatamos que foi ali devidamente escalpelizada a razão da credibilidade atribuída aos peritos mencionados, tendo sido ponderada a sua imparcialidade, os seus conhecimentos técnicos e a conformidade legal da posição dos mesmos.

Analisados todos aqueles parâmetros enunciados, o tribunal referiu aderir aos valores e fundamentos apresentados no laudo de fls. 389.

Deste modo, sem entrar ainda na apreciação concreta das questões, diremos que em termos abstractos, não nos merece reparo o raciocínio seguido, já que o mesmo foi fundamentado, sabendo-se as razões da opção tomada.

Não está em causa a credibilidade de pessoas em concreto, mas tão só, a sua apreciação técnica perante os factos apresentados e a sua integração jurídica.

Sendo divergentes os laudos periciais, como é o caso, já que o laudo do perito dos expropriados não só é separado do laudo dos restantes peritos, como tem orientações diferentes das tomadas por unanimidade pelos demais, cabe ao tribunal dar preferência ao dos peritos oficiosamente escolhidos, precisamente em função das garantias de imparcialidade que podem oferecer (neste sentido, nomeadamente, Ac. RL. de 30-6-2005, in C.J., Tomo III, pág.116).” (Proc. 1289/04.1TBBNV.L1-1 – www.dgsi.pt)

Na situação em análise, no laudo maioritário, os peritos (peritos nomeados pelo tribunal e pela entidade expropriante) concluíram que a parcela sobrante não sofreu qualquer depreciação, porque manteve os mesmos cómodos que o prédio na sua integralidade ou seja, as mesmas utilidades, por referência à data da expropriação.

O prédio do qual foi desanexada a parcela já tinha sido objecto de uma primeira expropriação.

A nova expropriação não alterou a proximidade da moradia à via pública. A construção da moradia iniciou-se após a primeira expropriação e com conhecimento, pelo expropriado, do traçado da nova via.

Apenas o perito indicado pelos expropriados considerou que por efeito da expropriação a parcela sobrante sofreu uma depreciação ponderando para o efeito, que a parcela sobrante não detém os mesmos cómodos pela perda de espaço de logradouro e pela proximidade e exposição sonora, ambiental e visual, bem como a impossibilidade de proceder a alterações à construção existente.

Nos esclarecimentos solicitados pelos expropriados, os peritos nomeados pelo tribunal e pela entidade expropriante concretizaram a posição assumida, indicando os seguintes aspectos:

- a moradia dista cerca de 16 metros do limite da expropriação;

- a moradia foi reconstruída, já depois de terem sido iniciadas as obras da nova estrada;

- a moradia tem uma área envolvente de logradouro, por não ser legalmente possível a ocupação de todo o solo com construções;

- a servidão “non aedificandi” ocupa apenas parte da área do logradouro;

- a capacidade construtiva do prédio não ficou diminuída pelo facto de existir zona “non aedificandi” sobre o logradouro;

- a redução da área do logradouro corresponde a 23,97%;

- o aumento da área do logradouro faz aumentar o valor do prédio;

- a forma irregular do logradouro, que passou a existir após a expropriação, não condiciona a utilização do logradouro;

- a aproximação da área da concessão implica o dilatar da servidão “non aedificandi”, a qual não tem implicações no valor do prédio, porque no mesmo já se mostra implantada uma moradia.

Perante os esclarecimentos prestados somos levados a concluir que a parcela sobrante após a expropriação manteve os mesmos cómodos, pois nomeadamente a servidão “non aedificandi” não veio alterar o valor ou criar qualquer limitação para o expropriado, na medida em que não atingiu a área possível de construção.

Em tese geral as servidões “non aedificandi” constituem uma modalidade específica das servidões administrativas, fixadas directamente na lei ou resultantes de acto administrativo, que oneram certos prédios e se traduzem numa proibição de edificar, por motivos de interesse público.

Entre elas, destacam-se as que incidem sobre faixas de terrenos adjacentes a uma estrada ou auto-estrada a construir, a reconstruir ou já existentes e que visam proteger tais vias de comunicação, em conformidade com o regime previsto no DL 248-A/99 de 06/07.

O art. 8 do Cód. das Expropriações, que se reporta à constituição de servidões administrativas, estatui o seguinte:

1. Podem constituir-se sobre imóveis as servidões necessárias à realização de fins de interesse público.

2. As servidões, resultantes ou não de expropriações, dão lugar a indemnização quando:

a) inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente;

b) inviabilizem qualquer utilização do bem, nos casos em que não estejam a ser utilizados; ou

c) anulem completamente o seu valor económico.

3. À constituição das servidões e á determinação da indemnização aplica-se o disposto no presente código com as necessárias adaptações, salvo o disposto em legislação especial.

Na interpretação do preceito refere Fernando Alves Correia que “é demasiado restritivo no que respeita ao âmbito das servidões administrativas que devem ser acompanhadas de indemnização”. Prosseguindo, afirma que “ para além das servidões administrativas que produzem os tipos de danos referidos nas três alíneas do nº 2 do art. 8, outras há que devem dar direito a indemnização: são aquelas que produzem danos “especiais” e “anormais” (ou “graves”) na esfera jurídica dos proprietários dos prédios (normalmente terrenos).”

Mais adiante escreve ainda o seguinte: “...devem dar direito a indemnização todas as servidões administrativas que se apresentem como verdadeiras “expropriações de sacrifício” ou “substanciais”, isto é, como actos que produzem modificações “especiais” e “graves” (ou “anormais”) na utilitas do direito de propriedade, em termos tais que ocorreria uma violação do “princípio da justa indemnização” por expropriação ... condensado no art. 62, nº 2 da Constituição, do “princípio do Estado de Direito democrático”, consagrado nos arts. 2 e 9, al. b) da Lei Fundamental, nos termos do qual os actos do poder público lesivos de direitos ou causadores de danos devem desencadear uma indemnização, e do “princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos”, ínsito no art. 13º, nº 1 da Constituição, se o proprietário onerado com essa servidão administrativa não obtivesse uma indemnização. E as servidões administrativas que produzem danos daquela “natureza” não se restringem, seguramente, às elencadas no nº 2 do art. 8º do vigente Cód. das Expropriações. (“Expropriação por Utilidade Pública”, “Colectânea de Jurisprudência”, STJ, ano IX, tomo I, págs. 42/3/ 46)

Refira-se, aliás, que o acórdão do Tribunal Constitucional nº 331/99, publicado no D.R., 1ª Série-A, de 14/07/99, já havia declarado a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do art. 8º nº 2 do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto Lei nº 438/91 de 09/11, na medida em que não permitia a indemnização pelas servidões fixadas directamente pela lei que incidissem sobre parte sobrante do prédio expropriado, no âmbito de expropriação parcial, desde que a mesma parcela já tivesse, anteriormente ao processo expropriativo, capacidade edificativa, por violação do disposto nos arts. 13º nº 1 e 62º nº 2 da Constituição.

Conclui-se, assim, que mesmo não se verificando nenhuma das situações previstas no art. 8º, nº 2 do Cód. das Expropriações, a constituição de uma servidão administrativa dará sempre lugar a indemnização quando a mesma produza, na esfera jurídica do proprietário, um prejuízo concreto, grave e anormal, designadamente, quando o proprietário vê reduzido o valor económico e de mercado do bem por força da eliminação ou redução da capacidade edificativa que o prédio possuía antes de estar onerado com a servidão “non aedificandi”.

A entender-se de forma diversa, estaríamos seguramente a violar os princípios constitucionais do Estado de Direito democrático, da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos e da justa indemnização por expropriação.

A desvalorização dos imóveis assume particular importância no caso das servidões “non aedificandi”, uma vez que estas limitam o direito de transformação que integra o conteúdo da propriedade, traduzindo-se numa efectiva e, em muitos casos, importante redução do valor dos prédios servientes.

Contudo, não se verificando nenhuma das situações previstas no citado art. 8º, nº 2 e não estando demonstrada a existência de qualquer prejuízo efectivo decorrente da servidão, designadamente a eliminação ou redução da sua potencialidade construtiva, não existe qualquer fundamento legal para atribuir uma indemnização pela constituição da servidão.

Neste sentido pronunciaram-se, entre outros, o Ac. Rel. Porto 02.07.2009 (nº convencional JTRP 00042793 – www.dgsi.pt) e o Ac. Rel. Porto 22.09.2009 (nº convencional 000 42 980 – www.dgsi.pt).

No caso presente, não se verifica nenhuma das situações previstas no citado art. 8º nº 2, pois não está demonstrado que a constituição da servidão non aedificandi tenha determinado uma redução da capacidade construtiva da parcela sobrante e não está provado que a servidão tenha originado para os expropriados um qualquer outro prejuízo concreto e relevante que seja susceptível de indemnização.

Conforme resulta do laudo maioritário, a servidão incidia apenas no logradouro e continua a onerar parte do logradouro, sendo certo que a construção da moradia iniciou-se após a primeira expropriação e quando já estava implantada no terreno e a servidão não se estende à respectiva área de implantação. Acresce que a área de implantação não se estende a toda a parcela, por efeito de condicionantes legais, o que significa que a limitação criada em nada veio alterar a capacidade edificativa da parcela.

Com efeito, não estando aqui demonstrado que a constituição da servidão tenha determinado uma redução da capacidade edificativa que a parcela sobrante possuía anteriormente, fica também por demonstrar que, por força desse facto, a referida parcela tenha sofrido uma redução do respectivo valor económico e de mercado e, como tal, inexiste fundamento para atribuir aos expropriados uma indemnização a esse título.

A redução da área do logradouro, só por si, não importou qualquer depreciação do prédio, nomeadamente no seu valor económico, sendo certo que o valor devido pela parcela expropriada foi devidamente calculado.

Por outro lado, o valor apurado na sentença e que corresponde ao indicado pelos árbitros não respeita apenas à depreciação do prédio, por redução da área do logradouro, pois os árbitros consideraram de igual forma, o prejuízo ambiental resultante da proximidade à nova via. Quanto a esta matéria o Juíz do tribunal “a quo” afastou a possibilidade de indemnização do prejuízo, decisão com a qual se conformaram os expropriados. O valor de € 10.000,00 não corresponde, assim, à depreciação do prédio por redução da área do logradouro.

O laudo maioritário dos peritos mostra-se devidamente fundamentado, respeitando o critério legal, conforme resulta do art. 29º/2 do Código das Expropriações e por isso, merece inteiro relevo para apreciar a questão em análise.

Conclui-se, assim, que por efeito da expropriação a parcela sobrante não sofreu qualquer depreciação.

Nesta parte, procedem as conclusões de recurso, sob os pontos 8 e 9.

- Do recurso subordinado –

- Índices de avaliação -

Na decisão arbitral ponderou-se para efeitos de avaliação da parcela expropriada o custo da construção, estimando-se um valor de € 500,00/m2. Este valor foi obtido considerando os valores médios para uma moradia de razoável qualidade, tendo como referencial os montantes fixados administrativamente – Portaria 1127/05 de 31/10.

Na decisão arbitral, na avaliação do solo, como já se referiu, não se utilizou qualquer factor correctivo, nomeadamente o previsto no art. 26º/10 do Código das Expropriações.

Na sentença o Juíz do tribunal “a quo” atendeu ao laudo unânime dos peritos e considerou na avaliação o custo da construção, no montante de € 468,48/ m2 e aplicou o factor correctivo previsto no art. 26º/10, atribuindo uma percentagem de 10%.

Os expropriados nas conclusões de recurso sob os pontos 1 a 5 e 11 insurgem-se contra a utilização do valor apontado na sentença, porque reflecte o valor administrativo, sem atender à realidade concreta do mercado. Os peritos indicaram o valor sem efectuar qualquer avaliação do mercado.

De igual forma, referem que a entidade expropriante aceitou o valor indicado pelo árbitros, formando-se caso julgado.

Por outro lado, sob os pontos 6 a 10 consideram os expropriados que os peritos não justificaram a aplicação do factor correctivo, uma vez que não se provaram os factos que revelam a inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva.

Concluem que a considerar-se justificado a aplicação do factor correctivo, o mesmo deve corresponder a 06,3%.

Analisando.

- Do custo da construção –

A entidade expropriante conformou-se com o valor utilizado pelos árbitros a título de “valor da construção”. Mas tal circunstância não significa que quanto a este aspecto a decisão arbitral constitui caso julgado.

A decisão arbitral tem sido considerada maioritariamente pela jurisprudência, uma decisão com natureza judicial, que não consubstancia um simples arbitramento, pelo que lhe é aplicável o regime estabelecido para as restantes decisões judiciais (José Osvaldo Gomes “Expropriações Por Utilidade Pública”, pag. 380 e Pedro Elias da Costa “Guia das Expropriações por Utilidade Pública”, pag. 198)

Desta particular natureza extraem-se as seguintes consequências, seguindo a análise de José Osvaldo Gomes:

“- Ao acórdão arbitral são aplicáveis, em matéria de recurso, as mesmas disposições que se contêm no Código de Processo Civil para as decisões judiciais, salvo disposição especial em contrário.

- O poder de cognição do juiz, em caso de recurso, delimita-se pelas alegações do recorrente e pelo decidido no acórdão arbitral;

- O acórdão arbitral transita em tudo quanto seja desfavorável para a parte não recorrente envolvendo a falta de recurso concordância com o decidido pelos árbitros.

- O montante indemnizatório não pode ser aumentado em recurso apenas interposto pelo beneficiário da expropriação e não pode ser diminuído se só o expropriado tiver recorrido” (ob. cit., pag. 380-381)

Sobre os efeitos do caso julgado pode na jurisprudência, entre outros, consultar-se o Ac. Rel. do Porto 28.09.2009, no qual se tece as seguintes considerações:

“O artº 673º, do CPC, reportando-se ao alcance do caso julgado diz: "A sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga...".

Segundo certa doutrina, os limites objectivos do caso julgado confinam-se à parte injuntiva da decisão, não constituindo caso julgado os fundamentos da mesma (Castro Mendes, Dir. Proce. Civil, 1980,III, pág.282, e Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil, 1968, pág. 152, Antunes Varela, Miguel Bezerra, Sampaio Nora, Manual Proce. Civil, 1985, pág.714, Anselmo de Castro, Dir. Proce. Declaratório, 1982,III,pág.404, e Manuel Andrade, Noções Elementares de Proce. Civil, 1976, pág.334 e 335).

A jurisprudência do S.T.J. vem, no entanto, adoptando um critério moderador do rígido princípio restritivo dos limites objectivos do caso julgado. Entende-se que a eficácia do caso julgado da sentença não se estende a todos os motivos objectivos da mesma, mas abrange as questões preliminares que constituíram as premissas necessárias e indispensáveis à prolação do juízo final, da parte injuntiva, contanto que se verifiquem os outros pressupostos do caso julgado material (extensão objectiva da respectiva eficácia – artº 673º, do CPC) - ver Acórdãos do S.T.J., BMJ nº 353º/352, 388º/377 e CJ/STJ, 1997,II,165. Como ensina o Prof. Teixeira de Sousa (in Estudos sobre o Novo Processo Civil, 1997, pág. 578 e 579), não é a decisão, enquanto conclusão do silogismo judiciário, que adquire o valor de caso julgado, mas o próprio silogismo considerado no seu todo: o caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge esses fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão.

Ora, o acórdão dos árbitros, no processo de expropriação, constitui uma verdadeira decisão judicial, tendo as partes a possibilidade de dela recorrerem tanto para o tribunal de comarca como da Relação, pois se considera que os acórdãos arbitrais não são meros arbitramentos, antes têm natureza jurisdicional funcionando como tribunal arbitral necessário - Ac. STJ, CJ/STJ, 2003, III, 159.

A decisão arbitral, como se afirmou na fundamentação do Assento do STJ de 24/7/79, é um verdadeiro julgamento, não um simples arbitramento, integrando o primeiro dos três graus de jurisdição no sistema geral de recursos - BMJ, 289º/135 (ver entre muitos outros, acórdãos da Relação do Porto de 18/2/1977, de 2/4/1998, de 29/11/2006 e de 1/7/2008, e do Supremo Tribunal de Justiça de 27/1/2004, citado no acórdão do STJ de 5/5/2005, processo 05B602, todos em www.dgsi.pt.

Também o Tribunal Constitucional (Acs. n.ºs 757/95 e 262/98) afirma que a decisão arbitral deve qualificar-se como decisão judicial, proveniente de um verdadeiro tribunal arbitral necessário, uma vez que os árbitros, dispondo de independência funcional, intervêm para dirimir um conflito de interesses entre partes no processo de expropriação litigiosa. A sua decisão visa tornar certo um direito ou uma obrigação, não constituindo um simples arbitramento.

Se o resultado da avaliação assenta em toda uma séria de premissas que são decididas pelos árbitros, a força de caso julgado há-de estender-se àquelas premissas, àquelas parâmetros que determinam o resultado final da avaliação e, neste caso concreto, não tendo sido interposto recurso da decisão arbitral pela entidade expropriante e apenas pelos expropriados, na parte em que decidiu desfavoravelmente contra aquela e que foi aceite por estes, estará vedado a este Tribunal ponderar, sequer, uma decisão em contrário. Ou seja, não tendo a expropriante recorrido do acórdão da arbitragem, tal decisão arbitral transitou em julgado, impedindo o tribunal de recurso de conhecer, em seu benefício, de valor ou questão não suscitada. Se apenas recorre da decisão da avaliação, só quanto aos aspectos impugnados daquela decisão arbitral poderá pronunciar-se.

É o que resulta da análise dos artigos 49º e 58º, do CE/99: quem não recorrer da decisão arbitral não pode, posteriormente, pôr em causa esta decisão bem como beneficiar de um valor superior por eventual recurso da outra parte.

De igual modo se deverá entender que, quem apenas recorre de parte da decisão, objectivando os seus pontos de discordância e aceitando outras, não pode, quanto a estas, porque aceites, pretender a alteração das mesmas.” (www.dgsi.pt. – JTRP 000 42930).

> Ac. Rel. Porto 25.03.2010:

“A decisão arbitral é produto de um verdadeiro julgamento por um tribunal arbitral necessário, sendo os Srs. Árbitros decisores e não peritos, pelo que a sua decisão tem natureza jurisdicional e, se não impugnada, por via do recurso, transita em julgado, tornando-se imodificável em tudo quanto for desfavorável para a parte não recorrente, “envolvendo a falta de recurso concordância com o decidido pelos árbitros”[5].

A sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga (artigo 673º do CPC) e para se aferir desses limites (objectivos) não pode desprezar-se os fundamentos da decisão. Daí que o caso julgado não abrange apenas a parte injuntiva da decisão mas também as questões apreciadas e cujo conhecimento seja pressuposto lógico ou necessário dessa decisão. Não abrange apenas a conclusão do silogismo judiciário, pois que o “que adquire valor de caso julgado é o silogismo no seu todo”.

A decisão arbitral assentou no pressuposto (decisão) da classificação da parcela expropriada como solo para outros fins (produção florestal - madeira).

Classificação impugnada, com êxito, pela expropriada.

Impugnada a classificação do solo, colocam-se em crise todos os parâmetros de cálculo da indemnização que possam depender dessa classificação, não transitando em julgado questão alguma que se situe nesse âmbito (nº convencional JTRP 00043836 – www.dgsi. pt).

A entidade expropriante veio interpor recurso da decisão arbitral quanto ao valor apurado para avaliação do terreno. Desta forma, não se constituiu caso julgado quanto a tal segmento da decisão e por isso, cumpre aos peritos proceder a nova avaliação ponderando os critérios legais, entre os quais “o custo de construção, em condições normais de mercado”.

No cálculo do valor do solo apto para construção determina o art. 26º/4 e 5 do Código das Expropriações (Lei 168/99 de 18/09):

4. Caso não se revele possível aplicar o critério estabelecido no nº2 por falta de elementos, o valor do solo apto para a construção calcula-se em função do custo da construção, em condições normais de mercado, nos termos dos números seguintes.

5. Na determinação do custo da construção atende-se, como referencial, aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada.

Decorre das disposições enunciadas que na determinação do custo unitário da construção a lei fornece um critério referencial que consiste em recorrer aos valores fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada.

Os valores fixados administrativamente para efeitos da aplicação do regime de habitação a custos controlados respeitam à área útil (art. 67º/2 b) RGEU), pelo que deverão ser convertido em termos de área bruta (art. 67º/2 a) RGEU).

A respeito da natureza do critério apontado, Pedro Elias da Costa refere que: “Este critério tem de ser visto conforme é, ou seja, como uma regra orientadora do cálculo, com carácter meramente referencial, tal como as percentagens do nº 6 e 7 do art. 26º, que também poderão não ter correspondência com as verificadas em dada situação concreta.

Assim, importante será que o resultado da avaliação seja o valor real e corrente da parcela expropriada.

Considerando-se, justificadamente, que os valores fixados administrativamente não permitem alcançar o valor de mercado de determinado solo, pode recorrer-se a outros elementos, como, por exemplo, as estimativas orçamentais elaboradas pela AICCOPIN ou dados estatísticos publicados em revistas especializadas ou em jornais diários.” (Guia das Expropriações por Utilidade Pública“, pag. 291-293)

Na jurisprudência seguindo a orientação exposta e reforçando a natureza de critério referencial, entre outros, pronunciaram-se:

> Ac. Rel Lisboa 08.10.2010 (Proc. 2313/04.3 TBCLD.L1-6 – www.dgsi.pt):

“O custo da construção respeita à edificação propriamente dita, devendo, por isso, atender-se às despesas de mão – de – obra, materiais, equipamentos, subempreiteiros, às despesas relativas ao estaleiro da obra e às despesas com pessoal administrativo e técnico da obra, isto é, ao custo directo de produção.

Quando uma fracção é colocada em venda, além das despesas relativas ao custo de produção, haverá que tomar em atenção outras despesas, com grande repercussão sobre o custo final da obra, como sejam os encargos administrativos e que respeitam às despesas com projectos, licenças, taxas, gestão da obra, sua fiscalização, responsabilidades financeiras, consumíveis, equipamentos, promoções imobiliárias, lucros do promotor, etc, despesas essas relativas ao custo indirecto de produção.

Donde se conclui que o valor da construção, ou seja, o preço final de venda ao público de uma fracção, reflecte o somatório do custo directo da produção (objectivo) com o custo indirecto da produção (subjectivo).

Calcular a indemnização com base no valor de mercado da construção seria violar o princípio da igualdade no âmbito da relação interna da expropriação, porquanto a ampla subjectividade, que encerra, permitiria tratamentos diferenciados entre os particulares sujeitos a expropriação que o legislador quis evitar.

Acresce que, visando a justa indemnização ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, não seria aceitável incluir no seu cômputo prejuízos que o expropriado não teve.

Por essa razão, o artigo 26º, n.º 5 do CE estabelece o critério legal para a determinação do valor do solo apto para a construção, nos termos do qual deve atender-se, como referencial, aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados.

Tais montantes não são, porém, vinculativos porque, além de versarem apenas a habitação, fixam o custo unitário da construção relativo à área útil que é sempre superior ao da área bruta. No entanto, os mesmos só não deverão ser atendidos se, comprovadamente, não corresponderem ao custo da construção na zona onde se localiza a parcela.”

> Ac. Rel. Lisboa de 09.02.2010 (Proc. 2593/05.7 TMSNT.L1-7 – www.dgsi.pt).

“O valor do solo edificável calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento económico normal.

Como primeiro critério referencial do custo da construção, manda a lei que (perante a inaplicabilidade do critério estabelecido no nº 2 do art. 26º) se ponderem os montantes fixados administrativamente no âmbito do regime de habitação a custos controlados ou de renda condicionada (art.º 26º/5).

Como tem sido entendido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional[14] e por alguma doutrina, o n.º5 do art.º 26.º do Cód. Exp.: “não impõe uma correspondência do preço por metro quadrado e construção, para efeitos de expropriação, ao preço por metro quadrado de construção fixado administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada, mas apenas uma obrigação de consideração destes preços como padrão de referência ou como factor indiciário do custo do metro quadrado de construção para o cálculo da indemnização por expropriação[15]. Ou seja, sendo o critério do cálculo do custo de construção meramente referencial, é possível atender a outros critérios, entre os aplicáveis previstos no art.º 26.º do Cód. Exp

O custo da construção para efeitos do cálculo do valor da indemnização é o da construção possível e não o da construção destinada a ser implantada no terreno.

E o custo da construção obviamente que terá de ponderar não apenas a área de implantação, mas também o número de pisos .”

Na situação concreta verifica-se que os peritos perante a inviabilidade de aplicação do critério previsto no nº 2 e 3 do art. 26º do Código das Expropriações, atenderam aos valores fixados administrativamente, conforme decorre do disposto no art. 23º/4 e 5 do Código das Expropriações.

No cálculo, os peritos procederam à conversão do valor correspondente à área útil em área bruta.

A utilização dos valores fixados administrativamente não viola o direito do expropriado à justa indemnização, uma vez que o mesmo apenas é utilizado como um critério referencial, no sentido de apurar o valor real e corrente de mercado, sem considerar critério especulativos.

Não resulta dos factos provados, nem dos autos, que o critério utilizado não se mostra adequado para obter o valor real e corrente de mercado, nomeadamente, que o valor considerado pelos árbitros seria o adequado para expressar tal valor.

Conclui-se, assim, que os peritos observaram o critério legal, levando em consideração os valores fixados administrativamente, mostrando-se por isso correcto a ponderação desse aspecto no cálculo da justa indemnização, conforme consta da sentença proferida pelo Juíz do tribunal “a quo”.

Improcedem, desta forma, as conclusões de recurso formuladas sob os pontos 1 a 5 e 11.

- Da inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva –

No cálculo do valor do solo apto para construção, prevê o art. 26º/10 do Código das Expropriações (Lei 168/99 de 18/09) a aplicação de um factor correctivo, nos seguintes termos:

“O valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos nº4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15 % do valor da avaliação.”

O preceito tem como fundamento o princípio da igualdade na sua vertente externa. Ao se avaliar um solo pela construção que nele seria possível efectuar, não se pode ignorar que o expropriado não suportou um risco e uma série de despesas (custos de marketing, organização, impostos), que se iriam traduzir num encargo a pesar sobre a habitação construída.

Estes custos são indispensáveis no cálculo da justa indemnização, como refere Pedro Elias da Costa, “influindo directamente no valor de mercado da parcela expropriada, já que são custos a que estaria sujeito um comprador normal que adquirisse o terreno em causa para fins edificativos.” (ob. cit., pag. 298-299)

Na jurisprudência, na interpretação do preceito, para além dos fundamentos invocados, tem-se atribuído particular relevo ao facto de tal factor não operar de forma automática, como manifestação do princípio da justa indemnização.

A ponderação do factor previsto no art. 26º/10 do Código das Expropriações pressupõe a apreciação concreta de factos e circunstâncias que permitam avaliar do risco ou esforço inerente à actividade construtiva.

Neste domínio mereceu-nos especial atenção os Ac. Rel. Porto 11.02.2010 (nº convencional JTRP 00043609), Ac. Rel Porto de 31.03.2009 (nº convencional JTRP 00042451), Ac. Rel. Porto 03.06.2008 (Proc. 0821914), todos em www.dgsi.pt, nos quais se sintetiza a posição expressa da seguinte forma:

“Esta norma tem por função diminuir o valor da avaliação com o fim de o ajustar ao valor do mercado.

E é ditada por exigências de igualdade entre o expropriado que, por virtude da expropriação, obtém uma indemnização sem sofrer os riscos e o esforço decorrentes do processo construtivo e o não expropriado que, em idênticas condições, levasse a cabo a edificação possível.

Na verdade em situações normais, existem esforços, riscos e custos inerentes à construção que devem ser tomados em conta no valor da avaliação. Estão em causa, vg., os riscos inerentes aos custos de organização, marketing, impostos, acidentes na obra, mau tempo, surpresas geológicas, encarecimentos da mão-de-obra e dos materiais e, até, riscos inerentes à comercialização, como, por exemplo, depreciação do imóvel, dificuldades de venda por retracção do mercado por virtude de aumento das taxas de juro de empréstimos para habitação que o expropriado suportaria se tivesse podido realizar o empreendimento admitido como possível na avaliação.

A aplicação deste normativo funda-se, pois, no pressuposto de que o expropriado ao receber uma indemnização liquida dos custos que normalmente advêm dos riscos e do esforço inerentes à efectiva edificação, ficaria numa situação de intolerável vantagem ou benefício.

Mas se por via de regra tal risco e esforço existem, em tese é admissível que eles se não verifiquem, pelo menos com a relevância e amplitude suficientes para afectarem o referido princípio da igualdade e, assim, poderem ser considerados.

É que, por um lado, a indemnização já é fixada por valores médios; por outro, no custo da construção, factor a tomar em consideração para cálculo do valor do terreno, já se entra em linha de conta com o esforço construtivo na situação concreta; e, finalmente, pode o expropriado vender o terreno a alguém que depois vai construir.

Logo, e como outrossim constitui jurisprudência uniforme, a aplicação deste factor correctivo não opera de modo automático, ou seja, não decorre do simples facto da concretização do acto expropriativo.

Nesta conformidade para o seu funcionamento exige-se uma comprovada inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva, relevante na situação concreta, capaz de justificar uma redução do valor da avaliação do solo apto para construção, ajustando os custos à realidade hipotética.

O que passa pela prova da demonstração dos riscos que seriam corridos e os esforços que seriam suportados no caso de uma efectiva edificação no terreno expropriado, se não fosse a expropriação.

Na verdade a aplicação da dedução de forma sistemática, abstracta, “cega” e, quiçá, no seu máximo admissível, acarretaria a violação dos princípios da justa indemnização e da igualdade, na medida em que se prejudicariam indevidamente os expropriados nos casos em que a efectiva construção, se não fora a expropriação, não acarretasse riscos ou esforços que originassem despesas ou encargos relevantes.

Deve pois aceitar-se, que o funcionamento do factor correctivo pela inexistência de risco e esforço na actividade construtiva não é de funcionamento automático.

Isto e por um lado, porque a indemnização já é fixada por valores médios e por outro, porque no custo da construção, factor a tomar em consideração para cálculo do valor do terreno, já se entra em linha de conta com o esforço construtivo na situação concreta; e, finalmente, o risco construtivo nem sempre existe, desde logo se o expropriado, como acontece na maior parte das vezes, vender o terreno a alguém que depois vai construir.

Assim, para funcionamento do factor correctivo previsto no aludido nº 10 do art. 26º, exige-se uma comprovada inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva relevante na situação concreta capaz de justificar uma redução do valor da avaliação do solo apto para construção, ajustando os custos à realidade hipotética.” (nº convencional JTRP00043609 – www.dgsi.pt)

Na situação presente resulta dos factos provados que na avaliação do solo, fixou-se um factor correctivo de 10%.

Os peritos de forma unânime consideraram tal factor e nos esclarecimentos prestados apontaram os motivos que justificam tal posição, nos seguintes termos:

- o factor de risco a considerar numa avaliação ou projecto imobiliário, não pode ser aferido ao conceito redutor de uma fórmula, que limita o risco ao facto de o terreno ter ou não infra-estruturas;

- este factor tem incorporadas inúmeras variáveis ligadas ao imobiliário, tais como a taxa de juro bancário, o tipo de empreendimento, a oportunidade do investimento, o tipo de projecto, o tipo e localização do terreno, o prazo de execução, o programa de entrada de cash flows;

- o valor do terreno não foi calculado em função do valor da habitação existente no prédio; se assim fosse, o valor do metro quadrado não corresponderia ao valor real e corrente do mesmo, já que o índice de construção daí resultante seria inferior ao indicado no laudo; porque foi considerado uma maior capacidade construtiva no prédio do que a existente, considerou-se justificado aplicar o factor correctivo.

Encontra-se, assim, justificada a aplicação do factor correctivo, porque se considerou que os expropriados vão receber o valor da indemnização, sem qualquer esforço, ou seja, sem realizar qualquer despesa correspondente aos encargos com a construção, num aproveitamento normal do terreno, quando a construção envolve um risco ou esforço.

Partindo de um critério de normalidade e ponderando, como se provou a natureza das construções existentes na envolvente, com dois pisos, a classificação no PDM seria de esperar que os expropriados viessem a suportar despesas com a construção.

Por outro lado, não resulta dos factos provados que a parcela se encontrava numa das situações de excepção, a que se aludiu, nomeadamente, que viesse a ser comercializada pelos expropriados para construção, sem que os expropriados promovessem a construção ou que no custo da construção estava contabilizadas todas as despesas necessárias á sua promoção.

O índice apurado - 10% - corresponde ao valor dos encargos que hipoteticamente seriam suportados pelos expropriados, caso promovessem a construção. Tal factor foi atribuído por unanimidade dos peritos e na falta de outros elementos de facto, não se justifica a sua alteração para a percentagem proposta pelos expropriados.

Conclui-se, assim, que nesta parte a sentença não merece censura, pelo que o valor do solo corresponde a € 31 842,24 (trinta e um mil oitocentos e quarenta e dois euro e vinte e quatro cêntimo), julgando-se improcedente as conclusões de recurso sob os pontos 6 a 10, 12.

- Da desvalorização da parcela sobrante, com a criação de nova servidão “non aedificandi" –

Na decisão arbitral no cálculo da indemnização não se ponderou a constituição de nova “servidão non aedificandi”.

Na sentença proferida pelo Juíz do tribunal “a quo” na indemnização atribuída a título de depreciação da parcela sobrante, não se considerou a constituição de uma servidão “non aedificandi”.

Os expropriados consideram que a percentagem atribuída a título de depreciação da sobrante deve ser superior, face à criação de nova servidão non aedificandi, nos termos do DL 248-A/99 de 06/07.

Analisando.

A apreciação dos fundamentos da indemnização pela depreciação da sobrante foram já analisados, nomeadamente no tocante à existência da alegada servidão “non aedificandi”, no âmbito do recurso interposto pela entidade expropriante, pelo que, nesta sede, apenas nos resta remeter para os fundamentos já expostos e concluir que não assiste aos expropriados o direito à indemnização pela depreciação da sobrante, nomeadamente, por efeito da constituição de nova servidão “non aedificandi”.

Nesta parte, improcedem as conclusões de recurso sob o ponto 13.

Analisadas as conclusões dos recursos, conclui-se que o recurso da entidade expropriante merece parcial provimento e o recurso dos expropriados não merece provimento e nessa conformidade revoga-se parcialmente a decisão recorrida, fixando-se a indemnização no montante de € 32.593,24 (trinta e dois mil quinhentos e noventa e três euro e vinte e quatro cêntimo).

Nos termos do art. 446º CPC as custas são suportadas:

- recurso principal – pela entidade expropriante e expropriados, na proporção do decaimento, ou seja, na proporção de 4/5 e 1/5, respectivamente.

- recurso subordinado – pelos expropriados.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação da entidade expropriante e improcedente o recurso subordinado interposto pelos expropriados, revogando-se, consequentemente, a decisão na parte em que atribuiu aos expropriados a indemnização pela depreciação da sobrante e nessa conformidade fixa-se o montante da indemnização a atribuir aos expropriados em € 32.593,24 (trinta e dois mil quinhentos e noventa e três euro e vinte e quatro cêntimo), acrescida da actualização legal.

Custas:

- recurso principal – pela entidade expropriante e expropriados, na proporção do decaimento, ou seja, na proporção de 4/5 e 1/5, respectivamente.

- recurso subordinado – pelos expropriados.

Porto, 13.09.2010

(processei e revi – art. 138º/5 CPC)

Ana Paula Pereira de Amorim

José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira

António Manuel Mendes Coelho