08770/12 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Violam o conteúdo essencial do direito à greve despachos conjuntos que, fixando os serviços mínimos a realizar em dois períodos de greve previamente decretados, fixam os referidos serviços em percentagens superiores a 30%, calculada em função dos serviços realizados em dias “normais”, por a fixação de tais serviços se revelar desproporcionada e desnecessária.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório

Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro Portugueses, intentou acção administrativa especial contra o Ministério do Trabalho e da Segurança Social e o Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, pedindo:

a) a declaração de nulidade dos despachos conjuntos das duas entidades demandadas, datados de 11/04/2008, 02/05/2008 e 20/06/2008;

b) caso assim não se entenda a respectiva anulação;

c) a condenação das entidades demandadas no pagamento de € 1,00 em virtude de violação culposa do direito à greve dos trabalhadores abrangidos pelos pré-avisos de greve nos termos do artigo 22º da C.R.P. e do artigo 2º do Decreto-Lei nº 48051, de 21/12/1967.

Por Acórdão proferido pelo T.A.C. de Lisboa foi decidido:

a) declarar nulos os despachos conjuntos de 11/04/2008 e de 02/05/2008, por violação do conteúdo essencial do direito fundamental à greve;

b) anular o despacho conjunto de 20/06/2008, por falta de fundamentação.

A contra-interessada T.……..(Portugal) – Transportes Lda interpôs recurso do referido Acórdão, sintetizado nas seguintes conclusões:

“1. A Contra-Interessada não se conforma com o teor do Acórdão de fls., já que os despachos ministeriais não enfermam de qualquer vício.

2. Entendeu o Tribunal a quo verificar-se uma omissão dos motivos que justificam os serviços mínimos.

3. Ora, se é certo que os Despachos ministeriais em causa carecem ser fundamentados, certo é também que o foram, e devidamente.

4. É que, os Despachos ministeriais não correspondem a meros actos isolados, mas sim ao acto final de um processo que se encontra devidamente regulado no C.T.

5. Sendo que, na definição de serviços mínimos por via de despacho ministerial é necessário ter em conta:

v. O aviso prévio de greve apresentado pelo Autor;

vi. A proposta de serviços mínimos apresentada pela aqui Contra-Interessada;

vii. A acta da reunião promovida pela DGERT;

viii. O Despacho ministerial.

6. Resulta, pois, à saciedade que os despachos ministeriais mais não são do que decisões assentes nos diversos actos que constituem todo o procedimento.

7. O Acórdão recorrido afirma, ainda, que não se mostram identificadas quais as necessidades sociais impreteríveis que se pretende acautelar.

8. O que, salvo melhor opinião, carece de sustentação.

9. É que, conforme decorre dos despachos vertentes, a Contra-Interessada dedica-se à exploração do sistema de metro ligeiro da área metropolitana do Porto - actividade destinada à satisfação de necessidades sociais impreteríveis ligadas ao exercício dos direitos de deslocação e, de modo mediato, ao trabalho e à saúde, os quais são direitos constitucionalmente protegidos.

10. Também o artigo 537º do C.T., identifica quais as actividades que se destinam a satisfazer necessidades sociais impreteríveis, entre as quais, a actividade de transporte de passageiros.

11. Não pode, ainda, a Contra-Interessada aceitar seja feita tábua rasa dos factos constantes da proposta de serviços mínimos apresentada.

12. Tanto mais que, este documento foi objecto de apreciação e resposta por parte do SMAQ na reunião da DGERT,

13. E, foi tido em consideração na fundamentação dos próprios Despachos.

14. Nesta conformidade, resulta à evidência que a fundamentação dos Despachos ministeriais é clara, suficiente e congruente.

15. Acresce ainda que, o Acórdão recorrido contém contradições insanáveis.

16. É que, se por um lado, considera que os Despachos ministeriais padecem do vício de falta de fundamentação, por outro, aquando a apreciação da questão respeitante ao "excesso" de serviços mínimos, tem por base percentagens abstractas, desconsiderando a concreta realidade do sistema de metro ligeiro da área metropolitana do Porto, o que não se concebe.

17. Não pode a Contra-interessada aceitar como pode o Tribunal recorrido ter considerado terem os Despachos ministeriais posto em causa o respeito pelos princípios da proporcionalidade - necessidade e adequação-.

18. Porquanto, esta análise é feita exclusivamente tendo por base percentagens – abstractas, alheadas da realidade concreta do sistema de transporte de metro ligeiro da área metropolitana do Porto.

19. Daí que, a conclusão vertida no Acórdão de fls. - fixação de serviços mínimos em percentagem superior a 30% determina um excesso de serviços mínimos e, consequentemente, a violação do princípio da proporcionalidade -, constitui uma ilação abstracta e, por isso, inaceitável.

20. Tanto mais que, a aferição do respeito pelo princípio da proporcionalidade pressupõe a consideração:

v. Do tipo de transporte em causa;

vi. Das populações, pelo mesmo, servidas;

vii. Das alternativas de transporte existentes;

viii. Dos períodos concretos em que as greves têm lugar.

21. Sendo que, tal não foi considerado, conforme sempre se imporia.

22. Mais, o Acórdão em causa desconsidera, em absoluto, que as greves tiveram lugar durante a semana da Queima das Fitas do Porto e o Senhor de Matosinhos – festividades locais, que obrigam a um aumento da amplitude de horários, atenta a enorme afluência de pessoas -.

23. Verifica-se, pois, que a alegação violação do princípio da proporcionalidade, assente, exclusivamente, numa consideração percentual, feita por remissão para decisões jurisprudenciais anteriores respeitantes a sistemas de transportes diversos, o que não se pode aceitar.

24. Nesta conformidade, conclui-se que os Despachos ministeriais não enfermam de qualquer vício, mostrando-se conformes aos princípios e regras aos mesmos aplicáveis.”

O recorrido, em sede de contra alegações pugnou pela manutenção do decidido pelo T.A.C. de Lisboa, concluindo da seguinte forma:

“1ª A Sentença recorrida aplicou correctamente o Direito ao caso concreto;

2ª Nenhum dos despachos conjuntos em questão tem suficiente fundamentação de facto e de Direito;

3ª Não basta que estejamos perante actividade identificada no art. 537º do Código do Trabalho para quem se mostre necessária a fixação de serviços mínimos;

4ª A necessidade e extensão de contracção do direito de greve estão dependentes das características concretas da greve em concreto e das necessidades existentes em cada momento;

5ª Nos despachos não se encontra qualquer fundamento ou justificação para tal fixação;

6ª Havendo anulabilidade;

7ª Existe, também, quanto a dois dos despachos, excesso de fixação de serviços mínimos;

8ª O que não se confunde, nem colide, com a falta de fundamentação, uma vez que, certo que sem o fundamentar, os despachos procederam a uma fixação;

9ª Está já assente na nossa Jurisprudência que os serviços mínimos podem ser definidos com base em percentagens obtidas com referência a períodos sem greve em vigor;

10ª Pode, assim, ser aferida a correcção de fixação de serviços mínimos com recurso a percentagens;

11ª Os serviços fixados nos despachos em crise foram-no com manifesto excesso, o mais das vezes em percentagem superior a 50% do serviço normal;

12ª Deve ser confirmada a Sentença recorrida.

O M.P. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II- No Acórdão recorrido foram dados como assentes os seguintes factos:

«Texto no original»

H)

Da acta referida em F) constava a indicação de que «(a) T……. considerou imprescindível a definição de serviços mínimos, tendo apresentada a sua proposta, que se anexa à presente acta (Doc. 2). // O SMAQ expressou a sua discordância face à proposta apresentada pela T……………., pelo que reitera a sua posição de que dadas as características próprias desta greve, a existência de meios alternativos de transporte e a garantia da segurança das circulações e do material motor, nos termos regulamentares, bem como da ocorrência a situações de emergência / acidente, com indicações dos trabalhadores para o efeito, não se encontram atingidas necessidades sociais impreteríveis que justifiquem a fixação de serviços mínimos. // Sustenta ainda o SMAQ a junção de documento (Doc. 3, petição inicial de acção administrativa especial intentada recentemente) o qual reflecte de forma explícita e tão clara quanto possível, os fundamentos da posição, uma vez que no mesmo, se explana de forma objectivamente concretizada, razões de facto e de direito para a mesma, cuja actualidade é também particularmente pertinente, por entender ser útil, para a tomada da boa e informada decisão por parte da Administração. // Em qualquer caso, o Sindicato não prescinde do direito de indicar os meios humanos necessários à prestação de quaisquer serviços mínimos que, eventualmente, possam vir a ser fixados, bem como pretende, para o poder fazer de forma adequada, informação dos serviços concretos a efectuar, não apenas das respectivas cadências horárias, única forma em que quaisquer serviços mínimos ficarão devidamente fixados, como respeito aos princípios da certeza e da segurança jurídica.»

cfr. acta junta como doc. 4 junto à PI, a fls. 89 e 90 dos autos)

I)

Em 10/04/2008, é emitido despacho conjunto do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, com o seguinte teor: «O Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro Portugueses comunicou, mediante aviso prévio, que os trabalhadores da T……….. (Portugal) Transportes, Lda, operadora do metro ligeiro do Porto, seus representados, farão greve ao trabalho em tempo de repouso, em dia de descanso semanal e a qualquer outro trabalho suplementar, no período

«Texto no original»

III) Fundamentação jurídica

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações importa entrar no conhecimento do mesmo, começando pela crítica dirigida ao Acórdão recorrido, no que concerne ao julgamento no mesmo efectuado relativamente à procedência do vício de forma por falta de fundamentação, fundamento de anulação do despacho conjunto de 20/06/2008, alegando a recorrente que, ao contrário do decidido, o mesmo se encontra devidamente fundamentado dado se mostrarem identificadas as necessidades sociais impreteríveis que se pretendem acautelar por via da definição de serviços mínimos e que o Acórdão recorrido fez “…tábua rasa dos factos constantes da proposta de serviços mínimos apresentada pela aqui contra-interessada.”

Apreciando:

O art. 124º do C.P.A., na esteira do nº 3 do art. 268 da C.R.P., consagra um dever geral de fundamentação dos actos administrativos, dever que o art. 125º do C.P.A. concretiza.

Preceitua o art. 125º do C.P.A. – sob a epígrafe “Requisitos da fundamentação” -, nos nº 1 e 2, o seguinte:

“1. A fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.

2. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”

A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer (ou não) o particular e permitir-lhe o controlo do acto.

Traduz-se isto em dizer que o particular deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, ou seja, deve dar-se-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do “itinerário cognoscitivo e valorativo” seguido para a tomada de decisão.

Só assim o particular pode analisar a decisão e ponderar se lhe dá ou não o seu acordo; também só por essa via, ele fica munido dos elementos essenciais para poder impugnar a decisão: só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, ele pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, ele pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, ele pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso.

Pretende-se, pois, que fique ciente do modo e das razões por que se decidiu num ou noutro sentido, devendo ser apreciada a fundamentação vertida no acto impugnado, no sentido de determinarmos se a mesma permite ao destinatário do acto descortinar o “itinerário cognoscitivo e valorativo” que conduziu à prática do acto com aquele específico conteúdo, saindo fora da apreciação do vício em apreço averiguar da conformidade da referida fundamentação com a lei.

No Acórdão recorrido, embora se tenha concluído que os três despachos visados nos autos padeciam de vício de forma por falta de fundamentação apenas se anulou, com este fundamento, o datado de 20 de Junho de 2008, dado se ter entendido que os demais despachos impugnados estariam sujeito a maior desvalor jurídico – cfr. fls. 64 e seguintes do Acórdão posto em crise – pelo que, no que concerne ao vício de forma por falta de fundamentação, este Tribunal apenas apreciará se procedem os fundamentos de recurso da recorrente quanto ao supra referido despacho.

No Acórdão recorrido fez apelo à argumentação constante do Acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional nº 199/05, de 19/04, proferido no âmbito do Proc. nº 117/04:

(…)

“Também na norma do artigo 8º, n.º 6, a ligação entre o direito de greve e os serviços mínimos tem que ver com a própria natureza do direito de greve. A tarefa de concordância prática e de optimização de diferentes bens, já vimos, liga-se aí indissociavelmente à avaliação das circunstâncias de cada caso. A ponderação dos interesses em jogo leva implicados "juízos concretos de oportunidade" (B. Xavier) que dificultam a previsão legal de todas as situações de compressão do direito.

Na perspectiva deste ineliminável grau de abertura da norma do artigo 8º, n.º 6, e a sua ligação à natureza do direito, há-de ver-se se dela resultam parâmetros de controlabilidade que a legitimem perante a Constituição.

[2.4.] A norma do artigo 8º, n.º 6, determina que, nos casos em que há lugar à definição dos serviços mínimos pelo Governo, essa definição seja "estabelecida por despacho, devidamente fundamentado, do Ministro do Emprego e da Segurança Social e do Ministro responsável pelo sector de actividade, com observância dos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade".

A formulação da norma afigurar-se-á, à primeira vista, redundante: o dever de fundamentação expressa dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos decorre já do artigo 268º, n.º 3, da Constituição. Além disso, por força da eficácia geral e da aplicabilidade imediata das normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias (C.R.P., artigo 18º), a Administração está directamente vinculada aos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.

Ora, na norma do artigo 8º, n.º 6, há-de reconhecer-se algo mais do que isso. A norma traça um indirizzo à autoridade administrativa no sentido de estruturar a fundamentação do despacho de acordo com aqueles princípios. O autor do despacho tem de explicar como e porque está a observar os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade. A reiteração por lei destes critérios constitui ela própria a fixação de uma directiva ou parâmetro legal do dever de fundamentar, parâmetro este que a natureza das coisas dificilmente permitiria que fosse mais determinado. Ao que acresce, no plano dos pressupostos fácticos, a indicação clara pelo artigo 8º, n.º 2, das empresas ou estabelecimentos que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis.

A motivação e justificação do acto administrativo haverá assim de explicitar directamente um princípio de concordância prática. A fundamentação é, aqui, fundamentação qualificada por critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade. A expressa imposição legal destes critérios, perfeitamente definidos e delimitados na dogmática jurídico-constitucional, garante a eficácia do controlo contencioso de anulação ou suspensão do despacho conjunto de fixação dos serviços mínimos.”

Analisado o despacho datado de 20 de Junho de 2008 forçoso é concluir, na esteira do Acórdão recorrido, que a utilização da expressão “A determinação dos serviços mínimos a assegurar tem em consideração a dificuldade de garantir meios alternativos em certas linhas do metro do Porto, nomeadamente aquelas que correspondem a anteriores linhas ferroviárias”, é insuficiente para que se possa dizer que o mesmo está fundamentado, dado esta cláusula, pelo seu carácter genérico e abstracto não permitir descortinar a motivação do despacho, não contendo o mesmo qualquer justificação para se saber porque se fixou “x” passagens por sentido e por hora em cada linha, nem por que motivos deveriam existir mais passagens numas linhas do que noutras, não se aludindo ao critério que terá sido erigido como determinante para privilegiar mais períodos do que outros, sendo que o despacho impugnado em lado algum remete para a proposta de serviços mínimos apresentada pela contra-interessada, ora recorrente, pelo que não pode ser considerada a invocada fundamentação por remissão por esta invocada, pelo que improcede este fundamento de ataque à decisão recorrida.

Decidiu ainda o Acórdão recorrido declarar nulos os despachos conjuntos datados de 11 de Abril de 2008 e de 02 de Maio de 2008 por violação do conteúdo essencial do direito fundamental à greve, decisão que a recorrente repudia referindo que a conclusão segundo a qual a fixação de serviços mínimos em percentagem superior a 30% determina um excesso dos mesmos, com a consequente violação do princípio da proporcionalidade, constitui uma ilação abstracta, como tal inaceitável. – cfr. conclusão 19ª das alegações.

Apreciando:

O direito à greve encontra expressão constitucional no artigo 57º da Lei Fundamental, prevendo o nº 1 que “é garantido o direito à greve”, prescrevendo o nº 3 que “a lei define as condições de prestação, durante a greve, de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis.”

Conforme referem Gomes Canotilho e Vital Moreira – Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, pág. 757, 4ª edição revista”:

(…)

“Em qualquer caso, as medidas definidoras de serviços mínimos e dos serviços necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações, na medida em que consubstanciam medidas restritivas do direito de greve, devem pautar-se pelos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.

Esta limitação constitucional do direito à greve revela que os direitos dos trabalhadores carecem, como os outros direitos, de tarefas metódicas de concordância prática e de juízos de ponderação e de razoabilidade, não prevalecendo em abstracto contra certos bens constitucionais colectivos, designadamente os que têm a ver com serviços de primordial importância social, como os serviços de saúde, de segurança, de protecção civil serviços prisionais, de recolha de resíduos sólidos urbanos, de abastecimento de água, e de outros “serviços de interesse económico geral” de natureza afim, em que a continuidade é um valor em si mesmo (princípio da continuidade dos serviços públicos), além de ser uma dimensão organizatória e processual da garantia e realização destes direitos, liberdades e garantias como o direito à vida, à integridade física, à liberdade e à segurança até o direito à saúde e a bens essenciais.”

O Acórdão recorrido fundou-se na seguinte argumentação para estribar o juízo de nulidade dos despachos conjuntos datados de 11 de Abril de 2008 e de 2 de Maio do mesmo ano:

(….)

“Dito isto, atacando o cerne da questão jurídica principal, prefigura-se assistir razão ao A. no que concerne aos restantes períodos de greve.

Tanto assim é que, na segunda greve, confrontando o decidido no despacho conjunto impugnado com o teor da proposta apresentada pela contra-interessada, no que se refere à oferta inicialmente prevista para cada um dos períodos aludidos (abstraindo, portanto, da denominada "operação especial") [cfr. pontos R) e AA) dos factos assentes], temos que, se em alguns períodos os serviços mínimos fixados se traduziram na prestação de 0% ou 33% dos serviços prestados habitualmente (por exemplo, na linha C nos dias 5 a 9 de Maio), os mesmos serviços mínimos fixados chegaram em ocasiões. a consubstanciar a realização de:

a) 50% dos serviços prestados habitualmente (linha A em todos os dias; linha C parcial no dia 10/05, entre as 07h00 e as 10h00; linha B omnibus e linha C total no dia 11/05, entre as 06h00 e as 07h00; linha D, nos dias 5 e 9, entre as 07h00 e as 21h00);

b) 62,5% dos serviços prestados habitualmente (linha D, no dia 10/05, entre as 07h00 e as 20h00);

c) 66% dos serviços prestados habitualmente (linha B omnibus nos dias 5 a 9 de Maio, entre as 06h00 e as 22h00, no dia 10/05 entre as 07h00 e as 21h00, e no dia 11 entre as 07h00 e as 15h00; linha B omnibus, no dia 11/05, entre as 07h00 e as 15h00; linha C total, nos dias 5 a 9, entre as 06h00 e as 22h00, entre as 07h00 e as 22h00, e no dia 11, entre as 07h00 e as 15h00; linha D, nos dias 5 a 10, entre as 06h00 e as 07h00, e no dia 11, entre as 06h00 e as 15h00);

d) 80% dos serviços prestados habitualmente (linha D, nos dias 5 a 10 de Maio, entre as 20h00 e as 23h00);

ou mesmo

e) 100% dos serviços prestados habitualmente (linha B omnibus, nos dias 5 a 7, entre as 22h00 e as 23h00; linha B expresso nos dias 5 a 10; linha C total, nos dias 5 a 9, entre as 22h00 e as 23h00; e linha D, nos dias 5 a 10, entre as 23h00 e a 01h00 do dia seguinte).

Estas percentagens parciais são igualmente atingidas na primeira greve, em períodos diferentes.

De resto, mesmo tendo em conta que estes parciais são diluídos nos valores totais, ainda assim ressalta que esses mesmos totais se cifram sempre em percentagens superiores a 30% (mesmo depois das correcções efectuadas ao valor percentual sustentado na petição inicial, atenta a desconsideração de serviços mínimos prestados na linha E). Isto é: os serviços mínimos assegurados consubstanciaram, pelo menos, 1/3 dos serviços que, em condições normais, seriam prestados pela contra-interessada.

Ora, atendendo a que, em casos idênticos (cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 01/06/2011, proferido no processo n.º 87/11.0YRLSB.L1), já se considerou por adequada a fixação de serviços mínimos em 20% da actividade normal de empresas prestadoras de serviços de transportes (ie: 1/5) em dia de greve geral - a qual, por definição e historicamente, afecta todos os sectores de actividade, nomeadamente os transportes, não oferecendo qualquer alternativa de deslocação a todos aqueles que, por razões e necessidades várias, têm, obrigatoriamente, de efectuar as suas deslocações em transportes colectivos -, por maioria de razão haverá que considerar que a fixação de serviços mínimos no tocante às greves dos presentes autos, as quais não se reconduzem àquela figura da greve geral, não é compaginável com percentagens tão elevadas como aquelas que foram efectivamente fixadas.

E sai reforçado este julgamento pela consideração de duas vicissitudes adicionais:

A primeira, porque o acervo de recursos humanos mobilizados para fazer face à satisfação dos serviços mínimos fixados concorre decisivamente para a consideração que o conteúdo essencial do direito fundamental do exercício de greve foi, de facto, posto em crise pelos despachos impugnados, no que tange às primeiras duas greves.

A segunda, porque não deixa de assistir razão ao A. quando se refere à fixação de serviços mínimos no que tange ao tronco comum. Na verdade, sendo certo que, como afirma a contra-interessada, o percurso do referido tronco comum não abrange a integralidade de toda uma linha de circulação, não deixa de ser verdade, em contrapartida, que tal percurso acaba por abranger um troço equivalente a 61% da Linha A, 40% da Linha B, 56% da Linha C, 0% da Linha D e 66% da Linha E, como aliás o reconhece expressamente a mesma contra-interessada. Acresce ainda, por importante, que, nos dias normais, não existem comboios afectos exclusivamente ao tronco comum.

Julga, pois, este tribunal que os números relativos a este troço, por conseguinte, têm por efeito compensar os comboios suprimidos em função da greve.

Retomando a premissa essencial supra fixada a propósito dos serviços de necessidades sociais impreteríveis, decorre que o direito à greve, sendo constitucionalmente tutelado, não pode ser entendido como um direito absoluto; mas também não pode ser reduzido a um conceito meramente formal e despido de eficácia prática e jurídica de tutela da afirmação concertada e colectiva de pretensões laborais.

Assim, as restrições que o direito à greve comporta, no âmbito do n.º 3 do artigo 57.º da Constituição da República Portuguesa, desde a revisão de 1997, só podem verificar­se em contextos legalmente estabelecidos e têm de conter-se dentro de limites bem definidos. É isso que diz o artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, quando afirma que «[a] lei só pode restringir os direitos, (...) nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos;» (n.º 2), e que «[a]s leis restritivas de direitos, (...) não podem (...) diminuir a extensão e o alcance da conteúdo essencial dos preceitos constitucionais (n.º 3).

Em concretização de tais preceitos, o n.º 7 do artigo 599.º do Código do Trabalho de 2003 (hoje, já à luz do diploma de 2009, n.º 5 do artigo 538.º), determina que «[a] definição dos serviços mínimos deve respeitar os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade.»

O conceito de serviços mínimos e, pois, indeterminado, e depende de aferições concretas de oportunidade e relatividade. O legislador apenas impôs, no que ora interessa à decisão, a observância de uma fronteira de critério no tocante aos serviços mínimos: o critério da indispensabilidade para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis - cfr. artigo 57.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e artigos 598.º e 599.º, n.ºs 2 e 3, do Código do Trabalho de 2003. E, sendo assim, há que considerar que o núcleo essencial do conteúdo dos serviços mínimos é constituído pelos serviços que se mostrem necessários e adequados para que necessidades impreteríveis sejam satisfeitas. sob pena de irremediável prejuízo ou sacrifício incomportável de uma necessidade primária da colectividade.

A doutrina e a jurisprudência têm denunciado a necessidade de desenvolver um critério qualificador, objectivável e concrescível, com índices de segurança razoáveis e com padrões críticos, do que se possa entender por serviço mínimo.

Na senda de tal critério, têm-se encontrado amiúde na jurisprudência dos tribunais superiores alguns critérios orientadores e casuísticos do que se deva entender por serviços mínimos, no âmbito específico das empresas prestadoras de serviços na área dos transportes.

Assim, o Tribunal da Relação de Lisboa, no seu acórdão de 01í06í2011, proferido no processo n.º 87/11.0YRLSB.L1 já citado), entendeu que, num cenário de greve geral (e não apenas de um único transporte, como é o caso dos autos), a realização de carreiras diurnas pela STCP numa percentagem de 20% do número total das habitual e diariamente realizadas por aquela empresa era compaginável com a indispensabilidade de fazer face a necessidades sociais impreteríveis. Mas, em contrapartida, não encontrou justificação para uma percentagem de 40°/.o de efectivação de carreiras nocturnas, nem vislumbrou fundamento para a manutenção da totalidade das carreiras da madrugada.

E o Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 16/05/1996 (processo n.º 34 395, Ap. DR de 23/10/1998, pág. 3683), decidiu que violava o então artigo 8.º da Lei da Greve (Lei n.º 67/77, de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 30/92, de 20 de Outubro) o despacho ministerial que, em greve declarada pelos sindicatos representativos dos trabalhadores da TAP, estabelecera como serviços mínimos indispensáveis os exigidos para a realização normal e regular da totalidade das operações de voo entre o Continente e as Regiões Autónomas, bem como entre estas.

Resulta, pois, dos contributos doutrinários e jurisprudenciais aludidos, que a manutenção de serviços mínimos indispensáveis à satisfação de necessidades sociais impreteríveis nunca poderá equivaler (salvo algum caso de excepcionalidade técnica) a assegurar o funcionamento normal das empresas que os prestam. É que, por natureza, os sacrifícios e inconvenientes decorrentes da paralisação estão inexoravelmente associados ao exercício do direito de greve, devendo ser suportados pelas empresas em causa.

Aliás, ainda neste domínio, relacionando esta questão com as especificidades da liberdade de iniciativa económica privada e, mais concretamente, com a liberdade de empresa, afirmou o Tribunal Constitucional também no aresto citado supra o seguinte:

"(...).

Contudo, no domínio do problema da definição dos serviços mínimos que hão-de ser cumpridos para garantir a realizarão das necessidades sociais impreteríveis, a questão que se coloca, como se pode inferir das menções efectuadas, excede o âmbito da gestão da empresa, não se reconduzindo, por outras palavras, ao exercício estrito de um poder de gestão empresarial, ainda que se reconheça na esteira de António Menezes Cordeiro (in Manual de direito do trabalho, op. cit., pp. 389 e ss.), que o problema do cumprimento da obrigação de prestação de serviços mínimos também se deva configurar como uma questão onde também releva a responsabilidade da empresa.

De facto, “a definição do nível, conteúdo e extensão dos serviços mínimos indispensáveis releva de interesses fundamentais da colectividade" e ''depende em cada caso da consideração de circunstâncias específicas segundo juízos de oportunidade (...) condicionada por critérios de acomodação constitucional" (e/ o Parecer da PGR n.º 100/ 89, de 5 de Abril de 1990), cuja assunção não está manifestamente integrada na esfera "da liberdade de gestão e actividade da empresa". Trata-se, apenas, de decidir quais os serviços que, em homenagem a um interesse público e social, hão-de continuar impreterivelmente em laboração (…)

Na verdade, é apodíctico, até pela natureza etimológica e semântica da expressão "serviços mínimos", que os mesmos não podem ser utilizados para promover o normal e regular funcionamento do serviço afectado pelo legítimo exercício de greve, pois que, de outro modo, seria o mesmo - o qual é, reitera-se, constitucionalmente garantido - absolutamente despojado de eficácia prática. De resto, se assim não fosse, não sentiria o legislador (tanto o constitucional como o ordinário) a necessidade de pautar a fixação de serviços mínimos por critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu.

Assim, terá de entender-se, pelos motivos e com os fundamentos expostos, que os serviços mínimos fixados pelos despachos conjuntos de 11/04/2008 e de 02/05/2008 (já não o de 20/06/2008) violam o disposto nos artigos 18.º, n.ºs 2 e 3, e 57.º, n.º 3, ambos da Constituição da República Portuguesa, e 599.º, n.º 7 do Código de Trabalho de 2003.” (….)

Face à análise efectuada no Acórdão recorrido, supra parcialmente transcrita, não se pode considerar que no mesmo se tenha feito uma análise abstracta, alheada da realidade concreta do sistema de transportes do metro ligeiro da área metropolitana do Porto.

Com efeito, o que foi analisado no Acórdão recorrido, e também por isso se conclui, no que concerne à terceira greve, que o despacho conjunto datado de 20 de Junho de 2008 não violava o direito invocado pelo recorrido, dado não só reduzir “drasticamente” a proposta de serviços mínimos da contra-interessada, como “…a fixação de serviços mínimos desconsiderou a oferta comercial usualmente oferecida, em dias de laboração normal, na quase totalidade dos dias em apreço.”, referindo-se, no que respeita à primeira e segunda greves, que os serviços mínimos consubstanciaram, em algumas ocasiões, valores que atingiram 50%, 62%, 66%, 80º e até 100% dos serviços prestados habitualmente, concluindo que, diluindo os referidos parciais nos valores totais, estes valores se cifram sempre em percentagens superiores a 30%, pelo que os serviços mínimos assegurados corresponderiam, pelo menos, a 1/3 dos serviços que, em condições normais, seriam prestados pela contra-interessada, para depois analisar a fixação de serviços mínimos no que concerne ao denominado “tronco comum” às diversas linhas de metro, pelo que o recurso aos cálculos percentuais de que lançou mão o Acórdão recorrido para concluir no sentido da violação do direito à grave constitui critério que, usado anteriormente na jurisprudência mencionada no mesmo e aí parcialmente descrita, não deixou de perspectivar o serviço de transporte público em apreço, sendo que a utilização, como guia de referência, de um critério percentual para determinar um limiar máximo de serviços mínimos se afigura, concatenada com a argumentação aduzida no Acórdão, adequada para aferir o referido limiar.

Importa referir que princípio da proporcionalidade, como regulador da forma de actuação administrativa encontra-se previsto no art. 266º nº 2 da C.R.P., tendo o mesmo sido igualmente plasmado no nº 2 do art. 5º do C.P.A. – na versão vigente à data dos actos impugandos - nos termos do qual: “as decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar.”

Retira-se assim do preceito supra transcrito que o princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, se revela como um limite interno da discricionaridade administrativa, que acarreta não estar a Administração obrigada tão só o prosseguir o interesse público – nos termos definidos pela lei - mas a alcançar tal desiderato pelo meio que acarrete menor sacrifício para os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

Como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e João Pacheco de Amorim : “o princípio da proporcionalidade da actuação administrativa (colidente com posições jurídicas dos administrados) exige que a decisão seja:

- adequada (princípio da adequação): a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar-se adequada, apta, à prossecução do interesse público visado;

- necessária (princípio da necessidade): a lesão daquelas posições tem que se mostrar necessária ou exigível (por qualquer outro meio não satisfazer o interesse público visado);

- proporcional (princípio da proporcionalidade em sentido estrito): a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público (proporcionalidade custo/benefício)

No caso, em apreço a fixação dos serviços mínimos operada pelos despachos conjuntos de 11 de Abril de 2008 e 02 de Maio do mesmo ano não se afigura como adequada e necessária não se vislumbrando motivos que levem a que os mesmos atinjam cerca de 1/3 dos serviços prestados em dias normais, e em moldes diversos do que sucedeu para a greve marcada para os dias 23 e 27 de Junho, violando assim, nos termos decididos no Acórdão recorrido, o núcleo essencial do direito à greve, pelo que deve soçobrar a pretensão recursiva formulada.

III) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente

Lisboa, 21 de Abril de 2016

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira