● Rec. 1129/09.5TBVRL-E.P1. Relator – Vieira e Cunha. Decisão recorrida de 4/3/2013.
Adjuntos – Des. Maria Eiró e Des. João Proença Costa.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Súmula do Processo
Recurso de apelação interposto na acção com processo incidental de embargos de terceiro nº1129/09.5TBVRL-E, do 2º Juízo da comarca de Vila Real.
Embargante – B…, Ldª.
Embargada/Requerente da Providência Cautelar de Entrega Judicial – C…, S.A.
Embargada/Requerida – D…, Ldª.
Pedido
a) Que sejam reconhecidas à Embargante as suas qualidades de terceira, relativamente ao procedimento cautelar por apenso, e de locatária financeira da fracção predial autónoma identificada no artº 2º da P.I. – fracção predial autónoma designada pela letra M de um prédio urbano denominado …, …, sito na cidade de Vila Real, na Rua …, freguesia …, prédio inscrito na matriz predial urbana da freguesia … sob o artº 1453º, e descrito na C.R.P. de Vila Real na ficha nº 00278/19910404 – freguesia …;
b) determinado, e com atinência à fracção predial autónoma referida, o registo de tal qualidade de locatária financeira da Embargante na Conservatória do Registo Predial de Vila Real;
c) levantada a ordem proferida no procedimento cautelar identificado, de entrega ao Requerente da fracção predial autónoma em questão.
Tese da Embargante
Em 28/6/2002, foi celebrado contrato de locação financeira entre as Embargadas, na qual a C… figurou como locadora. Tal contrato teve por objecto uma fracção predial autónoma na qual a locatária instalou o respectivo estabelecimento comercial.
Por negócio entre a Embargada locatária e E…, foi trespassado o citado estabelecimento comercial, tendo a trespassária nomeado para ocupar o seu lugar no contrato a ora Embargante.
O contrato envolveu a posição jurídica de locatária financeira.
Efectuadas as necessárias comunicações, a Embargada C… não colocou qualquer obstáculo à citada transmissão da posição contratual.
Todavia, em providência cautelar na qual a Embargante não foi demandada, foi ordenada a entrega da fracção predial à Embargada locadora.
Tese da Embargada/Requerente
Ficou convencionado entre as partes contratantes no contrato de locação financeira em causa, (Cláusula Vigésima Sétima), que a transmissão entre vivos do direito da locatária depende de prévio consentimento escrito da locadora, que a ela poderá opor-se, designadamente quando entenda que o transmissário não reúne garantias bastantes à pontual execução do contrato. E, quando autorizada, deverá ser formalizada nos trinta dias imediatamente subsequentes, sob pena de caducidade da correspondente autorização.
No caso presente, o aqui embargado, jamais deu o seu prévio consentimento, seja por que forma for, à pretendida transmissão da posição da Locatária. Não prestou tal consentimento antes da realização do contrato de trespasse invocado agora pela embargante, nem depois do mesmo realizado.
E muito menos prestou tal consentimento pela forma escrita, como impõe a referida cláusula contratual, pelo que essa transmissão lhe é inoponível.
Peticiona a condenação da embargante como litigante de má fé.
Sentença Recorrida
O Mmº Juiz “a quo”, em geral com o fundamento de que a transmissão da posição de locatário financeiro não pode ser oposta ao Requerente da Entrega Judicial, julgou os embargos improcedentes, por não provados, dos mesmos absolvendo os Demandados, partes no procedimento cautelar.
Conclusões do Recurso de Apelação:
1ª A cláusula 27º do contrato de locação financeira em causa nestes autos, e por contrariar, como contraria, normas legais injuntivas ou imperativas (artigos 10º-1-g) e 11º-1, os dois do Decreto-Lei nº. 149/95, de 24 de Junho, 115º do RAU e 1.038º-f), 1112º-1-a) e 1.118º [este até ter sido revogado], os três do CC), é nula (artigos 280º e 294º, ambos do CC).
2ª Tendo também que ser excluída do contrato de locação financeira em causa, por força dos artigos 1º-2, 5º e 8º, todos do Decreto-Lei nº. 446/85, de 25 de Outubro, e isto porque tal contrato de locação financeira foi elaborado pelo C…, sem que, nem a locatária financeira primitiva dele, a D…, LDA, nem a actual, a B…, LDA, pudessem ter tido, como na verdade não tiveram, qualquer influência, por pequeníssima que tivesse sido, em tal elaboração, limitando-se a subscrever ou a aceitar tal cláusula, como aliás todo o contrato, que não foi comunicado na integra a nenhuma de tais duas locatárias financeiras.
3ª Tendo a embargante total legitimidade para invocar tais nulidade e exclusão, não só na medida em que a embargante, ao adquirir, como adquiriu, a posição de locatária financeira inicial em tal contrato de locação financeira, à D.., LDA, adquiriu todas as obrigações e todos os direitos da mesma D…, LDA, nesse contrato de locação financeira, nomeadamente o direito de arguir a nulidade e a exclusão em questão, mas também porque esse direito de arguir a nulidade em causa é conferido à embargante pelo artigo 276º-1ª parte, do CC, podendo, ou devendo até, porque se trata de um poder-dever, essa nulidade ser declarada oficiosamente pelo tribunal (artigo 276º-2ª parte, do CC).
4ª A sentença apelada, porque não conheceu, como lhe impunha o artigo 660º-2, do CPC, da nulidade e da exclusão da cláusula 27º do contrato de locação financeira em questão, é nula (artigo 668º-1-d), do CPC), nulidade essa que, porque tal sentença admite recurso ordinário (artigos 676º-1, 678º-1 e 679º, todos do CPC, e 24º-1 da LOFTJ), não pode ser arguida perante o tribunal que proferiu a mesma sentença, antes sendo ela um dos fundamentos do presente recurso (artigo 668º-4, do CPC).
5ª E, afastada que está a cláusula 27º, do ajuizado contrato de locação financeira, a transmissão da posição contratual da locatária financeira em tal contrato, ocorrida, por força do trespasse realizado, e ao mesmo tempo que este, tem que ser analisada apenas à luz do que dispõe a lei, nomeada e principalmente o artigo 11º (nº 1 ou nº 2, consoante seja entendido que o imóvel objecto do contrato de locação financeira em questão é um bem de equipamento, ou não), e das normas legais para as quais o mesmo artigo 11º remete – artigos 115º-1 do RAU e 1.112º-1-a), do CC.
6ª A exigência, constante da cláusula 27º, do ajuizado contrato de locação financeira, consistente em a autorização, a dar pelo locador financeiro em tal contrato, para a transmissão da posição contratual da locatária financeira do mesmo contrato, ter que assumir a forma escrita, constitui uma formalidade ad probationem, e não uma formalidade ad substancia (nomeadamente porque formalidades ad substancia não podem ser estabelecidas contratualmente, antes tendo que resultar da lei), podendo pois tal consentimento ser dado por outra forma que não a forma escrita, desde que depois a prova do mesmo consentimento seja feita por confissão expressa do C…, judicial ou extra judicial, conquanto que, neste último caso, a confissão conste do documento de igual ou de superior valor probatório, daquele que teria o documento exigido pela cláusula em causa (artigo 346º-2, do CC, que rege para o caso da exigência de documento escrito ser uma exigência legal, mas que, a pari, ou mesmo a fortiori, se tem que aplicar também à situação de tal exigência, como aqui sucede, ser uma exigência meramente convencional).
7ª Mesmo que assim não fosse, isto é, mesmo que a autorização do locador financeiro tivesse que ser dada, pela forma escrita, e que isso constituísse uma formalidade ad substancia, sempre poderia a embargante apresentar tal documento até ao encerramento da discussão em 1ª instância (artigos 523º-2, 652º-5 e 653º-1, todos do CPC).
8ª Não podia pois, logo no saneador, tal falta de autorização, e quer se entenda que ela tinha que assumir mesmo a forma escrita, quer não, ser dada, como foi, como provada, tendo assim por isso sido violados os artigos 510º-1-b), 523º-2, 552º e 567º, todos do CPC.
9ª E isto tanto mais que a embargante alega na réplica que foi obtida prévia autorização para a transmissão da posição jurídica da locatária financeira no contrato de locação financeira em análise, sem precisar se tal autorização foi ou não escrita, limitando-se a dizer que essa autorização escrita não era necessária, o que não significa que não tenha sido obtida.
10ª Relativamente à questão de ser, ou não, o imóvel objecto do questionado contrato de locação financeira um bem de equipamento, para efeitos do estabelecido no número 10, do artigo 11º, do Decreto-lei nº. 149/95, todos os tradicionais elementos de interpretação, sem excepção, ou seja, os elementos gramatical, histórico, sistemático e racional, indicam que todos os bens imóveis, ligados a um estabelecimento mercantil (e/ou nos quais tal estabelecimento mercantil se encontra instalado), são bens de equipamento, para efeitos de tal artigo 11º-1, do Decreto-Lei nº. 149/95, estando pois esses bens imóveis contemplados por aquela norma legal, motivos pelos quais ela se aplica a este processo.
11ª Aliás qualquer interpretação desse artigo 11º-1, do Decreto-Lei nº. 149/95, no sentido de que ele não é aplicável ao imóvel e ao contrato de locação financeira que estão em causa nestes autos, é inconstitucional, por violação do Princípio de Igualdade, plasmado no artigo 13º, da CRP, na medida em que, se o mesmo imóvel fosse objecto de um contrato de locação financeira normal (isto é, não financeiro), e nele estivesse instalado um estabelecimento comercial, o trespasse desse estabelecimento comercial levaria a que, e por força do comandado do artigo 1.112º-1-a), do CC, mesmo sem autorização do locador, ou até contra a vontade deste, houvesse transmissão da posição jurídica do locatário do imóvel da trespassante para a trespassária.
12ª Sendo pois assim, nessa interpretação, o tratamento conferido ao locatário financeiro menos favorável a este, neste aspecto, do que aquele que é concedido ao locatário normal (não financeiro), o que determinaria uma injustificável desigualdade entre estes dois tipos de locatários.
13ª Acrescendo ainda que, se alguma desigualdade pudesse existir entre tais dois tipos de locatários, ela seria precisamente de sentido contrário ao da atrás referida, ou seja, seria no sentido de favorecer o locatário financeiro, em relação ao locatário não financeiro (locatário normal).
14ª E isto, porque o locador financeiro merece uma menor tutela do que o locador normal, com a correlativa maior tutela do locatário financeiro em relação ao locatário normal, e fruto de ter ele locador financeiro, como tem, uma muito menor ligação com o imóvel locado, que, como via de regra, será vendido ao locatário financeiro, e sem que o locador financeiro possa obstar ao exercício desse direito de opção de compra, por parte do locatário financeiro, pois que se trata de um direito potestativo dele, do que a ligação que o locador normal tem com o imóvel locado, o qual, no final do contrato de locação, voltará novamente plenamente para ele, o que implica, repita-se, que o locatário normal tenha com o imóvel uma menor ligação daquela que, com tal imóvel, tem o locatário financeiro, o que pode ser susceptível de justificar um tratamento desigual entre tais dois tipos de locatários, mas conferindo vantagens ao locatário financeiro, que não são atribuídos ao locador financeiro, nomeadamente atinentes ao trespasse do estabelecimento financeiramente locado, e não ao contrário como se entendeu nestes autos (isto é, ter o locatário financeiro menos vantagens do que o locatário normal).
15ª Inconstitucionalidade essa de que sofrem também aliás os números 3 e 4, do mesmo artigo 11º, do Decreto-Lei nº. 149/95, por violação igualmente do artigo 13º, da CRP, pois que, o número 3, do Decreto-Lei nº. 149/95, confere ao locador financeiro um direito de oposição à transmissão da posição contratual do locatário financeiro que não é conferido ao locador normal (como se este não tivesse também interesse em receber as rendas do locado), enquanto que o número 4, do mesmo artigo 11º, do Decreto-Lei nº. 149/95, confere ao locador financeiro um direito que não é conferido ao locatário financeiro.
16ª Invocando-se aqui as inconstitucionalidades a que se reportam as conclusões DÉCIMA PRIMEIRA a DÉCIMA QUINTA anteriores, sendo certo que o Tribunal Constitucional pode sindicar uma determinada interpretação ou dimensão normativa de normas, como a jurisprudência constitucional vem defendendo sistematicamente, e resulta aliás, expressamente, do artigo 80º-3 da Lei do Tribunal Constitucional, que se reporta a verdadeiras e próprias decisões interpretativas do Tribunal Constitucional, abrangendo portanto o caso a que aqui nos estamos a referir, que se pode considerar como uma decisão interpretativa imprópria, equiparável a uma decisão de inconstitucionalidade parcial vertical ou qualitativa.
17ª Não podendo pois a interpretação dada pelo juiz a quo ao número 1, do artigo 11º, do Decreto-Lei nº. 149/95, ser seguida por ela padecer do vício da inconstitucionalidade.
18ª Sendo certo que todos os critérios utilizados para definir o que são bens de equipamento, e bens de não equipamento, rectius bens de consumo, conduzem à inequívoca conclusão que o imóvel em causa nestes autos não pode deixar de ser um bem de equipamento, não sendo, manifestamente, um bem de consumo.
19ª Tendo até um desses critérios, e, mais precisamente, o critério do Decreto-Lei nº. 67/2003, raízes no Direito da União Europeia, pois que tal Decreto-Lei é uma transposição da Directiva nº. 199944CE, que contem uma definição de bens de consumo, bem como, por contraposição, de bens de equipamento, dessas definições se inferindo que, no caso dos autos, e porque o locatário financeiro era uma sociedade comercial, isto é, uma pessoa colectiva, o imóvel financeiramente locado, no critério subjectivo de tais disposições legais (Decreto-Lei nº. 67/2003 e Directiva nº. 199944CE), teria que ser necessariamente considerado um bem de equipamento, pelo que a sentença apelada, ao assim não decidir, como assim não decidiu, violou também, o Decreto-Lei nº. 67/2003 e a Directiva nº. 199944CE, isto é, violou o Direito da União Europeia.
20ª Acrescendo ainda que, mesmo dando de barato, sem conceder, que o imóvel locado financeiramente não é um bem de equipamento, sendo pois aplicável ao caso o regime do número 2, do artigo 11º, do Decreto-Lei nº. 149/95, sempre isso, ao contrário do que a decisão sob recurso entendeu, não seria impeditivo de que, por força do trespasse de que foi objecto o estabelecimento comercial instalado em tal imóvel, com indicação expressa da transmissão da posição jurídica da locatária financeira do mesmo imóvel para a embargante, que tal transmissão ocorresse sem qualquer consentimento do locador financeiro.
21ª E isto porque quando tal número 2, do artigo 11, do Decreto-Lei nº. 149/95, remete para a locação, tal remissão tem que entender-se como sendo feita para o artigo 1.112º-1-a), do CC, e não, para o artigo 1.059º-2, do mesmo compêndio legal, que, por sua vez, remete para o artigo 424º, ainda do CC.
22ª E isto porque, se a remissão do número 2, do artigo 11º, do Decreto-Lei nº. 149/95, fosse para os artigos 424º e 1.059º-2, ambos do CC, então o locador financeiro poderia negar autorização para a transmissão de posição contratual do locatário financeiro sem necessidade de, para essa negação, dar qualquer justificação, ou seja, ad nutum.
23ª Não se compreendendo pois que, também nos casos do número 2, do artigo 11º, do Decreto-Lei nº. 149/95, o número 3, no mesmo artigo 11º, nos diga que o locador financeiro pode opor-se a tal transmissão da posição contratual, com base nas dificuldades de pagamento do transmissionário, na medida em que, como atrás vimos já, o locador financeiro poderia opor-se essa transmissão ad nutum, isto é, sem qualquer motivo, não se justificando que a lei desse o menos a quem já tinha o mais.
24ª Quer isto dizer que o regime do número 2, do artigo 11º, do Decreto-Lei nº. 149/95, que se aplica a bens que não são de equipamento, é afinal igual ao do número 1, do artigo 11º, do mesmo Decreto-Lei nº. 149/95, que se aplica a bens de equipamento, o que, de certa maneira, parece brigar com o artigo 9º-3, do CC, o qual, de qualquer jeito, possibilita essa briga, porque, como dele próprio consta, o respectivo conteúdo mais não é do que uma presunção, que pode não se verificar, como, neste caso, não se verifica.
25ª O facto da embargante deduzir a pretensão que deduziu, e não estar a pagar as rendas atinentes ao contrato de locação financeira em questão, não constitui qualquer abuso de direito, por não preencher os pressupostos para isso exigidos pelo artigo 334º, do CC, na medida em que a falta de pagamento das rendas tem consequências tipificadas na lei, não se incluindo nelas que tal falta faça perder à locatária a possibilidade de pedir o reconhecimento em juízo dessa sua qualidade, e de a defender jurisdicionalmente.
26ª E isto tanto mais que tal não pagamento se deve única e exclusivamente ao facto do locador financeiro, o C…, não reconhecer à embargante a qualidade, que esta se arroga ter, e tem, de locatária financeira do imóvel financeiramente locado, não emitindo, em consequência de tal não reconhecimento, os documentos atinentes a tais rendas, maxime as facturas e os recibos, em nome dela embargante, o que constitui uma mora do locador financeiro C… (artigos 787º e 813º, os dois do CC).
27ª Motivos pelos quais a aliás douta sentença apelada, deverá, e sem que isso constitua qualquer demérito, para o ilustre Senhor Juiz que a proferiu, ser revogada, por ter violado, como violou, diversas disposições legais e até constitucionais, designadamente os artigos 10º-1-g), e 11º-1 e 2, os dois do Decreto-Lei n.º 149/95, 115º, do RAU, 276º, 280º 294º, 346º-2, 1.038º-f), e 1.112º-1-a), todos do CC, 523º-2, 652º-5, 653º-1, 660º-2 e 668º-1-d) e 4, todos do CPC, Decreto-Lei n.º 67/2003, e Directiva 1999/44/CE, e 13º, da CRP.
28ª E substituída por um acórdão, que reconheça à embargante a sua qualidade de locatária financeira do atrás várias vezes falado contrato de locação financeira, ou então, que, com vista a tal reconhecimento, os autos prossigam até à realização de audiência discussão e julgamento, nomeadamente para aí ser apurado se houve, ou não, autorização do locador financeiro para a realizada transmissão da posição da locatária financeira.
Factos Apurados
1. – No dia 28 de Junho de 2002, foi celebrado entre, o F…, S.A., e a Sociedade D…, Lda., um denominado contrato de locação financeira, tendo por objecto uma fracção autónoma, designada pela letra M, de um prédio urbano sito no …, …, Rua …, em Vila Real, inscrito na matriz sob o n.º 1453, da Freguesia …, e descrito na CRP de Vila Real sob o n.º 00278/19910404;
2. – Nessa fracção, instalou a Sociedade D…, um estabelecimento comercial de prestação de serviços e de aquisição e venda de bens, nomeadamente automóveis, equipando-a com mobiliário, equipamento informático e mercadorias que comprou a diversos fornecedores;
3. – O referido estabelecimento, foi objecto de trespasse pela sociedade D… à sociedade comercial por quotas G…, Lda., através de um denominado contrato de trespasse escrito, celebrado em 01 de Outubro de 2005;
4. – Em 22 de Fevereiro de 2008, a Sociedade G…, ratificou o contrato de trespasse e nomeou para ocupar o seu lugar, a Sociedade B…, Lda., tendo tal contrato iniciado a produção dos seus efeitos a partir dessa data;
5. – O trespasse incluiu todo o activo do estabelecimento comercial, incluindo a transmissão de posição jurídica de locatária financeira imobiliária, a que respeitou o contrato supra referido, com o n.º …….;
6. – O referido trespasse e transmissão foram comunicados pela Sociedade D…, Lda. e pela B…, ao C…, S.A. (mudança de denominação do F…, S.A), por telecópia e correio registado em 06/03/2008;
7. – Segundo a clausula 27ª, do denominado contrato de locação financeira, foi estabelecido que: “1. A transmissão entre vivos do direito da locatária, depende de prévio consentimento escrito da locadora, que a ela poderá opor-se, designadamente quando entenda que o transmissário não reúne garantias bastantes à pontual execução do presente contrato, 2. A transmissão da posição contratual da locatária, quando autorizada, deverá ser formalizada nos 30 dias imediatamente subsequentes, sob pena de caducidade da correspondente autorização.”
8. – Em 14 de Maio de 2010, foi decretada a entrega da aludida fracção autónoma, no âmbito da providência cautelar intentada pelo C… contra a sociedade D…, Lda;
9. – O C…, não prestou, por qualquer meio, nem antes, nem após a realização do aludido contrato de trespasse, o seu consentimento escrito à transmissão da posição contratual em questão;
10. – Encontram-se em divida ao aqui embargado e locador financeiro as rendas (trimestrais) devidas no âmbito do contrato de locação financeira, nomeadamente as que se venceram em 15 de Junho de 2008 e em 15 de Setembro de 2008, bem como, todas as demais que entretanto se foram vencendo.
Fundamentos
A pretensão da Apelante pode ainda resumir-se nos seguintes itens:
- saber se a cláusula 27ª do contrato de locação financeira é nula, quer por contrariar normas legais injuntivas, quer por não ter sido comunicada na íntegra às locatárias, e consequências desses factos na presente acção;
- saber se, a considerar-se a validade da cláusula 27ª, a Apelante não se encontrava impedida de provar a autorização em causa até ao encerramento da discussão em 1ª instância;
- saber se o imóvel objecto de locação deve ser considerado em bem de equipamento, para efeitos do disposto no artº 11º nº1 D-L nº 149/95 (e se o entendimento contrário viola o princípio constitucional da igualdade e o Direito da União Europeia);
- saber se o facto de o imóvel transmitido não se considerar “bem de equipamento” não implica que tivesse de ocorrer consentimento do locador financeiro para a transmissão da posição contratual;
- saber se inexiste abuso de direito no facto de a Apelante invocar a qualidade de locatária financeira do imóvel mas não ter vindo a satisfazer à Apelada as rendas do mesmo.
Vejamos de seguida, ponto por ponto.
I
Relembrando a clausula 27ª, do contrato em análise, nela foi estabelecido que: “1. A transmissão entre vivos do direito da locatária, depende de prévio consentimento escrito da locadora, que a ela poderá opor-se, designadamente quando entenda que o transmissário não reúne garantias bastantes à pontual execução do presente contrato, 2. A transmissão da posição contratual da locatária, quando autorizada, deverá ser formalizada nos 30 dias imediatamente subsequentes, sob pena de caducidade da correspondente autorização”.
A questão de saber se esta cláusula 27ª, consensualmente integrando um contrato de locação financeira, contraria disposições legais injuntivas prende-se com a questão de saber se o imóvel objecto da locação deve, ou não, ser considerado um “bem de equipamento”, tendo em vista a alusão feita à matéria pelo disposto nos nºs 1 e 2 do artº 11º D-L nº 149/95 de 24 de Junho – disposições legais imperativas.
Na verdade, de acordo com o nº1 citado, “tratando-se de bens de equipamento, é permitida a transmissão entre vivos da posição do locatário, nas condições previstas pelo artº 115º do Decreto-Lei nº 321-B/90 de 15 de Outubro, e a transmissão por morte, a título de sucessão legal ou testamentária, quando o sucessor prossiga a actividade profissional do falecido”; e, de acordo com o nº2, “não se tratando de bens de equipamento, a posição do locatário pode ser transmitida nos termos previstos para a locação”.
No nº3 de idêntico normativo, lê-se ainda: “em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, o locador pode opor-se à transmissão da posição contratual provando não oferecer o cessionário garantias bastantes à execução do contrato”.
Portanto, não se tratando de bens de equipamento, e nos termos do artº 1059º nº2 CCiv, a lei prevê a cessão da posição de locatário, agora nos termos do regime geral da cessão da posição contratual (artºs 424ºss. CCiv).
Como se retira do disposto no artº 424º nº1 CCiv, a cessão é possível, desde que o outro contraente nela consinta.
Em suma, a cláusula 27ª que nos ocupa não contraria as normas legais que regem, na locação financeira, a transmissão de bens que “não são de equipamento”.
E quanto aos bens de equipamento? Aí, como diz a lei, a posição do locatário pode ser transmitida nos termos previstos para a locação.
Significa isto que a transmissão da posição de locatário financeiro pode ocorrer, sem depender da autorização do locador, no caso de trespasse do estabelecimento – cf. artº 115º RAU, hoje artº 1112º nº1 al.a) CCiv.
É certo porém que o locador se pode opor à transmissão da posição contratual, desde que prove que o cessionário não oferece garantias bastantes à execução do contrato – artº 11º nº3 D-L 149/95.
Como facilmente se retira do texto legal, não se trata aí do “prévio consentimento” a que alude o contrato, mas antes de uma livre transmissão, que pode, ou não, ser posteriormente consentida, consentimento esse que depende da prova a efectuar pelo locador financeiro, na sequência da comunicação a que o locatário financeiro e cedente se encontra obrigado – artº 10º nº1 als. g) e h) D-L nº 149/95.
A matéria dos autos, porém, não versa sobre bens de equipamento, já que a douta sentença recorrida enquadrou o bem cedido, e cuja entrega se embarga no presente processo, na transmissão de bens que não são de equipamento.
A noção de bens de equipamento, no âmbito da locação financeira, não vem definida.
Já se entendeu que “bens de equipamento” deveriam ser contrapostos a “bens de consumo”, constituindo aqueles os bens necessários ao exercício de determinada actividade económica (bens de investimento e bens produtivos) - a qualificação dos bens dependeria da respectiva utilização (assim, Ac.R.L. 3/10/2000, in www.dgsi.pt, pº 0018531, relator: Desemb. Sampaio Beja – este acórdão encontra-se apenas disponível no respectivo sumário).
Em termos diversos se pronunciou o Ac.S.T.J. 21/5/2009, in www.dgsi.pt, pº 363/07.7TVPRT-B.S1, relatado pelo Consº Alberto Sobrinho, adequadamente citado pela douta sentença recorrida (e antes já referenciado no articulado Contestação).
Aqui deixamos o excurso doutrinário do citado aresto:
“O legislador, ao estabelecer uma diferença de regime entre bens considerados de equipamento e bens não considerados como tal, deixou claro o princípio de que nem todos os bens que integram um estabelecimento comercial são de equipamento.”
“Apesar da lei não definir este tipo de bens, entendemos que se poderão classificar como de equipamento todos os bens necessários ao exercício das actividades produtivas da empresa; quando esses bens se apresentem como imprescindíveis à actividade desenvolvida na organização mercantil.”
“O imóvel, onde a actividade mercantil é desenvolvida, apenas permite, em regra, que esses bens se agrupem em vista da sua organização produtiva, mas ele próprio não é, nesses casos, mais que isso mesmo, um elemento aglutinador dos bens produtivos, mas não constituindo um bem de equipamento.”
“Mas o imóvel não é sempre apenas e tão só um pólo aglutinador dos elementos produtivos, assim como não integra sempre um dos equipamentos imprescindíveis à actividade da respectiva unidade produtiva. Um dos exemplos mais ilustrativos em que essa ligação à economia produtiva existe é a exploração de um campo de golfe, apresentando-se o imóvel como elemento imprescindível ao exercício da respectiva actividade.”
“Haverá, caso a caso, que averiguar da efectiva ligação do imóvel com a actividade produtiva da organização mercantil em que se integra.”
Esta última interpretação, que se afasta de um conceito mais acentuadamente contabilístico da contraposição bens de equipamento / bens de consumo, aproxima-se, segundo cremos, do elemento histórico da interpretação.
Na verdade, o diploma que regia a locação financeira, anterior ao D-L nº 149/95 de 24 de Junho, o Decreto-Lei nº 171/79 de 6 de Junho reportava, no seu artº 2º, a noção de bens de equipamento à “locação financeira de coisas móveis”.
Já no seu artº 3º, quanto à locação financeira de coisas imóveis, era abandonada a ideia de “bens de equipamento”, para se referir a possibilidade de locação dos “bens imóveis afectados ou a afectar ao investimento produtivo na indústria, na agricultura, no comércio ou em outros sectores de serviços de manifesto interesse económico ou social”.
O Decreto-Lei nº 149/95 de 24 de Junho visou uma maior liberalização da figura da locação financeira – assim, Prof. Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 1998, pg. 556.
Todavia, a noção de bens de equipamento transitou, na nova lei, para a transmissão da posição jurídica do locatário, mas, na continuidade dos anteriores conceitos regulamentadores, deve encarar-se a noção de bens de equipamento como bens aptos à produção de outros bens transaccionáveis.
Como se escrevia no Ac.S.T.J. 7/3/91 Bol.405/467, relatado pelo Consº Afonso de Albuquerque, “a moderna empresa tem necessidade frequente de actualizar os seus bens de equipamento já que eles, a curto prazo, oferecem sinais de cansaço e não apresentam toda a gama de vantagens e a eliminação de defeitos que o novo artigo apresenta”.
E prossegue: “Esta vertiginosa sucessão de coisas cada vez mais sofisticadas e cada vez mais caras coloca o empresário mediano, pouco capitalizado (como sucede à maioria das nossas empresas), perante um dilema: ou ele não moderniza o seu parque de bens de equipamento e é ultrapassado pela concorrência ou imobiliza largos capitais na aquisição – com todos os inconvenientes daí decorrentes”.
“Justamente para obviar a esta dificuldade foi que surgiu a nova figura do contrato de locação financeira, na sua espécie mobiliária, como solução moderna, adequada ao problema da actualização do equipamento produtivo, sem necessidade de despender vultosas quantias em dinheiro para tal fim, com insuportável frequência.”
Portanto, em resumo, existe uma noção civilística de “bens de equipamento”, no quadro da locação financeira, que vem da lei de pregresso e que é diversa da contraposição com bens de consumo, noção que, sendo mais restrita, aponta para a ideia de bens causalmente ligados à actividade produtiva da empresa e que com essa actividade mantêm uma relação de imprescindibilidade.
Cabe-nos concluir, assim, que a prestação de serviços de aquisição e venda de bens móveis, nomeadamente automóveis, que se desenvolvia no imóvel locado não apresentava o imóvel como imprescindível ao desenvolvimento da específica actividade desenvolvida no estabelecimento, o qual “sem quebra da sua identidade, nem afectação da sua organização e capacidade produtiva, poderia perfeitamente funcionar num outro espaço” (voltamos a citar o Ac.S.T.J. 21/5/2009 já referido).
II
O facto de este regime legal da locação financeira contrariar o regime geral da locação relevará para efeitos da aplicação concreta do princípio constitucional da igualdade?
Em primeiro lugar, a igualdade não pode ser meramente formal, sob pena de se transformar no princípio da legalidade, sob outra designação (Olivier Jouanjan, Le Príncipe d´Égalité Devant la Loi en Droit Allemand, pg. 394).
“Se a igualdade não significa identidade, antes se lhe contrapõe, não significa, da mesma forma – disse-se já e é bom repeti-lo – uniformidade normativa. Não se confunde com ela. Preceitos uniformes, comuns a uma multiplicidade de situações, podem violar o princípio da igualdade se particular condicionalismo obrigar, na economia do princípio, a tratamento distinto” – cf. Prof. Martim de Albuquerque, Da Igualdade – Introdução à Jurisprudência, Coimbra, § 208.
E para que uma distinção seja discriminação há que identificar:
a) o motivo;
b) o direito, em relação ao qual se pratica a distinção;
c) a arbitrariedade (id., § 210).
A locação financeira distingue-se da locação em geral, na medida em que o esquema formal daquela é decalcado do regime desta última.
O objectivo da locação financeira, porém, não é apenas o de proporcionar o gozo de uma coisa; é, do ponto de vista do locatário, a respectiva aquisição, constituindo as rendas uma forma de amortização do preço do bem.
Desta forma, a locação financeira constitui um especial esquema creditício, figurando o locador, em geral, como uma entidade de concessão de crédito rectius um Banco.
Os seguros e as garantias sobre o bem devem ser assegurados pelo locatário financeiro (ut Prof. Menezes Cordeiro, op. cit., pgs. 552 e 553).
Desta forma, a funcionalidade do consentimento do Banco para a transmissão de bens que não se revistam da categoria de bens de equipamento, na locação financeira, prende-se com a especial protecção da actividade bancária e de concessão de crédito.
Ao invés do locador em contrato de locação, mesmo na modalidade de arrendamento (que possui um bem que coloca no mercado respectivo), o locador financeiro é sobre o mais uma entidade de concessão de crédito, que deve avaliar previamente, por forma séria e segura, a viabilidade financeira das empresas ou dos particulares a quem concede crédito, sob pena de a respectiva actividade se volver numa actividade deficitária ou insolvente.
É certo que mantém a titularidade sobre os bens objecto da locação financeira, mas estes são usualmente bens de utilização específica e própria dos clientes do Banco, implicando a respectiva utilização por terceiros uma forte possibilidade de desvalorização do bem ou mesmo do crédito.
Daí que se justifique uma caracterização do contrato de locação financeira mais à semelhança dos contratos bancários em geral, afastando-o, em aspectos fundamentais, da regulamentação base da locação, que lhe serve apenas de modelo à forfait, e apenas em casos identificados na lei, como é o do artº 11º nº1 D-L nº 149/95.
Portanto, não divisamos no caso a arbitrariedade que justificaria a violação do princípio constitucional da igualdade.
Alude-se também nas doutas alegações de recurso à violação do direito da União Europeia, nomeadamente da Directiva nº 1999/44/CE.
De facto, existe em direito da União Europeia o chamado “princípio da lealdade”, hoje, após Lisboa, transformado no artº 4º nº3 TUE.
Deste princípio retirou o Tribunal de Justiça um outro princípio – decorrência, o chamado “princípio da interpretação conforme”, segundo o qual o intérprete e aplicador do direito nacional, v.g., a administração, o juiz, devem atribuir às disposições nacionais um sentido conforme ou compatível com o Direito da União (ut Profª Alessandra Silveira, Princípios de Direito da União Europeia, pg. 96).
Mas concretizando o citado princípio da lealdade, o diploma relativo à venda de bens de consumo (Lei nº 67/2003 de 8 de Abril) procedeu à transposição da citada Directiva nº 1999/44/CE, do Parlamento e do Conselho
E, salvo o devido respeito, não nos parece, porém, que colha invocar uma directiva de protecção dos consumidores, quando, no caso dos autos, nos encontramos perante uma relação entre profissionais.
Desde logo por força dos sujeitos de direitos em presença, tal como os define a Lei de Defesa do Consumidor (Lei nº 24/96 de 31 de Julho, alterada pelo D.-L. nº 67/2003 de 8 de Abril), no seu artº 2º nº1 – “considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça, com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”.
Por outro lado, decorre a regulamentação do contrato de locação financeira não de normas dimanadas das instituições da União Europeia, mas antes da prática de países com Portugal afins, e com base nas respectivas e usuais práticas bancárias.
De todo o modo, e ainda que se visasse o disposto na Directiva nº 2008/48/CE, do Parlamento e do Conselho, de 23/4/2008, que, em teoria, abrange também as formas de crédito que conduzem, pelo menos, a certos tipos de contrato de locação financeira, ainda assim, dizíamos, faleceria o requisito essencial da protecção ao consumidor, posto que a locatária inicial ou a ora Embargante não o são, nem sequer na definição do artº 3º al.a) desta última Directiva.
Em suma: nada se pode objectar à conclusão da douta sentença recorrida no sentido de que o bem dado em locação financeira não integrava o conceito de “bem de equipamento”, e, desta forma, a cessão da posição de locatário encontrava-se sujeita ao consentimento do outro contraente, ou seja, da locadora ora Embargada, nos termos previstos na impugnada cláusula 27ª do contrato.
Não se colocando a questão da contrariedade da cláusula contratual face às normas legais imperativas que regem o contrato de locação financeira, do mesmo passo se torna inútil o conhecimento da matéria relativa à nulidade da cláusula contratual geral, por falta de comunicação da locadora.
III
Não se nos afigura, salvo o merecido e devido respeito, que exista qualquer contradição entre a norma do nº2 do artº 11º D-L nº 149/95 e a norma do nº3 de idêntico normativo.
Na verdade o alcance da norma do nº3 – atrás citada em I – ao abranger, na previsão respectiva, os casos de transmissão permitida da posição de locatário em bens de equipamento (nº1) e os casos da transmissão de bens que não são de equipamento, sujeitos ao regime geral da locação e ao consentimento do locador (anterior ou posterior à celebração do contrato – nº2) não tem por consequência que onde se leia “os termos previstos para a locação” (nº2), se leia “os termos previstos para o arrendamento (nº1), assim se reduzindo ambos os incisos a idênticas consequências.
Para além de contrário à letra expressa da lei, nada mais longe do pensamento do legislador, aliás sublinhado e repetido na doutrina (por todos, Prof. Gravato Morais, Manual, 2006, pg. 98, Prof. Rui Pinto Duarte, O Contrato de Locação Financeira – Uma Síntese, pg. 48, e Drª Raquel Tavares dos Reis, O Contrato de Locação Financeira – Elementos Essenciais, pg. 129, este último estudo disponível na internet).
O que se passa é que, em termos práticos, “em qualquer dos casos” (a expressão do nº3) remete para as várias hipóteses de transmissão do arrendamento previstas no nº1, posto que o consentimento ad nutum a que se refere o nº2 pode ocorrer em momento anterior ou mesmo posterior à celebração do contrato, como rege o artº 424º nº1 CCiv.
Assim, a aparente contradição entre as normas do nº2 e do nº3 resolve-se restringindo a aplicação do nº3 às hipóteses do nº1, que não anulando a distinção expressa que a lei efectua entre os diferentes bens, sujeitos, ou não, a consentimento na transmissão, distinção essa constante dos nºs 1 e 2 do artº 11º D-L nº 149/95.
IV
Quanto à questão do momento para a prova do prévio consentimento escrito da locadora.
As doutas alegações de recurso colocam a questão em termos do “tempo processual” adequado para a apresentação da prova documental em causa, isto é, se a Autora não se encontrava impedida de apresentar esse documento até ao encerramento da discussão em 1ª instância, ou seja, até ao final da discussão sobre a matéria de facto, na audiência.
Todavia, não nos parece que esse seja o enfoque adequado da matéria, salvo o merecido e devido respeito.
A questão está em que a invocada transmissão do direito da locatária dependia, nos termos do contrato, do consentimento escrito da locadora, e tal consentimento não vem invocado nos articulados que haja, por qualquer forma, ocorrido.
Sendo assim, antes de um problema de prova, temos um verdadeiro problema de eficácia do contrato relativamente à pessoa da locadora financeira, na conformação que a própria Autora dá ao contrato referido.
Na verdade, como se escreveu no Ac.S.T.J. 26/9/02 Col.III/62, relatado pelo Consº Neves Ribeiro, na exegese do disposto no artº 424º nº1 CCiv, não chega a existir cessão da posição contratual, nem uma outra qualquer espécie contratual vinculante da locadora financeira, no contrato que não engloba a vontade negocial de consentimento.
Não se coloca assim a questão de prova de um consentimento escrito, seja em que momento processual for, consentimento esse sobre cuja existência os autos se encontram in albis.
Do que podemos partir é da ideia de que a cessão dos autos não integra o fattispecies do artº 424º CCiv, por ausência de alegação do necessário consentimento escrito da locadora.
Finalmente, a questão do abuso de direito na invocação da qualidade de locadora financeira, questão referenciada como argumento suplementar para a improcedência dos embargos, torna-se de apreciação excrescente ou inútil, face à improcedência dos doutos argumentos recursórios visando a fundamentação da douta sentença recorrida, na sua parte mais substancial ou principal.
Resumindo a fundamentação:
I- Para efeitos da interpretação do disposto nos artºs 11º nºs 1 e 2 D-L nº 149/95 de 24 de Junho (regime jurídico do contrato de locação financeira – leasing), existe uma noção civilística de “bens de equipamento” que vem da lei de pregresso e que é diversa da contraposição com bens de consumo, noção que, sendo mais restrita, aponta para a ideia de bens causalmente ligados à actividade produtiva da empresa e que com essa actividade mantêm uma relação de imprescindibilidade.
II- A prestação de serviços de aquisição e venda de automóveis, que se desenvolvia no imóvel locado, não apresentava o imóvel como imprescindível ao desenvolvimento da específica actividade desenvolvida no estabelecimento, o qual “sem quebra da sua identidade, nem afectação da sua organização e capacidade produtiva, poderia perfeitamente funcionar num outro espaço”.
III- Justifica-se uma caracterização do contrato de locação financeira mais à semelhança dos contratos bancários em geral, afastando-o, em aspectos fundamentais, da regulamentação base da locação, que lhe serve apenas de modelo à forfait, em casos identificados na lei, pelo que inexiste qualquer arbitrariedade, pressuposto da violação do princípio constitucional da igualdade, no facto de o trespasse do estabelecimento comercial, na parte em que abrange bens não de equipamento, locados financeiramente, depender do consentimento do locador.
IV- Em termos práticos, “em qualquer dos casos” (a expressão do nº3 do artº 11º D-L nº 149/95) remete para as várias hipóteses de transmissão do arrendamento previstas no nº1, posto que o consentimento ad nutum a que se refere o nº2 pode ocorrer em momento anterior ou mesmo posterior à celebração do contrato, como rege o artº 424º nº1 CCiv.
V- Não se pode colocar a questão da possível junção de documento até ao termo da discussão da causa, se, nos articulados, se não se invocou a existência do consentimento que tal documento visa provar.
Com os poderes conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 da Constituição da República Portuguesa, acorda-se neste Tribunal da Relação:
Julgar improcedente, por não provado, o interposto recurso de apelação e, em consequência, confirmar o douto saneador-sentença recorrido.
Custas pela Apelante.
Porto, 12/XI/2013
Vieira e Cunha
Maria Eiró
João Proença
