321/20.6YRPRT - Tribunal da Relação do Porto

Excluindo os crimes elencados no artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 158/2015, de 17 de setembro (na redação dada pela Lei n.º 115/2019, de 12 de setembro), é motivo de recusa de reconhecimento e execução de sentença da União Europeia que condena em pena de prisão suspensa na sua execução com imposição de deveres e regras de conduta a circunstância de os factos a que a mesma é relativa não configurarem crime perante o ordenamento jurídico português (artigos 3.º, n.º 2, e 36.º, n.º 1, d), do mesmo diploma).

Processo nº 321/20.6YRPRT

2ª Secção Criminal – Tribunal da Relação do Porto

Reconhecimento de Execução de Sentença Penal Europeia.

O Ministério Público, junto do Tribunal da Relação do Porto, ao abrigo dos artigos 1, 2, nºs 2; 4, nº 1, alª s. f), j) e k), 5, nº 1, 6 e seguintes, da Decisão-Quadro 2008/947/JA1 do Conselho, de 27 de Novembro de 2008, alterada pela Decisão-Quadro 2009/299/JAI, do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009, e dos artigos 1, nº 2, 2, alª g), 27, nº 1, alª s f), j) e k), 30, 34, 35, 35-A, todos da Lei nº 158/2015, de 17 de Setembro, na redacção introduzida pela Lei nº 115/2019, de 12 de Setembro, que estabelece o regime jurídico de transmissão, reconhecimento e execução de sentença em matéria penal, transpondo a referida Decisão-Quadro, veio apresentar em juízo pedido proveniente da autoridade judiciária do Reino de Espanha, relativo ao Reconhecimento com vista a Execução de Sentença sob a forma de fiscalização das proibições e deveres a que ficou sujeita a suspensão da execução da pena de prisão, em que foi condenado,

B…, de nacionalidade ucraniana, nascido a .. de Fevereiro de 1977, portador do Título de Residência Permanente em Portugal nº ………, emitido pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) em 4 de Dezembro de 2019 e válido até 4 de Dezembro de 2024, portador do telemóvel nº ……… e residente na Rua... da Rua…, .., …, …. - … …, nos termos e com os fundamentos seguintes:

Por sentença de 7 de Novembro de 2019, proferida no Processo n°115/2019, da UPAD (Unidade Processual de Apoio Directo) de 1ª Instância e Instrução nº 4, de …, Espanha, transitada em julgado no dia 7 de Novembro de 2019, foi o requerido B… condenado pela prática, em autoria material, de um crime de "coações", previsto e punido no artigo 172, nº 2, do Código Penal Espanhol, com base nos seguintes factos, descritos, em síntese, no campo (g) do Anexo a que se refere o nº 1 do artigo 35 da Lei nº 158/2015, de 17 de Setembro [artigo 6o da Decisão-Quadro 2008/947/JAI], que se transcreve:

«B…, nascido na Ucrânia, no dia .. de Fevereiro de 1977, com o n° de identificação P………, pelos seguintes factos:

O arguido, durante o mês de Outubro de 2019 e com o intuito de coarctar a liberdade da sua ex-namorada C…, dirigiu-se à mesma, dizendo-lhe que ia conseguir que a deportassem e que ia mandar fotos dela a todos os seus contactos»

Estes factos, pelos quais o arguido foi incriminado, são punidos, segundo o direito espanhol, como crime de "coações" previsto no artigo 172, nº 2, do Código Penal Espanhol.

Segundo alegação do MP, perante a lei portuguesa, os referidos factos são enquadráveis na previsão típica do crime de ameaça, do artigo 153, nº 1, do Código Penal.

O arguido foi condenado, compulsando cópia certificada da sentença, na pena principal de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, contado desde o trânsito em julgado da sentença, e nas seguintes penas acessórias:

- proibição de aproximação a C…, ao seu domicílio ou outro lugar em que ela se encontre, num raio de 500 metros, assim como,

- proibição de comunicação por qualquer meio com a mesma, pelo período de 12 meses.

A suspensão da execução da referida pena de prisão foi cominada com a advertência de que o cometimento de novo delito no período da suspensão poderia determinar a sua revogação, e ficou sujeita às proibições e aos deveres seguintes:

- proibição de aproximação à ofendida C…, num raio de 500 metres, e/ou com ela comunicar, pelo período de dois anos, com

- participação em programas formativos no âmbito dos maus tratos;

- tratamento de cura ou desintoxicação.

O requerido foi, ainda, condenado:

- em inabilitação especial para o direito de sufrágio passivo durante o período da condenação;

- na privação do direito de detenção e porte de armas pelo período de 16 meses.

O requerido esteve presente no julgamento que conduziu à referida decisão condenatória.

Reside em Portugal, … Rua… da Rua…, .., …, …. - …, …, da área territorial desta Relação, tendo Título de Residência Permanente n° ………., emitido a 4 de Dezembro de 2019 e válido até 4 de Dezembro de 2024.

Em 19 de Março de 2020, perante o Juízo Criminal nº 7 de Bilbau, enquanto juízo de execução, o requerido declarou residir em Portugal e manifestou o seu desejo de permanecer no nosso país.

Notificados da possibilidade da transmissão para Portugal da execução da pena, o Ministério Público manifestou concordância e o representante processual do requerido nada disse.

Nessas circunstâncias, em 17 de Setembro de 2020, o Juízo Criminal nº 7 de Bilbau decidiu transmitir às autoridades portuguesas a execução da referida pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução, com vista ao controlo e fiscalização das proibições e deveres a que ficou sujeita a suspensão, acima referidos.

(…)

Foi nomeado defensor oficioso e devidamente notificado do teor do requerimento apresentado pelo MP.

A recusa de reconhecimento da sentença está prevista no artºs 17 e 36, consoante a natureza da pena aplicada, da Lei 115/2019 de 12/09, ex vi artº 16-A nº 3 da mesma Lei.

O processo de reconhecimento e execução tem carácter urgente – artº 16-A nº 8 da citada Lei.

Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.

Mantém-se a regularidade da instância.

Da apreciação do reconhecimento e execução da Sentença emitida pelo Estado do Reino de Espanha.

A questão que se coloca é se uma afirmação (declaração) como a descrita no requerimento constitui infracção punível pela lei nacional.

O reconhecimento mútuo exige que as decisões penais de um Estado-Membro são reconhecidas e executadas automaticamente no outo Estado, exceptuando os casos de recusa previstos na Lei – artºs 17 (reconhecimento e execução em PT de sentenças que imponham penas de prisão ou outras medidas privativas de liberdade) e 36 (motivos de recusa do reconhecimento e fiscalização), ambos, da citada Lei nº 115/2019. Voltaremos a esta questão para aplicar os motivos de recusa previstos na Lei.

Relembramos que da sentença os factos descritos resumem-se à declaração do requerido, alegadamente com intuito de coarctar a liberdade da sua ex-namorada, C…, dizendo-lhe que ia conseguir que a deportassem e que ia mandar fotos (íntimas) dela para todos os seus contactos.

A afirmação coarctar a liberdade da sua ex-namorada é conclusiva e só pode ser suportada por factos (facto ilícito típico) concretos integradores de um tipo legal. O crime de ameaças, no direito penal português, vem descrito nos seguintes termos: quem ameaçar outra pessoa com prática de crime contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade de autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor, de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação, é punido com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias.

No direito espanhol o crime coacções está previsto no artº 172 nº 2 do CPE: aquele que de modo leve pratique coacção a quem seja ou tenha sido sua esposa, mulher a quem tenha estado ligado por uma relação análoga de afectividade, ainda que sem convivência, será punido com pena de …

Quer no direito português, quer no direito espanhol, estamos perante crimes contra a liberdade – contra a liberdade de decisão e acção - mais concretamente crimes de ameaça e de coacção, os quais protegem manifestações de liberdade individual.

O bem jurídico protegido prende-se com a liberdade de decisão e de acção, intimamente ligado à liberdade pessoal. Estamos perante um crime de perigo. Se tudo isto parece incontornável mais complexo torna-se analisar os elementos do tipo legal ameaça - as características essenciais do conceito ameaça. Falamos de ameaça porque o direito português não tem uma tipologia simétrica às coacciones previstas no artº 172 nº 2 do CPE. O requerente MP faz corresponder àquele crime, pelo qual o requerido foi condenado, o crime de ameaças previsto e punido no artº 153 do CP nacional.

No âmbito de aplicação da Lei nº 115/2019 de 12/09, o legislador no artº 3, nº 1, prescreve: são reconhecidas e executadas, sem controlo da dupla incriminação do facto, as sentenças e decisões abrangidas na presente lei, que respeitam às seguintes infracções … desde que, de acordo com a lei do Estado de emissão, estas sejam puníveis com pena privativa de liberdade de duração não inferior a 3 anos, elencando os crimes de coacção e extorsão na alª u).

O capítulo IV do CP nacional encima: dos crimes contra a liberdade pessoal, onde se incluem crimes de ameaça, coacção, intervenções médico-cirúrgicas, sequestro, escravidão, tráfico de pessoas, rapto e tomada de reféns. O crime de coacção previsto no artº 154 do CP – quem por meio de violência ou de ameaça com mal importante, constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade, é punido com pena até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias - como crime que protege um bem jurídico ligado à liberdade de decisão e acção, tem um campo de aplicação e finalidades distintas, da redacção do crime coacciones previsto no artº 172 nº 2 do CPE.

Considerando aquela factualidade vamos verificar, em primeiro lugar, se a conduta integra o crime de ameaças no direito penal nacional. A ameaça compreende um mal, futuro e cuja ocorrência dependa da vontade do agente. O agente disse que ia conseguir que a deportassem, referindo-se à ex-namorada, e que ia mandar fotos íntimas dela a todos os seus contactos.

O mal ameaçado tem de ser um mal importante, com significado, um facto ilícito típico. O mal deve ser futuro, no sentido de que não pode ser iminente, caso contrário estaremos no domínio da tentativa ou execução pura do crime. Por último, que o mal dependa da vontade do agente. Fica na disponibilidade do agente desencadear o referido mal, que no caso alegado, ocorreu por via oral, directamente.

Dizer que vai conseguir que deportem a namorada parece não constituir uma ameaça. O requerido disse também que ia enviar fotos íntimas para todos os seus contactos. O que são fotos íntimas (?) Fotos com conotação privada, particular, familiar, pessoal… Neste âmbito as fotos podem ter diversos significados, o que não nos autoriza a dizer que podem ter natureza sexual ou similar ou, muito concretamente, que a sua publicação atenta contra a intimidade da vida privada… Efectivamente há fotos que podem consubstanciar um mal futuro, na dependência do agente mas, para que isso aconteça é necessário conhecer a natureza das fotos, o que representam. Não temos elementos concretos sobre esta matéria. Da sentença só temos a descrição de um facto muito vago: mandar fotos íntimas de ella a todos sus contactos (sic!). O conceito fotos íntimas é conclusivo e não pode ser considerado perante o direito nacional.

O crime de ameaça está juridicamente arredado porquanto os factos não integram aquele tipo legal.

Vejamos agora, muito sucintamente, se a declaração integra um crime stricto sensu de coacção (artº 154 do CP). Já acima transcrevemos o artigo, onde a actuação pode configurar ameaça com mal importante, que pode ser lícito ou ilícito, mas tem de ser adequado a constranger o ameaçado. As questões que se levantam com a ameaça deste mal são idênticas às descritas no crime de ameaças, porém, o restante elemento do tipo implica constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, actuando de acordo com a vontade do coactor. Aqui estamos perante um crime de resultado, onde além daquele comportamento é necessário que o destinatário pratique uma conduta activa ou omissiva. Entre a vontade do agente e o constrangimento do destinatário há uma relação de efectiva causalidade –Código Penal - Parte Especial – Direcção de J. Figueiredo Dias – Tomo I, (Coimbra Editora). Comentário ao artº 154 do CP, fls 358.

Neste sentido o requerente designou como praticado o crime de ameaça, uma vez que o crime de coacção, no direito português, não cobre a situação prevista na decisão da justiça espanhola. Estão excluídos o tipo legal de coacção (artº 154 nº 1 do CP) e, também o crime de ameaças previsto no artº 153 nº 1 do CP.

Na Lei nº 115/2019 de 12/09 há dois artigos decisivos para resolver a presente questão: o âmbito de aplicação da presente Lei – artº 3 nºs 1 e 2 e os motivos de recusa de reconhecimento e de execução. São reconhecidas e executadas, sem controlo da dupla incriminação do facto, as sentenças e decisões abrangidas pela presente lei, que respeitem às seguintes infracções, desde que de acordo com a lei do Estado de emissão, estas sejam puníveis com pena privativa de liberdade de duração de máxima não inferior a 3 anos (nº1). De imediato descrevem-se vários crimes, onde figuram genericamente os crimes de coacção/extorsão (alª u), sem correspondência com a tipologia nacional (ameaças), quer quanto aos elementos do tipo, quer quanto à medida abstracta da pena. O requerido foi condenado na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução … Imediatamente conclui-se que o âmbito de aplicação do artº 3, nº 1 da Lei 115/2019 (sem controlo da dupla incriminação do facto) está previsto para as penas privativas de liberdade de duração máxima superior a 3 anos.

Daí que o requerente sugeriu o crime de ameaças, de modo a ser integrado no disposto no nº 2 do artº 3 da citada Lei. Esta norma prescreve: no caso de infracções não referidas no número anterior, o reconhecimento da sentença e a execução … da fiscalização das medidas de vigilância e das sanções alternativas, bem como … o reconhecimento pela autoridade judiciária portuguesa competente ficam sujeitos à condição de a mesma se referir a factos que também constituam uma infracção punível pela lei interna, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação na legislação do Estado de emissão. A necessária exigência (condição) que os factos sejam também punidos pela lei interna (nacional).

Só que, como já vimos, a declaração proferida pelo requerido não configura um crime de ameaças. Os factos não constituem infracção punível pela lei interna, sem prejuízo do conteúdo da decisão do Estado de emissão. Os motivos de recusa de reconhecimento e execução da sentença previstos no artº 36 nº 1, entre diferentes causas, sobressaem os das alªs b) – não estiverem preenchidos os critérios definidos no nº 2 do artº 3 ou nos nºs 1 e 2 do artº anterior (artº 35) – e alª d) – a sentença disser respeito a factos que não constituem uma infracção nos termos da legislação nacional portuguesa.

Este Tribunal Superior não tem de pedir informações suplementares ao Estado-Membro (emissão) porque a sentença espanhola é objectiva e de meridiana clareza quanto à declaração proferida pelo requerido, razão da inaplicabilidade do disposto no nº4 deste artº 17 da citada Lei. Esta norma só se aplica, com o enquadramento previsto, no caso de reconhecimento e execução de sentenças que aplicaram penas privativas de liberdade … Já a norma prevista no artº 36 nº 5 parece-nos mais controversa: não obstante a autoridade portuguesa competente invocar motivo de recusa referido no nº 1, em especial os motivos referidos nas alªs d) - sentença disser respeito a factos que não constituam infracção - ou K) – as infracções, de acordo com o Estado nacional (português) terem sido cometidas na totalidade ou em grande parte ou no essencial, no seu território ou em local considerado como tal - pode, de comum acordo, com a autoridade competente do Estado de emissão, decidir proceder à fiscalização da medida de vigilância ou da sanção alternativa aplicada na sentença …

Não obstante esta janela de oportunidade, temos de convir que, factos não constitutivos de um tipo legal de crime, não podem ser considerados, sob pena de violação dos mais elementares princípios que enformam o direito penal nacional, designadamente a tutela efectiva do direito do requerido a um processo de reconhecimento justo e equitativo.

O motivo de recusa é evidente: aqueles factos (declaração) não configuram crime perante o ordenamento jurídico português (artº 36 nº 1, alª d) da Lei nº 115/2019 de 12/09).

Improcede o reconhecimento e execução da identificada sentença proveniente do Reino de Espanha.

Acordam os juízes que integram, a 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente o pedido (MP) de reconhecimento e execução da identificada sentença, a fim de fiscalizar proibições e deveres a que ficou sujeita a suspensão da execução da pena de prisão, pelo facto de operar motivo de recusa previsto no artº 36 nº 1, alª d) da Lei nº 115/2º19, de 12/09.

Sem tributação.

Registe e notifique.

Nos termos dos D/L nº 10-A/2020 e D/L nº 20/2020 de 1 de Maio – artºs 3 (aditamento ao artº 15-A daquele D/L) e 6 – a assinatura dos outros juízes que, para além do relator, tenham intervindo em tribunal colectivo, nos termos previstos no nº 1 do artº 153 do CPP, aprovado pela lei nº 41/2013, de 26 de Junho, na sua redacção actual, pode ser substituída por declaração escrita do relator atestando o voto de conformidade dos juízes que não assinaram.

Nestes termos atesto os votos do Juízes: Desembargador Adjunto Moreira Ramos e Desembargadora Deolinda Dionísio em conformidade com a decisão.

Porto, 20 de Janeiro de 2021

Horácio Correia Pinto.

Moreira Ramos.

Maria Deolinda Dionísio.