05478/12 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Ponderado o disposto nos artºs.52, nºs.1 e 2, da L. G. Tributária, e 183, nº.1, do C. P. P. Tributário, a execução fiscal pode suspender-se mediante a prestação de garantia idónea por parte do executado (ou até de um terceiro com interesse em tal-v.g.promitente-comprador de um imóvel que não ocupa o lugar de executado). O acto tributário que constitui a dívida exequenda vê, assim, a sua eficácia suspensa a partir do momento em que o Estado assegurou (através da garantia) a efectiva cobrança do crédito que se atribui. A citada garantia idónea, de acordo com o legislador, pode consistir na garantia bancária, na caução, no seguro-caução, no penhor ou na hipoteca voluntária, idoneidade essa que deve ser aferida pela susceptibilidade de assegurar os créditos do exequente (cfr.artº.199, nºs.1 e 2, do C.P.P.Tributário). Sobre o valor da garantia, deve esta abranger a dívida exequenda, juros de mora computados até cinco anos e custas, tudo acrescido de 25% e conforme dispõe o artº.199, nº.5, do C. P. P. Tributário.

2. Este regime é, obviamente, uma manifestação dos princípios da proporcionalidade e da suficiência, os quais sempre devem presidir à constituição da garantia e sua manutenção, durante as vicissitudes que podem ocorrer no processo de execução fiscal suspenso.

3. O procedimento de isenção de prestação de garantia, está previsto no artº.52, nº.4, da L.G.Tributária, norma em que se consagra a possibilidade da Administração Tributária, a requerimento do executado, poder isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou existindo manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que, em qualquer dos casos, a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado. Por outras palavras, admite-se a dispensa da prestação de garantia a efectuar pelo órgão da execução fiscal, em caso de manifesta falta de meios económicos do executado ou, mesmo quando este disponha de meios económicos suficientes, a prestação de garantia lhe cause ou possa causar prejuízo irreparável, circunstância que obviamente lhe cabe provar. Por sua vez, a forma de o executado obter a dispensa da prestação de garantia está prevista no artº.170, do C.P.P.Tributário.

4. Face ao disposto no artº.342, do C.Civil, e no artº.74, nº.1, da L.G.Tributária, é de concluir que é sobre o executado, que pretende a dispensa de garantia, invocando explícita ou implicitamente o respectivo direito, que recai o ónus de provar que se verificam as condições de que tal dispensa depende, pois se tratam de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido. De resto, o texto do artº.170, nº.3, do C.P.P.Tributário, aponta no mesmo sentido, ao estabelecer que o pedido deve ser instruído com a prova documental necessária, o que pressupõe que toda a prova relativa a todos os factos que têm de estar comprovados para ser possível dispensar a prestação de garantia seja apresentada pelo executado, instruindo o seu pedido, pois a prova de todos esses elementos é necessária para o deferimento da sua pretensão.

5. A eventual dificuldade que possa ter o executado em provar o facto negativo que é a sua irresponsabilidade na génese da insuficiência ou inexistência de bens não é obstáculo à atribuição ao mesmo do ónus da prova respectivo, pois essa dificuldade de prova dos factos negativos em relação à dos factos positivos não foi legislativamente considerada relevante para determinar uma inversão do ónus da prova, como se conclui das regras consagradas no artº.344, do C.Civil. A acrescida dificuldade da prova de factos negativos deverá ter como corolário somente, por força do princípio constitucional da proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse, assim aplicando a máxima latina “iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur”.

6. Nos termos do citado artº.170, nº.3, do C.P.P.Tributário, o pedido de dispensa da prestação de garantia deve ser instruído com a prova documental necessária. No entanto, esta exigência de instrução do pedido com prova documental não pode ter o alcance de restringir os meios de prova à documental, desde logo, porque no procedimento e processo judicial tributários, quando se estabelecem limitações probatórias (as quais revestem carácter excepcional, como se infere do artº.72, da L.G.Tributária, e dos artºs.50 e 115, nº.1, do C.P.P.Tributário), o legislador utiliza uma referência explícita nesse sentido (cfr.artºs.146-B, nº.3, 204, nº.1, al.i), e 246, todos do C.P.P.Tributário), contrariamente ao que se verifica na norma em causa.

7. Em todo o caso, a entender-se que se pretendeu restringir aquela referência à exigência de prova documental como obstando à possibilidade de apresentação de outros meios de prova, essa restrição deve considerar-se materialmente inconstitucional, nos casos em que outros meios probatórios se revelem imprescindíveis para a demonstração do direito invocado pelo requerente da dispensa, visto que violadora do direito de acesso aos Tribunais e a um processo equitativo, consagrados no artº.20, da C.R.Portuguesa, tal como dos princípios da proporcionalidade e da tutela judicial efectiva (cfr.artºs.13 e 18, da C.R.Portuguesa).

O relator

Joaquim Condesso

ACÓRDÃO

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RELATÓRIO

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O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pela Mma. Juíza do Tribunal Tributário de Lisboa, exarada a fls.114 a 133 do presente processo, através da qual julgou procedente a reclamação de acto do órgão de execução fiscal deduzida por “A...- A..., Consultoria e Engenharia, S.A.”, executado no âmbito do processo de execução fiscal nº.3107-2011/104603.9, o qual corre seus termos no 8º. Serviço de Finanças de Lisboa, mais anulando o despacho que indeferiu o pedido de dispensa de prestação de garantia no âmbito da mencionada execução.

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O recorrente termina as alegações (cfr.fls.151 a 159 dos autos) do recurso formulando as seguintes Conclusões:

1- O presente recurso visa reagir contra a douta sentença que declara a anulação do despacho reclamado com a determinação de que órgão de execução fiscal proceda à inquirição de testemunhas;

2- A fundamentação da sentença recorrida (síntese) é a de que foi violado o princípio da descoberta da verdade material por impedimento do sujeito passivo de provar a verificação dos pressupostos compreendidos no artº.52, nº.4, da L.G.T.;

3- Não se pode a Fazenda Pública conformar com tal entendimento, por ter sido feita a prova documental considerada necessária e por estar subjacente à presente decisão uma interpretação desconforme com o espírito da lei;

4- Ou seja, saber a quem incumbe o ónus da prova de que a falta de bens penhoráveis se deve a uma dissipação realizada pelo executado com o intuito de diminuir a garantia dos credores e se tal prova está limitada à prova documental, são questões que deverão ser apreciadas noutros moldes;

5- Assim, a Administração Tributária não põe sequer em causa que a falta de bens penhoráveis não deriva de uma dissipação dos mesmos realizada pela executada, levada a cabo com o intuito de diminuir a garantia dos credores, pelo contrário, considera que existem bens ou outros meios susceptíveis de garantir os créditos, tal como consta no despacho em crise: hipoteca voluntária, garantia bancária, caução, seguro-caução ou qualquer outro meio de assegurar os créditos da exequente;

6- Ainda que a prova documental seja suficientemente elucidativa da situação financeira do sujeito passivo, a sentença recorrida faz uma interpretação do artº.170, nº.3, do C.P.P.T., no sentido de que se se exclui a prova testemunhal para comprovação dos pressupostos previstos no nº.4, do artº.52, da L.G.T., essa atitude revela-se violadora do princípio do inquisitório e do princípio da verdade material e não pode deixar de ser sancionada pelo Tribunal;

7- A este propósito, não podemos concordar, pois que não existe necessidade de produção de prova testemunhal para a descoberta da verdade material, quando está provada a possibilidade de penhora de bens ou quando existem outros meios capazes de garantir a dívida;

8- Ou, do mesmo modo, compreenda-se que o que não pode ser feito é uma interpretação extensiva da lei, interpretação essa que seria permissiva da elisão fiscal;

9- E, salvo melhor leitura, o que refere o artº.170, nº.3, do C.P.P.T., é que o pedido a dirigir ao órgão de execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária;

10- O que leva à conclusão de que o despacho proferido pelo órgão de execução fiscal se deve manter e, consequentemente, o reclamante deve apresentar garantia idónea;

11- Deste modo, com o devido respeito e, salvo melhor entendimento, a douta sentença ora recorrida, a manter-se na ordem jurídica, revela uma inadequada interpretação e aplicação do disposto no regime “sub judice”;

12- Termos em que, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser julgado procedente anulando-se a douta decisão em apreço, com as legais consequências, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!

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Não foram produzidas contra-alegações.

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O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer (cfr.fls.199 dos autos) no sentido de se negar provimento ao recurso e manter-se a douta sentença recorrida.

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Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo (cfr.artº.707, nº.4, do C.P.Civil; artº.278, nº.5, do C.P.P.T.), vêm os autos à conferência para decisão.

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FUNDAMENTAÇÃO

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DE FACTO

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A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.119 a 124 dos autos):

1- Contra a “A...- A..., Consultadoria e Engenharia, S.A.”, ora reclamante, foi instaurada no 8º. Serviço de Finanças de Lisboa, em 15/4/2011, a presente execução fiscal nº.3107-2011/104603.9, para cobrança coerciva de dívida de I.R.S. e Imposto do Selo do ano de 2011, no valor de € 49.173,28 (cfr.documentos juntos a fls.31 e 32 da certidão do processo de execução fiscal apensa);

2- Em 10/5/2011, deu entrada no 8º. Serviço de Finanças de Lisboa requerimento da ora reclamante dirigido ao Director de Finanças de Lisboa, no qual peticionava o pagamento em 12 prestações mensais de igual valor da dívida exequenda e a isenção da prestação de garantia e no qual se pode ler, entre o mais, o seguinte:

“2º.

Está a Executada numa situação de dificuldade financeira excepcional, adveniente de o pagamento daquela quantia exequenda ter coincidido com créditos a receber de Clientes.

3º.

O pagamento imediato da quantia exequenda não permitirá à Executada ir solvendo as suas dívidas, provocando-lhe consequências económicas gravosas.

4º.

A prestação de garantia causará à Executada um prejuízo irreparável: coloca em risco a solvência das suas dívidas.

5º.

A A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A., é uma empresa com uma evolução muito positiva ao longo dos anos.

6º.

Só a partir da grave crise financeira em que mergulhou o mundo é que não conseguiu manter um cash flow positivo que lhe possibilitasse fluxos de tesouraria suficientes para conseguir liquidar as suas obrigações fiscais atempadamente.

7º.

O esforço financeiro do pagamento da dívida exequenda em prestações e acrescido não pode ser aumentado sob pena de destabilizar irremediavelmente o equilíbrio fmanceiro da A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A.

8º.

Qualquer esforço adicional financeiro provocará um desequilíbrio irremediável da contabilidade da A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A. e esta não pode deixar de pagar aos seus funcionários, sob pena de prejuízo irreparável.

9º.

O trabalho daqueles é a força principal e única da A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A.

10º.

O aumento do esforço financeiro que implica a prestação de garantia irá gerar um incumprimento generalizado das obrigações da A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A.

11º.

A existência de vários pagamentos à Administração Fiscal e os pagamentos regulares a trabalhadores e fornecedores são de elevada monta.

12º.

O cash flow gerado pela A...- A... Consultoria e Engenharia, S. A., apenas consegue fazer face àqueles pagamentos.

13º.

A A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A., não tem possibilidades de solver de uma só vez a divida exequenda.

14º.

A A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A., tem intenção de cumprir escrupulosamente os pagamentos do plano prestacional a conceder pela Administração Fiscal.

15º.

O cash flow gerado pela A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A., apenas consegue fazer face àqueles pagamentos.

16º.

O recurso a crédito é manifestamente impossível.

17º.

A A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A., já chegou ao seu limite de endividamento.

18º.

A obtenção de uma garantia bancária anualmente custará milhares de euros e é necessário dar garantias ao Banco.

19º.

Por consulta ao sistema informático é fácil verificar que não constam registos de bens imóveis a favor de A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A.

20º.

A prestação de garantia irá provocar um prejuízo irreparável à A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A.

21º.

A prestação de garantia implica um aumento de despesa financeira adicional, o que implica o não pagamento de salários e a consequente perda do trabalho dos seus funcionários que é a força principal e única da A...- A... - ­Consultoria e Engenharia, S. A.

22º.

Não houve dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores por parte da A...- A... - Consultoria e Engenharia, S. A.

23º.

Esta situação leva ao deferimento da isenção de prestação de garantia – artº.52, nº.4, da Lei Geral Tributária” (cfr.documentos juntos a fls.49 a 56 da certidão do processo de execução fiscal apensa);

3- O requerimento referido no nº. anterior foi acompanhado de três documentos, designadamente a sua citação no processo identificado no nº.1, um relatório de análise financeira e comercial da ora reclamante, elaborado em 16/8/2010 pela empresa “B...(Serviços de Gestão de Empresas) Sociedade Unipessoal, Lda.”, e as folhas de férias dos seus funcionários abarcando os meses de Janeiro a Abril de 2011, tendo arrolado quatro testemunhas (cfr.documentos juntos a fls.57 a 100 da certidão do processo de execução fiscal apensa);

4- Sobre o requerimento referido nos nºs.2 e 3 recaiu informação elaborada por Técnico Tributário do 8º. Serviço de Finanças de Lisboa, na qual se pode ler, entre o mais, o seguinte:

“5. Consultado o “PATRIMÓNIO” não foram encontrados quaisquer prédios em seu nome;

6. Tendo em vista o disposto no artº.199 a competência para autorizar este pedido é do órgão periférico local;

7. Nestes termos proceder-se-á à análise do requerido, apurando-se se a executada reúne os requisitos necessários para obter a dispensa de garantia, nos termos previstos do nº.4, do artº.52, da L.G.T. e, bem assim, nos artºs.170 e 199, do C.P.P.T. Tendo presentes os citados preceitos legais, resulta o seguinte:

a. Sob a epígrafe “dispensa da prestação de garantia” dispõe o artº.170, do C.P.P.T. que:

i. Quando a garantia possa ser dispensada nos termos previstos na lei, deve o executado requerer a dispensa ao órgão da execução fiscal no prazo referido no nº.2 do artigo anterior.

ii. O pedido a dirigir ao órgão da execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária.

b. Por sua vez, o artº.199, do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “garantias”, prescreve:

i. Se o executado considerar existirem os pressupostos da isenção da prestação de garan­tia, deverá invocá-los e prová-los na petição.

c. Por seu turno, o artº.52, nº.4, da L.G.T., sob a epígrafe “garantia da cobrança da prestação tributária”, prescreve:

i. A administração tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos da sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado.

8. Daqui resulta que os pressupostos da isenção citada são, a existência de prejuízo irreparável que seja causado pela prestação da garantia e a manifesta falta de meios económicos para a prestar. Todavia, em relação a ambos os casos, a lei impõe, ainda que a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado.

9. Evocando Diogo Leite Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa (LGT, comentada e anotada) “a responsabilidade do executado, prevista na parte final do nº.4, se deve entender em termos de dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores, e não como mero mexo de causalidade desprovido de carga de censura ou simples má gestão dos seus bens, então só pode concluir-se que ao executado incumbe provar que, apesar da insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, não houve dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores”.

10. E esta conclusão resulta, igualmente:

d. Da conjugação do disposto no nº.3, do artº.170, do C.P.P.T.:

i. “o pedido a dirigir ao órgão da execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária”.

e. Com o também disposto no artº.342, do Código Civil:

i. “Quem invoca um direito ou pretensão tem o ónus da prova dos respectivos factos constitutivos, cabendo à contraparte, a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos”.

11. Como decorre dos dispositivos legais transcritos, os pressupostos da dispensa de prestação de garantia, referidos no nº.4, do artº.52, da L.G.T., são a existência de prejuízo irreparável que seja causado pela prestação da garantia e a manifesta falta de meios económicos para a prestar. E em ambos os casos, a lei impõe, ainda, que a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado. Não restam dúvidas, por seu turno, que é ao executado que incumbe provar que, apesar da insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, não houve dissipação de bens com o intuito de diminuir a garantia dos credores.

12. No caso em análise, a requerente limita-se a invocar a verificação dos pressupostos legais da isenção da garantia, juntando fotocópias que, por si, não demonstram a verificação de tais pressupostos.

Em face do que se informa propõe-se a V. Exa, que o plano prestacional seja elaborado conforme a simulação anexa, e o pedido de dispensa de garantia seja indeferido.”

(cfr.documentos juntos a fls.157 e 158 da certidão do processo de execução fiscal apensa);

5- Sobre a informação referida no ponto anterior foi proferido em 6/6/2011, pela Chefe do 8º. Serviço de Finanças de Lisboa (em substituição), o seguinte despacho:

“Concordo como vem proposto.

Defiro o pagamento em 12 prestações mensais, como consta da simulação anexa á informação. Indefiro o requerido, relativamente à dispensa de prestação de garantia, por não ter sido cumprido por parte da requerente o que lhe competia em matéria de prova da verifica­ção dos requisitos para obter a isenção da garantia, nos termos previstos no artº. 52, nº.4, da L.G.T. e, bem assim, nos artºs.170 e 199, do C.P.P.T.

Notifique a executada, para no prazo de 15 dias, proceder à prestação de garantia, que poderá consistir em hipoteca voluntária, garantia bancária, caução, seguro-caução ou qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente.”

(cfr.documento junto a fls.157 da certidão do processo de execução fiscal apensa);

6- O despacho referido no número anterior foi levado ao conhecimento da ora reclamante através de ofício do 8º. Serviço de Finanças de Lisboa, de 7/6/2011, por correio registado com aviso de recepção, recebido em 14/6/2011 (cfr.documentos juntos a fls.160 a 162 da certidão do processo de execução fiscal apensa);

7- As testemunhas arroladas pela ora reclamante no requerimento aludido nos nºs.2 e 3 supra não foram ouvidas pelo órgão de execução fiscal, o qual não se pronunciou igualmente sobre a dispensa daquela audição (cfr.teor da informação constante do nº.4 supra; exame da certidão do processo de execução fiscal apensa);

8- A presente reclamação foi enviada por correio em 17/6/2011 para o 8º. Serviço de Finanças de Lisboa (cfr.data do registo postal aposta no documento junto a fls.32 dos presentes autos);

9- Por despacho da Sra. Chefe de Finanças do 8º. Serviço de Finanças de Lisboa (em substituição), de 4/7/2011, foi mantido o despacho reclamado (cfr.documento junto a fls.4 dos presentes autos).

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A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Não há factos alegados que devam considerar-se como não provados e a considerar com interesse para a decisão do recurso…”.

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ENQUADRAMENTO JURÍDICO

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Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida ponderou, em síntese, julgar procedente a reclamação deduzida por “A...- A..., Consultoria e Engenharia, S.A.”, mais anulando o acto reclamado (despacho de 6/6/2011 e identificado no nº.5 da matéria de facto provada), na vertente do indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia, devido a violação dos princípios do inquisitório e da verdade material, a cuja observância a Fazenda Pública está obrigada, igualmente determinando que o órgão de execução fiscal proceda à inquirição das testemunhas arroladas pela sociedade reclamante, após o que deverá decidir tal pedido.

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O recorrente discorda do decidido sustentando em síntese, como supra se alude, que a sentença recorrida faz uma interpretação do artº.170, nº.3, do C.P.P.T., no sentido de que se se exclui a prova testemunhal para comprovação dos pressupostos previstos no nº.4, do artº.52, da L.G.T., essa atitude revela-se violadora do princípio do inquisitório e do princípio da verdade material e não pode deixar de ser sancionada pelo Tribunal. Ora, salvo melhor leitura, o que refere o artº.170, nº.3, do C.P.P.T., é que o pedido a dirigir ao órgão de execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária, o que leva à conclusão de que o despacho proferido pelo órgão de execução fiscal se deve manter e, consequentemente, o reclamante deve apresentar garantia idónea (cfr.conclusões 2 a 11 do recurso). Com base em tal alegação pretendendo consubstanciar erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Analisemos se a decisão recorrida padece de tal vício.

O processo de execução fiscal tem como objectivo primacial a cobrança dos créditos tributários, de qualquer natureza, estando estruturado em termos mais simples do que o processo de execução comum, com o intuito de conseguir uma maior celeridade na sua cobrança, recomendada pelas finalidades de interesse público das receitas que através dele são cobradas.

Continua a ser dominante o entendimento de que a posição jurídica de supremacia que o Estado ocupa na relação fiscal não deve ficar afectada em virtude da utilização pelo sujeito passivo de um qualquer dos meios de defesa que a lei lhe faculta. Julgamos não ser necessária a invocação da ideia de supremacia do credor fiscal para justificar a ausência de efeito suspensivo do processo executivo resultante da utilização dos meios de defesa que a lei faculta ao contribuinte. Os casos em que a execução fiscal se pode suspender estão previstos no artº.169, do C.P.P.T. (cfr.artº.52, da L.G.T.), consubstanciando um deles a hipótese em que o próprio executado oferece uma garantia idónea susceptível de assegurar os créditos do exequente (cfr.artº.199, do C.P.P.T.).

Ponderado o disposto nos artºs.52, nºs.1 e 2, da L. G. Tributária, e 183, nº.1, do C. P. P. Tributário, a execução fiscal pode suspender-se mediante a prestação da dita garantia idónea por parte do executado (ou até de um terceiro com interesse em tal-v.g.promitente-comprador de um imóvel que não ocupa o lugar de executado). O acto tributário que constitui a dívida exequenda vê, assim, a sua eficácia suspensa a partir do momento em que o Estado assegurou (através da garantia) a efectiva cobrança do crédito que se atribui. A citada garantia idónea, de acordo com o legislador, pode consistir na garantia bancária, na caução, no seguro-caução, no penhor ou na hipoteca voluntária, idoneidade essa que deve ser aferida pela susceptibilidade de assegurar os créditos do exequente (cfr.artº.199, nºs.1 e 2, do C.P.P.Tributário). Sobre o valor da garantia, deve esta abranger a dívida exequenda, juros de mora computados até cinco anos e custas, tudo acrescido de 25% e conforme dispõe o artº.199, nº.5, do C. P. P. Tributário (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 3/5/2011, proc.4629/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 29/11/2011, proc.5169/11; Diogo L. Campos e Outros, L.G.T. comentada e anotada, Vislis Editores, 3ª. edição, 2003, pág.226 e seg.; Carlos Paiva, O processo de Execução Fiscal, Almedina, 2008, pág.246 e seg.; Rui Duarte Morais, A Execução Fiscal, 2ª. edição, Almedina, 2010, pág.73 e seg.).

Este regime é, obviamente, uma manifestação dos princípios da proporcionalidade e da suficiência, os quais sempre devem presidir à constituição da garantia e sua manutenção, durante as vicissitudes que podem ocorrer no processo de execução fiscal suspenso.

Haverá, agora, que analisar o procedimento de dispensa de prestação garantia, o qual encontra consagração legal nos artºs.52, da L.G.Tributária, e 170, do C.P.P.Tributário.

O procedimento de isenção de prestação de garantia, está previsto no artº.52, nº.4, da L.G.Tributária, norma em que se consagra a possibilidade da Administração Tributária, a requerimento do executado, poder isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou existindo manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que, em qualquer dos casos, a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado. Por outras palavras, admite-se a dispensa da prestação de garantia a efectuar pelo órgão da execução fiscal, em caso de manifesta falta de meios económicos do executado ou, mesmo quando este disponha de meios económicos suficientes, a prestação de garantia lhe cause ou possa causar prejuízo irreparável, circunstância que obviamente lhe cabe provar. Por sua vez, a forma de o executado obter a dispensa da prestação da garantia está prevista no artº.170, do C.P.P.Tributário (cfr.António Lima Guerreiro, Lei Geral Tributária anotada, Rei dos Livros, 2000, pág.243; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 5ª. edição, 2007, pág.182; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 17/12/2008, rec.327/08; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 27/4/2006, proc.1139/06; ac.T.C.A.-2ª.Secção, 6/5/2003, proc.155/03).

Face ao disposto no artº.342, do C.Civil, e no artº.74, nº.1, da L.G.Tributária, é de concluir que é sobre o executado, que pretende a dispensa de garantia, invocando explícita ou implicitamente o respectivo direito, que recai o ónus de provar que se verificam as condições de que tal dispensa depende, pois tratam-se de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido. De resto, o texto do artº.170, nº.3, do C.P.P.Tributário, aponta no mesmo sentido, ao estabelecer que o pedido deve ser instruído com a prova documental necessária, o que pressupõe que toda a prova relativa a todos os factos que têm de estar comprovados para ser possível dispensar a prestação de garantia seja apresentada pelo executado, instruindo o seu pedido, pois a prova de todos esses elementos é necessária para o deferimento da sua pretensão. Em regra, o pedido de dispensa de prestação de garantia deve ser formulado no prazo de quinze dias concedido para a sua prestação, conforme resulta dos artºs.169, nº.2, e 170, nº.1, ambos do C.P.P.Tributário (cfr.Carlos Paiva, O processo de Execução Fiscal, Almedina, 2008, pág.251 e seg.; Rui Duarte Morais, A Execução Fiscal, 2ª. edição, Almedina, 2010, pág.85 e seg.).

A eventual dificuldade que possa ter o executado em provar o facto negativo que é a sua irresponsabilidade na génese da insuficiência ou inexistência de bens não é obstáculo à atribuição ao mesmo do ónus da prova respectivo, pois essa dificuldade de prova dos factos negativos em relação à dos factos positivos não foi legislativamente considerada relevante para determinar uma inversão do ónus da prova, como se conclui das regras consagradas no artº.344, do C.Civil. A acrescida dificuldade da prova de factos negativos deverá ter como corolário somente, por força do princípio constitucional da proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse, assim aplicando a máxima latina “iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur” (cfr.Manuel A. Domingos de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág.203; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.467, nota 1; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 29/11/2011, proc.5169/11).

“In casu”, no processo de execução fiscal nº.3107-2011/104603.9, no âmbito do qual foi deduzida a reclamação que originou os presentes autos, de acordo com a matéria de facto provada a executada/reclamante (cfr.nºs.2 e 3 da matéria de facto provada), apresentou requerimento no qual peticionava o pagamento em 12 prestações mensais de igual valor da dívida exequenda e a isenção da prestação de garantia, mais tendo junto prova documental e arrolado quatro testemunhas.

Como também resulta do probatório (cfr.nºs.4 e 7 da matéria de facto provada), o órgão de execução fiscal não ouviu em depoimento as testemunhas arroladas pela reclamante, igualmente não se tendo pronunciado sobre a dispensa daquela audição, apesar de concluir que a executada/reclamante não havia cumprido o seu ónus probatório sobre tal matéria (isenção da prestação de garantia).

A douta sentença recorrida, tendo por fundamento a perspectiva de que o artº.170, nº.3, do C.P.P.Tributário, não pode consagrar uma restrição dos meios de prova ao dispor do executado para comprovar os pressupostos da citada isenção da prestação de garantia, sob pena de violação dos princípios do inquisitório e da verdade material, a cuja observância a Fazenda Pública está obrigada, atento o disposto nos artºs.58 e 72 da L.G.Tributária, concluiu pela ilegalidade do despacho reclamado.

Este Tribunal concorda com a posição tomada pela douta sentença recorrida.

Expliquemos porquê.

Conforme mencionado supra, é o artº.170, do C.P.P.Tributário, que regulamenta o procedimento de isenção de prestação de garantia previsto no artº.52, nº.4, da L.G. Tributária. A norma em questão tem a seguinte epígrafe e redação:

ARTIGO 170.º – Dispensa da prestação de garantia

1- Quando a garantia possa ser dispensada nos termos previstos na lei, deve o executado requerer a dispensa ao órgão da execução fiscal no prazo referido no n.º 2 do artigo anterior.

2- Caso o fundamento da dispensa da garantia seja superveniente ao termo daquele prazo, deve a dispensa ser requerida no prazo de 30 dias após a sua ocorrência.

3- O pedido a dirigir ao órgão da execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária.

4- O pedido de dispensa de garantia será resolvido no prazo de 10 dias após a sua apresentação.

Nos termos do nº.3 do preceito em exegese, o pedido deve ser instruído com a prova documental necessária. Esta exigência de instrução do pedido com prova documental parece ter o alcance de restringir os meios de prova à documental, o que se justificaria por o prazo para decisão ser apenas de 10 dias e, por isso, pouco adequado à realização de diligências entre o momento da apresentação do pedido e a decisão. No entanto, essa conclusão sobre a restrição dos meios probatórios não se pode retirar com segurança, pois que no procedimento e processo judicial tributários, quando se estabelecem limitações probatórias (as quais revestem carácter excepcional, como se infere do artº.72, da L.G.Tributária, e dos artºs.50 e 115, nº.1, do C.P.P.Tributário), o legislador utiliza uma referência explícita nesse sentido (cfr.artºs.146-B, nº.3, 204, nº.1, al.i), e 246, todos do C.P.P.Tributário), contrariamente ao que se verifica na norma em exame.

Atento o referido, pode aventar-se que aquela referência à instrução do pedido com prova documental deve ser entendida como proibindo a apresentação de prova documental em momento posterior, designadamente que no requerimento se peça prazo para junção de documentos posteriormente, mas não a apresentação de outros meios de prova, mormente testemunhal.

Em todo o caso, a entender-se que se pretendeu restringir aquela referência à exigência de prova documental como obstando à possibilidade de apresentação de outros meios de prova, essa restrição deve considerar-se materialmente inconstitucional, nos casos em que outros meios probatórios se revelem imprescindíveis para a demonstração do direito invocado pelo requerente da dispensa. Pelo contrário, a entender-se que existe a possibilidade de apresentação de prova não documental, o prazo de 10 dias para decisão deverá contar-se da data em que a prova requerida for produzida, pois esse prazo foi fixado no pressuposto de que com a apresentação do pedido de dispensa de prestação de garantia ficaram reunidos todos os elementos necessários para a sua decisão (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 3/5/2007, proc.1715/07; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 15/5/2007, proc.1780/07; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.233 e seg.; João António Valente Torrão, C.P.P.Tributário anotado e comentado, Almedina, 2005, pág.713, nota 613).

E dizemos que a restrição dos meios probatórios à prova testemunhal é materialmente inconstitucional visto que violadora do direito de acesso aos Tribunais e a um processo equitativo, consagrados no artº.20, da C.R.Portuguesa, tal como dos princípios da proporcionalidade e da tutela judicial efectiva (cfr.artºs.13 e 18, da C.R.Portuguesa) não estando, portanto, o legislador ordinário autorizado a criar obstáculos que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos Tribunais e a uma tutela jurisdicional efectiva, tudo conforme jurisprudência tirada em relação à norma constante do artº.146-B, nº.3, do C.P.P.Tributário, preceito que restringe a prova a produzir a natureza exclusivamente documental, epílogo igualmente aplicável ao caso do preceito em exame (cfr.ac.Tribunal Constitucional 646/2006, de 28/11/2006; ac.Tribunal Constitucional 681/2006, de 12/12/2006; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 14/7/2010, rec.549/10; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.565 e seg.).

Finalizando, sem necessidade de mais amplas ponderações, julga-se improcedente o presente recurso e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida a qual não padece do vício que lhe é assacado pelo recorrente, ao que se procederá na parte dispositiva deste acórdão.

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DISPOSITIVO

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Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA a qual, em consequência, se mantém na ordem jurídica.

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Condena-se o recorrente em custas.

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Registe.

Notifique.

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Lisboa, 27 de Março de 2012

(Joaquim Condesso - Relator)

(Lucas Martins - 1º. Adjunto)

(Aníbal Ferraz - 2º. Adjunto)