00703/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- Sendo o processo principal uma acção especial onde se cumulam os pedidos de anulação do acto de adjudicação e do contrato celebrado, a legitimidade activa tem de ser aferida em face de todos os pedidos formulados, o que implica a aplicação quer do art. 55.º - quanto ao pedido de anulação do acto de adjudicação - quer do art. 40.º - quanto ao pedido de anulação do contrato, ambos do CPTA.

2- Também na providência cautelar a legitimidade activa obedece a regras distintas, devendo ser aferida pelo art. 55.º do CPTA, quanto ao pedido de suspensão de eficácia do acto de adjudicação e pelo art. 40.º do mesmo diploma, quanto ao pedido de suspensão de eficácia do contrato de concessão.

3- Em sede de concursos públicos a legitimidade activa para a impugnação anulatória da decisão de adjudicação radicar-se-á nos candidatos que apresentarem a respectiva candidatura e que foram preteridos na adjudicação, pois só estes podem, enquanto portadores de um interesse concorrencial contrário ao do candidato vencedor, retirar da anulação do acto vantagens directas e pessoais dignas de tutela jurisdicional.

4- No âmbito de um concurso público não tem legitimidade para recorrer contenciosamente do acto de adjudicação quem não apresentou a respectiva candidatura nos termos do aviso de abertura.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. “N......, Lda., inconformada com a sentença do T.A.F. de Almada, que rejeitou a providência cautelar que intentara contra a “Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra APSS, SA", a “S......, S.A.”, a “Mota ...., S.A.”, a “ETE ...., Lda.”, a “T...., S.A.”, e a “S...., S.A.”, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1- A recorrente desenvolve a sua actividade, como agente de navegação, no Porto de Setúbal e dispôs-se a concorrer ao Concurso Público para a concessão do Terminal Multiusos no Porto de Setúbal, para o que adquiriu o Caderno de Encargos;

2- O Programa de Concurso prevê que os concorrentes que não fossem empresas de estiva se deviam comprometer, com a entrega das propostas, a constituir-se como empresas de estiva, caso lhes fosse adjudicada a concessão;

3- Só em caso de adjudicação deveriam os concorrentes preencher as condições exigidas na lei para o licenciamento como empresa de estiva;

4- A recorrente, ao analisar o Caderno de Encargos, verificou que as condições do mesmo não eram equilibradas para os concorrentes, não se tendo apresentado a concurso;

5- Mas, veio a constatar que, ao longo do concurso aquelas condições foram alteradas e que os contratos de concessão foram celebrados com condições mais favoráveis para as concessionárias que as previstas no Caderno de Encargos;

6ª A recorrente, caso as condições iniciais do concurso fossem as que vieram a constar dos contratos, teria concorrido;

7- Existe um interesse legalmente protegido quando a lei, embora não protegendo directamente um interesse particular, mas um interesse público, a protecção deste implique a satisfação do interesse particular;

8- É este, também, o caso da recorrente que desenvolve a sua actividade no Porto de Setúbal e tem, pelo menos, um interesse conexo com o interesse público;

9- O concurso público constitui uma promessa pública que não pode ser alterada;

10- A recorrente tem um interesse directo em demandar as recorridas;

11- A douta sentença recorrida fez uma incorrecta aplicação do disposto no art. 40º. da LPTA e não aplicou o disposto no art. 55º., nº 1, a), do mesmo diploma, tendo ainda violado o disposto no art. 225º. e segs. do C. Civil;

12- Foi feita uma interpretação e aplicação da lei processual desconforme com o preceituado no nº 4 do art. 268º. da CRP, inconstitucionalidade que expressamente se argúi”.

As recorridas, pública e particulares, contra-alegaram, tendo concluído pela improcedência do recurso.

A digna Magistrada do M.P. junto deste Tribunal, emitiu parecer, onde concluíu pela manutenção da sentença recorrida.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

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2.2. A sentença recorrida, considerando que a legitimidade da recorrente para intentar a providência cautelar só poderia ser reconhecida ao abrigo do art. 40º, nº 1, al. f), do C.P.T.A., entendeu que, no caso, ela não se verificava, por não estar demonstrado que a recorrente reunisse os requisitos exigidos pelo art. 9º. do D.L. nº. 298/93, de 28/8, para participar no procedimento pré-contratual. Concluíu, assim, pela procedência da excepção da ilegitimidade activa, absolvendo da instância a requerida e as contra-interessadas.

No presente recurso jurisdicional, a recorrente contesta este entendimento, por considerar que a sua legitimidade se afere em face do que dispõe o art. 55º. do CPTA e não perante o art. 40º do mesmo diploma, que o preenchimento das condições do citado art. 9º. não é exigível antes da apresentação ao concurso e que tinha um interesse público em obrigar o ente público a cumprir a lei. Invoca ainda uma inconstitucionalidade decorrente de a sentença ter feito “uma interpretação e aplicação da lei processual desconforme com o preceituado no nº 4 do art. 268º. da CRP”.

Vejamos se lhe assiste razão.

Com a providência cautelar que intentou, a recorrente pretendia a suspensão de eficácia do acto de adjudicação, praticado pela A.P.S.S., no concurso público para a concessão do Terminal Multiusos e do contrato de concessão que ela celebrou com as recorridas “Tersado” e “Sadoport”.

Sendo o processo principal uma acção especial, onde se cumulam os pedidos de anulação do acto de adjudicação e do contrato celebrado (cfr. arts. 4º., nº 2, al. d), 46º, nos 1 e 2, al. a) e 47º, nº 2, al. c), todos do CPTA), a legitimidade activa tem de ser aferida em face de todos os pedidos formulados (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Vol. I, 2004, pag. 134), o que implica a aplicação quer do art. 55º. quanto ao pedido de anulação do acto de adjudicação quer do art. 40º quanto ao pedido de anulação do contrato.

Assim, também na providência cautelar a legitimidade activa obedece a regras distintas, devendo ser aferida pelo art. 55º. do C.P.T.A., quanto ao pedido de suspensão de eficácia do acto de adjudicação e pelo art. 40º. do mesmo diploma, quanto ao pedido de suspensão de eficácia do contrato de concessão.

No que concerne ao acto de adjudicação, tal como sucedia na vigência do RSTA e do C. Administrativo, continua-se a exigir um interesse directo e pessoal na sua invalidação (ou suspensão de eficácia). Ora, como tem entendido a jurisprudência do STA, em sede de concursos públicos, a legitimidade activa para a impugnação anulatória da decisão de adjudicação radicar-se-á nos candidatos que apresentaram a respectiva candidatura e que, a final, foram preteridos na adjudicação, pois só estes podem, enquanto portadores de um interesse concorrencial contrário ao do candidato vencedor, retirar da anulação do acto vantagens directas e pessoais dignas de tutela jurisdicional (cfr. Ac. de 20/6/2002 Proc. nº. 48402), pelo que como se concluíu no Ac. de 1/10/98, Proc. nº. 43423 “não tem legitimidade para recorrer contenciosamente do acto de adjudicação quem não apresentou a respectiva candidatura, nos termos do aviso de abertura”. Assim, não tendo a recorrente apresentado a sua candidatura ao concurso em questão, não poderia retirar benefícios directos da anulação ou da suspensão de eficácia do acto de adjudicação, uma vez que no âmbito desse concurso a concessão nunca lhe poderia ser atribuída. Aliás, refira-se que se como alega a recorrente (cfr. conclusões 5 e 6 da sua alegação foi da celebração do contrato que resultou a lesão dos seus direitos e interesses, é na anulação deste, e não do acto de adjudicação, que ela poderá ter interesse directo e pessoal.

Quanto à legitimidade para o pedido de suspensão de eficácia do contrato, importa considerar o disposto na al. f) do nº 1 do art. 40º. do CPTA, onde se estabelece que os pedidos relativos à validade, total ou parcial, de contratos podem ser deduzidos por quem alegue que o clausulado do contrato não corresponde aos termos inicialmente estabelecidos e que justificadamente o tinham levado a não participar no procedimento pré-contratual, embora preenchesse os requisitos necessários para o efeito.

No que respeita ao concurso em causa nos autos, a tais requisitos refere-se o art. 28º, nº 1, do D.L. nº. 298/93, de 28/8 norma que foi reproduzida no ponto 10 do anúncio de abertura do concurso que estabelece que “podem ser oponentes aos concursos de adjudicação, para além das empresas de estiva, as pessoas que, preenchendo as condições previstas no art. 9º. e não estando licenciadas como empresas de estiva, se comprometam a preencher todos os requisitos legais e regulamentares fixados no presente diploma para o acesso à actividade, prestando a caução especialmente fixada para o efeito no respectivo programa de concurso”.

E o citado art. 9º. dispõe o seguinte:

“1- O licenciamento das empresas de estiva depende do preenchimento de requisitos gerais de acesso à actividade e de requisitos especiais respeitantes às circunstâncias do licenciamento pretendido.

2- São requisitos gerais de acesso e de exercício de actividade:

a) A idoneidade económica e financeira;

b) A realização dos seguros obrigatórios;

c) A prestação de caução à autoridade portuária:

3- São requisitos especiais:

a) A capacidade técnica, aferida pela existência de um quadro de trabalhadores que assegurem a direcção técnica de movimentação de cargas;

b) A dotação em recursos humanos qualificados, aferida pela existência de um quadro privativo adequado à realização das operações que pretenda realizar;

c) A titularidade de equipamentos, veículos ou máquinas necessárias à realização das operações pretendidas;

d) A realização do capital social mínimo exigido”.

A recorrente não é uma empresa de estiva e não demonstrou o preenchimento das condições previstas no art. 9º. do D.L. nº. 298/93, pelo que não reunia os requisitos necessários para participar no procedimento pré-contratual, carecendo, por isso, de legitimidade em face do que dispõe a al. f) do nº 1 do art. 40º. do C.P.T.A.

Contra este entendimento não se pode argumentar que só em caso de adjudicação é que os concorrentes teriam de preencher as condições exigidas na lei para o licenciamento como empresa de estiva. É que, como resulta claramente do citado art. 28º., nº 1, se é verdade que os oponentes ao concurso não têm que estar licenciados como empresas de estiva, também o é que tem de se tratar de pessoas que (já) preenchem as condições previstas no art. 9º

Assim, porque a recorrente carecia de legitimidade para intentar a providência cautelar, quer em face do art. 55º., nº 1, al. a), quer perante o art. 40º., nº 1, al. f), sendo estes os únicos preceitos atento aos pedidos formulados aplicáveis, não foram eles, nem os arts. 225º. e segs. do C. Civil, violados, devendo, por isso, confirmar-se a sentença recorrida, embora com uma fundamentação algo distinta.

Finalmente, quanto à inconstitucionalidade referida na conclusão 12 da alegação da recorrente, entendemos que não se deve dela conhecer, visto não ser apresentada qualquer fundamentação da verificação desse vício. Efectivamente, não tendo sido fornecida a mínima justificação para a inconstitucionalidade que se invoca este Tribunal fica impossibilitado de se pronunciar sobre qualquer questão concreta de inconstitucionalidade (cfr., entre muitos, o Ac. do T.C. de 22/5/96 in BMJ 457º-95).

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

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Entrelinhei: sua

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Lisboa, 28 de Abril de 2005

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

António Ferreira Xavier Forte

Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo