0901/17.7BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os documentos conformadores de um procedimento adjudicatório que impeçam um ou mais interessados de apresentar propostas de adjudicação constituem, para aqueles interessados, regulamentos imediatamente operativos.

II- O artigo 103.º, n.º 2 do CPTA estabelece um ónus de impugnação direta daqueles documentos, até ao termo do respetivo procedimento.

III- Quem esteja definitivamente excluído do procedimento adjudicatório, por não ter tempestivamente impugnado os respetivos documentos conformadores, na parte em que os mesmos o impedem de apresentar uma proposta, não tem interesse em agir contra o ato de adjudicação.

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

I. Relatório

1. A... LTD e B... MASTER FUND LP, representadas por B... CAPITAL, LLC – identificadas nos autos – recorreram para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul (TCAS), de 11 de julho de 2024, que negou provimento ao recurso que haviam interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Circulo (TAC) de Lisboa, de 27 de outubro de 2017, que, antecipando a decisão de mérito da causa, julgou improcedente a ação por elas propostas contra o FUNDO DE RESOLUÇÃO E OUTROS, onde pedem, principalmente, que «sejam julgadas ilegais e desaplicadas no caso concreto as normas dos pontos 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.11., 3.12. e alínea a) do ponto 1.2. do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e as normas dos pontos 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.14., 3.15. e alínea a) do ponto 1.2. do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1...» e que «seja anulado o ato de adjudicação impugnado, que fez aplicação ilegal das referidas normas, bem como o contrato entretanto celebrado».

2. Nas suas alegações, as Recorrentes formularam, quanto ao mérito, as seguintes conclusões:

«(...) G. A propósito dos pedidos de desaplicação das normas constantes dos pontos 3.2, 3.4, 3.7. 3.8, 3.11 e 3.12 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e de desaplicação das normas constantes dos pontos 3.2, 3.4, 3.7, 3.8., 3.14 e 3.15 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... no contexto da impugnação do respetivo ato de adjudicação, o Tribunal a quo conclui erroneamente que as mesmas não têm repercussão na esfera jurídica das Recorrentes.

H. Por outro lado, o Tribunal a quo incorre também em erro quando refuta ainda que com a procedência do pedido de declaração de ilegalidade das normas contidas na alínea a) do ponto 1.2. do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... e na alínea a) do ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... – normas que proibiram a participação das Recorrentes nesses procedimentos de venda –, decorre a legitimidade processual para questionar outras normas desses Cadernos de Encargos (as normas referidas na conclusão anterior).

I. Contrariando as conclusões erróneas do Tribunal a quo, conclui-se que esta análise não pode ser vista de modo segmentado, visto que, efetivamente, os pedidos de declaração de ilegalidade daquelas primeiras normas decorrem (em termos lógicos) da apreciação anterior da (i)legalidade da alínea a) do ponto 1.2. do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... e na alínea a) do ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1

J. Deixando de se verificar a ilegal proibição de participação, as Recorrentes podem participar no procedimento, pelo que , têm um interesse direto e atual em impugnar as demais normas ilegais, arbitrárias e anti concorrenciais de que o procedimento padece e que as lesam. Nasce na sua esfera uma lesão decorrente do ato de adjudicação à C..., o qual assenta em todas as ilegalidades de que o procedimento (e consequentemente o ato) enferma.

K. Como decorre do artigo 73.º, n.º 3, do CPTA e é reconhecido no acórdão recorrido, quando os efeitos de uma norma não se produzam imediatamente, mas só através de um ato administrativo de aplicação – in caso o ato de adjudicação - o lesado pode suscitar a questão da ilegalidade da norma aplicada no âmbito do processo dirigido contra o ato de aplicação a título incidental, pedindo a desaplicação da norma.

L. No caso, concluiu-se que:

(i) A prolação do ato de adjudicação constituiu o culminar de um procedimento que foi ilegalmente desenhado pelos pontos 3.2. dos respetivos Cadernos de Encargos, não podendo, por isso, inferir-se que o ato de adjudicação “não aplicou” as referidas normas por tal ser absolutamente ilógico. Só houve ato de adjudicação à C... em virtude de terem sido desencadeados procedimentos de venda estratégia e de venda em mercado.

(ii) Os pontos 3.4., 3.7 e 3.8. dos Cadernos de Encargos determinam a participação no procedimento, em representação do Banco de Portugal, de uma entidade privada e estrangeira, responsável pela seleção dos investidores, o que vem bulir com a possibilidade de seleção das Recorrentes e, no fim do procedimento, com a determinação da entidade adjudicatária (C...);

(iii) Os pontos 3.11 e 3.12 dos Cadernos de Encargos permitem que o Banco de Portugal possa, de modo discricionário e a todo o tempo, modificar as regras dos procedimentos, impactando, também por essa via, a seleção da entidade adjudicatária (e reflexamente, a preterição de outros concorrentes), por permitirem uma alteração dos pressupostos concorrenciais no decurso dos procedimentos (como veio a suceder, como vimos).

M. Ainda que as Recorrentes venham a obter, como se espera, vencimento quanto à ilegalidade das normas que proibiram a sua participação nos procedimentos de venda do Banco 1..., é absolutamente claro que as demais normas constantes dos pontos 3.2, 3.4, 3.7. 3.8, 3.11 e 3.12 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e dos pontos 3.2, 3.4, 3.7, 3.8., 3.14 e 3.15 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... foram determinantes para a decisão de adjudicação à C... e a preterição dos demais concorrentes e potenciais concorrentes à aquisição das ações do Banco 1... Deste modo, as Recorrentes, tendo interesse na participação dos procedimentos e tendo sido confrontadas com um ato de adjudicação que lhes é desfavorável, têm total legitimidade e interesse em agir para reagir, invocando a ilegalidade e inconstitucionalidade de todas normas que conduziram a esse ato de adjudicação, não só porque as impediram de concorrer, como porque foram determinantes para o desfecho do procedimento e decisão que nele foi tomada.

N. A legitimidade e interesse em agir das Recorrentes sempre decorreriam também do disposto no artigo 103.º, n.º 2, do CPTA, contrariamente ao que foi sustentado pelo Tribunal a quo.

O. O ato de adjudicação só foi praticado, nos termos em que foi, em virtude das regras estabelecidas nos Cadernos de Encargos, os quais delimitaram os tipos de procedimento de venda, o modo de escolha dos investidores e a possibilidade de alteração, a todo o tempo, das regras dos procedimentos, impactando, também por essa via, a seleção da entidade adjudicatária (isto é, o ato de adjudicação).

P. Sendo o propósito das Recorrentes ter a possibilidade de concorrer aos procedimentos de venda do Banco 1... e sendo que a tal obsta o ato de adjudicação já proferido a favor da C..., tal significa que as Recorrentes têm interesse e retiram utilidade da anulação do ato de adjudicação, com a consequente retoma do procedimento a uma fase que lhe permita participar no mesmo, com fundamento na ilegalidade e inconstitucionalidade das normas que conformaram o procedimento de venda do Banco 1

Q. Assim, se as Recorrentes têm legitimidade ativa e interesse em agir para reagir contra o ato de adjudicação, por via do disposto no artigo 55.º n.º 1, alínea a), do CPTA, têm também legitimidade para sustentar essa reação com fundamento na ilegalidade de normas procedimentais, por via do disposto no artigo 73.º, n.º 3, alínea a), do CPTA e, em qualquer caso, do artigo 103.º do CPTA.

R. Por outro lado, e contrariamente ao também decidido no acórdão em crise, sempre se dirá que as Recorrentes possuem legitimidade ativa e interesse em agir para impugnar o ato de adjudicação à C... e, incidentalmente, como fundamento, as normas constantes dos pontos 3.2, 3.4, 3.7. 3.8, 3.11 e 3.12 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e dos pontos 3.2, 3.4, 3.7, 3.8., 3.14 e 3.15 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1..., em virtude da sua qualidade de credoras do Banco 1

S. A este propósito, as Recorrentes não se podem conformar com o entendimento do Tribunal de que são credoras do Banco 2... e não do Banco 1..., visto que da deliberação de 29/12/2015 a que o Tribunal se reporta, o Tribunal a quo extrai efeitos definitivos para a posição creditícia das Recorrentes perante o Banco 1..., quando os tribunais ainda não decidiram se as Recorrentes se devem manter como credoras do Banco 1... ou se devem passar a considerar-se credoras do Banco 2

T. Também não procede o decidido pelo Tribunal a quo, quanto sustenta que, mesmo admitindo a sua qualidade de credoras do Banco 1..., nem aqui existia interesse em agir para impugnar a decisão de adjudicação com o fundamento da venda de apenas 75% do capital do Banco 1

U. Para tal, basta atentar no seguinte: se a redução do capital social sujeito a venda é ilegal, por violação do disposto do artigo 145.º-R, n.º 1, alínea b), do RGICSF (na redação aplicável à data da prolação do ato de adjudicação) e tem implicações imediatas na sua esfera jurídica, pois alterou o objeto do procedimento de venda do Banco 1..., imediatamente antes da adjudicação à C... (encontrando-se amparado nos pontos 3.14 e 3.15. do Caderno de Encargos do Procedimento estratégico de venda em Mercado do Banco 1... e nos pontos 3.11 e 3.12 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1...), as Recorrentes, interessadas na participação no procedimento, viram as regras do jogo serem alteradas imediatamente antes do ato de adjudicação que as lesa.

V. Também as regras constantes dos pontos 3.4., 3.7 e 3.8 dos Cadernos de Encargos, ao constituírem o Banco 3... como representante do Banco de Portugal, responsável designadamente pela seleção dos investidores, afetam as Recorrentes porquanto, no exercício ilegal desses poderes de representação, o Banco 3... apontou discricionariamente ao Banco de Portugal os investidores a considerar, de forma opaca e anti concorrencial, o que culminou no ato de adjudicação da venda do Banco 1... à C

W. Ou seja, para o Tribunal a quo, nenhuma das normas ilegais do procedimento contribuiu para o ato de adjudicação e, consequentemente, para a lesão dos direitos das Recorrentes, perpassando a ideia de que o ato de adjudicação não decorre do procedimento criado para atingir essa adjudicação, como se as normas procedimentais criadas pelo Banco de Portugal não tivessem qualquer interferência no ato final.

X. Na qualidade de credoras do Banco 1..., as Recorrentes têm legitimidade para a propositura da ação, sendo manifesto o seu interesse direto e pessoal na impugnação do ato de adjudicação da venda do Banco 1... (bem como das peças do procedimento que lhe estiveram na base), nos termos do artigo 55.º, n.º 1, alínea a), do CPTA.

Y. Para tanto, as Recorrentes têm um interesse em que a venda se faça de acordo com as regras e por um valor que acautele a capitalização e gestão de longo prazo do Banco 1... Tal desiderato seria naturalmente potenciado através da abertura dos procedimentos a um maior número de operadores económicos, o que não sucedeu.

Z. Fica uma vez mais evidenciado o interesse direto e pessoal das Recorrentes e a utilidade que, no modo como configuram a ação, retiram da ação de impugnação e consequente anulação do Ato Impugnado, bem como das peças do procedimento, de modo a salvaguardar os seus créditos face à ação potencialmente danosa do potencial comprador, pelo que deve este Supremo Tribunal julgar improcedentes as exceções de falta de legitimidade ativa e falta de interesse em agir quanto ao pedido de reconhecimento da ilegalidade e desaplicação das normas constantes dos pontos 3.2, 3.4, 3.7. 3.8, 3.11 e 3.12 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e quanto ao pedido de reconhecimento da ilegalidade e desaplicação das normas constantes dos pontos 3.2, 3.4, 3.7, 3.8., 3.14 e 3.15 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1

Prosseguindo,

AA. A propósito da ilegalidade e inconstitucionalidade das normas da alínea a) do ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e da alínea a) do ponto 1.2 do Anexo I do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1..., o Tribunal a quo entendeu erroneamente que as mesmas não se verificam.

BB. Ao contrário do decidido, o procedimento em causa era aplicável a parte II do CCP, e bem assim os princípios gerais da contratação pública, como é o caso dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, bem como as regras estabelecidas nos artigos 16.º e seguintes daquele Código.

CC. Ao inverso do que entendeu o Tribunal a quo, nada no RGICSF ou em qualquer outro diploma dispensa (e muito menos afasta) a aplicação da parte II do CCP ao procedimento em questão, tendo total aplicabilidade. Veja-se que:

(i) O contrato de venda das ações do Banco 1... e o procedimento que precede a celebração desse contrato, estão submetidos à concorrência de mercado;

(ii) Sendo a entidade adjudicante o Fundo de Resolução, a Parte II do CCP aplica-se à formação de todos e quaisquer contratos públicos que celebre (salvo as disposições constantes dos artigos 4.º e 5.º do CCP), pelo que é errada qualquer decisão que considere que o CCP não se aplica em decorrência do respetivo artigo 6.º, n.º 1, pela simples, mas decisiva razão de que o Banco de Portugal não é a entidade adjudicante;

(iii) A aplicação do artigo 145.º-R do RGICSF ao procedimento de venda do Banco 1... não dispensa ou impossibilita a aplicação da Parte II do CCP, tanto mais se atentamos à exiguidade do regime estabelecido nesse artigo 145.º-R.

DD. Deste modo, o procedimento de venda do Banco 1... estava sujeito ao RGICSF e às disposições da parte II do CCP, contrariamente ao que é sustentado pelo Tribunal a quo, como é imposto pelo artigo 201.º, n.º 1, do CPA.

EE. Impõe-se, portanto, a aplicação ao procedimento dos princípios gerais da contratação pública, como é o caso dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (cfr. o artigo 1.º, n.º 4, do CCP), bem como as regras estabelecidas nos artigos 16.º e seguintes do CCP.

FF. Os princípios da contratação pública aplicáveis, bem como as normas do CCP igualmente aplicáveis – bem como a própria Constituição – não consentem, de forma nenhuma, a existência de uma restrição à participação como aquela que consta das normas constantes dos Cadernos de Encargos.

GG. O artigo 55.º do CCP contém um elenco taxativo das situações de impedimento (ou proibição) de participação em procedimentos de contratação pública, do qual não consta manifestamente a situação (inadmissível) relativa à existência de litígios, administrativos ou judiciais, pendentes contra a entidade adjudicante,

HH. O que impõe a desaplicação das normas constantes da alínea a) do ponto 1. do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégia do Banco 1... e da alínea a) do ponto 1.2 do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1..., com a consequente anulação do ato de adjudicação e do contrato de venda de participações sociais celebrado com a C

II. As normas acabadas de referir são, na verdade, flagrantemente inconstitucionais.

JJ. Como esclarece PAULO OTERO, a mencionada norma (idêntica em ambos os cadernos de encargos), constitui uma restrição excessiva e, neste sentido, desproporcional do acesso ao procedimento administrativo de um conjunto significativo de investidores, adiantando ainda que esta norma é “atentatória do direito/liberdade de iniciativa privada dos investidores em causa, pois comporta uma ablação deste direito fundamental a todos aqueles que preenchem os pressupostos da inelegibilidade decretada pelo Banco de Portugal, numa situação que, por via da sua desproporcionalidade, se encontra ferida de inconstitucionalidade”.

KK. Por outro lado, PAULO OTERO esclarece ainda que as normas de inelegibilidade em questão constituem ainda uma desnecessária lesão dos princípios da concorrência e da não discriminação.

LL. Por assim não ter entendido, o acórdão proferido pelo Tribunal a quo fez uma interpretação e aplicação inconstitucionais das normas regulamentares aqui em causa, em violação dos artigos 61.º, n.º 1, 81.º, alíneas b) e f), 99.º, alínea a) e 18.º, n. os 2 e 3, todos da Constituição.

MM. Estando em causa uma restrição sobre os direitos fundamentais das Recorrentes – no caso, da iniciativa económica privada -, a mesma apenas poderia ter ocorrido por lei e não, como sucedeu no caso, através de regulamento administrativo (caderno de encargos), o que constitui uma violação clara do disposto no artigo 18.º n.º 3, e 165.º, n.º 1, alínea b), ambos da Constituição.

NN. A norma que determina a inelegibilidade das Recorrentes e de demais investidores que tenham reagido contra a medida de resolução do Banco 2..., constitui uma verdadeira e efetiva censura do exercício do direito de acesso aos tribunais, uma vez que sanciona os investidores que legitimamente reagiram contra a medida de resolução.

OO. Com efeito, com a referida cláusula, de inelegibilidade que criaram, sancionam os investidores que exerceram o direito fundamental de acesso à justiça (artigos 20.º e 268.º n. os 4 e 5 da Constituição), privando-os do exercício do direito/liberdade de iniciativa económica privada no âmbito da venda do Banco 1... e atingindo-se desse modo dois direitos fundamentais.

PP. Perante este conjunto de fundamentos, cada um deles mais do que suficiente para fazer soçobrar as referidas normas, por inconstitucionalidade, o Tribunal refere que os princípios da igualdade de tratamento e da transparência, da concorrência, da proporcionalidade e da não discriminação, invocados pelas Recorrentes, “não impedem que se adotem critérios de elegibilidade que se traduzam em estabelecer distinções entre potenciais investidores”, adiantando ainda que “o que impedem é que esses critérios de elegibilidade utilizem distinções que não se sustentem em fundamentos materiais suscetíveis de as justificarem, conduzindo ao favorecimento ou à discriminação arbitrária dos potenciais adquirentes”.

QQ. Sucede que o Tribunal a quo acaba por não explicar o que é uma distinção constitucionalmente admissível e uma discriminação constitucionalmente inadmissível, bem como entre o que é uma distinção proporcional e uma distinção desproporcional, quais os critérios tomados em consideração, adiantando apenas que “não pode considerar-se que estes critérios operem uma discriminação arbitrária dos potenciais adquirentes”.

RR. O conceito constitucional de discriminação arbitrária é muito mais denso do que o da linguagem corrente, sendo arbitrária qualquer discriminação que não tenha uma "credencial constitucional bastante” que a justifique, pelo que se impunha analisar, não apenas se havia um critério (concorrentes que têm litígios judiciais contra o Banco de Portugal no contexto da resolução do Banco 2...) mas antes saber se esse critério é constitucionalmente aceitável, por se basear nalgum princípio ou interesse constitucionalmente relevante que importe acautelar. Porém, nas palavras do Tribunal a quo, o que se pretendeu foi – algo que nunca foi dito ou escrito antes da constitucionalidade destas normas ter sido suscitada – “prevenir que os interesses subjacentes aos litígios nelas previstos pudessem influenciar a tramitação dos procedimentos de venda e a gestão do Banco 1... (…).”

SS. Quando se esperava que o Tribunal a quo viesse explicar – após reflexão própria – a razão pela qual entendia que um concorrente à venda do Banco 1... que tivesse um litígio judicial com o Banco de Portugal poderia “influenciar a tramitação dos procedimentos de venda e a gestão do Banco 1...”, o Tribunal a quo nada explica. Quando se esperava um critério constitucionalmente relevante, com força suficiente para justificar tamanha “distinção” entre potenciais concorrentes, admitindo uns e excluindo, rectius “afastando” outros, verifica-se que o critério se reduziu a inexplicáveis “razões de prudência”.

TT. A norma do caderno de encargos exclui potenciais concorrentes a um procedimento concursal com base num “risco” não demonstrado nem demonstrável de que esses concorrentes violariam a lei e abusariam de informação eventualmente reservada. E o Tribunal a quo aceitou que potenciais concorrentes fossem “acusados”, “julgados” e “condenados” por uma norma de um caderno de encargos à pena de afastamento de um procedimento concursal por causa da prudência e do risco de que viessem a querer violar a lei e abusar de direitos.

UU. O Tribunal a quo dispensou-se, assim, de verificar se este tipo de “receios”, não minimamente provados, tinha alguma relevância constitucional que permitisse servir de critério para tão gravosa restrição a direitos fundamentais, como seja o direito de iniciativa económica privada, que é unanimemente reconhecido como um Direito, Liberdade, Garantia de natureza análoga, ao qual se aplica o disposto no artigo 18.º da Constituição.

VV. O mesmo se diga face ao princípio da igualdade e da não discriminação. Note-se, aliás, que, em qualquer caso, sempre teria o Tribunal a quo de proceder ao teste da proporcionalidade, para poder concluir que o afastamento de determinados interessados, como as Recorrentes, era uma solução adequada, razoável e não excessivamente onerosa para aqueles que eram afastados do procedimento. Mas não o fez, tendo-se limitado a concluir que se tratou de “uma medida adequada”, olvidando o seu dever se realizar aos demais testes de proporcionalidade (relativos aos demais subprincípios), e deixando de apurar se não haveria outras normas igualmente adequadas, mas menos onerosas para os interessados, que respeitassem o subprincípio da exigibilidade/necessidade/razoabilidade e que não fossem excessivamente onerosas como o afastamento do procedimento de modo puro e duro.

WW. É este exercício que se espera que o SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO venha a fazer e que, se o fizer, concluirá que o afastamento de certos interessados, como as Recorrentes, apenas fundado em “razões de prudência”, baseadas apenas num preconceito, jamais provado, de que esses interessados violariam a lei e os deveres de confidencialidade a que estariam obrigados, redunda numa norma inconstitucional, por promover uma discriminação sem credencial constitucional bastante, discriminando uns interessados face a outras, com base num preconceito apenas, o que redunda numa norma inconstitucional, por promover uma restrição a um direito, liberdade e garantia de natureza análoga, como é o direito à iniciativa económica privada, em manifesta violação do disposto no artigo 18.º da Constituição, nomeadamente por violação do princípio da proporcionalidade, nos seus subprincípios da razoabilidade e da proibição do excesso.

XX. Segundo o Tribunal a quo, “não pode[ndo] considerar-se que [a norma que afasta os interessados com litígios judiciais pendentes contra o Banco de Portugal], porque veda a admissão de determinados investidores a dois procedimentos de venda da participação detida pelo Fundo de Resolução do Banco 1..., S.A., constitua uma restrição da liberdade de iniciativa económica privada desses potenciais investidores, designadamente das Recorrentes”, concluindo que “com efeito, o n.º 1 do artigo 61.º da Constituição consagra a liberdade de iniciativa económica privada, estabelecendo que a iniciativa económica privada se exerce livremente, mas nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral”.

YY. Ora, como é bom de ver esta explicação nada explica, a não ser que qualquer restrição ao direito de iniciativa económica privada se deve fazer no quadro da Constituição e da lei, e não no quadro de um regulamento. Deste modo, as referidas normas são, assim, também inconstitucionais por preverem restrições a um direito, liberdade e garantia de natureza análoga, sem que tal restrição esteja prevista em lei parlamentar ou parlamentarmente autorizada e, pior ainda, sem sequer estar prevista em qualquer ato da função legislativa, mas apenas em regulamento, assim se violando o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º e dos números 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição.

ZZ. Finalmente, é igualmente incipiente, para dizer o menos, o modo como Tribunal a quo analisou o importante tema relativo ao relacionamento entre o legítimo exercício de um direito constitucional, qual seja o de litigar contra decisões administrativas que se entenda serem ilegais, como foi o caso das Recorrentes e as consequências negativas para essas Recorrentes em decorrência do exercício desse direito., Há dois pontos certos e não contestados: (i) as Recorrentes tinham o direito constitucional a impugnar judicialmente decisões do Banco de Portugal, sobre qualquer tema; (ii) foi pelo facto de terem impugnado essas decisões que foram afastadas do acesso ao procedimento de venda do Banco 1

AAA. Segundo o Tribunal a quo, o fundamento deste “afastamento” do procedimento de aquisição do Banco 1... encontra-se “na necessidade de prevenir que os interesses subjacentes aos referidos litígios pudessem influenciar a tramitação dos procedimentos de venda e a gestão do Banco 1...”. Sucede que, como já se viu, o modo drástico e absoluto com que as normas “resolvem” a questão não resiste ao triplo teste da proporcionalidade.

BBB. É evidente que se encontra aqui uma sanção preventiva, face a um risco imaginário, perante quem tem o direito constitucional de impugnar decisões administrativas e tem o direito constitucional em participar em procedimentos concorrenciais, sem ficar debaixo da suspeição de que abusaria desses direitos, caso os mesmos não lhe fossem desproporcionadamente eliminados. Naturalmente que se as Recorrentes viessem, na qualidade de concorrentes ou de adjudicatárias da venda do Banco 1..., a violar alguma norma ou abusar de algum poder, em beneficio do facto de manterem um litígio judicial contra o Banco de Portugal, no contexto da resolução do Banco 2... – o que não se vislumbra como pudesse suceder – seriam naturalmente sancionadas, por isso, nos termos da lei aplicável, não sendo constitucionalmente admissível uma sanção radical como a imposta nas normas do caderno de encargos, com um intuito meramente preventivo e “à cautela”.

CCC. É a Constituição que não o permite e seguramente que o SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO desaplicará as referidas normas com esse fundamento, só assim se salvaguardando que o exercício do direito constitucional de acesso aos Tribunais e de impugnação judicial de atos administrativos não acarreta consequências desproporcionadamente negativas para a esfera jurídica daqueles que exerceram esse direito, sem sequer saberem que essas consequências negativas viriam mais tarde a surgir, numa norma regulamentar em manifesta violação do princípio da confiança.

DDD. Portanto, é infrutífero o exercício realizado pelo Tribunal a quo, quando opera uma distinção, entre aquilo que seria, no seu entender, (i) um cenário admissível de proibição de participação por parte das Recorrentes, por terem reagido judicialmente decisões tomadas no contexto da medida de resolução e (ii) um cenário inadmissível (hipotético) de proibição de participação por partes das Recorrentes que tivessem qualquer litígio contra a entidade adjudicante, sem relação com o processo de resolução, não tem quaisquer préstimos para os presentes autos.

EEE. Nos processos judiciais que as Recorrentes moveram contra a deliberação do Banco de Portugal, o que se discute é se as Recorrentes se devem considerar credoras do Banco 1... ou credoras do Banco 2..., o que não constitui interesse conflituante com a aquisição do Banco 1..., sendo, sendo aliás até bastante comum, no tráfego jurídico, a aquisição de empresas por parte de empresas suas credoras. Ao contrário do entendimento que o Tribunal a quo acolheu, o facto de as Recorrentes e outros investidores serem credores do Banco 1... (ainda que litigiosos) não justifica a sua discriminação face a outros investidores, visto que os credores têm até mais interesse em que a venda se faça nas melhores condições possíveis (inexistindo interesse conflituante com o interesse público subjacente à venda do Banco 1...).

FFF. Enfim, previsão de uma proibição de concorrer ao procedimento de venda do Banco 1... é inconstitucional por violação do direito de acesso ao Direito e aos Tribunais, bem como por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, e do princípio da tutela da confiança, bem como do desrespeito das regras previstas no artigo 18.º, n. os 2 e 3, da Constituição, no que respeita aos requisitos das leis restritivas de Direitos Fundamentais.

GGG. Portanto, face a tudo o que antecede, e em resumo, deve o STA desaplicar as normas acima identificadas, que previram o afastamento de determinados interessados, como sejam as Recorrentes, por inconstitucionalidade das mesmas, nos termos que aqui se sumariam:

(i) inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, da não discriminação e da proporcionalidade, porquanto promovem uma discriminação de determinados interessados, sem credencial constitucional bastante, antes se fundamentando num eventual receio não provado e numa eventual prudência desproporcionada, que redundou numa discriminação inconstitucional de um conjunto de interessados;

(ii) inconstitucionalidade, por violação do princípio da proporcionalidade, na restrição que promove ao direito de iniciativa económica privada, ao qual se aplica o regime do artigo 18.º da Constituição, sem estar em causa qualquer outro direito ou interesse constitucionalmente relevante;

(iii) inconstitucionalidade, por promover uma restrição ao direito de iniciativa económica privada, através de uma norma inserida num regulamento (caderno de encargos), por violação do princípio da reserva de lei e da reserva de lei parlamentar, em violação do disposto no artigo 165. n.º 1, alínea b) e no artigo 18.º da Constituição;

(iv) inconstitucionalidade, por promover uma restrição desproporcionada e injustificada do direito de acesso à justiça e aos tribunais, previsto no artigo 20.º, bem como do direito de impugnação de atos administrativos, previsto no artigo 268.º, n. os 4 e 5, bem como por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, do princípio da igualdade e do princípio da tutela da confiança.

HHH. As normas da alínea a) do ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e da alínea a) do ponto 1.2 do Anexo I do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1..., são inconstitucionais e não podiam ter sido aplicadas pela entidade adjudicante. Ao não ter entendido assim, o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento, o qual terá de ser corrigido por este SUPREMO TRIBUNAL.

Ainda prosseguindo,

III. Estando firmada, como se demonstrou nas presentes alegações, a legitimidade ativa e interesse em agir das Recorrentes para impugnar incidentalmente as normas constantes dos pontos 3.2., 3.4, 3.7., 3.8, 3.11. 3.12 do Caderno de Encargos do “Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1...”, bem como das normas 3.2., 3.4, 3.7, 3.8, 3.14 e 3.15. do Caderno de Encargos do “Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1..., ficou também evidenciada a sua notória ilegalidade.

JJJ. Quanto às normas dos pontos 3.4, 3.7 e 3.8 dos Cadernos de Encargos, tendo ficado acima demonstrado que a parte II do CCP é aplicável ao procedimento de contratação aqui em causa, ter-se-á de concluir também que são aplicáveis ao mesmo as respetivas regras sobre a formação do contrato em ambiente concorrencial – ou seja, as regras que determinam a adoção de um procedimento de concurso (público ou limitado) ou de um procedimento de negociação.

KKK. Os pontos 3.4. e 3.7 dos cadernos de encargos remetem para o Banco 3..., de uma forma absolutamente discricionária, a organização de uma consulta a potenciais interessados na compra das ações do Banco 1..., sem quaisquer garantias de que potenciais interessados são contactados.

LLL. As referidas normas, ao darem poderes de representação de uma entidade pública a uma entidade privada, são ilegais, por falta de habilitação legal. Não se encontra na Lei Orgânica do Banco de Portugal ou no RGICSF (ou em qualquer outra lei) uma norma que habilite esta representação.

MMM. Quanto às normas dos pontos 3.14 e 3.15 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... e dos pontos 3.11 e 3.12 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1..., ao estabelecerem a possibilidade de o Banco de Portugal modificar, de modo discricionário e a todo o tempo, as regras do procedimento, podendo ainda criar regras adicionais já com o procedimento em curso, atentam contra um dos mais elementos princípios que vigoram na contratação pública e que é o princípio da estabilidade das regras do procedimento.

NNN. Estas normas vieram efetivamente a ser utilizadas no ato de adjudicação, dadas as notórias diferenças entre os termos iniciais do procedimento e o ato de adjudicação, constituindo uma total deturpação da concorrência, violando o CCP e o princípio da concorrência, pelo que o ato de adjudicação é ilegal, bem como o contrato celebrado.

OOO. Quanto às normas dos pontos 3.2 dos Cadernos de Encargos, das quais decorria que o procedimento de venda do Banco 1... seguiria duas vias paralelas, constata-se que, sem que se conheça algum fundamento, o procedimento de venda em mercado foi simplesmente abandonado, verificando-se, portanto, nova alteração dos pressupostos concorrenciais do mesmo quando os critérios para optar por uma ou outra via deveriam encontrar-se previamente estabelecidos no Caderno de Encargos. Termos em que também o ponto 3.2. dos cadernos de encargos é ilegal, exigindo-se a sua desaplicação e a anulação do ato de adjudicação e do contrato, visto que decorreram desta alteração de pressupostos concorrenciais.

PPP. A opção de redução do capital social a alienar, para apenas 75%, viola o disposto na redação aplicável do artigo 145.º, n. os 1 e 3, do RGICSF e constitui uma ilegalidade própria do ato de adjudicação, visto que esse preceito não prevê qualquer possibilidade de venda de 75% do capital social da instituição de transição, antes impondo a venda da totalidade das ações.

Aqui chegados,

QQQ. A decisão do Tribunal a quo encerra, ainda, uma clara violação de normas e princípios de Direito da União Europeia.

RRR. Ocorreu uma violação das obrigações de transparência e de não discriminação (com a consequente violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade), porquanto:

(i) O procedimento encontra-se diretamente sujeito à aplicação do Direito da União, nomeadamente, às normas da Diretiva Resolução, bem como às regras dos Tratados da União Europeia e aos seus princípios gerais;

(ii) A Diretiva Resolução estabelece, entre outras, obrigações de transparência e de não discriminação quanto à venda de instituições de transição, particularmente, no seu artigo 41.º, n.º 4;

(iii) O procedimento decorreu de forma não transparente desde o início, desde logo porque a participação no mesmo apenas foi permitida a quem o Banco de Portugal, através de entidade por si designada, entendeu atribuir convite;

(iv) No decorrer do procedimento, não só o Banco de Portugal alterou as regras do mesmo de forma discricionária, como o procedimento não foi concluído como inicialmente previsto;

(v) Do princípio da transparência decorre, por um lado, uma obrigação de publicitação e, por outro lado, a certeza de que um procedimento baseado no mero contacto direto com potenciais interessados não é minimamente respeitador dos princípios da concorrência e da transparência, tanto mais quando as entidades públicas são obrigadas a aceitar, abertamente, concorrentes ou candidatos interessados em participar no procedimento, não podendo limitar-se a aceitar propostas daqueles que previamente contactaram, sobretudo por interposta pessoa;

(vi) As condições da venda não foram do conhecimento das Recorrentes até ao momento da publicitação do acordo de venda celebrado com a C..., o que demonstra, uma vez mais, a falta de conhecimento que estas tiveram quanto a este procedimento.

(vii) A discricionariedade quanto à definição de regras do procedimento a que o Banco de Portugal se arrogou, acresce esta intolerável opacidade que inquinou o procedimento que conduziu à venda do Banco 1... e, consequentemente, torna-se evidente que o mesmo foi conduzido em clara violação do disposto na Diretiva Resolução, nomeadamente, quanto à obrigação de transparência ali imposta.

SSS. Em segundo lugar, ocorreu uma violação da liberdade de estabelecimento, porquanto:

(i) Os critérios de elegibilidade e seleção dos investidores incluem um critério discriminatório que veda a possibilidade de concorrer a quem tenha pendente qualquer litígio administrativo ou judicial contra a aplicação da medida de resolução ao Banco 2..., a constituição do Banco 1..., a transmissão de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco 2... para o Banco 1... ou de quaisquer outras decisões do Banco de Portugal relativamente ao Banco 1

(ii) As Recorrentes, viram-se impedidas de livremente se estabelecer, através da potencial aquisição do Banco 1..., no território de outro Estado-Membro, pelo que liberdade fundamental garantida pelo artigo 49.º do TFUE, foi afetada pelo procedimento em causa, nomeadamente em termos de igualdade de tratamento, de não discriminação e de proporcionalidade;

(iii) Ponderando as exigências da jurisprudência do TJUE facilmente se conclui que a privação de concorrer imposta às Recorrentes, somente pelo facto de terem tentado ver reconhecidos judicialmente outros direitos, não se verificou de forma não discriminatória como era exigido, tanto mais quando nada permite concluir que tal privação era necessária por “razões imperativas de interesse geral”.

TTT. Em terceiro lugar, ocorreu uma violação dos Princípios da Tutela Jurisdicional Efetiva e da Proporcionalidade (artigos 47.º e ss da CDFUE), por via da cláusula de inelegibilidade estabelecida no Caderno de Encargos.

UUU. É jurisprudência constante do TJUE que “[o] âmbito de aplicação da Carta, no que respeita à ação dos Estados-Membros, está definido no artigo 51.º, n.º 1, da mesma, nos termos do qual as disposições da Carta têm por destinatários os Estados-Membros apenas quando apliquem o direito da União”.

VVV. No presente caso, em causa normas e princípios estabelecidos na Diretiva Resolução, transposta para a ordem jurídica nacional antes do início do procedimento que culminou com a venda do banco de transição – através da Lei n.º 23-A/2015 que estabeleceu a inclusão no RGICSF (artigo 145.º-R, n.º 3) das obrigações de transparência e de não discriminação previstas no artigo 41.º, n.º 4, da Diretiva Resolução – normas e princípios esses que conferem direitos que as Recorrentes pretende lhe sejam reconhecidos.

WWW. Pelas razões referidas acima relativas à discriminação e à falta de transparência que caraterizaram o procedimento em causa, as Recorrentes viram-se também impedidas de obter um “pleno conhecimento de causa” que as auxiliasse na decisão e fundamentação da impugnação, não podendo subsistir dúvida quanto ao facto de o procedimento lhes dizer diretamente respeito, desde logo porque do mesmo se viram impedidas de participar.

XXX. Donde, ao impedir as Recorrentes de impugnar, nos termos em que o fez, as normas constantes dos pontos 3.2., 3.4, 3.7., 3.8, 3.11. 3.12 do Caderno de Encargos do “Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1...”, bem como às normas 3.2., 3.4, 3.7, 3.8, 3.14 e 3.15. do Caderno de Encargos do “Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1...” e, por esse fundamento, o ato de adjudicação para que, dessa forma, pudesse demonstrar a respetiva ilegalidade resultante da falta de transparência e do cariz discriminatório dos mesmos, o acórdão recorrido redunda numa clara e inaceitável violação do Direito da União Europeia, designadamente do princípio da tutela jurisdicional efetiva e do princípio da proporcionalidade, previstos, respetivamente, nos artigos 47.º e 52.º da Carta, que acompanham o artigo 19.º TUE.

YYY. Em quarto lugar, o Tribunal a quo, ao declarar a ilegitimidade das Recorrentes para impugnar aquelas mesmas normas nega às Recorrentes a possibilidade e o direito de ver a sua pretensão, decorrente do Direito da União, apreciada, supostamente por uma questão processual de direito interno do Estado-Membro, em violação do princípio da efetividade do Direito da União Europeia.

ZZZ. A este propósito, o artigo 19.º, n.º 1, do TUE determina que: “[o]s Estados-Membros estabelecem as vias de recurso necessárias para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva nos domínios abrangidos pelo direito da União”. As regras dos Estados-Membros devem necessariamente respeitar duas condições: equivalência e efetividade. Tais regras não podem ser menos favoráveis do que as regras aplicáveis a ações de direito interno que sejam similares (requisito da equivalência) nem podem tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União (requisito da efetividade).

AAAA. Assim, tendo em conta que o acórdão recorrido nega às Recorrentes a possibilidade de verem efetivamente apreciado e reconhecido um direito decorrente da ordem jurídica da União – o direito a um procedimento transparente e não discriminatório –, está em causa a impossibilidade do exercício de direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União, também em clara violação do princípio da efetividade, princípio basilar do ordenamento jurídico da União.

BBBB. Face ao que antecede, mas no caso de ao Tribunal ad quem restarem dúvidas quanto à violação do Direito da União pelo acórdão recorrido, tal como acima descrita, e ponderar o Tribunal ad quem validar a solução do Tribunal a quo (no que não se concede e por mera cautela de patrocínio se admite), não o poderá fazer sem antes questionar o TJUE relativamente à correspondente compatibilidade de tal decisão com normas e princípios de Direito da União e correspondente interpretação constante da jurisprudência do TJUE, por estarmos perante uma decisão não suscetível de recurso ordinário, nos termos do penúltimo parágrafo do artigo 267.º do TFUE, antes devendo decidir pelo reenvio prejudicial da seguinte questão:

Considerando:

a) Que o procedimento que veio a ser escolhido para a venda do Banco 1... apenas foi aberto a quem o Banco de Portugal, através de entidade por si designada, entendeu atribuir convite para participar;

b) Que nas peças do procedimento, foi impedido o acesso ao procedimento de interessados que tivessem litígios pendentes com o Banco de Portugal em quaisquer matérias relacionadas com a resolução do Banco 2... e com a criação e operacionalização do Banco 1...;

c) Que o Banco de Portugal se auto atribuiu a possibilidade de alterar as regras do procedimento de venda na pendência do mesmo, de forma discricionária, e veio efetivamente a fazê-lo antes da adjudicação;

d) Que a venda concretizada não correspondeu a 100% do capital social do Banco 1..., mas antes a apenas 75%, e com garantias associadas, em termos não contemplados no Caderno de Encargos nem na legislação nacional aplicável, circunstâncias que apenas foram conhecidas após celebração de acordo de venda, com a publicitação do mesmo,

1. É compatível com o disposto no artigo 41.º, n.º 4, da Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, nomeadamente com as obrigações de transparência e de não discriminação quanto à venda de instituições de transição dali decorrentes, e com os princípios da igualdade e da proporcionalidade, um procedimento de venda de uma instituição de transição, como o procedimento de venda do Banco 1..., que se realizou nas condições descritas nos considerandos supra?

2. É compatível com a liberdade de estabelecimento, tal qual ela resulta dos Tratados e do labor jurisprudencial do TJUE, a adoção de um procedimento de venda de uma instituição bancária de transição no qual se preveja que a seleção dos candidatos a participar é realizada de forma fechada (por convite) por uma entidade privada, em representação da autoridade de resolução bancária e do fundo de resolução detentor da instituição de transição?

3. É compatível com o direito fundamental à ação ou princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 47.º da CDFUE, assim como com o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 52.º da CDFUE, interpretados à luz do artigo 19.º TUE e do princípio geral da efetividade do direito da União Europeia, tal como reconhecido pela jurisprudência do TJUE, uma decisão judicial nacional que julga as Recorrentes (investidor que impugnou atos administrativos praticados pelo autoridade de resolução bancária na decorrência da adoção de uma medida de resolução, na parte em que essa autoridade retransmitiu para o banco resolvido obrigações antes transmitidas para a instituição de transição) parte ilegítima para pedir anulação do ato de adjudicação e do contrato de venda de participações sociais celebrado com fundamento na ilegalidade de normas conformadoras do procedimento de venda que atentam contra o princípio da igualdade de tratamento, da concorrência e da transparência - procedimento do qual não pôde participar em virtude da aprovação, pela autoridade de resolução bancária, de uma norma que considera inelegíveis os potenciais concorrentes que tenham reagido administrativamente ou judicialmente contra a medida de resolução?».

3. A Recorrida C... contra-alegou, formulando, quanto ao mérito, as seguintes conclusões:

«(...)

6. O Tribunal a quo, ao contrário do alegado pelas Recorrentes, não incorreu em qualquer erro na aplicação do Direito, quer na avaliação da ilegitimidade e falta de interesse em agir das Recorrentes, quer na conclusão de que as regras constantes da alínea a) do ponto 1. do Anexo 1 ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e da alínea a) do ponto 1.2 do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... são conformes ao bloco de legalidade que sobre as mesmas impende.

7. As normas constantes dos pontos 3.2, 3.4, 3.7, 3.8, 3.11 e 3.12 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e dos pontos 3.2, 3.7, 3.8, 3.14 e 3.15 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1..., tal como resulta manifesto da prova produzida nos autos, não são diretamente aplicáveis às Recorrentes, as quais se apresentaram a juízo nos presentes autos na mera qualidade de alegadas credoras do Banco 1

8. As Recorrentes em momento algum manifestaram no decurso dos procedimentos de venda do Banco 1... qualquer interesse ou vontade em participar nos mesmos.

9. As regras procedimentais a que as Recorrentes se referem apenas têm relevância no âmbito dos procedimentos de venda do Banco 1... através dos atos que se pratiquem no mesmo a favor ou desfavor de um qualquer verdadeiro concorrente.

10. As regras procedimentais acima identificadas não colocam as Recorrentes em qualquer situação de lesão ou de ameaça de lesão aos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, até porque os mesmos não se apresentaram a um ou ambos os procedimentos como concorrentes.

11. Deve, em consequência, considerar-se que às Recorrentes falta legitimidade e interesse em agir na matéria ora em análise, como decidiu o TAC de Lisboa e manteve o Tribunal a quo.

12. A razão de ser subjacente à adoção das regras e critérios de elegibilidade constantes da alínea a) do ponto 1. do Anexo 1 ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e da alínea a) do ponto 1.2 do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... encontram-se amplamente demonstrados nos presentes autos pela posição assumida pelo Banco de Portugal e pelo Fundo da Resolução.

13. O Banco de Portugal é a entidade responsável pela determinação do momento em que são alienados os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão que tenham sido transferidos para os bancos de transição, cabendo-lhe necessariamente determinar os termos e condições em que os potenciais concorrentes podem apresentar propostas de aquisição através de procedimento instituído para o efeito.

14. O Banco de Portugal deve considerar-se investido no feixe de poderes que permitiram a adoção das regras de elegibilidade para os procedimentos de venda do Banco 1..., conforme resulta do regime jurídico constante do RGICSF onde se encontra especificamente regulado e que é o único aplicável à venda do Banco 1

15. Aos procedimentos de venda do Banco 1... não deve considerar-se aplicável o regime jurídico previsto no CCP, código criado para regular as compras públicas e de onde não resulta quer a sua aplicabilidade ao Banco de Portugal no contexto da alienação do Banco 1... quer ao tipo de contrato em apreço.

16. As Contrainteressadas, ora Recorridas, agiram em todos os momentos em conformidade com a Constituição, a lei e as regras do procedimento de venda do Banco 1... determinadas pelo Banco de Portugal, procedimento este que cumpriu as regras europeias, como aliás foi reconhecido publicamente pela Comissão Europeia.

17. A Comissão Europeia em momento oportuno cedo declarou que “verificou agora que o processo de venda do banco de transição Banco 1..., conduzido por Portugal, foi, de facto, aberto e competitivo, oferecendo as mesmas condições a todos os proponentes, e que Portugal selecionou a melhor proposta disponível, que foi a da C...” e à luz desta declaração pública, não podem restar dúvidas quanto à correção e justeza do procedimento de venda que concluiu com a adjudicação da venda à C

18. Impõe-se, em face do exposto, que este Supremo Tribunal conclua que a previsão de condições de elegibilidade nos procedimentos de venda do Banco 1... não só não viola a Constituição, o Direito da União Europeia ou qualquer norma legal aplicável aos mesmos como devem considerar-se necessárias e adequadas à proteção do interesse público que ao Banco de Portugal compete prosseguir.

19. Por último ainda se refira que a proposta de questão avançada pelas Recorrentes não está de acordo com o sistema instituído nos tratados relativamente ao processo de questões prejudiciais previsto no artigo 19.º do TUE e 267.º do TFUE, por se pedir ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a conformidade de atos e decisões judiciais nacionais com o Direito da União Europeia – o que escapa às competências daquela instituição da União Europeia».

4. O Recorrido Banco 1... também contra-alegou, formulando as seguintes conclusões de mérito:

«(...) Q. O douto Acórdão recorrido não merece censura, motivo de qual, o mesmo deverá ser mantido, pelas razões que ficarão sobejamente demonstradas.

R. Na tese das Recorrentes, é patente a legitimidade processual ativa das Recorrentes e o seu interesse em agir, pelo que deve este Supremo Tribunal julgar improcedentes as exceções de falta de legitimidade ativa e falta de interesse em agir quanto ao pedido de reconhecimento da ilegalidade e desaplicação das normas constantes dos pontos 3.2, 3.4, 3.7. 3.8, 3.11 e 3.12 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e quanto ao pedido de reconhecimento da ilegalidade e desaplicação das normas constantes dos pontos 3.2, 3.4, 3.7, 3.8., 3.14 e 3.15 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1

S. A este respeito da legitimidade cumpre recordar que o efeito jurídico pretendido pelas Recorrentes consiste em apresentar uma proposta a concurso para a compra do Banco 1..., sem que, todavia, tenham pugnado pela abertura de um novo procedimento.

T. Nos termos do disposto no artigo 73.º, n.º 3 do CPTA, o critério da legitimidade para a impugnação de normas relativamente aos particulares é definido em função da lesão ou ameaça de lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos.

U. Partindo do pressuposto que a legitimidade - enquanto pressuposto processual que se reporta à relação de interesse das partes com o objeto da ação - afere-se pela titularidade da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor, na petição inicial, e é nestes termos que tem de ser apreciada, as Recorrentes tinham o ónus processual de alegar e provar a produção de consequências desfavoráveis em virtude de os efeitos das normas impugnadas se projetarem na sua esfera jurídica.

V. Todavia, as Recorrentes não lograram demonstrar qualquer lesão ou potencial lesão decorrente das normas dos pontos 3.2, 3.4, 3.7. 3.8, 3.11 e 3.12 do Caderno de Encargos do «Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1...» e das normas dos 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.14. e 3.15 do Caderno de Encargos do «Procedimento de Venda em mercado do Banco 1...».

W. Verdadeiramente, nenhuma das normas citadas tem repercussão, mediata ou imediata, na esfera jurídica das Recorrentes.

X. Não é objetivamente possível estabelecer uma ligação entre as normas impugnadas e lesão da posição jurídica das Recorrentes, dito de outro modo, a relação de causalidade entre as normas alegadamente lesivas e o prejuízo.

Y. As Recorrentes carecem de legitimidade para impugnar a legalidade das referidas normas, quer na qualidade de interessadas em participar no procedimento de aquisição do Banco 1..., quer na qualidade de credoras ou eventuais futuras credoras do Banco 1..., porquanto não foram lesadas por essas normas ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 73.º do CPTA.

Z. Carecem igualmente de legitimidade para impugnar o ato de adjudicação com o fundamento de o Banco de Portugal ter procedido à venda do Banco 1... com alegada violação do previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 145.º-R do RGICSF pelo facto do contrato integrar apenas 75% do capital social do Banco 1

AA. Nem a posição de alegadas credoras do Banco 1... (cujo interesse é futuro ou eventual) confere legitimidade e interesse em agir às Recorrentes para impugnar o ato de adjudicação do procedimento de venda do Banco 1... porquanto as mesmas não retiram qualquer concreta e imediata utilidade da lide no que respeita ao pedido de suspensão da decisão de adjudicação com esse fundamento.

BB. O douto acórdão recorrido decidiu acertadamente ao concluir que “Estas disposições não têm repercussão na esfera jurídica das Requerentes que pudesse levar a reconhecer que da sua desaplicação advém alguma utilidade para as Requerentes. As Requerentes não são diretamente prejudicadas, não são ou foram lesadas por nenhuma destas disposições. Como bem refere a sentença recorrida, «atenta a invocada qualidade de credoras do Banco 1... e a factualidade alegada pelas mesmas no que respeita aos vícios que imputaram às referidas normas, não se pode considerar que tais normas coloquem as Requerentes numa situação de lesão ou de ameaça dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, porquanto, as Requerentes não se encontram numa qualquer situação de relação com as mesmas, ou seja, não estão especialmente abrangidas pelo respetivo âmbito de aplicação, seja, enquanto AA em ação instaurada contra o BdP ou FdR/titulares de crédito litigioso, seja, enquanto credoras do Banco 1...».

CC. Certamente com o objetivo de suprir a ilegitimidade, as Recorrentes invocam o regime previsto no artigo 103.º, n.º 2 do CPTA, o qual permite a cumulação do pedido de anulação de ato administrativo e de impugnação das normas por quem tenha interesse em participar no procedimento. No entanto, o pressuposto para a aplicação do artigo 103.º, n.º 2 do CPTA é existir legitimidade passiva o que nas Recorrentes não têm.

DD. Ou como entendeu o douto acórdão recorrido “As normas desta disposição legal não permitem afastar a conclusão a que chegámos de falta de legitimidade das Recorrentes, desde logo porque estas normas também não prescindem da alegação de uma lesão

EE. O douto Acórdão recorrido não padece de qualquer erro de direito na aplicação do disposto nos artigos 9.º, 55.º e 73.º, n.º 2 do CPTA, improcedendo o recurso interposto pelas Recorrentes nesta parte.

FF. Aqui chegados, vejamos agora os vícios de natureza substantiva invocados pelas Recorrentes.

GG. Improcede também o alegado erro de direito quanto à improcedência do pedido de declaração de ilegalidade das normas da alínea a) do Ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos do «Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e da alínea a) do ponto 1.2. do Anexo I do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1...”.

HH. A tese das Recorrentes parte do pressuposto errado que é aplicável sub judice o regime vertido no CCP, tese essa totalmente desmistificada pelo douto Acórdão recorrido, que esclarece afastando qualquer dúvida “Do exposto decorre que, como bem se referiu na sentença, o procedimento “de venda dos bancos de transição, está (...) especificamente regulado no RGICSF, sem que se preveja no mesmo qualquer remissão ou referência ao regime jurídico decorrente do Código dos Contratos Públicos, que não lhe é, assim, aplicável, face às normas jurídicas específicas que regulam o acesso e exercício da atividade das instituições de crédito e das sociedades financeiras».

II. Não se vislumbra qualquer erro de julgamento no douto Acórdão recorrido, na medida em que as regras aplicáveis à venda do Banco 1... constam do RGICSF e não no CCP.

JJ. Em conformidade com os artigos 145.º-G e 145.º-I do RGICSF compete ao Banco de Portugal decidir e proceder à alienação do Banco 1... e dissolver o mesmo.

KK. A Diretiva n.º 2014/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos, não tem aplicação ao presente caso visto que as suas regras são apenas aplicáveis aos procedimentos de contratação pública tal como definidos no artigo 1.º, n.º 1.

LL. É manifestamente notório que a natureza jurídica dos contratos subjacentes à diretiva relativa aos contratos públicos nada tem a ver com o contrato subjacente aos presentes autos que tem por finalidade a compra e venda de um banco de transição.

MM. O regime jurídico aplicável à venda do Banco 1... decorre do RGICSF, cuja venda está expressamente regulada no artigo 145.º-R, sendo o processo de venda da competência do Banco de Portugal. NN. Por conseguinte, a previsão da condição negativa relativa às condições de elegibilidade não se afigura como arbitrária, discriminatória, ou injustificada, tal como, aliás entendeu o douto Acórdão recorrido “Sustentando-se os critérios de elegibilidade previstos na alínea a) do ponto 1, do Anexo I, ao Caderno de Encargos do «Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1...», em fundamentos materiais suscetíveis de os justificarem e tratando-se de uma medida adequada à prossecução dos interesses públicos visados com a aplicação de medidas de resolução, não pode concluir-se que constituam uma restrição excessiva do acesso ao procedimento administrativo ou uma desnecessária lesão do princípio da não discriminação”.

OO. É, pois, totalmente destituído de sentido a invocação das alegadas inconstitucionalidades de que padecem as normas que se retiram da alínea a) do ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e da alínea a) do ponto 1.2 do Anexo I do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1..., nomeadamente a violação dos artigos 61.º, n.º1, 81.º, alíneas b) e f), 99.º, alínea a) e artigo 13.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, todos da CRP.

PP. A liberdade de iniciativa económica encontra limitações, impostas pelo legislador em função da necessária compatibilização dos diversos interesses em presença, desde que respeitado o princípio da proporcionalidade.

QQ. O mesmo racional é aplicável ao direito à tutela jurisdicional efetiva.

RR. No caso concreto, a limitação na apresentação de propostas em relação aos candidatos que não tenham qualquer litígio com o Banco de Portugal relacionado com a medida de resolução do Banco 2... é justificável porquanto assente em critérios objetivos e racionais.

SS. Critérios esses facilmente compreensíveis uma vez que, quem não concorda com a constituição do Banco 1... e/ou com o seu perímetro de ativos e passivos, fixado pelo Banco de Portugal, não pode, em boa-fé, pretender adquirir o Banco 1

TT. Por conseguinte, o critério de elegibilidade constante da alínea a) do Ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e da alínea a) do Ponto 1.2 do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1..., não viola o artigo 145.º- R do RGICSF, nem qualquer norma prevista na CRP, nem os princípios constantes do Tratado da União Europeia, designadamente, os princípios da igualdade de tratamento, da proporcionalidade e da não discriminação.

UU. É improcedente a alegada violação do disposto no artigo 145.º-R, n.º 3 do RGICSF, uma vez que as normas vigentes não impõem a alienação da totalidade do capital social do Banco 1

VV. Improcede também a alegada violação do Direito da União Europeia uma vez que o legislador europeu consagrou na Diretiva 2014/59/EU um regime específico aplicável à resolução de bancos e à venda de instituições de transição criadas nesse contexto, sendo certo que foi integralmente respeitado o preceituado na Diretiva e no RGICSF».

5. Os Recorridos BANCO DE PORTUGAL e FUNDO DE RESOLUÇÃO também contra-alegaram, formulando por sua vez as seguintes conclusões de mérito:

«(...) L. Relativamente aos fundamentos do recurso, como se viu no capítulo 4.1., o Acórdão recorrido não incorreu em qualquer erro de julgamento ao ter confirmado a sentença do TAC de Lisboa, considerando que as Recorrentes não têm legitimidade e interesse em agir para pedir a invalidação e correção dos n.ºs 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.11. e 3.12. do CE do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e dos n.ºs 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.14., 3.15. do CE do Procedimento de Venda em Mercado, bem como para pedir a anulação do ato de seleção da C... com fundamento na invalidade daquelas normas ou em invalidades próprias.

M. Contrariamente ao que as Recorrentes alegam, não houve no modo como configuraram a ação qualquer cumulação de pedidos autónomos ou qualquer relação de dependência (ou prejudicialidade) entre um suposto primeiro pedido relacionado com a ilegalidade da norma que estabelecia os critérios de elegibilidade e um suposto segundo pedido referente à ilegalidade das outras doze normas dos CE; houve, sim, um primeiro pedido (a desaplicação de catorze normas dos CE, incluindo os critérios de elegibilidade) e houve, depois, um segundo pedido (a anulação do ato de seleção, que alegadamente fez aplicação daquelas normas), que depende da procedência do primeiro.

N. Demonstrou-se acima que, tal como decidiu o TCA Sul, as Recorrentes não são partes legítimas ao abrigo do artigo 73.º/3 do CPTA, pois não houve (e não foi impugnado) qualquer ato de aplicação das doze normas dos CE com repercussão na sua esfera jurídica e, não lhes tendo sido aplicada nenhuma dessas doze normas dos CE com repercussão na sua esfera, não podem considerar-se lesadas (ou, pelo menos, não podem considerar lesado o seu alegado interesse com base no qual vieram a juízo) ― é uma impossibilidade lógica e jurídica insanável.

O. As Recorrentes não são abrangidas por (nem entram em relação com) qualquer uma das doze normas em questão, não alegaram absolutamente nada quanto a interesses seus que pudessem ter sido lesados por tais normas, nem dedicaram uma palavra à existência de uma lesão, ou de uma ameaça de lesão, real e próxima, desses seus (inexistentes) interesses.

P. Não bastava as Recorrentes alegarem que as normas em causa são ilegais; era imprescindível que tivessem estabelecido um nexo causal entre essa alegada ilegalidade, a lesão invocada e a tutela reclamada, sendo que, no caso, a tutela reclamada por via da invalidação das doze normas dos CE não salvaguardaria o pretenso interesse em participar no procedimento de venda do Banco 1..., que não foi restringido por nenhuma delas ― além de nunca ter sido pedida neste processo a retoma do procedimento e/ou a admissão das Recorrentes enquanto participantes, o que, nos termos da lei processual aplicável, podiam ter feito.

Q. Por outro lado, embora, como se explicou, as Recorrentes não sejam credoras do Banco 1..., as conclusões que se acabaram de tirar no sentido da sua ilegitimidade seriam igualmente aplicáveis se efetivamente fossem credoras desse banco, uma vez que não invocaram qualquer lesão pessoal e direta (e não hipotética e indireta) nessa qualidade (cf., no mesmo sentido, sobre esta exata questão, o Acórdão do STA de 13.03.2019, proc. 859/17.2BELSB).

R. As Recorrentes também não são partes legítimas ao abrigo do artigo 103.º/2 do CPTA, pois essa norma não prescinde da existência de um interesse direto e pessoal, dependendo a legitimidade, também aí, da verificação de uma lesão.

S. Em suma, o Tribunal a quo interpretou e aplicou corretamente as normas dos artigos 55.º, 73.º/3 e 103.º/2 do CPTA, devendo o Acórdão recorrido ser confirmado pelo STA.

T. Quanto aos erros de julgamento imputados ao Acórdão recorrido na parte em que confirmou a plena validade dos critérios de elegibilidade, os Recorridos requereram no capítulo 4.2.1. a ampliação do âmbito do recurso a um dos fundamentos da sua defesa em que decaíram, nos termos do artigo 636.º/1 do CPC, pedindo ao STA que, antes da apreciação dessa matéria, conheça da exceção de impossibilidade (ou intempestividade) da impugnação dos critérios de elegibilidade pelas Recorrentes.

U. Como melhor se demonstrou acima, essa exceção verifica-se independentemente de se entender que os critérios de elegibilidade configuram um ato normativo ou um ato administrativo geral.

V. Se se entender que os critérios de elegibilidade configuram atos normativos, então, o artigo 103.º/3 do CPTA — aplicável ao caso sub iudice, ou diretamente, como decidiu o STA no seu Acórdão de 13.03.2019 e como propõe o Prof. Vieira de Andrade no seu parecer, ou mesmo por analogia — estabelece que o pedido de ilegalidade deve ser deduzido “durante a pendência do procedimento”, o que não aconteceu.

W. Como explica o Prof. Mário Aroso de Almeida no seu parecer, o ato de seleção da C... para conclusão da venda do Banco 1... não faz aplicação das regras contidas nos CE que previam a inelegibilidade das Recorrentes — “para que isso sucedesse, era necessário que a ilegalidade da definição das condições de participação no concurso tivesse sido questionada no momento próprio”, como se lê no referido parecer.

X. Assim, tendo as Recorrentes (i) instaurado a sua ação administrativa apenas em julho de 2017, (ii) tendo os critérios de elegibilidade sido publicitados pelo Banco de Portugal no dia 30.03.2016 e (iii) tendo os referidos CE, que previam aqueles critérios, sido publicitados no dia 22.04.2016, deve considerar-se a impugnação efetuada como sendo intempestiva.

Y. A conclusão é a mesma caso se entenda, como entende o Prof. Sérvulo Correia (cf. pp. 20 e ss. do parecer seu de 12.05.2017), que está em causa um ato administrativo geral, uma vez que, da conjugação do disposto nos artigos 51.º/3, 58.º/1, alínea b), e 59.º/2, do CPTA, resulta ser intempestiva a propositura, em julho de 2017, da ação administrativa de impugnação desse ato administrativo geral.

Z. Não tendo os critérios de elegibilidade sido impugnados no prazo legal aplicável, consolidaram-se na ordem jurídica em relação às Recorrentes, que não têm, consequentemente, legitimidade para impugnar o ato de seleção da C... por causa da alegada invalidade desse critério.

AA. Ao não ter concluído neste sentido, o TAC de Lisboa incorreu em erro de julgamento, tendo interpretado e aplicado incorretamente as normas dos artigos 103.º/2 e 3, 51.º/3 e 58.º/1, alínea b), do CPTA, pelo que o STA deve julgar procedente a exceção de impossibilidade (ou intempestividade) da impugnação, ficando prejudicados os erros de julgamento imputados no recurso de revista em relação à decisão sobre a validade dos critérios de elegibilidade.

BB. Na hipótese de, contra o que se espera, o STA não julgar procedente a exceção de impossibilidade (ou intempestividade) da impugnação dos critérios de elegibilidade pelas Recorrentes, como se viu no capítulo 4.2., os erros de julgamento invocados a propósito da apreciação e confirmação da validade dos critérios de elegibilidade pelo Acórdão recorrido sempre são improcedentes.

CC. Em primeiro lugar, tal como extensamente demonstrado no capítulo 4.2.2., e tal como também já concluiu o próprio STA (Acórdão de 13.03.2019, proc. 859/17.2BELSB), o procedimento de venda do Banco 1... rege-se pelo artigo 145.º-R/3 do RGICSF, não lhe sendo aplicável o Código dos Contratos Públicos.

DD. O princípio geral de direito segundo o qual lex specialis derogat legi generali, afasta a aplicação da parte II do CCP ao procedimento de venda do Banco 1... — como concluem o Prof. Sérvulo Correia, no seu parecer de 29.05.2017, e o STA por Acórdão de 13.03.2019, proc. 859/17.2BELSB.

EE. O artigo 201.º/1 do CPA manda aplicar a lei especial (no caso, o 145.º-R/3 do RGICSF) na parte em que refere explicitamente a existência (e possibilidade de aplicação) de “lei especial” a procedimentos de formação de contratos.

FF. A inaplicabilidade da parte II do CCP resulta ainda de esse diploma ser o código das compras públicas e não o regime a observar em caso de venda (no caso, a alienação de participações sociais de um banco de transição).

GG. Sendo o Banco de Portugal a “entidade adjudicante” — é inquestionável que o é, como ficou demonstrado e como bem decidiu o TCA Sul —, então o regime de contratação pública da parte II do CCP apenas se aplica aos contratos que tenham por objeto prestações típicas dos contratos de empreitada ou concessão de obras públicas, de concessão de serviço público, de locação ou aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços (artigo 6.º/1 e 2 do CCP, na versão do Decreto-Lei n.º 215-G/2015, que é a aqui temporalmente aplicável).

HH. Por outro lado, mesmo que se entendesse que a “entidade adjudicante” foi antes o Fundo de Resolução (e, como se viu, esse entendimento é inequivocamente incorreto), a aplicação da parte II do CCP sempre estaria excluída, porque os contratos de alienação de participações sociais, como é o caso, sendo contratos de alienação de bens móveis, são expressamente excluídos do âmbito de aplicação desse regime pelo artigo 5.º/4, alínea b).

II. Em segundo lugar, como melhor se viu no capítulo 4.2.3., não se aplicando o CCP, nem os princípios gerais da contratação pública (de molde típico, digamos assim) ao procedimento de venda do Banco 1..., os critérios de elegibilidade (e o Acórdão recorrido) não violam, nem poderiam violar, qualquer norma desse Código ou qualquer desses princípios, e são plenamente conformes com o quadro jurídico que lhes é aplicável (em particular com o artigo 145.º-R do RGICSF).

JJ. Em particular, como também sustenta o Prof. Sérvulo Correia no seu parecer de 29.05.2017, os critérios de elegibilidade não violam o princípio da concorrência, que não vigora em relação ao acesso aos procedimentos de alienação dos bancos de transição, cujo regime confere uma amplíssima margem de conformação das regras aplicáveis, sem prejuízo das exigências de transparência e do tratamento equitativo dos interessados.

KK. Nem violam o princípio da não discriminação (ou da igualdade), que não impede a adoção de regras que estabeleçam distinções, proibindo apenas que as mesmas que venham a ser estabelecidas sejam injustificadas ou arbitrárias, ou seja, que não estejam suportadas num fundamento material suscetível de desqualificar tal diferenciação como uma discriminação ― como concluiu, de forma claríssima, o Prof. Sérvulo Correia no seu parecer de 29.05.2017.

LL. No procedimento de venda do Banco 1..., enquanto banco de transição, verificam-se diversos fundamentos materiais que permitem e sustentam a admissibilidade dos critérios de elegibilidade e que demonstram que esses critérios não se traduzem num tratamento iníquo ou injustificadamente desigual dos potenciais interessados, relevando-se integralmente conformes com o artigo 145.º-R/3 do RGICSF (e com o artigo 41.º da Diretiva 2014/59/UE). MM. Como também se demonstrou no mesmo capítulo 4.2.3., entre outras coisas, os critérios de elegibilidade tiveram em vista a minimização do risco de utilização indevida e abusiva de informação sensível sobre o Banco 1... a que os interessados teriam acesso no quadro do procedimento; e tiveram também em vista prevenir a existência de conflitos de interesse suscetíveis de prejudicar a tramitação do procedimento (cuja celeridade se exigia, tendo em conta os compromissos temporais assumidos pelo Estado Português perante a Comissão Europeia) e de conduzir à perda de competitividade e à eventual desvalorização do objeto da venda, o Banco 1..., bem como de comprometer a respetiva gestão e retorno à viabilidade e, assim, os objetivos últimos da resolução do Banco 2

NN. Em suma, a necessidade de inclusão dos critérios de elegibilidade nas regras do procedimento foi ditada, como se explicou, por razões de prudência, de forma a evitar que as situações acima referidas pudessem ocorrer, por poderem ser geradoras de graves desequilíbrios no contexto do procedimento de venda, com impacto direto nos objetivos legais últimos da medida de resolução, nomeadamente na conclusão da venda do Banco 1

OO. O que revela, claramente, que os critérios de elegibilidade também não são violadores do princípio da proporcionalidade, tratando-se de uma medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito à prossecução dos interesses públicos em questão ― os do artigo 145.º-A do RGICSF (à data da resolução do Banco 2...) e do artigo 145.º-C (na versão atualmente em vigor) ―, que só se efetivam plenamente com a venda, que se quer o mais vantajosa possível, do banco de transição.

PP. Em terceiro lugar, como se demonstrou no capítulo 4.2.4., o Acórdão recorrido não procedeu a uma interpretação e aplicação inconstitucional das regras que estabelecem os critérios de elegibilidade, em violação dos artigos 61.º/1, 81.º, alíneas b) e f), 99º, alínea a), e 18.º/ 2 e 3 da Constituição.

QQ. Por um lado, como melhor se viu acima, os critérios de elegibilidade não constituem qualquer restrição da liberdade de iniciativa económica privada das Recorrentes (artigo 61º/1 da Constituição), que exercem livremente a respetiva atividade económica, ainda que, como é evidente, nos termos e com as limitações postas na Constituição e na lei.

RR. Os critérios de elegibilidade não têm qualquer outro efeito que não seja o de limitar o acesso a um concreto negócio ― limitação que o artigo 145.º-R/3 do RGICSF claramente consente, em cumprimento, desde logo, do artigo 101.º da Constituição e dos valores fundamentais do artigo 145.º-C do RGICSF.

SS. E mesmo que se pudesse considerar que se verifica uma restrição da liberdade de iniciativa económica, e não pode, tal restrição sempre se situaria no âmbito da segunda dimensão da liberdade de iniciativa económica privada, que corresponde já ao momento do exercício da atividade e não ao respetivo acesso ― sendo esta primeira dimensão que representa o conteúdo essencial da liberdade de iniciativa económica (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 545/2015 de 28.10.2015).

TT. Assim, a verdade é que, neste caso, nunca se estaria perante uma violação do núcleo essencial da mesma, e, portanto, inadmissível e inconstitucional ― não se verificando, assim, também a apontada violação do artigo 18.º da Constituição.

UU. Por outro lado, as normas previstas nos artigos 81.º, alínea b), e 99.º, alínea a), da Constituição têm caráter programático e estabelecem linhas orientadoras em matérias económico-sociais e de política comercial, que não impedem que o Banco de Portugal possa, num procedimento de venda de um banco de transição, estabelecer um critério de elegibilidade, nem impõem coisa diversa, não tendo sido posta em causa a promoção da justiça social e da igualdade de oportunidades ou a concorrência salutar dos agentes mercantis.

VV. Em quarto lugar, como se viu no capítulo 4.2.5., não há no Acórdão recorrido qualquer interpretação e aplicação inconstitucional das normas dos CE que estabelecem os critérios de elegibilidade, em violação do princípio da reserva de lei e da reserva de lei parlamentar [artigos 165.º/1, alínea b), e 18.º da Constituição].

WW. Os critérios de elegibilidade não consistem numa intervenção restritiva da liberdade de iniciativa económica privada ― o que implica que não estejam aqui em causa matérias das que caem no âmbito da reserva relativa da Assembleia da República, nos termos do artigo 165.º/1, alínea b), da Constituição ― e a haver uma restrição de um direito fundamental feita por regulamento, essa restrição está habilitada por lei, ou seja, pelo artigo 145.º-R/3 do RGICSF, cuja interpretação e aplicação pelo Tribunal recorrido em termos mais ou menos conformes à Constituição as Recorrentes não põem em causa no presente recurso.

XX. Em quinto lugar, como se viu no capítulo 4.2.6., não há no Acórdão recorrido qualquer interpretação e aplicação inconstitucional das normas dos CE que estabelecem os critérios de elegibilidade, em violação dos artigos 20.º/1 e 268.º/4 e 5 da Constituição.

YY. Por um lado, os critérios de elegibilidade não têm qualquer intuito sancionatório, nem põem em causa, impedem ou condicionam o exercício pelas Recorrentes, ou qualquer outra entidade, do direito de impugnarem judicialmente qualquer decisão adotada pelo Banco de Portugal no contexto da resolução do Banco 2...; por outro lado, não representam qualquer obstáculo a estas verem as suas pretensões efetivamente julgadas pelos tribunais.

ZZ. O que os critérios de elegibilidade condicionam é, em termos inteiramente válidos, a possibilidade de participação das Recorrentes no procedimento de venda do Banco 1..., mas não o direito de recorrerem à justiça para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos ― o que fizeram, exercendo plenamente e sem restrições esses seus direitos previstos nos artigos 20.º/1 e 268.º/4 e 5 da Constituição.

AAA. Por todas as razões sumariadas supra, deve o STA confirmar integralmente o Acórdão recorrido, na parte em que aí se decidiu pela plena validade dos critérios de elegibilidade.

BBB. Relativamente às questões cujo conhecimento ficou prejudicado pela decisão no sentido da ilegitimidade parcial das Recorrentes (cf. capítulo C. das alegações de recurso) ― e que se prendem com a alegada invalidade das restantes doze normas dos CE do procedimento de venda cuja correção foi pedida nestes autos ―, caso, contra o que se espera, o STA revogue o Acórdão recorrido na parte em que aí se decidiu pela ilegitimidade e falta de interesse em agir das Recorrentes, pelas razões avançadas no capítulo 4.3.1., a regra processual aplicável é inequivocamente a do artigo 132.º/4 do CPTA, dependendo a concessão da providência de um juízo de ponderação entre os danos que resultariam da sua concessão e da sua rejeição, e não da apreciação das invalidades invocadas.

CCC. Sendo que, neste processo, não se encontra fixada qualquer matéria de facto que permitisse ao STA aplicar o critério decisório do artigo 132.º/4 do CPTA, pelo que, estando os poderes de cognição do STA limitados às questões de direito (cf. artigo 150.º/3 do CPTA), no limite, se nada mais obstasse à apreciação das questões prejudicadas, sempre se imporia a baixa dos autos, para que fosse produzida a competente prova.

DDD. Em qualquer caso, avançou-se ainda no capítulo 4.3.1., que o artigo 132.º/5 do CPTA sempre seria inaplicável aos autos em relação às questões prejudicadas, por não se estar perante especificações, como aí se prevê, nem perante normas de caráter vinculado, e por também não se verificar o requisito da simplicidade ― neste sentido concluem também os Prof. Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade nos seus pareceres.

EEE. Caso, contrariamente ao que se espera, o Tribunal entenda que o mecanismo do artigo 132.º/5 do CPTA seria aplicável a estes autos, a verdade é que, como bem explica o Prof. Sérvulo Correia no parecer de 29.05.2017), improcedem todas as ilegalidades imputadas aos n.ºs 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.11. e 3.12. do CE do Procedimento de Venda Estratégica e dos nºs 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.14. e 3.15. do CE de Venda em Mercado e, também, ao ato de seleção da C... para a conclusão da operação de venda do Banco 1..., como tão claramente demonstra o parecer do Prof. Sérvulo Correia de 29.05.2017.

FFF. Como se viu no capítulo 4.3.2., as regras previstas nos n.ºs 3.4., 3.7. e 3.8. dos CE não violam o CCP, que não é sequer aplicável ao caso concreto, e são conformes ao artigo 145.º-R/3 do RGICSF ― e, além disso, a arguição nesta matéria pelas Recorrentes assenta em factos que não ficaram provados, tendo todas as decisões no procedimento sido, sim, tomadas pelo Banco de Portugal (e não pelo Banco 3...), que atuou de forma transparente e aberta, permitindo a participação no procedimento de interessados contactados pelo assessor financeiro, e de interessados que quiseram participar no mesmo de modo espontâneo.

GGG. Como se viu no capítulo 4.3.3., as regras previstas nos n.ºs 3.11. e 3.15. do CE do Procedimento de Venda em Mercado e dos n.ºs 3.12. e 3.14. do CE do Procedimento de Venda Estratégica também não violam o princípio da estabilidade das peças do procedimento, que não é aqui aplicável, por não se estar perante um procedimento de contratação pública regulado pelo CCP, e, além disso, são plenamente conformes com as exigências legais aplicáveis, tal como previstas no artigo 145.º-R/3 do RGICSF, designadamente, de transparência, de abertura e de tratamento equitativo dos interessados.

HHH. Em qualquer caso, como também se viu, não está provado nos autos que o Banco de Portugal tenha exercido a prerrogativa de modificação das regras do procedimento prevista nas referidas disposições, sendo que todas as alegadas modificações das regras do procedimento avançadas pelas Recorrentes não correspondem à verdade.

III. Como se viu no capítulo 4.3.4., a regra prevista n.º 3.2. dos CE também não padece das ilegalidades que lhe imputam as Recorrentes ― nem a escolha de uma das duas vias do procedimento, que correram em paralelo, ambas com o mesmo objeto, representa qualquer “alteração de pressupostos concorrenciais” ―, revelando-se absolutamente conforme com o regime que lhe é aplicável, o do 145.º-R/3 do RGICSF, não tendo, designadamente, posto em causa a transparência do procedimento e o tratamento equitativo dos interessados.

JJJ. Como se viu no capítulo 4.3.5., improcede também a alegada ilegalidade do próprio ato de seleção da C... por violação dos n.ºs 1 e 3 do artigo 145.º-R do RGICSF, uma vez que as referidas normas não impõem a alienação da totalidade do capital social do banco de transição (o que o parecer do Prof. Sérvulo Correia 29.05.2017 bem explica), nem contêm qualquer regra que imponha a definição de um determinado preço.

KKK. Relativamente à alegada violação do Direito da União Europeia, demonstrou-se no capítulo 4.4. que se está perante uma alegação inovatória e que é a todos os títulos artificial, visando apenas fazer parecer pertinente o reenvio prejudicial pedido, mas a verdade é que não vêm aqui suscitados verdadeiros problemas jurídicos de Direito da União, limitando-se as Recorrentes a reproduzir, na generalidade das alegações, o que sustentaram antes, mas reportando-se agora ao Direito da União, sem, no entanto, demonstrarem que, sob esse ângulo, os princípios alegadamente violados tivessem um âmbito e alcance diferentes dos equivalentes princípios de direito português.

LLL. Demonstrou-se ainda, no mesmo capítulo 4.4., não ter havido no Acórdão recorrido (ou no curso do procedimento de venda do Banco 1... ou nas respetivas regras) qualquer violação dos princípios da transparência, não discriminação, igualdade e proporcionalidade (como já aqui se concluiu, à luz do direito português), da liberdade de estabelecimento (que não foi posta em causa, pois os critérios de elegibilidade não impediam nenhum operador nacional, de um outro Estado-Membro ou de um estado terceiro de se estabelecer no território nacional), dos princípios da tutela jurisdicional efetiva e da proporcionalidade (que convive com a autonomia processual dos Estados-Membros) ou do princípio da efetividade (que convive com a necessidade de o Direito da União ou qualquer outro só poder ser apreciado se houver interesse pessoal e direto em pedir a aplicação dessas regras num caso concreto).

MMM. Finalmente, como se viu no capítulo 5., o pedido de reenvio prejudicial formulado pelas Recorrentes deve ser rejeitado, por não existir dúvida razoável e por ser manifestamente desnecessário para a resolução do litígio, além de assentar em pressupostos de facto que não ficaram provados.

NNN. Na verdade, não se encontra na alegação das Recorrentes um único motivo plausível sobre a conveniência e relevância das questões colocadas para a boa apreciação e resolução do presente recurso ou “elementos suscetíveis [de] suscitar uma dúvida razoável quanto à interpretação correta do direito da União” [cf. Acórdão do TJUE de 06.10.2021, proc. C-561/19, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi e, como aí se remete, “Acórdãos de 6 de outubro de 1982, Cilfit e o., 283/81, EU:C:1982:335, n.º 21; de 15 de setembro de 2005, Intermodal Transports, C-495/03, EU:C:2005:552, n.o 33, e de 4 de outubro de 2018, Comissão/França (Imposto sobre os rendimentos mobiliários), C-416/17, EU:C:2018:811, n.o 110”].

OOO. Em concreto, com a primeira questão prejudicial, as Recorrentes não avançam qualquer dúvida interpretativa que o artigo 41.º da Diretiva 2014/59/UE pudesse suscitar e cuja dilucidação fosse necessária para o julgamento do litígio, não podendo o mecanismo de reenvio servir para, sem mais, se avaliar a compatibilidade de atos de direito nacional com disposições de Direito europeu; além disso, como se viu nas contra-alegações, é claríssimo que o procedimento de venda do Banco 1... respeita as exigências do referido artigo 41.º, não demonstrando as Recorrentes qualquer dúvida, muito menos fundada, a esse respeito. PPP. Quanto à segunda questão prejudicial, além de assentar em factos não provados, as Recorrentes nem sequer arguiram a violação da liberdade de estabelecimento pelas regras de seleção de interessados no procedimento quando invocaram um conjunto de violações do Direito da União Europeia ― ou seja, formulam ao TJUE uma questão sobre a qual não levantaram qualquer problema nas suas alegações, o que demonstra a sua impertinência e desnecessidade para o julgamento do recurso.

QQQ. Quanto à terceira questão prejudicial, é também manifestamente impertinente, porque assenta em pressupostos factuais e jurídicos que não foram declarados nestes autos e porque assume que o Acórdão recorrido teria negado a sua legitimidade para reagirem contra os critérios de elegibilidade (ou contra o ato de seleção da C..., com fundamento na invalidade desses critérios), o que nem sequer ocorreu; em qualquer caso, em relação à decisão recorrida que julgou as Recorrentes parte ilegítima na parte restante do objeto do litígio, não existe qualquer dúvida razoável, mas sim uma interpretação correta do direito da União que se impõe com total evidência, tendo em conta que, na ausência de regulação específica pelo Direito da União Europeia, os Estados-Membros dispõem de autonomia na definição das regras processuais necessárias à efetivação do Direito (substantivo) da União Europeia».

6. Notificados para se pronunciarem sobre o pedido de ampliação do objeto do recurso formulado pelo Recorrido Banco de Portugal, os Recorrentes opuseram-se à mesma, reiterarando que a questão suscitada nesse pedido, relativa à intempestividade da ação, foi bem decidida pela sentença do TAC de Lisboa, dado que o número 3 do artigo 103.º do CPTA apenas é aplicável no âmbito do contencioso pré-contratual.

7. A revista foi admitida por Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, proferido em formação de apreciação preliminar, em 2 de outubro de 2024, por se entender que «a revista incide sobre matéria socialmente relevante, dotada de complexidade jurídica, que supõe a necessária compatibilização do direito nacional com o europeu num quadro jurídico relativamente recente, com contornos que lhe conferem novidade neste STA e que, atento à litigiosidade que a questão da resolução do Banco 1... tem suscitado, provavelmente ir-se-á colocar novamente num número indeterminado de situações futuras».

8. Notificado para o efeito, o Ministério Público não se pronunciou – artigo 146.º, n.º 1 do CPTA.

9. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo - artigo36º, nº1, al. c) do CPTA.

II. Matéria de facto

10. As instâncias deram como provados os seguintes factos:

«A) – No dia 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal deliberou a aplicação de uma medida de resolução e a criação de um banco de transição, que designou de Banco 1..., S.A., para o qual determinou a transferência de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 2... – cfr. fls. 85-97 dos autos;

B) – Em 4 de Dezembro de 2014, o Fundo de Resolução publicou o convite para manifestações de interesse com vista à aquisição do Banco 1..., SA., serem apresentadas até 31 de Dezembro de 2014, tendo-se iniciado um procedimento de venda do Banco 1..., S.A. – cfr. fls. 55 dos autos;

C) – Em 15 de Setembro de 2015, o Banco de Portugal informou que tinha interrompido o processo de venda do Banco 1..., S.A. – cfr. fls. 59-61 dos autos;

D) – Em 14 de Novembro de 2015, o Banco de Portugal emitiu um comunicado, no qual refere que o Banco 1..., S.A. superou os testes de esforço do BCE no cenário base, tendo sido apurada a insuficiência de fundos próprios no montante de 1.398,37 milhões de euros em falta, para que num cenário adverso conseguisse cumprir o rácio mínimo em 2017 – cfr. fls. 69-71 dos autos;

E) – Em 29 de Dezembro de 2015, o Banco de Portugal deliberou proceder à retransmissão de certas emissões de obrigações de dívida não subordinada emitidas pelo Banco 2..., S.A., do Banco 1..., S.A. para o Banco 2..., entre as quais se encontram as obrigações da titularidade das Requerentes – cfr. fls. 72-97 dos autos e acordo das partes;

F) – Em 29 de Março de 2016, as Requerentes impugnaram neste Tribunal, nomeadamente, a deliberação referida na alínea antecedente, na qual peticionaram que as obrigações de que são titulares sejam inscritas na contabilidade do Banco 1..., SA. – cfr. consulta do processo n.º 732/16.1BELSB, no SITAF;

G) – Em 31 de Março de 2016, o Banco de Portugal emitiu um comunicado, mediante o qual informou que tinha definido os termos do novo procedimento de venda da participação detida pelo Fundo de Resolução no Banco 1..., S.A., que aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 117 dos autos;

H) – Com data de 22 de Abril de 2016, foi elaborado pelo FdR o instrumento denominado ― Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... - Caderno de Encargos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte: Não tendo os critérios de elegibilidade sido impugnados no prazo legal aplicável, consolidaram-se na ordem jurídica em relação às Recorrentes, que não têm, consequentemente, legitimidade para impugnar o ato de seleção da C... por causa da alegada invalidade desse critério

«(…) 2. Princípios Gerais

O Procedimento de Venda Estratégica é organizado, e será conduzido, de forma aberta, transparente, não-discriminatória e concorrencial.

(…)

3. Organização do Procedimento de Venda Estratégica

3. 1 O relançamento do Procedimento de Venda do Banco 1... foi anunciado a 15 de janeiro de 2016.

3. 2 No dia 30 de março de 2016, o Banco de Portugal determinou que o Procedimento de Venda do Banco 1... iria seguir, numa primeira fase, duas vias paralelas: (i) um ―Procedimento de Venda Estratégica, através de um procedimento de alienação direta e competitiva do Banco 1..., direcionado a investidores estratégicos que sejam instituições de crédito, ou empresas de seguros e/ou entidades que já detenham diretamente, ou sob gestão, participações acionistas qualificadas em instituições de crédito ou em empresas de seguros e que respeitem os critérios de elegibilidade constantes do Anexo 1 ao presente Caderno de Encargos (―Anexo 1‖); e (ii) um ―Procedimento de Venda em Mercado, que pode passar, sujeito ao cumprimento dos requisitos legais e regulamentares aplicáveis a este tipo de operações, por uma colocação de ações do Banco 1... dirigida a investidores institucionais e/ou uma oferta de distribuição das ações do Banco 1... e admissão dessas ações à cotação, que poderá envolver um ou mais ―Cornerstone Investors, que celebrem um compromisso de compra e/ou subscrição de uma determinada percentagem de ações em momento anterior à oferta e que respeitem os critérios de elegibilidade aprovados pelo Banco de Portugal.

(…)

3. 4 No âmbito do Procedimento de Venda Estratégica, o Banco 3..., em representação do Banco de Portugal, organizará sondagens de mercado com vista a identificar potenciais investidores estratégicos e fornecerá ao Banco de Portugal informação sobre todas as diligências realizadas.

(…)

3. 7 No decurso das sondagens de mercado referidas na cláusula 3.4 e da análise dos formulários preenchidos em função do estabelecido na cláusula 3.5 (Anexo 11), o Banco 3..., em representação do Banco de Portugal, irá preparar um relatório no qual avaliará se os investidores contactados demonstraram interesse em participar no Procedimento de Venda Estratégica, cumprem os critérios de elegibilidade e se poderão ser selecionados em função dos critérios de avaliação ambos os critérios aprovados pelo Banco de Portugal a 30 de março de 2016 (cf. Anexo 1).

(…)

3. 11 O Banco de Portugal reserva-se no direito de, de modo discricionário e a todo o tempo modificar as regras do Procedimento de Venda Estratégica, ou mesmo de o cancelar, designadamente, no caso de o Banco de Portugal vir a decidir seguir um outro procedimento de venda com vista a atingir a maximização do valor a obter com a alienação do Banco 1... Os Potenciais Investidor Estratégicos não terão direito a qualquer compensação ou indemnização.

3. 12 Qualquer regra adicional sobre o Procedimento de Venda Estratégica aprovada pelo Banco de Portugal será divulgada em devido tempo aos investidores que se encontrarem a participar no Procedimento de Venda Estratégica no momento em causa. (…) – cfr. fls. 118-121 dos autos»;

I) – Os critérios de elegibilidade dos investidores constam do instrumento denominado Anexo I, ao Caderno de Encargos referido na alínea antecedente, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:

«(…) 1. Ao Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... só serão admitidos os investidores que sejam instituições de crédito ou empresas de seguros e/ou que já detenham diretamente ou sob gestão, participações acionistas qualificadas em instituições de crédito e/ou em empresas de seguros e que cumpram os seguintes critérios cumulativos de elegibilidade (―Investidores Estratégicos):

a) Não terem pendente qualquer litígio administrativo ou judicial contra a aplicação da medida de resolução ao Banco 2... (―Banco 2...‖), a constituição do Banco 1..., a transmissão dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco 2... para o Banco 1... ou quaisquer outras decisões do Banco de Portugal relativamente ao Banco 1...; (…)‖ – cfr. fls. 122-124 dos autos»;

J) – Com data de 22 de Abril de 2016, foi elaborado pelo FdR o instrumento denominado ―Procedimento de Venda Em Mercado do Banco 1... - Caderno de Encargos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:

«(…)2. Princípios Gerais do Procedimento de Venda em Mercado

2. 1 O Procedimento de Venda em Mercado, incluindo o Procedimento de Seleção de Cornerstone Investors, é organizado, e será conduzido, de forma aberta, transparente e não-discriminatória e concorrencial, com respeito pelos princípios previstos no presente documento.

(…)

3. 2 No dia 30 de março de 2016, o Banco de Portugal determinou que o Procedimento de Venda do Banco 1... iria seguir, numa primeira fase, duas vias paralelas: (1) um ―Procedimento de Venda Estratégica, através de um procedimento de alienação direta e competitiva do Banco 1..., direcionado a investidores estratégicos que sejam instituições de crédito, ou empresas de seguros e/ou entidades que já detenham diretamente, ou sob gestão, participações acionistas qualificadas em instituições de crédito ou em empresas de seguros e que respeitem os critérios de elegibilidade aprovados pelo Banco de Portugal; e (ii) um ―Procedimento de Venda em Mercado, que pode passar, sujeito ao cumprimento dos requisitos legais e regulamentares aplicáveis a este tipo de operações, por uma colocação de ações do Banco 1... dirigida a investidores institucionais e/ou uma oferta de distribuição das ações do Banco 1... e admissão dessas ações à cotação, que poderá envolver um ou mais ―Cornerstone Investors‖, que celebrem um compromisso de compra e/ou subscrição de uma determinada percentagem de ações em momento anterior à oferta e que respeitem os critérios de elegibilidade constantes do Anexo I ao presente Caderno de Encargos (―Anexo I‖).

(…)

3. 4 No âmbito do Procedimento de Venda em Mercado, incluindo do Procedimento de Seleção de Cornerstone Investors, o Banco 3..., em representação do Banco de Portugal, organizará as sondagens de mercado necessárias para identificar os potenciais Cornerstone Investors e fornecerá ao Banco de Portugal informação sobre todas as diligências realizadas.

(…)

3. 7 No decurso das sondagens de mercado referidas na cláusula 3.4 e da análise dos formulários preenchidos em função do estabelecido na cláusula 3.5 (Anexo II), o Banco 3..., em representação do Banco de Portugal, irá preparar um relatório que avaliará se os investidores contactados demonstraram interesse em participar no Procedimento de Venda em Mercado como Cornerstone Investors, cumprem os critérios de elegibilidade e se poderão ser selecionados em função dos critérios de avaliação - ambos os critérios aprovados pelo Banco de Portugal a 30 de março de 2016 (cf. Anexo 1).

3. 8 O Banco de Portugal aprova ou rejeita os investidores pré-selecionados pelo Banco 3..., de acordo com o relatório emitido à luz da cláusula anterior e convida, posteriormente, um determinado número de potenciais Cornerstone Investors a apresentar propostas vinculativas (―Propostas Vinculativas‖), de entre os interessados que tenham expressado o seu interesse em participar no Procedimento de Seleção de Cornerstone Investors e no Procedimento de Venda em Mercado, que cumpram os critérios de elegibilidade e que tenham sido selecionados na sequência da análise de tais investidores à luz dos critérios de avaliação previstos no Anexo I, se aplicáveis (―Potenciais Cornerstone Investors‖). (…)

3. 14 O Banco de Portugal reserva-se no direito de, de modo discricionário e a todo o tempo, modificar as regras do Procedimento de Venda em Mercado, incluindo do Procedimento de Seleção de Cornerstone Investors, ou mesmo de o cancelar, designadamente, no caso de o Banco de Portugal vir a decidir seguir um outro procedimento de venda com vista a atingir a maximização do valor a obter com a alienação do Banco 1... Os Potenciais Cornerstone Investors, bem como quaisquer potenciais investidores que participem no Procedimento de Venda em Mercado, não terão direito a qualquer compensação ou indemnização.

3. 15 Qualquer regra adicional sobre o Procedimento de Venda em Mercado, incluindo do Procedimento de Seleção de Cornerstone Investors, que venha a ser aprovada pelo Banco de Portugal será divulgada em devido tempo aos investidores que se encontrarem a participar no Procedimento de Seleção de Cornerstone Investors ou no Procedimento de Venda em Mercado no momento em causa. (…)»

- cfr. fls. 125-129 dos autos;

K) – Os critérios de elegibilidade dos investidores do procedimento referido na alínea antecedente, constam do instrumento denominado Anexo I, ao Caderno de Encargos referido na alínea antecedente, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:

«(…) 1. Ao Procedimento de Venda em Mercado só serão admitidos como ―Cornerstone Investors‖ pessoas coletivas que sejam entidades idóneas em termos financeiros nacionais ou internacionais e que preencham os seguintes critérios cumulativos de elegibilidade.

(…)»

1.2. Cada ―Cornerstone Investor deve cumprir com os seguintes critérios cumulativos de elegibilidade:

a) Não ter pendente qualquer litígio administrativo ou judicial contra a aplicação da medida de resolução ao Banco 2... (―Banco 2...), a constituição do Banco 1..., a transmissão dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco 2... para o Banco 1... ou quaisquer outras decisões do Banco de Portugal relativamente ao Banco 1...; (…) – cfr. fls. 125-132 dos autos;

L) – No dia 4 de Janeiro de 2017, o Banco de Portugal emitiu ―Comunicado sobre o processo de venda do Banco 1..., SA., no qual refere que as negociações de venda prosseguiam com a C... por ser a entidade mais bem colocada para finalizar com sucesso o processo negocial – cfr. fls. 139 dos autos;

M) – No dia 20 Fevereiro de 2017, o Banco de Portugal, emitiu ―Comunicado sobre o processo de venda do Banco 1..., SA., que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte: ―decidiu selecionar o potencial investidor C... para uma fase definitiva de negociações, em condições de exclusividade, com vista à finalização dos termos em que poderá realizar-se a venda da participação do Fundo de Resolução no Banco 1...‖ – cfr. fls. 140 dos autos;

N) – Por deliberação de 31 de Março de 2017, do Conselho de Administração do Banco de Portugal foi selecionada a C... para concluir a operação de venda do Banco 1... e aprovados os instrumentos jurídicos relativos a essa operação, nomeadamente as minutas do contrato de compra e venda e de subscrição de ações do Banco 1... – cfr. fls. 813v-815 dos autos;

O) – A operação de venda do Banco 1... foi, nomeadamente, condicionada à aprovação pela Comissão Europeia, pelo Banco Central Europeu e à realização de um exercício de gestão de dívida do Banco 1... - cfr. fls. 813v-815 dos autos;

P) – Dá-se por integralmente reproduzido o instrumento denominado ―Contrato de compra e venda e subscrição de ações do Banco 1..., SA, datado de 31 de Março de 2017, do qual se extrai o seguinte:

«(…) 6.1. A conclusão decorrerá nas instalações do Banco de Portugal às 11 horas da manhã do dia que coincida com o termo do prazo de 10 Dias Úteis após a verificação da última das Condições (…)

6.2. Antes da Conclusão, o Vendedor está obrigado a aprovar a deliberação social relativa ao Aumento do Capital Social. (…)‖ – cfr. fls. 834v-853 dos autos»;

Q) – Em 31 de Março de 2017, o Banco de Portugal emitiu o ―Comunicado sobre o processo de venda do Banco 1...‖, pelo qual foi anunciada a celebração de um acordo com a C... sobre a venda de 75% do capital do Banco 1..., S.A., que aqui se dá por reproduzido e de que se extrai o seguinte:

«O Banco de Portugal selecionou hoje a C... para concluir a operação de venda do Banco 1... tendo o Fundo de Resolução assinado os documentos contratuais da operação. A assinatura do contrato permite que seja cumprido o prazo de venda fixado nos compromissos assumidos pelo Estado junto da Comissão Europeia. Após a conclusão da operação, cessará a aplicação do regime das instituições de transição ao Banco 1

Nos termos do acordo, a C... irá realizar injeções de capital no Banco 1... no montante total de 1.000 milhões de euros, dos quais 750 milhões de euros no momento da conclusão da operação e 250 milhões de euros no prazo de até 3 anos. Por via da injeção de capital a realizar, a C... passará a deter 75% do capital social do Banco 1... e o Fundo de Resolução manterá 25% do capital.

As condições acordadas incluem ainda a existência de um mecanismo de capitalização contingente, nos termos do qual o Fundo de Resolução, enquanto acionista, se compromete a realizar injeções de capital no caso de se materializarem certas condições cumulativas, relacionadas com: i) o desempenho de um conjunto delimitado de ativos do Banco 1... e ii) com a evolução dos níveis de capitalização do banco. As eventuais injeções de capital a realizar nos termos deste mecanismo contingente beneficiam de uma almofada de capital resultante da injeção a realizar nos termos da operação e estão sujeitas a um limite máximo absoluto.

As condições acordadas preveem também mecanismos de salvaguarda dos interesses do Fundo de Resolução, de alinhamento de incentivos e de fiscalização, não obstante as limitações decorrentes da aplicação das regras de auxílios de Estado.

A conclusão da operação de venda encontra-se dependente da obtenção das usuais autorizações regulatórias (incluindo por parte do Banco Central Europeu e da Comissão Europeia) e ainda da realização de um exercício de gestão de passivos, sujeito a adesão dos obrigacionistas, que irá abranger as obrigações não subordinadas do Banco 1... e que, através da oferta de novas obrigações, permita gerar pelo menos 500 milhões de euros de fundos próprios elegíveis para o cômputo do rácio CET1.

A venda, uma vez concluída, permite um significativo reforço do capital do Banco 1... e a entrada de um acionista que assume um compromisso de médio e longo prazo com o banco, dotado dos meios necessários à execução de um plano que garanta, em definitivo, a plena recuperação em termos compatíveis com o papel determinante que o mesmo tem no financiamento da economia nacional.

Este é mais um passo na estabilização do setor bancário nacional, para a qual é vantajosa a diversificação das fontes de financiamento permitida pela entrada de novos investidores. Este desenvolvimento permite também o reforço da credibilidade do setor bancário por via do desfecho bem-sucedido de um processo de venda aberto, transparente, concorrencial e de alcance internacional.‖ – cfr. fls. 54 dos autos»;

R) – No dia 28 de Abril de 2017, o Banco de Portugal e o Fundo de Resolução deliberaram reconhecer, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 128.º do CPTA, que um eventual diferimento da imediata execução da decisão de seleção da C... para conclusão da venda do Banco 1... seria gravemente prejudicial para o interesse público, nos termos constantes do instrumento de fls. 478-487 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

S) – Em 24 de Julho de 2017, o Banco 1... lançou uma oferta de aquisição sobre valores mobiliários e solicitação de consentimento nos termos do instrumento de fls. 1165-1173 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, nos termos do qual o Banco 1... ou subsidiária do Banco 1..., irá disponibilizar depósitos a prazo aos beneficiários, que estarão disponíveis por um período de 2 semanas, após a data de liquidação, para os beneficiários efetuarem os depósitos correspondentes ao montante recebido e que renderão juros a uma taxa fixa por um período determinado de tempo que irá variar de 3 a 5 anos – cfr. fls. 1165-1173 dos autos, maxime fls. 1170 dos autos;

T) – O Banco 1... divulgou no dia 4 de Outubro de 2017, o resultado da Oferta e das Propostas, relativo à aquisição sobre valores mobiliários e solicitação de consentimento referidos em P), nos termos do instrumento, consultado no site do Banco 1..., que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual foi fixada a data de liquidação dos Valores Mobiliários no dia 4 de Outubro de 2017 – cfr. fls. 1312-1316 dos autos;

U) – No dia 30 de Junho de 2017 as ora Requerentes apresentaram, neste Tribunal, petição inicial na qual formularam o pedido de declaração de ilegalidade das normas das normas dos pontos 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.11., 3.12. e alínea a) do ponto 1.2. do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e das normas dos pontos 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.14., 3.15. e alínea a) do ponto 1.2. do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... – e que seja anulado o ato de adjudicação à C... da aquisição parcial do capital social do Banco 1..., bem como, o contrato celebrado – cfr. processo n.º 1550/17.5BELSB.»

III. Matéria de direito

12. Como decorre da respetiva petição inicial, com a propositura da presente ação as Autoras, ora Recorrentes, vieram impugnar as normas que fixaram os critérios de elegibilidade para a apresentação de propostas no procedimento de venda do Banco 1..., que as impediram de se apresentarem ao referido procedimento, por terem anteriormente litigado contra a medida de resolução do Banco 2..., bem como um conjunto de normas que definiram as condições daquela venda, que as mesmas reputam de ilegais, por violadoras dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.

Em consequências das ilegalidades que imputam às normas do respetivo procedimento, as Recorrentes pediram, também, a anulação do ato de adjudicação à C... da aquisição parcial do capital social do Banco 1..., e a anulação do respetivo contrato.

13. As instâncias conheceram, mas negaram provimento à ação, na parte respeitante à fixação dos critérios de elegibilidade para a apresentação de propostas no procedimento de venda do banco, por considerarem que estes critérios não operam uma discriminação arbitrária dos potenciais adquirentes, e não admitiram o conhecimento dos demais pedidos, por entenderem, designadamente, que as disposições do Caderno de Encargos impugnadas «não têm repercussão na esfera jurídica das Requerentes que pudesse levar a reconhecer que da sua desaplicação advém alguma utilidade para as Requerentes. As Requerentes não são diretamente prejudicadas, não são ou foram lesadas por nenhuma destas disposições».

São, pois, múltiplas as questões jurídicas suscitadas no presente recurso, tanto pelas Recorrentes, que pretendem reverter a decisão de fundo proferida pelas instâncias quanto aos critérios de elegibilidade, e a decisão de não admissibilidade, por falta de interesse em agir, da impugnação das normas que definiram as condições da venda do Banco 1..., como pelos Recorridos Banco de Portugal e Fundo de Resolução, que requereram, nos termos do n.º 1 do artigo 636.º do Código de Processo Civil (CPC), a ampliação do objeto do recurso à questão da tempestividade da propositura da ação, na parte respeitante à impugnação das normas que fixaram os critérios de elegibilidade, em que ficaram vencidos na primeira instância.

14. O conhecimento da matéria de exceção, nomeadamente a que foi decidida na primeira instância e que agora vem alegada na ampliação do objeto do recurso, precede naturalmente o conhecimento do mérito da ação, não sendo essa ordem alterada no âmbito do presente recurso.

Com efeito, a ampliação do objeto do recurso, como a sua própria designação sugere, reintroduz no objeto da ação o conhecimento de questões previamente suscitadas pelos Recorridos Banco de Portugal e Fundo de Resolução que não foram julgadas procedentes pelas instâncias, recompondo o objeto da lide, pelo que não é meramente subsidiária dos fundamentos alegados pelos Recorrentes.

Significa isso que essas questões conservam a prioridade de conhecimento que tinham originariamente.

No caso concreto dos autos, é evidente que a questão da tempestividade da propositura da ação precede o conhecimento de todas as demais, dado que a sua eventual procedência, além de conduzir, diretamente, à absolvição dos Réus da instância, na parte em que a mesma visa a impugnação das normas que fixaram os critérios de elegibilidade para a apresentação de propostas no procedimento de venda do Banco 1..., prejudica o conhecimento dos demais fundamentos do recurso.

Vejamos então.

15. Alegam o Fundo de Resolução e o Banco de Portugal que, «não tendo os critérios de elegibilidade sido impugnados no prazo legal aplicável, consolidaram-se na ordem jurídica em relação às Recorrentes, que não têm, consequentemente, legitimidade para impugnar o ato de seleção da C... por causa da alegada invalidade desse critério».

Em causa, concretamente, está aplicabilidade ao caso dos autos do disposto no artigo 103.º do CPTA, que permite a prévia impugnação dos documentos conformadores do procedimento, nomeadamente «por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa» - cfr. artigo 103.º, n.º 2.

Na linha de argumentação dos Recorridos, ao tomarem conhecimento de que os critérios de elegibilidade publicitados pelo Banco de Portugal os impediam de apresentar uma proposta de aquisição do Banco 1..., o que ocorreu em 30 de março de 2016 ou, o mais tardar, em 22 de abril de 2016, quando foi publicitado o Caderno de Encargos do «Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1...», as Recorrentes estavam obrigadas a promover a impugnação daqueles documentos antecipadamente ou, pelo menos, até ao termo do respetivo procedimento, conforme se dispõe nos n.º s 2 e 3 do citado artigo 103.º do CPTA.

Ora, o procedimento de venda ficou concluído no dia 31 de Março de 2017, quando foi deliberado pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal a seleção da C... para concluir a operação de venda do Banco 1... e aprovados os instrumentos jurídicos relativos a essa operação, nomeadamente as minutas do contrato de compra e venda e de subscrição de ações, pelo que, tendo a presente ação – a ação principal, cujo conhecimento foi antecipado nos presentes autos - apenas sido proposta em 30 de junho de 2017, a mesma é manifestamente intempestiva.

16. Alegam ainda o Fundo de Resolução e o Banco de Portugal que, «a conclusão é a mesma caso se entenda (...) que está em causa um ato administrativo geral, uma vez que, da conjugação do disposto nos artigos 51.º/3, 58.º/1, alínea b), e 59.º/2, do CPTA, resulta ser intempestiva a propositura, em julho de 2017, da ação administrativa de impugnação desse ato administrativo geral».

Nesta outra perspetiva alternativa, que vê na delimitação dos critérios de elegibilidade para a apresentação de propostas de aquisição do Banco 1... um ato administrativo geral, e não um regulamento administrativo, as Recorrente estariam, ainda assim, obrigadas à sua impugnação no prazo de três meses estabelecido na alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º do CPTA, por se tratar de um ato Intra procedimental decisório, e portanto destacável, que determina a exclusão dos interessados do procedimento – cfr. artigo 51.º, n.º 3 do CPTA.

17. As Recorrentes objetam a argumentação dos Recorridos Banco de Portugal e Fundo de Resolução, alegando que ao caso dos autos não é aplicável o regime do contencioso pré-contratual previsto nos artigos 100.º ss., mas antes o regime estabelecido nos artigos 72.º ss. do CPTA para a impugnação de normas, e dos atos administrativos que as aplicam, afastando, assim, quer os prazos estabelecidos no artigo 103.º para a impugnação dos documentos conformadores dos procedimentos pré-contratuais, quer os prazos estabelecidos no artigo 51.º e 58.º para a impugnação de atos administrativos que excluam os interessados do procedimento.

Alegam, concretamente, que «pediram a declaração de ilegalidade das referidas normas com efeitos circunscritos ao seu caso, nos termos do artigo 73.º, n.º 2, do CPTA», por entenderem que, «inexistindo o ónus de impugnação directa das normas do procedimento, não pode deixar de se concluir que o acto de adjudicação pode ser impugnado com fundamento na ilegalidade das referidas normas do Procedimento».

E concluem que «foi o ato de adjudicação da venda do Banco 1... à C..., adotado em 31/03/2017, e o subsequente contrato, que, aplicando aquelas normas, geraram na esfera jurídica das Recorrentes a necessidade de reagirem judicialmente contra essa decisão», o que fizeram dentro do prazo de três meses estabelecido para a impugnação daquele ato, pelo que improcede a alegada caducidade do direito de ação.

18. É certo que ao caso dos autos não se aplica, diretamente, o regime do contencioso pré-contratual previsto nos artigos 100.º ss. do CPTA, nomeadamente o disposto no n.º 2 do artigo 103.º, que estabelece um ónus de impugnação direta dos documentos conformadores do procedimento.

Nos termos do número 1 do citado artigo 100.º, «o contencioso contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços», o que, independentemente da questão de saber se ao procedimento em questão nos autos se aplica a parte II do Código dos Contratos Públicos (CCP), e os princípios gerais da contratação pública, não abrange a presente ação, dado que o contrato adjudicado no procedimento dos autos não se subsume a nenhum daqueles contratos típicos.

Mas, como se afirma no Parecer subscrito pelo Professor Doutor José Carlos Vieira de Andrade, junto aos autos pelos Recorridos Banco de Portugal e Fundo de Resolução, «daí não pode concluir-se que o mesmo apenas seja aplicável aos procedimentos concursais típicos da contratação pública (os que estão abrangidos pelo regime do contencioso pré-contratual urgente). Não há qualquer razão para que não se admita a impugnação de documentos pré-contratuais relativos a outros contratos administrativos, nem há razão para que o regime de impugnação seja diferente».

Com efeito, o que o legislador pretendeu restringir aos procedimentos concursais típicos da contratação pública é a aplicação do regime da urgência imposto pela transposição da Diretiva-Recursos, mas não, concretamente, o ónus de impugnação direta dos documentos conformadores do procedimento, cuja ratio, assente nos princípios da economia e eficiência processual, se impõe, da mesma forma, nos procedimentos concursais dos demais contratos públicos.

19. Ora, dos números 2 e 3 do artigo 103.º do CPTA resulta claramente que as Recorrentes podiam – e deviam – ter impugnado diretamente os documentos conformadores do procedimento, mesmo que não tivessem apresentado qualquer proposta de aquisição do Banco 1

Mas tinham de o ter feito durante a pendência do procedimento, ou seja, até 31 de março de 2017, sob pena de, não o fazendo, como não o fizeram, já não o poderem mais fazer.

De onde se conclui, sem margem para dúvidas, que a presente ação, quanto ao pedido de impugnação dos critérios de elegibilidade para a apresentação de propostas de aquisição do Banco 1... constantes das normas dos pontos 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.11., 3.12. e alínea a) do ponto 1.2. do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1..., é intempestiva.

20. O ónus de impugnação direta dos documentos conformadores do procedimento também resultaria, na verdade, do disposto no n.º 2 do artigo 73.º do CPTA, que as Recorrentes entendem ser aplicável ao caso dos autos, na parte em que esta disposição legal impõe a impugnação direta das normas imediatamente operativas dos regulamentos, ainda que circunscrevendo os efeitos dessa impugnação ao caso concreto.

Com efeito, o número 3 do mesmo artigo apenas concede a opção de impugnação incidental daquelas normas quando a produção dos seus efeitos dependa de um ato de aplicação, o que não é, manifestamente, o caso dos autos.

No caso dos autos, os documentos conformadores do procedimento contêm normas imediatamente operativas, na medida em que impedem as Recorrentes de apresentar uma proposta de aquisição do Banco 1..., pelo que aqueles documentos nunca poderiam deixar de ser imediatamente impugnados para assegurar a tempestividade da ação.

Este Supremo Tribunal Administrativo, já havia, inclusive, reconhecido anteriormente o carácter imediatamente operativo daquelas normas, quando afirmou, no seu Acórdão de 13 de março de 2019, proferido no Processo n.º 0859/17.2BELSB, que estamos «face a uma norma imediatamente operativa, pois que, dirigindo-se embora à Administração, impõe a determinadas categorias de entidades, desde logo, uma proibição de participar no procedimento de alienação em causa».

21. Ainda que se admitisse a tese das Recorrentes, de que as mesmas podiam impugnar apenas o ato administrativo que faz aplicação dos critérios de elegibilidade para a apresentação de propostas de aquisição do Banco 1..., tal supunha que as mesmas tivessem provocado esse ato através da apresentação de uma proposta de aquisição do banco, o que não fizeram.

O que as Recorrente não podem é pretender que, nem estavam obrigadas a impugnar diretamente os documentos conformadores do procedimento, nem tão pouco a provocarem uma decisão individual e concreta que as impedisse expressamente de nele participarem, porque, sem a sua participação no procedimento, o respetivo ato de adjudicação a uma terceira entidade não faz – nem mesmo implicitamente – a aplicação dos critérios de inelegibilidade para a apresentação de propostas.

Ao optarem por não fazerem nem uma coisa nem outra, as Recorrentes deixaram caducar o seu direito de ação, comprometendo irremediavelmente a possibilidade de discutir, não apenas a validade dos critérios de elegibilidade para a apresentação de propostas, como a própria validade das condições de venda do Banco 1..., e a consequentemente legalidade do ato de adjudicação da mesma à Recorrida C

22. Por um lado, porque, concluindo-se como se concluiu, que a presente ação é intempestiva, por as Recorrentes não terem oportunamente reagido contra as normas que estabeleceram os critérios de elegibilidade para apresentar uma proposta de aquisição do Banco 1..., impedindo-as de o fazer, fica prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do recurso relativos ao julgamento do mérito da ação, na parte respeitante a esse pedido.

23. Por outro lado, e em relação aos demais pedidos, porque é manifesto que as Recorrentes também não têm interesse em agir para discutir a validade das condições de venda do banco, e a adjudicação da mesma à recorrida C..., o que, aliás as instâncias, embora com fundamentos não totalmente coincidentes, já haviam decidido.

Ainda que no âmbito de aplicação estrita do CCP, este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a decidir, na linha da jurisprudência do TJUE, que um concorrente não tem interesse em agir judicialmente, quando já não possa obter a adjudicação do próprio concurso a que concorreu – v. Acórdãos do STA de 23 de junho de 2022, proferidos nos Processos n.º 648/20.7BELRA, e 193/1.3BELRA.

E a jurisprudência estabelecida nos referidos acórdãos é plenamente transponível para o caso dos autos, independentemente da aplicação do CCP ao mesmo, dado que o que está em causa, do mesmo modo, é a utilidade que o impugnante pode retirar de uma eventual sentença anulatória de um ato adjudicatório.

No acórdão proferido no Processo n.º 193/1.3BELRA, afirmou-se, concretamente, que «não pode o interesse em agir da A. (...) assentar exclusivamente na chance de a mesma vir a obter a adjudicação de um futuro concurso que a entidade adjudicante venha a abrir em execução de uma eventual sentença anulatória, pelo que tem de se concluir que o seu interesse não é processualmente qualificado para agir em juízo».

Ora, se as Recorrentes não apresentaram qualquer proposta de aquisição do Banco 1... no âmbito do procedimento sub-judice, e já não o podem fazer, por já não poderem discutir a validade dos critérios de elegibilidade que as impediu de o fazer em tempo oportuno, consolidou-se a sua «exclusão» daquele procedimento, não tendo as mesmas qualquer interesse em discutir a validade de uma adjudicação que já não podem obter para si próprias.

Se o que as Recorrentes pretendiam não era obterem a adjudicação de uma proposta de aquisição do Banco 1... para si próprias, mas tão somente impedirem a venda do mesmo a outros investidores privados, então muito provavelmente deveriam ter proposto uma ação com outro objeto.

24. Assim, e sem necessidade de mais considerações, é possível concluir que o presente recurso é parcialmente procedente, na parte respeitante à ampliação do seu objeto, sendo, em consequência, os Réus absolvidos da instância relativamente ao pedido de impugnação dos critérios de inelegibilidade para a apresentação de propostas para a aquisição do capital social do Banco 1

Quanto ao mais, e embora com fundamentos não totalmente coincidentes, o acórdão recorrido não merece qualquer censura, e o que nele foi decidido deve manter-se, sendo assim os Réus absolvidos da instância quanto a todos os pedidos.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em negar provimento ao recurso interposto pelas Recorrentes A... LTD e B... MASTER FUND LP, julgando, no entanto, procedente a pretensão formulada pelos Recorridos FUNDO DE RESOLUÇÃO E BANCO DE PORTUGAL no seu pedido de ampliação do recurso e, em consequência, em absolver os Réus da instância quanto a todos os pedidos.

Custas pelas Recorrentes. Notifique-se

Lisboa, 27 de março de 2025. – Cláudio Ramos Monteiro (relator) - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho - Pedro José Marchão Marques.