988/08.3TTVNG.P4.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1- Sendo o requerimento de interposição do recurso de revista omisso quanto às nulidades do acórdão, constando apenas a sua invocação e fundamentação na alegação de recurso, a arguição não é atendível, por incumprimento do disposto no artigo 77.º, n.º 1, do CPT.

2- O art. 417º, nº 2 do CPC sanciona com multa a falta de colaboração de quem quer que seja, incluindo as partes, sendo que, para que a parte possa ser sancionada com a inversão do ónus da prova pela falta de colaboração, é necessário que se verifiquem os pressupostos estabelecidos no art. 344º, nº 2 do CC.

3- Para que tenha lugar a inversão do ónus da prova não basta a recusa da apresentação do documento, sendo ainda necessário que a falta de colaboração tenha tornado impossível a prova do facto ao onerado com essa prova e que esse comportamento tenha sido culposo.

4- Podendo a prova da prestação de trabalho suplementar ser feita por qualquer um dos meios de prova admitidos em direito, a falta de apresentação pelo empregador do registo de trabalho suplementar não conduz, por si só, à inversão do ónus da prova.

5- No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, é exigido ao Recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorretamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, enuncie a decisão alternativa que propõe e, tratando-se de prova gravada, que indique com exatidão as passagens da gravação em que funda a sua discordância com o decidido.

6- Tendo o recorrente omitido a indicação precisa do início e do termo das concretas passagens da gravação visadas, mas tendo no corpo das alegações procedido à transcrição dos excertos dos depoimentos que pretende ver reapreciados, cumpriu suficientemente o ónus imposto pelo art. 640º, nºs 1, al. b) e 2, al. a) do Código de Processo Civil.

PROC. 988/08.3TTVNG.P4.S1

REVISTA

4ª Secção

RC/FP/CM

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça ([1]) ([2])

1- RELATÓRIO

AA, BB e CC intentaram, no extinto Tribunal do Trabalho de ..., a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra DD, S.A. e EE, LDA, pedindo a condenação solidária das RR. ou, subsidiariamente, a condenação da 1.ª R., a pagar à A. AA a quantia de € 10.739,65, ao A. BB a quantia de € 75.226,51 e à A. CC a quantia de € 43.398,88 e respetivos juros, a título de trabalho suplementar prestado pelas AA. AA e CC entre 2002 e setembro de 2007 e pelo A. BB entre 2002 e outubro de 2007.

Alegaram que foram admitidos ao serviço da 1.ª R. tendo a unidade económica em que trabalhavam (FF) sido cedida à 2.ª R. em 1 de novembro de 2007, tendo-se transmitido para esta os contratos de trabalho, e que no período de 2002 a 2007 (setembro em relação às autoras e outubro em relação ao autor) trabalharam diversas horas para além do período de trabalho diário de 8 horas e em dias de folga, por determinação ou, pelo menos, sem oposição da 1.ª R.

Após diversas incidências processuais, a 1ª instância, por decisão de 8.07.2010 e com fundamento em exceção de litispendência e verificação de exceção dilatória inominada, absolveu as RR. da instância em relação às ações intentadas pelos AA. BB e AA, decisão de que recorreram.

Em 15.03.2011 os AA. BB e CC apresentaram articulado superveniente pedindo a condenação da 2.ª R. no pagamento do trabalho suplementar por eles prestado, aquele entre novembro de 2007 e dezembro de 2009 e esta entre novembro de 2007 e janeiro de 2010.

Por acórdão da Relação de 13.06.2011, foi revogada a referida decisão de 8.07.2010 que havia absolvido as RR. da instância e determinado o prosseguimento dos autos para apreciação do pedido respeitante ao trabalho suplementar deduzido por cada um dos AA. BB e AA nas petições inicialmente apresentadas.

Entretanto, por despacho de 27.06.2011 a 1.ª instância não admitiu o articulado superveniente apresentado pelo A. BB.

Deste despacho o A. recorreu de agravo impetrando a admissibilidade dos novos pedidos, que foi admitido com subida imediata.

Na Relação, por decisão sumária, o agravo não foi recebido tendo sido determinada a subida diferida.

Prosseguindo os autos, as RR. contestaram, pugnando a 1.ª R. pela improcedência da ação, sustentando que sempre pagou aos AA. a retribuição que lhes era devida, que estes nunca prestaram o trabalho suplementar que alegam, que a prestação de trabalho suplementar depende da sua prévia autorização, que liquida aos trabalhadores o trabalho suplementar por si autorizado e que se alguma vez os AA. prestaram trabalho para além do seu horário fizeram-no por sua iniciativa, sem a sua autorização e sem justificação.

A 2.ª Ré invocou que os AA. se limitaram a alegar que fizeram trabalho suplementar, sem concretizar o horário que tinham em cada momento, sendo que havendo diversos turnos, bem como folgas e até períodos de trabalho semanal que foram variando ao longo do tempo, não era possível provar as alegadas horas de trabalho suplementar prestadas; a isto acresce, por um lado, que o próprio A. BB confessa que a partir de determinada altura tinha horário de trabalho flexível, o que é contraditório com a afirmação de que tinha um horário de trabalho de segunda a sexta-feira, com entrada às 9.00 horas e saída às 18.00 horas e, por outro, que nos termos do contrato celebrado, a 1.ª R. podia alterar o horário de trabalho do A. Mais referiu que nenhum do alegado trabalho suplementar foi prestado depois da transmissão dos estabelecimentos para ela, pelo que jamais poderia ser responsabilizada pelo seu pagamento.

Invocou ainda a prescrição dos pretensos créditos em relação à A. CC, já que, tendo o contrato de trabalho cessado em 15.03.2010, apenas foi citada para a ação em 22.03.2011.

Responderam os AA. pugnando pela improcedência da exceção.

Foi proferido despacho saneador, no qual se relegou para final o conhecimento da exceção de prescrição.

Entretanto, por despacho de 17.01.2013, não foi admitido o articulado superveniente que havia sido apresentado em 15.03.2011 pela A. CC.

Desta não admissão a A. recorreu de agravo em 7.02.2013, que foi admitido com subida diferida.

No prosseguimento dos autos realizou-se a audiência de julgamento e foi proferida sentença, na qual se julgou a ação improcedente e se absolveram as RR. dos pedidos.

Inconformados, os AA. apelaram requerendo, para além do mais, a alteração da decisão sobre a matéria de facto, tendo por base os depoimentos gravados e os documentos juntos aos autos.

Com a apelação subiram também os agravos retidos, relativamente aos quais a Relação proferiu a seguinte deliberação:

«Face ao exposto, deliberam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação do … em:

1. Conceder parcial provimento ao agravo interposto por BB e, em consequência, revoga-se o despacho recorrido, que não admitiu o articulado superveniente por ele apresentado, e admite-se tal articulado, mas apenas na parte em que se refere ao pedido e causa de pedir quanto ao trabalho prestado a partir de 25-10-‑2008 (inclusive);

2. Conceder parcial provimento ao agravo interposto por CC e, em consequência, revoga-se o despacho recorrido, que não admitiu o articulado superveniente por ela apresentado, e admite-se tal articulado, mas apenas na parte em que se refere ao pedido e causa de pedir quanto ao trabalho prestado a partir de 21-04-2009 (inclusive)».

Mais se consignou:

«Face à procedência parcial dos agravos, poder-se-ia questionar se em observância ao disposto no n.º 1 do artigo 710.º do Código de Processo Civil, não ficaria prejudicado o conhecimento da apelação.

Todavia, considerando que nos agravos e na apelação estão em causa pedidos e causas de pedir referentes a períodos temporais distintos, entende-se que a parcial procedência daqueles em nada afecta o conhecimento desta.

Por isso, e até por razões de economia e celeridade processual, passa-se a conhecer da apelação».

Em sede de apelação a Relação escusou-se de apreciar os recursos no que tange à reapreciação da matéria de facto por entender não terem sido cabalmente cumpridos os ónus impostos pelo art. 640º, nº 1, al. b) e nº 2, al. a) do CPC, tendo sido proferida a seguinte deliberação:

«Face ao exposto, deliberam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação do … em:

(…)

3. Negar provimento ao recurso de apelação interposto por AA, BB e CC e, em consequência, confirmam, nessa parte, a decisão recorrida.

Custas dos agravos pelo[s] agravantes respectivos e pela 2.ª Ré na proporção do decaimento, que se fixa em ½ para o agravante BB no agravo por ele interposto e em ½ para a 2.ª Ré, e em 3/5 para a agravante CC no agravo por ela interposto e 2/5 para a 2.ª Ré.

Custas da apelação pelos apelantes».

Das referidas deliberações recorrem os AA. de revista para este Supremo Tribunal, peticionando: “deve o presente Recurso de Revista Ordinária ser recebido e admitido revogando-se parcialmente o Acórdão sobre recurso e determinando-se que a relação conheça da totalidade dos articulados supervenientes, nomeadamente, do trabalho suplementar realizado entre Novembro de 2007 e 20/04/2008 para o Recorrente BB e entre Novembro de 2007 e 20/04/2009 para a Recorrente CC e, conheça da matéria de facto admitindo-se que os Recorrentes cumpriram o vertido no artº 640 do CPC, ou determinando-se a correcção da deficiência,

S/ Prescindir

e para a hipótese de se considerar apenas da possibilidade de Revista Excepcional que o presente recurso seja admitido e julgado nos termos do artº 672 nº 1 a) e 3 do CPC, proferindo-se decisão conforme”.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Recebidos os autos neste tribunal foi, com prévia observância do disposto no art. 655º, nº 1 do CPC, proferido despacho pelo aqui relator não admitindo os recursos interpostos pelos AA. relativamente à matéria dos agravos e, bem assim, o recurso interposto pela recorrente AA, recebendo apenas as revistas interpostas pelos AA. BB e CC “limitadas à questão do não conhecimento pela Relação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto com reapreciação da prova gravada”.

Não tendo sido apresentada reclamação para a conferência, foi cumprido o disposto no art. 87º, nº 3 do CPT, tendo o Exmº Procurador-Geral‑Adjunto emitido douto parecer no sentido da procedência da revista e consequente devolução dos autos ao tribunal recorrido «a fim de reapreciar a matéria de facto impugnada e, sequencialmente, apreciar a matéria de Direito».

Notificadas, as partes não responderam.

Formularam os recorrentes as seguintes conclusões, as quais, como se sabe, delimitam o objeto do recurso ([3]) e, consequentemente, o âmbito do conhecimento deste tribunal:

”Os Recorrentes não se conformando com o Douto Acórdão que decide conceder parcialmente provimento ao Agravo interposto por BB e CC e negar provimento ao Recurso de Apelação vem do mesmo interpor Recurso de Revista com os fundamentos que adrede se aduzem:

I- DOS AGRAVOS

2- A não admissão do pedido de pagamento de trabalho suplementar formulado entre Novembro de 2007 e a data de entrada em juízo das respectivas Petições Iniciais/ consubstancia a Nulidade prevista no artº 615 nº 1 al d) do CPC/ERRO DE JULGAMENTO

3- Cumpre desde [já] referir conforme consta de resto do agravo interposto que no tocante à A/Recorrente CC a mesma interpôs a presente acção a 24 de Outubro de 2008 e não a 20 de Abril de 2009.

4- É a data da primeira entrada em juízo que determina o momento da propositura. De resto considerando que a acção inicialmente proposta se prendia, para além do mais, com a transmissão do estabelecimento e respectiva responsabilização, que ocorreu a 1 de Novembro de 2007, se a acção inicial da A. CC se considerasse proposta apenas a 20 de Abril de 2009 (art 318 nº 2 do CT de 2003) a responsabilidade do transmitente encontrar-se-ia prescrita.

5- Estamos perante uma violação grosseira da lei do processo nos termos do artº 674 n 1 al b) do CPC.

6- A Relação fazendo tábua rasa das alegações da recorrente limita-se a consignar que a data da entrada da petição em juízo é a de 20 de Abril de 2009, quando na realidade se trata da nova redistribuição após a apensação que inclusive a dota de um novo número de processo.

7- A acção inicialmente entrada em juízo foi distribuída ao 1º juízo de ... e tinha o número de processo 997/08.2TTVNG.

8- não poderia a Relação vir determinar como data da propositura da respectiva acção Abril de 2009, mas antes e em respeito pelo artº 476 do antigo CPC determinar que a sua propositura ocorreu a 24 de Outubro de 2008.

9- O acórdão recorrido lavra em erro muito provavelmente determinado por uma incorrecta inserção no sistema do momento a partir do qual se considera a acção proposta.

10- Nos termos do artº 666 do CPC é-lhe aplicável o disposto no art 615 do CPC, pelo que a decisão do acórdão sobre recurso enferma de nulidade evidente ao deixar de conhecer de questão que devia apreciar no caso o momento da entrada em juízo da acção da A CC inquinando necessariamente toda a decisão que de seguida forma pois deixa de admitir a prova do trabalho suplementar entre 24 de Outubro de 2008 e 20 de Abril de 2009.

Nulidade que aqui e expressamente se invoca

11- nos articulados supervenientes ambos referiram, terem solicitado o pagamento de trabalho suplementar à 2ª R., que nesse período (Novembro de 2007 e Março de 2010) foi única e exclusivamente a sua Entidade Empregadora.

12- Durante o período de Novembro de 2007 a 15 de Março de 2010, nada fazia supor o despedimento dos Recorrentes, que de facto só ocorreu a 15 de Março de 2010.

13- E ainda, durante esse período a Recorrida EE nunca se recusou a pagar o trabalho suplementar efectivamente prestado. O facto de não ter pago esse trabalho não significa que [h]aja de algum modo recusado ou denunciado a intenção de não o fazer.

14- Pelo que, só a partir do referido despedimento colectivo a R-EE recusou o pagamento do trabalho suplementar prestado no período da sua exploração.

15- Assim, a 15.03.2011 os Recorrentes, face ao não pagamento do trabalho suplementar prestado, foram aditar aos autos um novo pedido relativo ao trabalho suplementar prestado à R-EE no período 2007 a 2010.

16- Desde logo, enquanto a causa de pedir do articulado superveniente é o despedimento da R. EE, que põe termo à relação jurídica e ao vínculo laboral existente entre Recorrentes e Recorrida/EE.

17- A causa de pedir inicial (da Petição Inicial) é uma cessão de exploração, com a consequente transmissão da titularidade dos contratos de trabalho para a R./Recorrida EE.

18- [O]s Recorrentes estavam em tempo de deduzir novo pedido, não tendo para o efeito de justificar o aditamento, porque o próprio despedimento é o facto superveniente que determina a necessidade de solicitar o pagamento.

19- Os AA./Recorrentes ainda e com o devido respeito, julgam ter alegado o facto que determinou o motivo do pedido e respectiva superveniência.

20- Efectivamente, o facto, no entender dos Recorrentes não é o trabalho suplementar, mas o Despedimento Colectivo que ocorre em 2010. Isto quanto à tempestividade.

21- Torna-se impossível determinar, que o trabalho suplementar prestado até 20/04/2008 pelo Recorrente BB e, até 24/10/2008 pela Recorrente CC, tivesse que ser reclamado até essas datas.

22- A efectiva prestação de trabalho suplementar não determina a propositura de acção, mas apenas o não pagamento. O momento do despedimento marca o acerto de contas. O crédito/débito entre as partes da relação contratual.

23- Assim, não pode o douto Acordão determinar o momento a partir do qual os Recorrentes estariam obrigados a pedir o pagamento, coisa que a lei não determina.

24- Mais ainda, tal obrigação repristinaria o art. 30º do CPT de 1981 definitivamente revogado.

25- Uma última confusão, parece estar subjacente à decisão e que se prende com o facto, de parecer não entender que este “novo pedido” é formulado contra a R./Recorrida EE que apenas em Novembro de 2007 assume a titularidade dos contratos de trabalho.

26- O pedido anterior corresponde à responsabilidade de transmitente e transmissário perante os seus trabalhadores por força da transmissão e abarca exclusivamente os factos ocorridos até á transmissão.

27- O não pagamento do trabalho suplementar ocorrido após a transmissão é um facto que só se fixa com o despedimento, ou seja o seu crédito é apenas potencial. Sem falarmos na especial penosidade para o trabalhador em ter de imediato que se declarar em litígio com a actual entidade patronal.

28- A actual reforma tendo substituído o anterior e pela conjunção ou, deixou claro que os articulados supervenientes tanto podem ter lugar para os efeitos do art. 506º do CPC, como para efeitos de cumulação sucessiva de pedidos ou de causas de pedir nos termos do art. 28º deste Código.”

29- Ora, ambos os Recorrentes alegaram nos seus articulados supervenientes, no facto n.º 1 que foram despedidos a “15.03.2010 pela R. EE através do procedimento de despedimento colectivo.”

30- Assim, atento o início em Novembro de 2007 de uma relação contratual com a R. EE e o despedimento ocorrido em 15 de Março de 2010, nos termos do art. 337º n.º 1 do CT, os Recorrentes têm um ano a partir desta última data para reclamar o trabalho suplementar realizado e não pago pela R./EE.

31- Pelo que, o termo do decurso de um ano ocorreu a 15 de Março de 2011, data da entrada dos articulados supervenientes. Assim, ambos os Recorrentes peticionaram dentro do prazo da prescrição, os créditos salariais referentes à prestação de trabalho suplementar realizado e não pago.

32- Atenta a decisão proferida pelo Acórdão da Relação encontra-se o presente recurso de revista em condições de admissibilidade dada a não conformidade das decisões de 1ª instância com o Acórdão de que e apenas parcialmente se recorre na medida do vencimento – Artº 671 nº 1, 2 e 3 do actual CPC.

II- Da Apelação

33- A- Quanto à sindicância da decisão de facto por parte dos Recorrentes e ónus impostos pelo art. 640º, n.º1, alíneas b) e 2, alínea a) do CPC em vigor.

Refere o douto Acórdão:

“(…) constata-se que os mesmos, apoiando-se em prova testemunhal para a generalidade dos factos que impugnam, indicam a duração dos depoimentos no suporte digital (com início e termo dos mesmos), procedem a transcrições parciais de alguns desses depoimentos, mas sem os localizar em concreto na gravação e sem os relacionar directamente com cada um dos factos que impugnam e que no seu entendimento levariam a uma resposta diferente. (…)” – negrito nosso.

34- Efetivamente refere o art. 640º do CPC que devem os Recorrentes indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu Recurso, ora os Recorrentes indicaram as testemunhas que infirmam o facto provado a que se fez referência indicando em termos de gravação “a passagem” em que se funda por referência à testemunha em causa e ao início e termo do depoimento conforme dados do próprio CD.

35- Os Recorrentes não têm material técnico que lhes permita fixar a cada passagem a exata hora, minuto ou segundo, nem terá, salvo do devido respeito, sido esse o alcance da Lei.

36- Na verdade o 2º grau de jurisdição atribuída à Relação impõe-lhe uma reapreciação da prova com toda a amplitude e permitindo-lhe formar a sua convicção.

37- Se a Relação se bastasse com pequenos excertos dos depoimentos teríamos a possibilidade de em contra-alegações a Recorrida que tem acesso às alegações poder usar excertos truncados ou conjugação de frases retiradas do seu contexto que pura e simplesmente negassem o afirmado pelos Recorrentes, afastando-se uma “convicção” bem formada na 2ª Instancia.

38- Também uma correta interpretação do vertido no art. 640º n.º 1 a) deverá levar à interpretação da norma nos termos subscritos.

39- O actual art. 640º apenas visa obter do Recorrente “com exactidão” a passagem da gravação referente àquela testemunha específica com a referência ao momento em que começa e em que acaba o seu depoimento.

40- É absolutamente irreal e inexequível o ónus de obrigar os Recorrentes a parcelar todo o depoimento (que de resto terá que ser apreciado na íntegra pela Relação) com paragem de gravação ao minuto ou ao segundo.

41- Se o espírito da lei visasse com o termo “exatidão das passagens da gravação” única e exclusivamente a “frase” ou parágrafo único, não faria sentido a necessidade de transcrever “excertos que considere relevantes”.

42- O termo “excerto” visa a redução do depoimento e não o seu alargamento e o conteúdo e extensão afere-se pela relevância, relevância essa, na óptica dos Recorrentes.

43- Ao verificarmos a fundamentação da alteração ao NCPC verificamos que o Legislador contrariamente ao vertido no Acórdão consagra doutrina de alargamento dos poderes da Relação.

44- O art. 640º n.º 2 a) determina ainda que os Recorrentes podem transcrever as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, e não “as passagens” em que se funda cada um dos pontos da matéria de facto impugnada.

45- A gravação deve ser entendida na sua totalidade enquanto gravação da audiência de julgamento. Os recorrentes cumpriram o ónus previsto no artº 640 do CPC.

46- Na verdade indicou o dia, a testemunha em causa, o início e o termo da gravação em referência, a duração do depoimento seguido do excerto que na sua óptica lhe permitia provar determinados factos.

47- Os Recorrentes identificaram correctamente as passagens.

48- O actual CPC não determina conforme o anterior art. 685º-B que se proceda à identificação precisa e separada dos depoimentos (nos termos do art. 522º n.º 2 do anterior CPC). De resto, em oposição à “mens” legislativa que, cada vez mais, procura a verdade material e não impedir o seu conhecimento através de regras procedimentais que são uma duplicação de procedimentos uma vez que, o CD acompanha o processo e tem expresso o momento do início e fim da gravação.

49- Por outro lado, no domínio do anterior CPC a Lei 6/2007 estabelece uma alteração ao regime dos recursos determinando que a “alteração das regras que regem os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão de facto, determinando que cabe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, proceder à identificação da passagem da gravação em que funda essas impugnação, com referência aos meios de gravação áudio que permitem uma identificação precisa e separada dos depoimentos, sem prejuízo das partes poderem proceder à transcrição das passagens da gravação em que se funda a impugnação”.

50- O espírito da norma mantém-se o mesmo. De lado, ficou apenas e precisamente a obrigatoriedade de se recordar o momento em que se inicia o depoimento e em que este termina e ficando apenas a referência a “passagens da gravação”.

51- Passagens da gravação que se transcreveram e apenas no limite do considerado pelo Recorrente “relevante”.

52- A decisão de rejeição do Recurso quanto à Matéria de Facto determinou, como bem referiu a Relação, a não apreciação:

a) Do conteúdo dos depoimentos;

b) Da credibilidade dos mesmos depoimentos conferida pela 1ª Instancia;

E ainda,

53- A desconsideração de argumentos que não pretendendo atacar a Matéria de Facto dada como não provada ou provada, visavam exclusivamente pôr em causa a fundamentação da Douta Sentença.

54- Vários foram os elementos de prova indicados para determinar o pedido de alteração da Matéria de Facto, na verdade documentos e prova testemunhal e não apenas um documento.

55- Do mail do A./Recorrente BB, datado de 29 de Outubro de 2007. É evidente que o documento por si só não faz prova plena, mas na óptica dos Recorrentes é determinante para aferir da intenção desta reclamar trabalho suplementar e do conhecimento que os recursos humanos têm deste meio de prova.

56- Na verdade a resposta da Responsável dos Recursos Humanos, não é, não fazem trabalho suplementar como disse ou se pretende que terá dito em 1ª Instância, é bem diferente, “A loja não dispõe de tais elementos”. Porque eram enviados para os serviços centrais. A picagem é um registo electrónico que permite saber da assiduidade, do gozo de férias e das horas efectivamente trabalhadas. Também as ditas autorizações reportam apenas aos feriados. O que a testemunha disse e está transcrito.

57- Até ao Ac. da Relação do Porto de 01.03.2011 após Recurso de 28 de Fevereiro de 2011 a R/ Recorrida nunca veio juntar qualquer documento apesar de solicitado.

58- O Ac. da Relação do … viria a determinar “a requerida junção de documentos para fundamentar em termos probatórios o trabalho suplementar peticionado.

59- Os documentos pedidos serviriam para fundamentar a prova.

60- Ora a recusa da R. em entregar as picagens foi determinada pela não obrigatoriedade de deter os registos mais de 5 anos.

61- Dito de outra forma, furtou-se ao determinado pela Relação pelo facto da decisão ter ocorrido cinco anos após do despedimento.

62- Contudo o pedido foi feito atempadamente e à data (mail) a R/DD possuía os documentos em causa, logo seria de aplicar, à data, o vertido nos artigos 528º e 529º e 519º n.º do anterior Código do Processo Civil.

63- Não poderiam os Recorrentes lançar mão do vertido no art. 530º do CPC anterior porquanto efetivamente não tinha como provar que a R/DD ainda mantivesse os documentos em seu poder.

64- Desta forma, os Recorrentes entenderam que a reposta da R/DD deveria ser entendida como uma recusa, recusa que o Tribunal apreciaria livremente para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do Ónus da Prova.

65- Também a contradição da Matéria de Facto Provada e Não Provada terá que ser aferida por contraposição à Matéria que se impugna e se pretende ver provada quanto à prova do horário de trabalho e trabalho em 6 dias, 9 horas por dia.

66- Da Douta Sentença fixada em 1ª Instancia resulta provado o facto 24 para o ano 2004:

“A A. fazia horários que divergiam ao longo do mês nomeadamente, das 7.00h às 16.00h e das 8.00h às 17.00h (art. 24º da Base Instrutória).

67- O Facto 25 - “Gozava apenas uma folga semanal rotativa”.

68- O mesmo se encontrava provado no art. 31º e 32º da Base Instrutória para o ano 2005.

69- O mesmo se encontrava provado no art. 38º e 39º da Base Instrutória para o ano 2006.

70- O mesmo se encontrava provado no art. 45º e 46º da Base Instrutória para o ano 2007.

(Veja-se a douta sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância).

71- [A] resposta aos artigos da Base Instrutória faz-se por referência aos horários praticados e ao resultante da prova produzida em julgamento, mas que a Relação não ouviu.

72- A Sentença de 1ª Instancia é clara quanto à resposta aos quesitos, efetivamente deu como provado que durante o ano, mês a mês o horário da A. foi o das 7.00h às 16.00h ou das 8.00h às 17.00h gozando apenas uma folga semanal.

73- Nessa medida a resposta ao quesitado no art. 3º vir provado apenas na exata medida dos respetivos anos quanto ao “horário” e quanto à existência de uma folga semanal.

74- Existe pois contradição na medida em que não se pode determinar a não prova do trabalho suplementar quando diariamente em qualquer horário que fez resulta o trabalho durante 9 horas e seis dias por semana pois apenas goza uma folga semanal.

75- Para um mês de 4 semanas teremos um mínimo de 52 horas. É trabalho suplementar o que excede as 40 horas semanais.

76- Para além da contradição evidente há ainda violação do IRCT aplicável na medida em que a sua clª 34 determina que os horários semanais serão de 40 horas distribuídas por cinco ou cinco dias e meio.

Com o horário que resultou provado em 5 dias a Recorrente faz 45 horas.

77- Os Recorrentes mantêm que a decisão de fundo sem conhecer da prova testemunhal inviabiliza a resposta positiva aos quesitos 5º a 8º, 10º a 15º, 17º a 22º, 24º, 26º a 29º, 31º, 33º a 36º, 38º, 40º a 43º, 45º, 47º a 49º, 51º, com base na prova testemunhal desconsiderada.

78- Para provar o trabalho suplementar basta a prova de que a recorrente praticou um horário de 9 horas por dia 6 dias por semana. Excesso que a R não remunerou.

79- Por último e enquanto argumento refira-se que a testemunha DD é funcionária da R [...]DD e nada sabe do período correspondente a 2007 até 2009 porquanto outra era a R de nome EE e com outra organização e funcionários.

80- O facto provado sob o nº 13 contradiz o depoimento da testemunha HH o superior hierárquico do autor BB. O mesmo autor que apenas afirma que actualmente é seu superior o director de loja. Não durante toda a relação contratual.

81- Quanto ao facto 38 ao afirmar que nenhuma prova foi produzida e considerar que deveria ter sido dado como não provado. Está integralmente cumprido o Ónus do Apelante.

82- Quanto ao facto previsto sobre o nº 28 nenhuma confusão existe. A R. a seu livre arbítrio e sem qualquer comunicação aos Recorrentes foi alterando a nomenclatura e de horário fixo para o Recorrente BB e Rotativo para as restantes passou a inscrever no recibo horário flexível. Mas os horários praticados eram os mesmos.

83- A R em 1º [l]ugar nunca comunicou tal alteração, ou fez prova disso mesmo. Em 2º [l]ugar nunca tal necessidade foi transmitida e também não foi feita prova desse facto.

84- De acordo com o IRCT a alteração tem que ser comunicada e carece de acordo do trabalhador. Em virtude do que tal facto não poderia ter sido dado como provado.

85- A R violou as clªs 32; 33 e 35 do IRCT aplicável.

86- Por último tal não invalida o facto de ter resultado provado um número de horas superiores ao período normal de trabalho e, ness[a] medida, tal excesso consubstancia trabalho suplementar.

87- E não se diga que tal facto é desconhecido da Recorrida porquanto a mesma diariamente via as picagens, ou seja nunca obstou à realização do trabalho para além do horário e período normal de trabalho.

88- Não podemos também esquecer que a mesma Recorrida que diz não ter documentos para apresentar, consegue, miraculosamente alguns destes em sede de contradita.

89- É jurisprudência unânime desse Tribunal que em matéria de direito adjectivo a falta de indicação com exactidão da passagem da gravação, não constitui fundamento para a rejeição do recurso.

90- Viola o art, 640º n.º 1 b) e n.º 2 a) do NCPC a não apreciação do recurso pela relação com o fundamento de que o mesmo não cumpre o determinado pelo normativo em apreço.

91- É passível de revista ordinária porquanto é fundamento previsto no art. 674º n.º 1 b), uma vez que viola, ou, no mínimo, faz uma errada aplicação da Lei do processo.

92- Consequentemente é permitido aos Recorrentes nos termos do art. 671º n.º 1 e n.º 3 do NCPC recorrer de Revista em virtude da decisão de que se recorre assentar em fundamentação essencialmente diferente da decisão produzida em 1ª Instância.

93- A 1ª Instância determinou a improcedência na sua totalidade do pedido com fundamento na inexistência de trabalho suplementar realizado, questão diversa da fundamentação com base no incumprimento das normas processuais.

S/ Prescindir

94- Ainda que se considerasse a impossibilidade do Recurso de Revista Ordinário em função da verificação da dupla conforme, o que se não concebe, sempre a Revista teria que ser admitida enquanto Revista Excepcional nos termos do art. 672º n.º 1 a) do NCPC.

95- Em boa verdade, a decisão proferida pela 2ª Instância impossibilita a apreciação do Recurso interposto quanto à Matéria de Facto, quer quanto à prova testemunhal, quer quanto à prova documental, quer ainda quanto à matéria da contradição entre matéria de facto provada e não provada, quer ainda quanto à aferição de erro de julgamento.

96- Contrariando jurisprudência uniforme desse Supremo inviabiliza na verdade a apreciação da Matéria de Facto, sendo que a génese deste novo Código não restringe antes facilita aos Recorrentes a possibilidade do recurso às “passagens da gravação” sem qualquer referência a indicação exacta da passagem da gravação – localizando-os, elemento que de resto, através dos novos sistemas de gravação encontram-se perfeitamente delimitados no CD que acompanha o Recurso.

97- Os Recorrentes desconhecem jurisprudência no âmbito do Novo Código quanto a esta questão específica da rejeição do Recurso por incumprimento do vertido no art. 640º n.º 1 b) e n.º 2 a) contudo, urge apreciar a nível interpretativo tal normativo porquanto o mesmo se mostra necessário para uma melhor aplicação do direito.

98- No mais, se mantém a argumentação reproduzida em sede de Recurso Ordinário de Revista cuja pertinência e fundamentos são, no essencial, idênticos.”

2- REGIME JURÍDICO ADJETIVO APLICÁVEL

A ação foi intentada no dia 24 de outubro de 2008.

O acórdão recorrido foi proferido em 7 de setembro de 2015.

É assim aplicável o Código de Processo Civil (CPC) na versão atual, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho.

O Código de Processo do Trabalho (CPT), na versão anterior à que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2010.

3- ÂMBITO DO RECURSO – DELIMITAÇÃO

Face às conclusões formuladas e desconsiderando as questões relativas aos agravos, suscitadas nas conclusões 1 a 32, pelo facto do recurso respetivo não ter sido admitido, as questões submetidas à nossa apreciação consistem em saber:

1- Se o acórdão enferma da nulidade de omissão de pronúncia, prevista no art. 615º, nº 1, al. d) do CPC;

2- Se a não apresentação pelas recorridas das picagens tem como consequência a inversão do ónus da prova;

3- Se foram incumpridos pelos recorrentes os ónus estabelecidos no art. 640º, nº 1, al. b) e nº 2, al. a) do CPC;

4- Se se verifica contradição entre a matéria de facto provada e não provada.

Tendo em conta as questões propostas torna-se desnecessária a consignação da matéria de facto que as instâncias declararam provada, pelo que passaremos de imediato à apreciação do objeto da revista.

4- O DIREITO

Vejamos então as referidas questões que constituem o objeto do recurso, mas não sem que antes se esclareça que este tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas alegações e conclusões, mas apenas as questões suscitadas ([4]).

4.1- Se o acórdão enferma da nulidade de omissão de pronúncia, prevista no art. 615º, nº 1, al. d) do CPC.

Estabelece o art. 77º, nº 1 do CPT:

1- A arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso.

Dispõe o art. 637º, nº 1, do CPC:

“1. Os recursos interpõem-se por meio de requerimento dirigido ao tribunal que proferiu a decisão recorrida, no qual se indica a espécie, o efeito e o modo de subida do recurso interposto.”

E o art. 81º, nº 1 do CPT determina:

“O requerimento de interposição de recurso deve conter a alegação do recorrente, além da identificação da decisão recorrida, especificando, se for caso disso, a parte dela a que o recurso se restringe.”

Não oferece dúvidas de que o requerimento de interposição de recurso e as alegações constituem peças processuais diferentes, mesmo que constem do mesmo suporte físico.

Se dúvidas houvesse, bastaria lembrar o regime vigente em processo civil até às alterações introduzidas pelo DL 303/2007 de 24.08 em que o requerimento de interposição de recurso e as alegações eram apresentados em momentos processuais bem diferenciados.

Como claramente se estabelece no transcrito art. 77º, nº 1 do CPT, é no requerimento de interposição de recurso e não no corpo das alegações que a arguição das nulidades deve ser feita.

A ratio desta imposição legal prende-se com o facto do juiz que proferiu a decisão em causa poder “sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso” (art. 77º, nº 3 do CPT). É por isso que deve constar no requerimento de interposição do recurso, o qual é dirigido ao juiz que proferiu a decisão (os recursos interpõem-‑se por meio de requerimento dirigido ao tribunal que proferiu a decisão recorrida… art. 637º, nº 1, do CPC), enquanto as alegações são dirigidas ao tribunal superior.

Sendo o requerimento omisso quanto a essa arguição, a sua exclusiva inclusão nas alegações não é atendível ([5]).

Tem sido entendimento consolidado desta 4ª secção que a aludida omissão impede o tribunal superior de conhecer das nulidades invocadas.

Vejam-se, entre muitos outros, os seguintes acórdãos, desta secção:

De 12-03-2008

“I- Por força do estatuído no art. 77.º do Código de Processo de Trabalho, aprovado pelo DL n.º 480/99, de 9 de Novembro, a arguição de nulidades da sentença deve ser feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso, sob pena de delas se não conhecer.

II- Tal normativo legal pressupõe que o anúncio da arguição e a corresponde motivação das nulidades devem constar do requerimento de interposição do recurso – que é dirigido ao órgão judicial “a quo”, permitindo ao juiz recorrido aperceber-se, de forma mais rápida e clara, da censura produzida, permitindo-lhe o eventual suprimento das nulidades invocadas.”

De 12-01-2000 - Revista n.º 129/99 - 4.ª Secção

“II- Tendo a recorrente invocado nulidades do acórdão da Relação apenas nas alegações de recurso, há que considerar a respectiva arguição extemporânea e, como tal, dela se não poderá tomar conhecimento.”

De 16-01-2008 - Recurso n.º 1937/07 - 4.ª Secção

“I- O n.º 1 do art. 77.º do CPT, ex vi do art. 716.º do CPC, impõe que a arguição das nulidades dos acórdãos da Relação seja feita, de forma expressa e separada, no requerimento de interposição do recurso que é dirigido ao tribunal recorrido.

II- Tal exigência legal tem por fim habilitar o tribunal recorrido a pronunciar-se sobre as nulidades invocadas no dito requerimento e proceder, eventualmente, ao seu suprimento.”

De 16-01-2008 - Recurso n.º 2912/07 - 4.ª Secção

“I- O art. 77.º, n.º 1, do CPT, impõe que a arguição de nulidades dos acórdãos dos Tribunais da Relação (ex vi do art. 716.º do CPC) seja feita de forma expressa e separada no requerimento da interposição do recurso que é dirigido ao tribunal recorrido.

II- Tal exigência legal tem por fim habilitar o tribunal recorrido a pronunciar-se sobre as nulidades invocadas no requerimento que lhe é dirigido e proceder eventualmente ao seu suprimento.”

De 17-12-2009 – Proc. 343/05.7TTCSC (www.dgsi.pt)

“I- Tal como decorre do art. 77.º, n.º 1, do CPT, a arguição de nulidade da sentença, em contencioso laboral, deve ser feita, expressa e separadamente, no requerimento de interposição de recurso – assim se permitindo que o tribunal recorrido se pronuncie e, eventualmente, supra os vícios convocados – sendo entendimento jurisprudencial pacífico que a sobredita norma é aplicável à arguição de nulidade apontadas ao Acórdão da Relação (arts. 1.º, n.º 2, alínea a), do CPT, e 716.º, n.º 1, do CPC) e sendo, também, entendimento pacífico deste Supremo Tribunal que a arguição de nulidades, circunscrita ao texto alegatório, é inatendível por intempestividade.”

De 13-01-2010 – Proc. 768/07.3TTLSB-C.L1.S1 (www.dgsi.pt)

“II- O comando inserto no n.º 1 do art. 74.º do Código de Processo do Trabalho exige que no requerimento de interposição do recurso em processo laboral seja, expressa e separadamente, efectuada a arguição de nulidades da decisão que se visa impugnar, sob pena de, assim se não procedendo, de uma tal problemática não poder conhecer o Tribunal superior.

III- E é compreensível a razão de ser do citado preceito: somente dessa forma, num processo que se deseja célere, poderá o Juiz do Tribunal a quo aperceber-se que a questão atinente à nulidade foi colocada (ou também colocada) no recurso dirigido ao Tribunal.”

De 3-02-2010 – Proc. 538/07.9TTMTS.P1.S1 (www.dgsi.pt)

“De acordo com o disposto no art. 77.º do CPT, a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso (n.º 1), sendo que, quando da sentença não caiba recurso ou não se pretenda recorrer, a arguição de nulidades da sentença é feita em requerimento dirigido ao juiz que a proferiu (n.º 2), pertencendo ao tribunal superior ou ao juiz, conforme o caso, a competência para decidir sobre a arguição, mas podendo sempre o juiz suprir a nulidade antes da subida do recurso (n. 3).”

De 24-02-2010 – Proc. 1936/03.2TTLSB.S1 (www.dgsi.pt)

“De acordo com o preceituado no art. 77.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho, a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso, justificando-se a exigência contida na referida norma por razões de celeridade e economia processual, visando possibilitar ao tribunal recorrido a rápida e clara detecção das nulidades arguidas e respectivo suprimento.”

De 29-09-2016 – Proc. 291/12.4TTLRA.C1.S2 (www.dgsi.pt)

“1- Sendo o requerimento de interposição do recurso de apelação omisso quanto às nulidades da sentença, constando apenas a sua invocação e fundamentação na atinente alegação de recurso, ainda que como questão prévia, a arguição não é atendível, por incumprimento do disposto no artigo 77.º, n.º 1, do CPT.”

O Tribunal Constitucional pronunciando-se sobre as especialidades recursivas inerentes ao processo laboral, referiu: “é evidente que essa especialidade [do regime do direito processual laboral, face ao civil] não coarcta ou elimina, ou sequer dificulta de modo particularmente oneroso, o direito ao recurso que o CPT reconhece, não violando o art. 20º, nº 2, da Constituição, pois que, se o recorrente cumprir a obrigação que a lei lhe impõe de fazer a sua alegação de recurso no requerimento de interposição, o processo seguirá os seus termos" ([6]).

É do seguinte teor o requerimento de interposição do recurso:

“BB, AA E CC, RECORRENTES no processo supra referenciado, não se conformando com o Douto Acórdão vem apresentar Recurso de Revista nos termos conjugados dos arts. 627º, 629º n.º 1, n.º 2 d), art. 662 nº1 e 2 (ex vi do art. 640) art. 671º n.º 1; art. n.º 674º n.º 1 a), n.º 2; 677º (a contrario) e art. 638º n. 1, art. 6º do Decreto-Lei Preambular 295/2009 de 13.10 e art. 81º n.º 5 do DL 480º/99, art. 2º da Lei 41/2013, artº672 nº 1 a) e nº 2 a) do NCPC

QUESTÃO ÚNICA/ APOIO JUDICIÁRIO

(…)

Ilustres Conselheiros:

(…)”.

Como claramente se vê, o requerimento de interposição do recurso, dirigido ao tribunal que proferiu o acórdão recorrido, é omisso quanto à pretensa nulidade, cuja invocação apenas surge no corpo das alegações dirigidas a este Supremo Tribunal e não àquele que proferiu o acórdão.

Sendo tal requerimento omisso quanto à questão da arguida nulidade, mostra-se incumprido o estabelecido do art. 77º, nº 1 do CPT, circunstância que, no seguimento da jurisprudência desta secção, impede o seu conhecimento por este tribunal de recurso.

Pelo exposto, não se conhece da invocada nulidade.

4.2- Se a não apresentação pelas recorridas das picagens tem como consequência a inversão do ónus da prova.

São os seguintes os argumentos aduzidos pelos recorrentes [sic]:

“Vários foram os elementos de prova indicados para determinar o pedido de alteração da Matéria de Facto, na verdade documentos e prova testemunhal e não apenas um documento.

Do mail do A./Recorrente BB, datado de 29 de Outubro de 2007.

É evidente que o documento por si só não faz prova plena, mas na óptica dos Recorrentes é determinante para aferir da intenção dest[e] reclamar trabalho suplementar e do conhecimento que os recursos humanos têm deste meio de prova.

Na verdade a resposta da Responsável dos Recursos Humanos, não é, não fazem trabalho suplementar como disse ou se pretende que terá dito em 1ª Instância, é bem diferente, "A loja não dispõe de tais elementos". Porque eram enviados para os serviços centrais. A picagem é um registo electrónico que permite saber da assiduidade, do gozo de férias e das horas efectivamente trabalhadas. Também as ditas autorizações reportam apenas aos feriados. O que a testemunha disse e está transcrito.

Também até ao Ac. da Relação do … de 01.03.2011 após Recurso de 28 de Fevereiro de 2011 a R/Recorrida nunca veio juntar qualquer documento apesar de solicitado.

O Ac. da Relação do … viria a determinar "a requerida junção de documentos para fundamentar em termos probatórios o trabalho suplementar peticionado.

Os documentos pedidos serviriam para fundamentar a prova.

Ora a recusa da R. em entregar as picagens foi determinada pela não obrigatoriedade de deter os registos mais de 5 anos.

Dito de outra forma, furtou-se ao determinado pela Relação pelo facto da decisão ter ocorrido cinco anos após do despedimento.

Contudo o pedido foi feito atempadamente e à data (mail) a R/DD possuía os documentos em causa, logo seria de aplicar, à data, o vertido nos artigos 528° e 529° e 5 19º n.º do anterior Código do Processo Civil.

Não poderiam os Recorrentes lançar mão do vertido no art. 530° do CPC anterior porquanto efetivamente não tinha como provar que a R/DD ainda mantivesse os documentos em seu poder.

Desta forma, os Recorrentes entenderam que a reposta da R/DD deveria ser entendida como uma recusa, recusa que o Tribunal apreciaria livremente para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do Ónus da Prova.

Esta a relevância do mail e também a relevância do pedido de "picagens"[.]

Claro que impossibilitou a prova e fê-lo na medida em que nenhuma testemunha consegue lembrar-se de memória dos exactos dias e horas que trabalhou a sua colega.

Também o fez na medida em que diminuiu a "credibilidade" das testemunhas.

Curiosamente o facto de termos apenas por parte da R. pessoas dos seus quadros e que não foram sujeitas a despedimento coletivo, não diminuiu a credibilidade destas últimas.

A prova não seria feita pelo recurso às picagens mas com o auxílio desse meio de prova.

E de facto não seria a não junção dos meios de prova "picagens de ponto" "por si só" que determinariam a impossibilidade de prova, mas seriam complementares dessa prova.”

O Tribunal da Relação referiu o seguinte sobre esta questão:

«Como já se fez alusão, a propósito do depoimento de DD II, em 29-10-2007, o Autor BB enviou um e-mail àquela (que, recorde-‑se, era responsável pelos serviços administrativos da 1.ª Ré), com o seguinte teor (fls. 1307-1309):

«Boa tarde GG

Querendo reclamar eventuais créditos salariais, solicito que me faculte cópias das listagens de picagens do período de 05 anos, de todo o pessoal no activo neste momento, o que faço na qualidade de encarregado de restaurante.

A informação destina-se a poder fazer uso do direito de reclamação face à transmissão em curso

Atentamente

BB».

Consta igualmente do documento, na sequência de tal pedido, um e-mail enviado por DD a para JJ, com o seguinte teor:

«Bom dia JJ,

Na sequência do abaixo solicitado, agradeço a sua ajuda. A loja não dispõe destes ficheiros.

DD».

O que se extrai, pois, de tais documentos é que o Autor BB pediu à loja de … da 1.ª Ré (por intermédio da referida GG, chefe dos serviços administrativos) cópia das listagens de picagens de ponto de 05 anos (subentende-se que se trate dos últimos 05 anos) e que a mesma GG terá solicitado a JJ (que segundo o depoimento daquela era o responsável na mesma Ré, a nível central, pela área de recursos humanos quanto a tais questões) «ajuda», já que a loja de … não dispunha de tais elementos.

Tal resposta encontra-se em conformidade com o que a testemunha declarou, a este propósito, em audiência de julgamento: em síntese, que na loja de … existia um sistema automático de picagens, onde constavam as horas a que cada trabalhador entrava, saía e tinha os intervalos, que a loja se limitava a processar a informação de picagem e enviar para o sistema informático que existia ao nível central, na Ré, desconhecendo se aí ficavam guardados tais elementos, como (como já se disse supra, a testemunha referiu não saber se ficavam guardados, por exemplo, em CD, disquete, etc., o que parece indiciar que, à data e para tal efeito, não existia propriamente um sistema informático em rede, sendo apenas os documentos armazenados nesses discos de leitura) e por quanto tempo.

Constitui princípio geral que àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil).

Mas de acordo com o disposto no artigo 344.º, n.º 2, do mesmo compêndio legal, há inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado.

Daqui resulta que dois requisitos se exigem para que se verifique a inversão do ónus da prova:

a) Que a conduta da parte tenha sido culposa;

b) Que tenha tornado impossível a prova ao onerado.

Desta forma se procura evitar que a parte a quem cabe o ónus da prova fique impossibilitada de a produzir por culpa da outra parte, o que não seria justo.

Mas, como tem sido entendido pela jurisprudência [neste sentido, por todos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 04.07.02 (Proc. n.º 1411/02), de 26-02-03 (Revista n.º 2084/02), e de 12-01-2006 (Recurso n.º 2655/05), todos da 4.ª secção] e pela doutrina [entre outros, Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 203), de acordo com o qual a dificuldade da prova de um facto não altera a repartição do ónus das prova, e Vaz Serra (RLJ 106-315), que considera haver inversão do ónus da prova quando “...a prova não for possível ou for extremamente difícil àquele que, segundo as regras do artigo 342.º, teria de a fazer (...)”], só a impossibilidade de prova dos factos pela parte com ela onerada, determina a sua inversão, nos termos do art.º 344, n.º 2, do CC.

Ora, no caso, os Autores alegaram a prestação de trabalho suplementar em determinado período (embora, como já de deixou referido, de forma conclusiva, já que não alegaram as concretas horas de trabalho prestadas fora do horário, mas tão só o número total de horas de trabalho suplementar prestado em cada mês): como facto constitutivo do direito ao pagamento desse trabalho suplementar competia-lhes provar a prestação desse trabalho suplementar.

Pois bem: a não junção pela 1.ª Ré dos registos das «picagens de ponto» do trabalho suplementar, não determina, só por si, a impossibilidade de prova da prestação de trabalho suplementar, uma vez que a lei não determina que a prestação em causa apenas possa ser provada por escrito, não afastando, por isso, a prova testemunhal (cfr. artigo 607.º, n.º 4,do Código de Processo Civil e 392.º e 393.º do Código Civil); isto é, trata-se de matéria que não se encontra sujeita a meio de prova vinculado, podendo fazer-se por qualquer meio de prova (com excepção do trabalho suplementar prestado há mais de 05 anos, cuja prova apenas pode fazer-se por «documento idóneo» - artigos 38.º,n.º 2, da LCT, 381.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003 e 337.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2009).

Por isso, da circunstância de a Ré não ter junto os, ou alguns, documentos requeridos pelos Autores/apelantes, não decorre que estes estivessem impossibilitados de fazer prova por outros meios do trabalho suplementar prestado: tal não junção das «picagens de ponto» poderá, tão só e eventualmente, dificultar a prova; porém, tal não determina a inversão do ónus da prova.

É este de resto, o entendimento da jurisprudência, especificamente quanto ao não cumprimento da obrigação de registo do trabalho suplementar, como pode constatar-se pelos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17-04-2008 (Proc. n.º 149/08), 19-11-‑2008 (Proc. 1871/08) e de 20-05-2009 (Proc. n.º 3536/08), do Tribunal da Relação de Lisboa de 15-12-2011 (Processo 861/09.3TTLSB.L1), todos disponíveis em www.dgsi.pt, e ainda, recentemente, do acórdão deste tribunal, de 13-04-2015 (Proc. n.º 476/09.0TTVNG.P2) em que eram Rés as mesmas dos presentes autos, sendo Autora uma outra trabalhadora, em que várias das questões ali analisadas são comuns aos presentes autos e em que o aqui relator interveio como 1.º adjunto e o aqui 1.º adjunto ali interveio como 2.º adjunto.

De acordo com a referida jurisprudência, o registo do trabalho suplementar que impende sobre o empregador visa permitir, essencialmente, a fiscalização pelas autoridades competentes do recurso daquele a essa prestação, e não a prova pelo trabalhador do trabalho suplementar prestado.

Por isso se conclui, mais uma, vez que a não junção das «picagens de ponto» não determina a inversão do ónus da prova quanto à prestação de trabalho, assim improcedendo, nesta parte, as conclusões das alegações de recurso.»

Subscrevemos estas considerações.

Nos termos do art. 342º nº 2 do CC “àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”.

Tendo os AA. invocado a prestação do trabalho suplementar sobre eles impendia o ónus de a provar.

Estipula, porém, o art. 344º nº 2 do CC, que há inversão do ónus da prova “quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado…”.

De acordo com o disposto no art. 204º do CT/2003 ([7]) “1 — O empregador deve possuir um registo de trabalho suplementar onde, antes do início da prestação e logo após o seu termo, são anotadas as horas de início e termo do trabalho suplementar”, registo esse que, nos termos do nº 5, deve possuir e manter durante cinco anos.

As obrigações estabelecidas nestas normas visam permitir a ação fiscalizadora da ACT e a sua inobservância é suscetível de constituir contraordenação.

Como bem refere a Relação, a prova da prestação do trabalho suplementar pode ser feita por todos os meios de prova admitidos em direito e não apenas através do registo que a lei impõe que a entidade empregadora possua.

Admitimos que a inexistência daqueles registos é suscetível de tornar a tarefa probatória dos AA mais difícil, mas não a impossibilita.

Por conseguinte não tem lugar a inversão do ónus da prova nos termos do art. 344º do CC.

Alegam os recorrentes que a inversão do ónus da prova deve operar pelo facto da R. se ter recusado a apresentar os referidos registos.

Postulam os arts. 430º e 417º, nº 2 do CPC:

Art. 430º: “Se o notificado não apresentar o documento, é-lhe aplicável o disposto no nº 2 do art. 417º”.

Art. 417º, nº 2: “Aqueles que recusem a colaboração devida são condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal aprecia livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do artigo 344º do Código Civil”.

Estas disposições não permitem que o tribunal sancione com a inversão do ónus da prova, no uso dos poderes de livre apreciação da prova, a recusa ou falta de justificação de apresentação de documentos.

O transcrito art. 417º, nº 2 sanciona com multa a falta de colaboração de quem quer que seja, incluindo as partes. Porém, sendo destas a falta, para além da apreciação livre dessa recusa para efeitos probatórios, remete o preceito para o art. 344º, nº 2, referindo sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do artigo 344º do Código Civil.

Ou seja, para que a parte possa ser sancionada com a inversão do ónus da prova, é necessário que se verifiquem os pressupostos estabelecidos no art. 344º/2 do CC.

Ora, nos termos desta norma, a inversão do ónus da prova apenas ocorre, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado.

Não basta pois que a parte recuse ou não justifique a falta de colaboração. É ainda necessário que essa falta de colaboração tenha tornado impossível a prova do facto ao onerado com essa prova, no caso, ao AA., e que esse comportamento tenha sido culposo.

Como atrás já dissemos, a não apresentação ou mesmo a inexistência dos registos em causa, não torna impossível a prova do trabalho suplementar, que impendia sobre os AA., apenas a dificulta.

Por isso, não poderia ter lugar a inversão do ónus da prova.

4.3- Se foram incumpridos pelos recorrentes os ónus estabelecidos no art. 640º, nº 1, al. b) e nº 2, al. a) do CPC.

Determina o art. 640º do CPC:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

Aplicando este preceito ao caso dos autos referiu a Relação:

«Tendo os recorrentes indicado os concretos pontos da matéria de facto que consideram incorrectamente julgados, referidos supra em i., não parece oferecer discordância que os mesmos cumpriram o ónus imposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 640.º.

E o mesmo se diga quanto à alínea c) do mesmo preceito legal, ou seja, quanto à decisão que no entender dos recorrentes deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Porém, a dúvida suscita-se quanto aos concretos meios probatórios que impõem decisão diversa [alínea b), do n.º 1, e alínea a), do n.º 2, do referido artigo 640.º].

Recorde-se que nos termos de tais alíneas, o recorrente deve indicar, sob pena de rejeição do recurso, os concretos meios probatórios que, sobre os factos impugnados, impõem decisão diversa, e, tendo esses meios probatórios sido gravados, “(…) indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição de excertos que considere relevantes”.

Como assinala Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, pág. 126-127), o novo Código, no que à impugnação da matéria de facto diz respeito, reforçou o ónus de alegação imposto ao recorrente.

Assim, sempre que o recurso envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, deve, além do mais e que ora não releva, o recorrente:

“(…) c) Relativamente aos pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; (…)”.

E mais adiante (págs. 128-129) conclui o mesmo Autor:

“A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:

a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;

c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constante do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);

d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;

f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzem algum dos elementos referidos”.

Ora, a propósito da indicação exacta das passagens da gravação em que os recorrentes se fundam, constata-se que os mesmos, apoiando-se em prova testemunhal para a generalidade dos factos que impugnam, indicam a duração dos depoimentos no suporte digital (com início e termo dos mesmos), procedem a transcrições parciais de alguns desses depoimentos, mas sem os localizar em concreto na gravação e sem os relacionar directamente com cada um dos factos que impugnam e que no seu entendimento levariam a uma resposta diferente.

A indicação da duração dos referidos depoimentos no suporte digital não cumpre a exigência legal de indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o recorrente; e a transcrição dos depoimentos constitui tão só um “mais” de que os recorrentes podem lançar mão; isto é, a transcrição de depoimentos mais não é que uma faculdade da parte que, todavia, não supre a falta de indicação com exactidão da passagem da gravação em que se funda.

Poder-se-ia, eventualmente, sustentar que o que o legislador visou quanto ao ónus referido foi, ao fim e ao resto, que o tribunal apreendesse qual a razão da concreta discordância do recorrente quanto a determinado facto impugnado e que com a identificação do(s) depoimento(s) que se pretende(m) ver reapreciado(s) e transcrição do(s) mesmo(s) se alcançava tal desiderato e, por consequência que seria de conhecer da impugnação.

Mas se assim fosse estava-se a desprezar (fazer “letra morta”) o requisito legal em causa – de menção exacta da passagem da gravação –, o que contraria o disposto no artigo 9.º, do Código Civil, maxime o seu número 2, de acordo com o qual não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

Não pode deixar de ter-se presente que o recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª instância, estabeleceria os factos provados e não provados; antes se deve entender que os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada.

Em tal situação, o tribunal superior procede então à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (e quanto ao segmento indicado, se for o caso) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação da prova e, daí, pela alteração ou não da factualidade apurada (cfr. artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

É certo que o Tribunal da Relação ao apreciar os meios de prova indicados pelas partes (e até outros que, porventura, considere oportunos para a decisão a proferir) goza de autonomia nessa apreciação, assumindo um juízo próprio: porém, constitui condição essencial dessa apreciação que o recorrente cumpra o ónus que a lei lhe impõe no artigo 640.º do Código de Processo Civil.

Assim, não tendo os recorrentes indicado em relação a cada um dos factos que pretendem ver provados, e referidos supra, em i., a concreta passagem da gravação em que se fundam – tendo-se, ao invés, limitado a indicar o início e o termo de cada uma das gravações no suporte digital e a transcrever parcialmente depoimentos, mas sem os localizar em concreto na gravação e sem os referenciar quanto a qualquer facto ou conjunto de factos em concreto –, não podem considerar-se cumpridos na íntegra os ónus constantes do artigo 640.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, alínea a) do Código de Processo Civil quanto aos referidos factos.

Conclui-se, pois, que os recorrentes não cumpriram o ónus que a lei lhes impõe quanto à impugnação da matéria de facto, mais concretamente o consagrado no n.º 2, alínea a), do artigo 640.º, do Código de Processo Civil, com referência ao n.º 1, alínea b) do mesmo artigo.

(…)

Nesta sequência, dada a não observância integral dos ónus inerentes à impugnação da matéria de facto por parte dos mesmos recorrentes, em relação aos factos referidos supra, em a), não se conhece da mesma.

Tudo isto sem prejuízo da manifesta natureza conclusiva de alguns dos factos que os recorrentes pretendem ver aditados, conforme se deixou supra referido.

Fica, por consequência, prejudicada a apreciação da argumentação dos recorrentes relacionada com o conteúdo de tais depoimentos e, bem assim, com a ausência de credibilidade que a eles terá atribuído o tribunal a quo, na medida em que na motivação da matéria de facto afirmou que deu os factos como não provados dada a «ausência de prova bastante quanto aos mesmos» bem como da insuficiente concretização dos dias e horas de trabalho suplementar alegadamente prestados pelos Autores.»

Ou seja, entendeu a Relação que o recorrente cumpriu cabalmente o estipulado nas alíneas a) e c) do nº 1 do art. 640º do CPC, não tendo, todavia, observado o estabelecido nas alíneas b) do nº 1 e a) do nº 2, porquanto não indicou com exatidão as passagens da gravação em que se funda a sua discordância, limitando-se a indicar o início e fim de cada depoimento e a transcrever partes de cada um deles mas sem reportar essas transcrições a cada um dos factos visados.

Vejamos.

Este Supremo já se pronunciou, por diversas vezes, sobre os requisitos a observar pelo recorrente quando o recurso tenha por objeto a reapreciação da prova gravada, e no sentido de que o recurso não deve ser rejeitado sempre que o recorrente indique nas alegações os concretos pontos de facto que pretende ver alterados, o sentido dessa alteração e os concretos meios de prova que impõem a alteração da decisão no sentido pretendido, assim cumprindo o estabelecido no nº1 do preceito em análise.

Quanto à indicação exata das passagens da gravação em que se funda a sua discordância [nº 2, al. a)] tem entendido este Supremo que não deve adotar‑se uma posição excessivamente formal, considerando que é dado cumprimento ao ónus em causa, quando o recorrente faça uma indicação que possibilite à Relação o acesso, sem dificuldade, ao excerto da prova visado, designadamente com a transcrição dessas concretas passagens, ainda que omitindo a indicação do respetivo início e termo, por referência à gravação, limitando essa indicação ao início e termo do depoimento.

Vejam-se os seguintes acórdãos:

- Ac. STJ de 09/07/2015, proc. nº 284040/11.OYIPRT.G1.S1, 7ª Secção (Relatora: Maria dos Prazeres Pizarro Beleza):

(…)

«IV- Tendo o apelante, nas suas alegações de recurso, (i) identificado os pontos de facto que considerava mal julgados, por referência aos quesitos da base instrutória, (ii) indicado o depoimento das testemunhas, que entendeu mal valorados, (iii) fornecido a indicação da sessão na qual foram prestados e do início e termo dos mesmos, apresentado a sua transcrição, (iv) bem como referido qual o resultado probatório que nos seu entender deveria ter tido lugar, relativamente a cada quesito e meio de prova, tanto bastava para que a Relação tivesse procedido à reapreciação da matéria de facto, ao invés de a rejeitar».

- Ac. STJ de 22.09.2015, proc. nº 29/12.6TBFAF.G1.S1, 6ª Secção (Relator: Pinto de Almeida):

(…)

«II- Na impugnação da decisão de facto, recai sobre o Recorrente “um especial ónus de alegação”, quer quanto à delimitação do objecto do recurso, quer no que respeita à respectiva fundamentação.

III- Na delimitação do objecto do recurso, deve especificar os pontos de facto impugnados; na fundamentação, deve especificar os concretos meios probatórios que, na sua perspectiva, impunham decisão diversa da recorrida (art. 640.º, n.º 1, do NCPC) e, sendo caso disso (prova gravada), indicando com exactidão as passagens da gravação em que se funda (art. 640.º, n.º 2, al. a), do NCPC).

IV- A inobservância do referido em III é sancionada com a rejeição imediata do recurso na parte afectada.

V- Se essa cominação se afigura indiscutível relativamente aos requisitos previstos no n.º 1, dada a sua indispensabilidade, já quanto ao requisito previsto no n.º 2, al. a), justifica-se alguma maleabilidade, em função das especificidades do caso, da maior ou menor dificuldade que ofereça, com relevo, designadamente, para a extensão dos depoimentos e das matérias em discussão.

VI- Se a falta de indicação exacta das passagens da gravação não dificulta, de forma substancial e relevante, o exercício do contraditório, nem o exame pelo tribunal, a rejeição do recurso, com este fundamento, afigura-se uma solução excessivamente formal, rigorosa e sem justificação razoável.»

- Ac. STJ, datado de 29/09/2015, P. nº 233/09 (Relator: Lopes do Rego):

«1. Face aos regimes processuais que têm vigorado quanto aos pressupostos do exercício do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, é possível distinguir um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação – que tem subsistido sem alterações relevantes e consta actualmente do nº 1 do art. 640º do CPC; e um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado, no seu conteúdo prático, ao longo dos anos e das várias reformas – indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes (e que consta actualmente do art. 640º, nº2, al. a) do CPC).

2. Este ónus de indicação exacta das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não sendo justificada a imediata e liminar rejeição do recurso quando – apesar de a indicação do recorrente não ser, porventura, totalmente exacta e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo Tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento – como ocorre nos casos em que, para além de o apelante referenciar, em função do conteúdo da acta, os momentos temporais em que foi prestado o depoimento, tal indicação é complementada com uma extensa transcrição, em escrito dactilografado, dos depoimentos relevantes para o julgamento do objecto do recurso».

Ac. STJ, datado de 14/07/2016, P. nº 1183/09.0TTGMR.G1.S1 ([8])

«1- No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, é exigido ao Recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorretamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, enuncie a decisão alternativa que propõe e, tratando-se de prova gravada, que indique com exatidão as passagens da gravação em que funda a sua discordância com o decidido.

2- Tendo o recorrente omitido nas alegações a indicação precisa do início e termo das concretas passagens da gravação visadas, mas tendo no corpo das alegações procedido à transcrição dos excertos dos depoimentos, que pretende ver reapreciados, para além de ter juntado a respetiva transcrição integral, cumpriu suficientemente o ónus imposto pelo art. 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil.»

No caso dos autos, é certo que o recorrente não procedeu à indicação numérica e precisa do princípio e do fim das passagens que, no seu entendimento, foram incorretamente apreciadas pela 1ª instância limitando-se a indicar o início e o termo do depoimento.

A decisão da Relação não seria merecedora de qualquer censura se os recorrentes se tivessem limitado àquela indicação ([9]).

Mas os recorrentes transcreveram também, no corpo das alegações, os excertos dos depoimentos que justificavam a sua discordância e constituíam, a seu ver, o fundamento para ser alterada a decisão sobre a matéria de facto.

Para além disso, a transcrição foi feita por referência a cada um dos factos visados.

Assim:

A fls. 1519 e por reporte ao ponto 13 da matéria de facto, os recorrentes transcrevem diversas partes do depoimento da testemunha II (fls. 1519 a 1527) e da testemunha DD (fls. 1428 a 1532).

Por referência expressa ao ponto 38 da matéria de facto, transcrevem excertos do depoimento da testemunha DD (fls. 1532 a 1539).

Relativamente aos pontos de facto 25 a 28 (fls. 1539) depois de tecerem diversas considerações, procederam à transcrição de excertos do depoimento da testemunha II (fls. 1542 a 1543, 1558 a 1567) e do depoimento do A. BB (fls. 1543, 1548 a 1552, 1568 a 1571).

A indicação precisa do início e termo das concretas passagens destina-se, tão só, a simplificar a tarefa da Relação na reapreciação da prova gravada, não só chamando a atenção para aquela parte do depoimento, como tornando mais fácil e célere a respetiva localização na gravação.

E se é verdade que essa indicação precisa é de primordial importância quando estão em causa depoimentos longos, já a mesma se afigura pouco relevante no caso de depoimentos de curta duração ([10]).

Por outro lado, impondo-se, atualmente, que a Relação crie a sua própria convicção relativamente à prova produzida e à matéria de facto impugnada no recurso, cremos que tal desiderato dificilmente se atingirá com a mera reapreciação de excertos dos depoimentos, o que não significa que se transforme ou deva transformar a reapreciação da prova num novo julgamento, que nunca será, uma vez que a mesma se limita aos pontos de facto indicados pelo recorrente. Não podem, aliás, olvidar-se os poderes/deveres de averiguação oficiosa conferidos pela al. b) do nº 2 do art. 640º do CPC e que apenas são alcançáveis se a Relação não se limitar a uma audição parcial e, necessariamente, truncada dos depoimentos.

Como é referido na “exposição dos motivos” da Lei 41/2013 de 26.06 “…cuidou-se de reforçar os poderes da 2ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada. Para além de manter os poderes cassatórios…, são substancialmente incrementados os poderes e deveres que lhe são conferidos quando procede à reapreciação da matéria de facto, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material. Com efeito, se os elementos constantes do processo, incluindo a gravação da prova produzida na audiência final, não forem suficientes para a Relação formar a sua própria convicção sobre os pontos da matéria de facto impugnados, tem a possibilidade, mesmo oficiosamente, de ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento e de ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova.”

Em suma, pese embora não tenham indicado o início e o termo de cada uma das passagens da gravação em que fundamentam a sua discordância quando ao decidido e que pretendem ver reapreciado pela Relação, ao procederem à transcrição desses excertos, cumpriram suficientemente os requisitos estabelecidos nas alíneas b) do nº 1 e a) do nº 2 do art. 640º do CPC, motivo pelo qual a rejeição do recurso de apelação no tocante à reapreciação da matéria de facto não pode ser acolhida, impondo-se a remessa dos autos ao Tribunal da Relação do … para reapreciação da prova gravada, de acordo com o invocado pelos recorrentes BB e CC.

4.4- Se se verifica contradição entre a matéria de facto provada e não provada.

Tendo-se concluído que se impõe a reapreciação da prova, a apreciação desta questão mostra-se prejudicada.

5. DECISÃO

Pelo exposto delibera-se:

1- Conceder parcialmente a revista e revogar o acórdão recorrido na parte em que rejeitou a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

2- Determinar a remessa dos autos ao Tribunal da Relação do … para conhecimento do recurso de apelação dos recorrentes BB e CC no que concerne à reapreciação da decisão sobre a matéria de facto nos termos impugnados, com posterior conhecimento das questões jurídicas suscitadas no recurso.

3- Condenar nas custas a parte vencida a final.

Anexa-se o sumário do acórdão.

Lisboa, 22.02.2017

Ribeiro Cardoso - Relator

Ferreira Pinto

Chambel Mourisco

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Nulidades do acórdão

Trabalho suplementar

Inversão do ónus da prova

Impugnação da matéria de facto

Ónus a cargo do recorrente

1- Sendo o requerimento de interposição do recurso de revista omisso quanto às nulidades do acórdão, constando apenas a sua invocação e fundamentação na alegação de recurso, a arguição não é atendível, por incumprimento do disposto no artigo 77.º, n.º 1, do CPT.

2- O art. 417º, nº 2 do CPC sanciona com multa a falta de colaboração de quem quer que seja, incluindo as partes, sendo que, para que a parte possa ser sancionada com a inversão do ónus da prova pela falta de colaboração, é necessário que se verifiquem os pressupostos estabelecidos no art. 344º, nº 2 do CC.

3- Para que tenha lugar a inversão do ónus da prova não basta a recusa da apresentação do documento, sendo ainda necessário que a falta de colaboração tenha tornado impossível a prova do facto ao onerado com essa prova e que esse comportamento tenha sido culposo.

4- Podendo a prova da prestação de trabalho suplementar ser feita por qualquer um dos meios de prova admitidos em direito, a falta de apresentação pelo empregador do registo de trabalho suplementar não conduz, por si só, à inversão do ónus da prova.

5- No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, é exigido ao Recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorretamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, enuncie a decisão alternativa que propõe e, tratando-se de prova gravada, que indique com exatidão as passagens da gravação em que funda a sua discordância com o decidido.

6- Tendo o recorrente omitido a indicação precisa do início e do termo das concretas passagens da gravação visadas, mas tendo no corpo das alegações procedido à transcrição dos excertos dos depoimentos que pretende ver reapreciados, cumpriu suficientemente o ónus imposto pelo art. 640º, nºs 1, al. b) e 2, al. a) do Código de Processo Civil.

Lisboa, 22.02.2017

Ribeiro Cardoso

Ferreira Pinto

Chambel Mourisco

[1] Relatório elaborado tendo por matriz o constante no acórdão recorrido.

[2] Acórdão redigido segundo a nova ortografia com exceção das transcrições (em itálico e ou entre aspas) em que se manteve a original.

[3] Cfr. 635º, n.º 3 e 639º, n.º 1 do Código de Processo Civil, os Acs. STJ de 5/4/89, in BMJ 386/446, de 23/3/90, in AJ, 7º/90, pág. 20, de 12/12/95, in CJ, 1995, III/156, de 18/6/96, CJ, 1996, II/143, de 31/1/91, in BMJ 403º/382, o ac RE de 7/3/85, in BMJ, 347º/477, Rodrigues Bastos, in “NOTAS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”, vol. III, pág. 247 e Aníbal de Castro, in “IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS”, 2ª ed., pág. 111.

[4] Ac. STJ de 5/4/89, in BMJ, 386º/446 e Rodrigues Bastos, in NOTAS AO Código de Processo CivIL, Vol. III, pág. 247, ex vi dos arts. 663º, n.º 2, 608º, n.º 2 e 679º do CPC.

[5] Cfr. acórdãos do STJ de 28/1/98, in Acórdãos Doutrinais, 436, 558; de 12/01/2000, Revista n.º 129/99;de 28/5/97, in BMJ 467, 412; de 8/02/2001 e 24/06/2003, in www.dgsi.pt.

[6] Acórdão do TC nº 266/93, de 30 de Março de 1993, proc. 63/92, disponível em tribunalconstitucional.pt

[7] Vigente à data da alegada prestação do trabalho suplementar e, por isso, aqui aplicável (art. 7º, nº 1 da Lei 7/2009 de 12/02).

[8] Relatado pelo também aqui relator.

[9] Neste sentido o acórdão de 26.01.2017, proc. nº 599/15.7T8CLD.C1.S1, deste mesmo coletivo.

[10] No caso, os depoimentos tiveram a duração de cerca de uma hora.