00078/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O art. 12º do DL 84/99 refere-se ao conceito de "tempo de serviço" em sentido lato.

II. O direito concedido pelo art. 57º, n.º 3 do DL 437/91, de 08/11, aos enfermeiros tem por elemento constitutivo o tempo de serviço efectivo em sentido estrito na medida em que exige, para a verificação da sua previsão, a prestação ou o desempenho ao longo do triénio de serviço efectivo por parte de quem pretenda beneficiar daquele regime de redução do horário de trabalho semanal.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DO LORVÃO inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Coimbra - 1º Juízo, datada de 27/05/2003, que julgou procedente recurso contencioso instaurado por P… e que, consequentemente, anulou a deliberação daquele de 29/06/2001 que havia ratificado o despacho da Sr.ª Administradora Delegada a indeferir o pedido formulado pelo ora recorrido, em 17/05/2001, de redução de uma hora no horário de trabalho semanal ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 57º do D.L. n.º 437/91, de 08/11. Formula, nas respectivas alegações, as seguintes conclusões:

“(…)

1. O presente recurso vem interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra de 27 de Maio de 2003, que deu provimento ao recurso contencioso de anulação interposto pelo ora recorrido e então recorrente – (…) - do despacho de 29 de Junho de 2001 do Conselho de Administração do HPL, que indeferiu a sua pretensão de redução do horário de trabalho em uma hora semanal, nos termos do art. 57º n.º 3 do DL 437/91.

2. A sentença recorrida deu provimento à pretensão do recorrido, considerando que pelas disposições legais aplicáveis ao caso sub judice – art. 57º n.º 3 do DL 437/91 e art. 5º n.º 1 e 12º n.º 1 do DL 84/99 de 19 de Março - o despacho recorrido enferma de vício de violação de lei.

3. No entanto, nenhuma das disposições legais aplicáveis se acha violada pelo despacho recorrido.

4. Desde logo, porque o recorrido não preenche os requisitos do art. 57º n.º 3 do DL 437/91, porquanto, entre o mês de Abril e o mês de Junho de 1999 exerceu funções na direcção do Sindicato dos E….

5. A teleologia subjacente à norma do art. 57º n.º 3 do DL 437/91 é compensar a penosidade que decorre do exercício da enfermagem em unidades de internamento que implicam um maior desgaste, como as unidades de oncologia ou psiquiatria. Para tal é preciso o exercício efectivo de tais funções.

6. Como isso não aconteceu durante o período em que o recorrido exerceu funções no sindicato, esse tempo não conta como tempo efectivo de serviço para efeitos do art. 57º n.º 3 do DL 437/91.

7. O art. 12º n.º 1 do DL 84/99 é uma norma garantística que torna justificadas as faltas ao serviço dadas por trabalhadores dirigentes sindicais.

8. Devem considerar-se, ao abrigo desta norma, que o tempo despendido em funções nos corpos gerentes do sindicato conta, para todos os efeitos legais decorrentes da relação de emprego público, como tempo efectivo de serviço.

9. Só que as compensações que o art. 57º do DL 437/91 prevê decorrem da natureza das funções exercidas e não da relação de emprego público que caracteriza a carreira de enfermagem. Se o enfermeiro não exerce funções nas unidades referidas não tem direito a tais compensações.

10. Deste modo, não contando para efeitos do art. 57º n.º 3 as funções exercidas nos corpos gerentes do sindicato, à data do despacho recorrido, o recorrido não tinha como tempo de serviço o triénio necessário para lhe ser reduzida uma hora semanal no horário de trabalho.

11. O acto recorrido é pois legal porquanto se baseia numa interpretação correcta das normas legais aplicáveis.

12. A sentença recorrida ao decidir, como decidiu, dando provimento ao recurso, interpretou erradamente as normas dos art. 57º nº 3 do DL 437/91 e do art. 5º nº 1 e 12 nº 1 do DL 84/99.

13. A interpretação correcta das citadas normas é a que o recorrente neste defende (supra em 5 a 10) pelo que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida,

14. e, em sua consequência, negar-se provimento ao recurso contencioso de anulação. (…).”

O aqui ora recorrido apresentou contra-alegações nas quais conclui nos seguintes termos:

“(…)

1. Contrariamente ao sustentado pelo ora recorrente nas suas alegações, a sentença recorrida interpretou correcta e acertadamente as normas dos arts. 57º, n.º3, do D.L. n.º437/91, de 8/11, e 5º, n.º1, e 12º, n.º1, do D.L. n.º84/99, de 19/03.

Na verdade,

2. O art. 5º, n.º1, do D.L. 84/99, de 19/3, estabelece a garantia de que nenhum trabalhador da Administração Pública pode ser prejudicado ou privado de qualquer direito, em virtude do exercício da actividade sindical.

3. Sendo que o art. 12º, n.º1, do mesmo diploma legal, por seu turno, estabelece que as faltas dadas pelos trabalhadores membros dos corpos gerentes para o exercício das suas funções se consideram justificadas e constam, para todos os efeitos legais, como serviço efectivo

4. Por outro lado, nos termos do art. 57º, n.º 3 do D.L. n.º437/91, de 8/11, o então recorrente, por cada triénio de exercício efectivo, até ao limite de 30 horas por semana, sem perda de regalias, tem o direito de beneficiar de redução de horário de trabalho de uma hora semanal.

5. Assim, aplicando as citadas normas ao caso vertente, era evidente que na data em que o então recorrente dirigiu o seu requerimento à autoridade recorrida, completava três anos de serviço efectivo.

6. Pelo que o desconto do tempo efectuado pelo então recorrido do período em que o recorrente exerceu actividade sindical foi ilegal, consequenciando a anulação da deliberação do CA, por vício de violação de lei.

7. Bem andou, pois, a douta sentença recorrida.

8. E daí que, por não merecer qualquer censura, deve manter-se. (…).”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do provimento do recurso e revogação da decisão recorrida (cfr. fls. 82/83).

Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (C.P.C.) “ex vi” art. 102º da L.P.T.A

A questão suscitada reconduz-se, em suma, em determinar se ocorreu ou não violação dos normativos legais invocados pelo recorrente (arts. 57º, n.º 3 do D.L. n.º 437/91, de 08/11, 05º, n.º 1 e 12º, n.º 1 ambos do D.L. n.º 84/99, de 19/03) por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta julgou procedente o recurso contencioso deduzido pelo aqui ora recorrido e anulou a deliberação em crise.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados [após correcção de erros de escrita detectados sob o ponto V)] os seguintes factos:

I) O recorrente foi admitido ao serviço do recorrido em 18/05/1998;

II) E é membro da direcção do Sindicato dos E…;

III) No período de 05/04/1999 a 18/05/1999, encontrou-se ausente do serviço para exercer as suas funções sindicais, como membro do referido Sindicato;

IV) Em 17/05/2001, o recorrente dirigiu o requerimento de fls. 8 ao Presidente do CA do HPL em que pedia a redução ao seu horário semanal em uma hora, nos termos do art. 57º, n.º 3 do D.L. n.º 437/91, de 08/11;

V) Tal requerimento foi-lhe indeferido com o seguinte fundamento:

“- Por ter sido admitido ao serviço do HPL em 18/05/1999;

- No período de 05/04/1999 a 18/05/1999, encontrou-se ausente do serviço para exercer as suas funções sindicais, como membro da Direcção do Sindicato dos E…;

Assim sendo, o requerente reúne, nesta data (17/05/2001), 2 anos, 9 meses e 17 dias de exercício efectivo em unidades de internamento de psiquiatria, não reunindo, nos termos do n.º 3 do art. 57º do referido DL as condições exigidas para usufruir da redução de uma hora de trabalho por semana.” (ACTO RECORRIDO).

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão suscitada para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.

Este imputa à decisão recorrida a violação ou desrespeito ao que resulta do disposto nos arts. 57º, n.º 3 do D.L. n.º 437/91, de 08/11, 05º, n.º 1 e 12º, n.º 1 ambos do D.L. n.º 84/99, de 19/03, porquanto sustenta que a deliberação em crise ao indeferir a pretensão do aqui ora recorrido cumpriu e observou os comandos legais em referência, não enfermando de qualquer ilegalidade que a invalidasse.

O aqui ora recorrido havia deduzido o presente recurso contencioso de anulação assacando à deliberação recorrida o vício de violação de lei por desrespeito ao disposto nos artigos supra referidos, tese que mereceu o acolhimento na decisão recorrida a qual, com fundamento na verificação do vício de violação de lei, anulou o acto administrativo em questão.

Ora a questão jurídica submetida à apreciação deste Tribunal prende-se com o determinar se as faltas por exercício da actividade sindical contam como serviço efectivo para efeitos de concessão de redução de horário de trabalho semanal aos enfermeiros que exercem funções em unidades de internamento de psiquiatria.

Resulta dos normativos legais a atender na questão jurídica vertente e que vigoravam à data a considerar para os factos em apreciação que:

Art. 12º do D.L. n.º 84/99, de 19/3

(Falta dos membros dos corpos gerentes)

1- Sem prejuízo do disposto no número seguinte, as faltas dadas pelos trabalhadores dos membros dos corpos gerentes para o exercício das suas funções consideram-se justificadas e contam, para todos os efeitos legais, como serviço efectivo, salvo quanto à remuneração.

2- Os trabalhadores referidos no número anterior têm, contudo, direito a um crédito de quatro dias remunerados por mês para o exercício das suas funções, que podem utilizar em períodos de meio dia.

Art. 57º do D.L. n.º 437/91, de 8/11

(Compensação pelo exercício de funções em condições particularmente penosas)

1- Os enfermeiros que exerçam funções em unidades de internamento de psiquiatria e de doentes exclusivamente do foro oncológico terão direito, ao fim de um ano de trabalho efectivo, nestes serviços, a um período adicional de férias de cinco dias úteis, a gozar no ano seguinte, entre 1 de Janeiro e 31 de Maio, ou entre 1 de Outubro e 31 de Dezembro, o que não releva para efeitos de atribuição de subsídio de férias.

(…)

3- Os enfermeiros referidos no n.º 1 do presente artigo poderão ainda, se o requererem, beneficiar de redução no horário de trabalho de uma hora semanal por cada triénio de exercício efectivo, até ao limite de 30 horas semanais, sem perda de regalias.

A decisão recorrida, que seguiu a tese pugnada pelo recorrente, aqui ora recorrido, sustenta que do cotejo dos referidos normativos resulta ser “(…) evidente que, nada data em que o recorrente dirigiu o seu requerimento, completava três anos de serviço efectivo.

.O desconto do tempo feito pelo recorrido do período em que exerceu a actividade sindical foi pois ilegal, por violação dos referidos preceitos e como tal deverá ser anulada a deliberação do CA, por vício de violação de lei. (…).” Diferente é a posição que sustenta o aqui ora recorrente para quem os dias de falta para exercício de actividade sindical não contam como serviço efectivo para todos os efeitos legais, e, por isso, também para aquisição do direito à redução do horário de trabalho semanal.

A questão em presença não é nova neste Tribunal e já mereceu decisão do mesmo em douto acórdão de 28/10/2004 (Proc. n.º 00063/04 in: «www.dgsi.pt/jtcn») cuja jurisprudência aqui se secunda e acolhe.

Argumentou-se e sustentou-se naquele douto acórdão, que com a devida vénia se reproduz, que “(…) No confronto destas normas, a primeira observação a fazer é que a situação de facto em que se encontra o funcionário não é mesma em cada uma delas. Enquanto na situação prevista no artigo 57º do DL nº 437/91, de 8/11 o enfermeiro encontra-se numa situação de serviço efectivo, na situação prevista no artigo 12º do DL 84/99, de 19/3 encontra-se numa situação de ausência legítima determinada por motivos sindicais. Duas situações de facto juridicamente relevantes susceptíveis de mudarem o conteúdo da relação jurídica de emprego público.

Sabe-se que o conjunto de direitos e deveres que forma o conteúdo da relação jurídica de emprego público varia em função da situação de facto em que se encontra o funcionário relativamente ao serviço ou organismo onde ocupa o lugar. Por exemplo, para esse efeito, a situação de serviço efectivo não é comparável à situação de doença, pois, aquela abrange um elenco de direitos e deveres muito mais amplo do que esta, em que não existem poderes funcionais e os deveres profissionais encontra-se suspensos. E assim acontece com a situação de ausência autorizada para exercício de funções sindicais que não confere o direito a subsídio de refeição nem ao vencimento quando ultrapassem o crédito de quatro dias mensais.

O reconhecimento de que se está perante situações funcionais diferentes permite compreender melhor o conceito de «serviço efectivo» referido em ambas as normas. O tempo de ausência legítima, embora possa contra para todos ou determinados efeitos como serviço efectivo, não é serviço efectivo, no sentido de desempenho do cargo ou de prestação de serviço. É um tempo de ausência autorizada bem diferente da situação de serviço efectivo: enquanto naquele período excepcional funcionário não está no desempenho de funções, neste, que corresponde à situação normal, o funcionário encontra-se em actividade no local de trabalho. A circunstância de se encontrar numa situação que a lei equipara globalmente à de serviço efectivo não significa que a situação de facto seja de serviço efectivo. Esta diferença leva a distinguir tempo de serviço efectivo, em sentido estrito, aquele em que o funcionário presta efectivamente serviço à Administração, incluindo aí os dias de descanso semanal, feriados e ou tolerância de ponto que antecedem ou se seguem a dias de desempenho do cargo, e tempo de serviço, em sentido lato, que abrange também as situações de ausência autorizadas ou por motivo de interesse público equiparadas, por lei ou pela sua natureza, a serviço efectivo.

Ora, enquanto o direito concedido pelo artigo 57º do DL nº 437/91 tem por elemento constitutivo o tempo de serviço efectivo, em sentido estrito, o artigo 12º do DL nº 84/99 refere-se ao tempo de serviço em sentido lato. Ou seja, a situação de ausência justificada por motivos sindicais, por não consubstanciar uma situação de facto de prestação de trabalho e de desempenho do cargo, só releva como facto constitutivo de direitos na medida em que a lei a equipara à situação de serviço efectivo. Nesses casos, e são muitos, o direito subjectivo ao serviço do qual é contado o tempo de serviço é constituído com base em “tempo de serviço efectivo” que abrange também períodos de ausência legítima. Assim acontece, por exemplo, com a contagem de tempo de serviço para efeitos de vencimento de categoria, vencimento de exercício, antiguidade, de carreira, de diuturnidades, aposentação e sobrevivência. Mas se a lei exigir a prestação efectiva de trabalho como pressuposto de aquisição do direito, então, os dias de ausência autorizada, ainda que equiparados a serviço efectivo, não podem servir de base à constituição do direito, porque isso estria em desconformidade com o pressuposto enunciado na norma atributiva do direito. Se a lei entende que o direito só pode ser constituído com base num período de serviço efectivo, em sentido restrito, o direito não pode ser formado tendo por referência um período de tempo que também inclua período de ausência legítima, ainda que este seja equiparado globalmente a serviço efectivo.

A questão fundamental é, pois, averiguar se o tempo de serviço efectivo previsto no artigo 57º DL 437/91 como pressuposto do direito ao período adicional de férias está enunciado no sentido restrito ou no sentido lato.

Para nós, quer com base no elemento gramatical, quer por referência à ratio legis do direito, o resultado a que se chega é de que o direito a um período de férias adicional tem por elemento constitutivo um ano de serviço efectivo, em sentido restrito. A fórmula legislativa “ao fim de um ano de trabalho efectivo nestes serviços» é bem elucidativa no sentido de se pretender abranger apenas a situações de prestação de trabalho e de desempenho do cargo, o que naturalmente não ocorre nas situações de ausência, seja legítima ou ilegítima. Mas o fim visado pelo legislador ao conceder esse direito, e também o referido no nº 3 do mesmo artigo (redução de horário de trabalho), contribui decididamente para a interpretação (…) no sentido de que sem trabalho efectivo não há direito. Com efeito, como resulta textualmente da epígrafe do preceito, o direito (…) à redução de horário de trabalho tem por fim compensar os funcionários pelo exercício de funções em condições particularmente penosas, como são as que ocorrem nas unidades de internamento de psiquiatria e de doentes exclusivamente do foro oncológico. É que, prestar cuidados de enfermagem nestes sectores é uma tarefa especialmente desgastante e penosa, quer do ponto de vista físico, quer psicológico, para o qual nem todos estão disponíveis, a não ser com incentivos que compensem o exercício dessas funções relativamente ao serviço produzido em condições normais. A melhor forma de compensar o trabalho prestado em circunstâncias especialmente penosas, não foi a remuneração bonificada, mas sim o aumento do período de descanso, seja por alargamento do período de ferias ao fim de um ano de trabalho, seja por redução do horário de trabalho, por cada triénio de serviço efectivo. Se a racionalidade é essa, naturalmente quem não trabalhou naquelas condições, por se encontrar na situação de ausência autorizada ou na de destacado, requisitado ou em comissão de serviço, não necessita do descanso adicional compensador da penosidade em que consiste o trabalho naquelas unidades. A sua situação é igual à dos demais trabalhadores que produzem serviço em condições normais e, por conseguinte, estão fora da facti species (…).

Valendo aqui os considerandos supra reproduzidos e tendo presente a factualidade supra fixada temos, para nós, que não reunindo o recorrente o tempo de serviço efectivo previsto e exigido pelo n.º 3 do art. 57º do D.L. n.º 437/91, de 08/11, não poderá assacar-se ao acto recorrido o vício de violação de lei invocado pelo recorrente como fundamento do presente recurso contencioso, pelo que não pode sufragar-se o entendimento que fez vencimento na sentença recorrida impondo-se a sua revogação.

Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que procedem as conclusões da alegação do recorrente e consequentemente o recurso jurisdicional “sub judice”.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em dar provimento ao recurso e, consequentemente:

a) Revogar a sentença recorrida;

b) Julgar não verificado o vício de violação de lei invocado, nem outro de conhecimento oficioso e, como tal, improcedente o recurso contencioso de anulação deduzido, mantendo-se a deliberação recorrida com as legais consequências.

Custas a cargo do aqui ora recorrido, em ambas as instâncias, fixando-se, na 1ª instância, a taxa de justiça em € 180,00 e a procuradoria em 50%, e, nesta instância, em € 250,00 e a procuradoria também em 50%.

Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

D. N

Porto, 2004/12/07

Ass. Carlos Carvalho

Ass. Maria Isabel S. Pedro Soeiro

Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia