Quem foi o relator do acórdão 2317/12.2T2AVR-B.C1?

O relator foi Luís Filipe Cravo, no Tribunal da Relação de Coimbra.

Quando foi proferido o acórdão 2317/12.2T2AVR-B.C1?

O acórdão foi proferido em 14 de maio de 2013.

2317/12.2T2AVR-B.C1

Sumário

1.- O incumprimento de só alguma ou algumas obrigações apenas constitui facto-índice (cf. art. 20º do CIRE), quando, pelas suas circunstâncias, evidencia a impossibilidade de pagar. 2.- O requerente deve então, juntamente com a alegação de incumprimento, trazer ao processo essas circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, é razoável deduzir a penúria generalizada, na medida em que o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos. 3.- E pedida a insolvência de uma sociedade devedora que confessou o montante essencial da dívida e aceita que não tem meios para a liquidar, por não ter actividade social, nem ter meios económicos, desnecessário se torna proceder a julgamento, para o deferimento da insolvência requerida. 4.- Pois embora a lei não autonomize, na tramitação do processo de insolvência, um momento autónomo de saneamento, se, na sua fase declaratória (inicial), após a oposição do devedor, for reconhecível que o processo já reúne as condições para o proferimento de uma conscienciosa decisão de mérito, sem necessidade de outra prova, deve o tribunal proferir essa decisão, com o valor de sentença (arts. 17º do CIRE e 510º, nº 1, al. b), e nº 3, “in fine” do C.P.Civil), dado que só essa solução se compatibiliza com o carácter urgente e célere do processo (artigo 9º, nº 1, do CIRE) e, por outro lado, permite obviar a actos processuais supérfluos (artigo 137º do C.P.Civil).

Texto

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra * 1 - RELATÓRIO C (…) com sede na (...) Lisboa, propôs a presente acção especial contra “J (…)Lda.”, com sede na (...) Aveiro, pedindo seja esta declarada insolvente. Em fundamento do pedido alega, em síntese, que: -a título de cessionária do “F (…), SA”, é credora da requerida pelo montante de capital de € 710.795, que esta se obrigou a pagar de uma só vez no âmbito de acordo que as partes celebraram nos temos do art. 882º do CPC no âmbito de acção executiva que a requerente instaurou contra a requerida e que corre termos sob o nº 264/08.9TBAVR, crédito garantido por hipoteca constituída por ap. nº 13.02.2002 sobre lote de terreno para construção urbana; -porque a requerida não procedeu ao pagamento acordado, ao montante em dívida acrescem juros à taxa de 3%, acrescida de 4% a título de cláusula penal desde 15.01.2012, e imposto de selo; -sobre o imóvel objecto da hipoteca constituída em garantia do seu crédito foram inscritas duas hipotecas em benefício da segurança social, bem como penhoras; -o valor tributável do imóvel objecto de hipoteca ronda os € 49.506,08 e a requerente desconhece outros bens de que a requerida seja proprietária, pelo que receia não vir a satisfazer o seu crédito Pugnou pela procedência da acção com a declaração de insolvência da requerida e requereu a notificação do serviço de Fianças e da Segurança Social para informarem do valor das dívidas da requerida para com esta instituição e a Fazenda Nacional. Juntou documentos, procuração e, notificada para o efeito, juntou certidão da matrícula da requerida. * Citada, a requerida deduziu oposição alegando que se encontra sem actividade mas não em situação de insolvência porque: -o prédio objecto da hipoteca foi avaliado em Maio de 2007 em € 1.383.720,00, pelo que é suficiente para acautelar o crédito da requerente, e àquele acrescem os créditos titulados pela requerida, bem como pode ainda executar as garantias pessoais dadas pelos sócios desta, que têm vasto património; -do valor em dívida, consolidado em Janeiro de 2010 no montante de € 689.00,00, só cerca de € 374.000,00 corresponde a capital, pois que o demais reclamado contempla juros sobre juros, sendo que aplicando a taxa de juro convencionada, de 3%, o montante em dívida cifra-se em € 647.190,35; -instaurou mais de uma centena de execuções para cobrança dos seus créditos, de montante superior a € 350.000,00, e, à medida que vai obtendo dinheiros, a requerida em vindo a cumprir regularmente com os compromissos assumidos perante a segurança social, trabalhadores e outros bancos; -apenas momentaneamente a requerida encontra dificuldades em pagar, mas sempre a requerente pode receber o que tem direito à custa do património da devedora e, se esse não chegar, dos avalistas; -a requerente actua em abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium porque em meados do ano transacto transmitiu à requerida que iria desenvolver contactos para obter comprador para o imóvel objecto da hipoteca e, sem que nada mais tenha dito, em Novembro passado convocou-a para lhe transmitir que havia requerido a sua insolvência. Juntou documentos, arrolou testemunhas e concluiu pela improcedência da acção. * Na imediata sequência, a Exma. Juíza a quo considerando que “os autos contêm já elementos bastantes que permitem a uma apreciação conscienciosa do mérito da ação”, passou a fazê-lo, sendo que por entender que “Está assim sobejamente demonstrado nos autos que a requerida se encontra em situação de insolvência, que é atual, porquanto, independentemente das causas que a determinaram, não cumpriu nem agora está em condições de cumprir a obrigação que contraiu perante a requerente e o Estado”, concluiu declarando a insolvência da Requerida “J (…)Lda.”. * Inconformada com tal sentença, recorreu a Requerida/insolvente, apresentando alegações com as seguintes conclusões: (…) * Por sua vez, a Requerente/recorrida apresentou contra-alegações, das quais extraiu as seguintes conclusões, no que ao mérito da causa concerne: (…) Nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir. * 2 – QUESTÕES A DECIDIR, tendo em conta o objecto do recurso delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (arts. 684º, nº3 e 685º-A, nºs 1 e 3, ambos do C.P.Civil), por ordem lógica e sem prejuízo do conhecimento de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no art. 3º, nº3 do C.P.Civil, face ao que é possível detectar o seguinte: - Se o julgador podia, nesta fase processual, e sem proceder a audiência de julgamento, conhecer do mérito da acção – que foi no sentido da declaração de insolvência da requerida – e bem assim se os elementos constantes dos autos permitiam tal declaração por verificação dos requisitos para tanto. * 3 – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Os pressupostos de facto são os que foram elencados na decisão sob censura, e que não resultam impugnados em sede de recurso[1]: I – A requerida foi constituída por contrato de sociedade inscrito no registo em Julho de 1971, tem o capital social de € 498.797,21 e por objecto a representação de produtos nacionais e estrangeiros, a compra e venda de veículos automóveis e a exploração de estações de serviços e oficinas de reparação de veículos automóveis. II – A requerente é portadora de livrança emitida em 21.01.2008 pelo valor de € 689.000,00 e com vencimento em 17.04.2008, subscrita pela requerida e avaliada por (…). III – Por referência à dita livrança, a requerida deve à requerente quantia não inferior a € 647.190,35, abrangida por hipoteca voluntária constituída por registo de 13.02.2002 sobre o prédio urbano descrito sob a ficha nº (...) da Conservatória do Registo Predial de (...) , freguesia da (...) , para garantia do capital de € 453.906,09, e até ao montante máximo de € 635.468,52. IV – Sobre o prédio supra aludido incidem três hipotecas legais inscritas por registos de 09.03.2006, 28.05.2008 e 30.12.2011 em benefício do Instituto da Segurança Social, Centro Distrital de Aveiro, para garantia do capital de, respectivamente, € 27.019,42, € 7.942,04 e 5.039,24, a título de contribuições referentes aos meses de Dezembro/01 a Outubro/02, Dezembro/02 a Dezembro/05, dos meses de Janeiro/06 a Fevereiro/08, e dos meses de Março/08 a Agosto/10. V – Sobre o mesmo imóvel incidem quatro penhoras inscritas em 28.02.2008 para garantia da quantia de € 7.449,45 e em benefício de (…), em 25.09.2009 para garantia da quantia de € 697.439,48 e em benefício de “F (…), S.A.” (que, por escritura pública de 04.04.2011, cedeu à aqui requerente), em 25.01.2011 para garantia da quantia de € 35.120,00 e em benefício de (…), e em 09.02.2011 para garantia da quantia de € 9.442,52 e em benefício de (…). VI – No âmbito da execução nº 2641/08.9TBAVR que “F(…), S.A.” instaurou contra a requerida e (…), pelas ali partes foi junto requerimento requerendo a suspensão da instância nos termos do art. 882º do CPC alegando que “por acordo celebrado entre o exequente e os executados (…) estes obrigaram-se a pagar ao exequente o montante de € 689.000,00 acrescido de juros calculados à taxa de 3% numa única prestação em 20 de Novembro de 2010. Sucede que na data de vencimento da prestação a mesma não foi paga. Os executados (…) pretendem celebrar um novo acordo (…) nas seguintes condições: a) (…) obrigam-se a pagar ao exequente o montante de € 710.795,36 (capital de € 689.000,00 + juros no montante de € 20.95708 e imposto de selo no montante de € 838,28) acrescido de juros calculados à taxa de 3% numa única prestação em 15 de Janeiro de 2012. b) O pagamento será efectuado através de cheque a remeter para a sede do exequente.” VII – A requerida encontra-se sem qualquer actividade e, presentemente, não dispõe de meios financeiros (liquidez) para proceder ao pagamento da totalidade das suas dívidas, incluindo a dívida à requerente. VIII – O valor patrimonial do imóvel supra aludido é de € 51.362,56 e, em Maio de 2007 foi avaliado em € 1.383.720,00 e em 15.10.2012, e no âmbito de execução nº 1377/09.8T2OVR foi avaliado em € 660.000,00, valor do qual a requerida reclamou pugnando pelo valor de € 726.000,00. * 4 - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO No caso vertente, e dada a delimitação objectiva do recurso em função das respectivas conclusões, constata-se que a apelante autonomiza nuclearmente como questão decidenda a de ter sido incorrecto o entendimento da Exma. Juíza a quo de considerar que os autos, após os articulados, continham já elementos bastantes que permitiam uma apreciação conscienciosa do mérito da acção, em concretização do que, de imediato e sem mais, declarou a insolvência da Requerida/apelante. Note-se que, em alguma medida, a apelante coloca a questão processual de ser vedado ao julgador dispensar a audiência de julgamento, face ao disposto no art. 35º, nº1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.[2] Na verdade, uma interpretação literal de tal normativo e atento o facto de nela ter sido usada a expressão “Tendo havido oposição do devedor, ou tendo a audiência deste sido dispensada, é logo marcada audiência de discussão e julgamento (…)” [sublinhado nosso], permite sustentar que a dispensa da audiência de julgamento não seria possível num caso como o ajuizado em que tinha havido oposição do devedor, mas sobre tal o melhor entendimento é o de que tal dispensa é efectivamente possível, na medida em que o processo de insolvência se rege pelo Código de Processo Civil em tudo o que não contrarie as disposições do CIRE (cf. art. 17º do CIRE), sendo que nada obstará a que, se antes de iniciada a audiência de julgamento, o juiz chegar à conclusão de que o processo contém, desde logo, e sem necessidade de mais provas, todos os elementos necessários a conhecer de alguma excepção peremptória, ou do próprio pedido de declaração de insolvência, passe a conhecer de imediato do mérito da acção (assim como, se pelo Requerido tiver sido invocada alguma excepção dilatória ou peremptória que importe a extinção da instância, também o juiz deverá proceder nesta fase processual à sua apreciação), sendo certo que se impõe mesmo que o faça, sob pena de, prosseguindo os autos para audiência de julgamento, se estarem a praticar actos inúteis e, como tal proibidos por lei (cf. art. 137º do C.P.Civil), acrescendo que nada obsta a que – e embora no processo de insolvência não se encontre previsto, como regra, a existência do denominado “despacho saneador”, por questões de celeridade processual –, se conheça do pedido de declaração de insolvência findos os articulados, desde que o processo contenha todos os elementos, sem necessidade de mais provas, para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções possíveis de direito.[3] Dado que só essa solução se compatibiliza com o carácter urgente é célere do processo (art. 9º, nº 1, do CIRE) e, por outro lado, permite obviar a actos processuais supérfluos (dito art. 137º do C.P.Civil). Sem embargo, o que verdadeiramente a apelante coloca é a questão de que os autos ainda não forneciam tais elementos após os articulados, atento o que a mesma sustentara no articulado de oposição, mais concretamente sob os arts. 1º, 2º, 3º a 10, 12º a 17º e 36º a 42º da “contestação”, donde, no respectivo entendimento, havia sido violado o disposto no art. 510º, nº1, al. b) do C.P.Civil, isto é, que o estado dos autos não permitia de imediato conhecer do mérito ou fundo da causa. Na medida em que a apreciação e decisão de uma tal questão passa pelo sancionamento ou censura do juízo feito pela Exma. Juíza no sentido de que estava já nessa fase processual “sobejamente” demonstrado nos autos que a Requerida se encontrava em situação de insolvência, cremos que é curial e se impõe mesmo, antes de mais, um breve excurso pelos pressupostos legais estabelecidos para a declaração de insolvência. Pois que, quanto a nós, após isso, a decisão do presente recurso se vai apresentar como linear e unívoca. Senão vejamos. Na lógica argumentativa da Sentença recorrida, a situação de insolvência da Apelante assenta na verificação cumulativa dos factos-índice constantes das alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 20º do CIRE, isto é, por reporte à leitura compaginada de cada um desses factos (da realidade que lhes subjaz) com o elemento fulcral da situação de insolvência: a circunstância do devedor se encontrar impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. Este elemento fulcral tem assento no segmento normativo inicial do art. 3º do CIRE, dispondo a totalidade da norma o seguinte: “Artigo 3º Situação de insolvência 1. É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. 2. As pessoas colectivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis. 3. Cessa o disposto no número anterior, quando o activo seja superior ao passivo, avaliados em conformidade com as seguintes regras: a) Consideram-se no activo e no passivo os elementos identificáveis, mesmo que não constantes do balanço, pelo seu justo valor; b) Quando o devedor seja titular de uma empresa, a valorização baseia-se numa perspectiva de continuidade ou de liquidação, consoante o que se afigure mais provável, mas em qualquer caso com exclusão da rubrica de trespasse; c) Não se incluem no passivo dívidas que apenas hajam de ser pagas à custa de fundos distribuíveis ou do activo restante depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor. 4. Equipara-se à situação de insolvência actual a que seja meramente iminente, no caso de apresentação pelo devedor à insolvência.” Consabidamente, o estabelecimento dos chamados factos-índice (em número de oito, por tantas serem as situações elencadas nas alíneas do nº 1 do art. 20º do CIRE) assenta numa técnica legal específica, habitualmente designada como estabelecimento de “exemplos-padrão”.[4] Significa isto – e isto constitui a essência da técnica dos “exemplos-padrão” –, por um lado, que a “[…] impossibilidade de [o devedor] cumprir as suas obrigações vencidas” pode ocorrer totalmente fora das ‘facti species’ elencadas no nº 1 do artigo 20º do CIRE, tal como pode ocorrer, por outro lado, que a verificação de qualquer destas facti species não corresponda em concreto à impossibilidade mencionada no nº1 daquele artigo 3º, rectius que não corresponda a uma situação de insolvência. (…) É neste sentido que se afirma, caracterizando o sentido interpretativo geral das diversas alíneas do nº 1 do artigo 20º do CIRE, “[…] constitu[irem elas] meros índices da situação de insolvência, tal como definida no artigo 3º […]” acrescentando-se que, “[…] perante a alegação de qualquer facto-índice, o devedor pode opor-se à declaração de insolvência, não apenas com base na inexistência do facto-índice, mas também com base na inexistência da própria situação de insolvência (artigo 30º, nº 3). A lei refere que cabe ao devedor a prova da sua solvência (artigo 30º, nº 4), mas do que se trata é de elidir a presunção de insolvência.”[5] Quanto a este mesmo aspecto, LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, anotando o artigo 20º do CIRE, indicam estarem em causa o “(…) que, correntemente, se designa por factos-índices ou presuntivos da insolvência, tendo precisamente em conta a circunstância de, pela experiência da vida, manifestarem a insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, que é a pedra de toque do instituto.”[6] Aliás, e esta constitui outra incidência particularmente relevante dos factos-índice subjacentes ao mencionado artigo 20º, nº 1, através da alegação destes opera-se a legitimação, fora do caso da apresentação pelo próprio devedor, para requerer a insolvência. Acresce que, desta feita indirectamente, por conjugação com o artigo 30º do mesmo CIRE, procede-se desta forma à distribuição, tanto numa perspectiva subjectiva como objectiva, do ónus da prova no processo de insolvência. Temos assim que, conforme sublinhado em feliz síntese de aresto jurisprudencial, “Ao credor que requeira a declaração de insolvência do devedor incumbe alegar e provar algum ou alguns dos factos-índice enumerados no nº 1 do artº 20º, cuja verificação faz presumir a situação de insolvência, tal como a caracteriza o artº 3º. Ao devedor que discorde e pretenda opor-se, competirá, se for o caso, impugnar a existência do(s) facto(s)-índice invocados pelo requerente e/ou ilidir a presunção de insolvência deles decorrente, provando a situação de solvência – artº 30º, nºs 3 e 4. Ou seja, provado(s) o(s) factos(s)-índice alegado(s) pelo requerente, a insolvência só não será declarada se o requerido ilidir a presunção dele(s) decorrente, demonstrando que, apesar da sua verificação, não se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, isto é, provando a sua solvência. Não se provando o(s) factos(s)-índice alegado(s) pelo requerente, a insolvência não poderá ser declarada, nada precisando o requerido de provar.”[7] “Quid iuris” no caso vertente? Sublinha a Sentença recorrida que a dívida da Requerida/apelante é de montante superior a € 600.000,00, dívida que se encontra vencida há mais de quatro anos, com sucessivo incumprimento de acordos de pagamento, a par do incumprimento de outras dívidas para cuja cobrança foram instauradas execuções, sendo de realçar a dívida à Segurança Social de montante superior a € 30.000,00 (e que fundamentou a constituição de três hipotecas legais sobre o único imóvel dela Requerida); para além disso, que a Requerida/apelante havia confessado não gerar rendimentos (na medida em que não tem qualquer actividade), nem dispõe de meios financeiros/liquidez para pagar o crédito da Requerente; a partir destes factos, sustenta estar sobejamente demonstrado nos autos que a Requerida se encontra em situação de insolvência, que é actual, porquanto, independentemente das causas que a determinaram, não cumpriu nem agora está em condições de cumprir a obrigação que contraiu perante a Requerente e o Estado (designadamente estando verificado o facto índice do art. 20º, nº 1, al.b) do CIRE, a saber, a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações). Contrapõe a Requerida na sua contestação/oposição, no essencial, que se tem dificuldades em pagar tal é apenas momentâneo, pois que move mais de uma centena de execuções para cobrança dos seus créditos (de montante superior a € 350.000,00) e à medida que vai obtendo dinheiros, vai liquidando as suas obrigações perante a Segurança Social, trabalhadores e outros Bancos; que sempre a requerente pode receber o que tem direito à custa do património dela devedora (onde avulta o imóvel hipotecado à mesma) e se esse não chegar, à custa dos avalistas (leia-se, os sócios da Requerida que têm vasto património), acrescendo que a Requerente está a actuar em abuso do direito com este pedido de declaração de insolvência sem contacto prévio após ainda uns meses antes lhe haver comunicado que diligenciava pela obtenção de um comprador para o imóvel objecto da hipoteca. Face a este quadro argumentativo, na economia da decisão do presente recurso, importa então apreciar e decidir se uma “decisão conscienciosa” sobre a insolvência da Requerida/apelante estava efectivamente dependente de instrução da causa, importando produzir prova em Julgamento a designar, pois que a dita matéria aduzida pela Recorrente ilidiria qualquer presunção de insolvência da parte da mesma. Manifestamente entendemos que não – e releve-se o juízo antecipativo – pois que é insofismável a irrelevância de qualquer desses factos (mesmo a provarem-se!) em termos de ilisão da presunção de insolvência da Requerida/apelante. Desde logo, porque o crédito da Requerente/apelada é muito elevado (quantia não inferior a € 647.190,35), e encontra-se em incumprimento por período superior a 4 anos, no decurso dos quais a Requerida/apelante nada liquidou do mesmo, nem se vislumbra capacidade para o fazer, na medida em que se encontra sem qualquer actividade, que o mesmo é dizer, não tem condições para gerar qualquer rendimento/lucro que permitisse solver um tal crédito da Requerente/apelada. Tenha-se presente que “A existência de um activo contabilisticamente superior ao passivo, enquanto elemento de exclusão da situação de insolvência, só releva se ilustrar uma situação de viabilidade económica, passando esta pela capacidade de gerar excedentes aptos a assegurar o cumprimento da generalidade das obrigações no momento do seu vencimento.”[8] Esta última circunstância é de facto crucial para a dilucidação do presente recurso: é que devendo a avaliação da situação da Requerida/apelante ser efectuada na actualidade e presente momento[9], não releva que num futuro mais ou menos próximo pudesse eventualmente cobrar créditos sobre terceiros que lhe permitissem ir solvendo o crédito da Requerente/apelada. O que idem se diga quanto ao valor do imóvel hipotecado: ainda que o mesmo pudesse ter um valor aproximado do sustentado pela Requerida/apelante (a última avaliação do imóvel é de € 660.000,00, mas ela pugna ter ele o valor de € 726.000,00 – cf. facto VIII), estamos reconduzidos à mesma situação, a saber, não se trata de um valor líquido de que a Requerida/apelante disponha na actualidade para solver o crédito da Requerente/apelada, antes de um valor a obter mediante venda[10]; ora se assim é, o mais curial e lógico é que essa venda/liquidação tenha lugar em processo de insolvência, enquanto execução universal “que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência” (cf. art. 1º do CIRE). Sendo certo que “O CIRE remeteu o juízo sobre a recuperabilidade/viabilidade para os credores, que considera “donos” económicos do devedor insolvente – cfr. ponto 3 do preâmbulo do Decreto Lei nº 53/2004 de 18/03 – não intervindo, na presente fase, qualquer juízo ou consideração quanto a tal perspectiva. Só ultrapassada esta fase, sendo o devedor declarado insolvente, os credores, em sede de assembleia de credores virão a optar pela melhor forma de satisfação dos seus interesses, com a manutenção em actividade ou encerramento e liquidação, nas várias modalidades e combinações possíveis.”[11] Pois que se a Requerida/apelante sustenta que só teria capacidade para solver o crédito da Requerente/apelada mediante a venda do imóvel onde funciona e desenvolve a sua actividade, isso equivale, no fundo, a reconhecer a inevitabilidade da sua “liquidação”, donde a pertinência de tal ter lugar no processo de “insolvência” instaurado… E nem se argumente também que os sócios da Requerida/apelante dispõem de vasto património pelo qual a liquidação do crédito da Requerente/apelada poderia ter lugar: em primeiro lugar, porque a excepção prevista no art. 3º, nº2 do CIRE (cf. “por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta”) não tem aplicação no caso vertente, em que se trata de uma sociedade por quotas[12]; depois, porque não está em causa nestes autos o “património” de terceiras pessoas; finalmente, porque tendo essa possibilidade já sido acordada entre as partes, tal não teve lugar até ao presente (cf. facto VI), pelo que não deixa de causar pelo menos alguma perplexidade que se avance com tal ordem de argumentos. Por último, não merece qualquer acolhimento o invocado em termos de abuso do direito, desde logo e decisivamente, pela determinante razão de que a Requerida/apelante não invoca que a Requerente/apelada tivesse em algum momento renunciado a vir a requerer um processo de insolvência (isso sim poderia, em tese, consubstanciar um “venire contra factum proprium” com relevância no quadro do art. 334º do C.Civil!), acrescendo que aos “comportamentos contraditórios”, em regra, não é reconhecida relevância jurídica.[13] Assim, temos que a impossibilidade de cumprimento pontual do devedor (leia-se, da ora Requerida/apelante), quanto às suas obrigações vencidas, subsiste inabalável e incontornável! Sendo certo que a aqui Requerida/apelante não cumpriu o ónus do afastamento da presunção de insolvência, mediante a prova da sua solvabilidade. É certo que há muito tem sido geral e pacificamente entendido pela doutrina e pela jurisprudência que, para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de incumprimento não tem de abranger todas as obrigações vencidas do insolvente. Com efeito, o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos[14]. O que cremos resultava já insofismavelmente apurado nos autos à data da prolação da Sentença recorrida, na medida em que resultava então, sem mais e independentemente do sustentado em contraponto pela Requerida/apelante, haver um conjunto de créditos sobre esta que, pelo seu significado no conjunto do passivo (dela devedora)[15], ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciavam a impotência, para ela obrigada, que há muito não tinha qualquer actividade, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.[16] Donde, verificado estava incontornavelmente o facto-índice do art. 20º, nº1, al.b) do CIRE… O que, “in casu”, se traduzia em a Requerida/apelante se encontrar “impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas” (cf. art. 3º, nº1 do CIRE), o que bastava para se concluir como se concluiu na sentença recorrida, pois que às pessoas colectivas como a Requerida/apelante são aplicáveis alternativamente os dois conceitos de insolvência previstos nos nºs 1 e 2 desse mesmo art. 3º![17] Improcedem assim, sem necessidade de maiores considerações, todos os argumentos recursivos, donde a improcedência do recurso. * 5 – SÍNTESE CONCLUSIVA I – O incumprimento de só alguma ou algumas obrigações apenas constitui facto-índice (cf. art. 20º do CIRE), quando, pelas suas circunstâncias, evidencia a impossibilidade de pagar. II – O requerente deve então, juntamente com a alegação de incumprimento, trazer ao processo essas circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, é razoável deduzir a penúria generalizada, na medida em que o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos. III – E pedida a insolvência de uma sociedade devedora que confessou o montante essencial da dívida e aceita que não tem meios para a liquidar, por não ter actividade social, nem ter meios económicos, desnecessário se torna proceder a julgamento, para o deferimento da insolvência requerida. IV – Pois embora a lei não autonomize, na tramitação do processo de insolvência, um momento autónomo de saneamento, se, na sua fase declaratória (inicial), após a oposição do devedor, for reconhecível que o processo já reúne as condições para o proferimento de uma conscienciosa decisão de mérito, sem necessidade de outra prova, deve o tribunal proferir essa decisão, com o valor de sentença (arts. 17º do CIRE e 510º, nº 1, al. b), e nº 3, “in fine” do C.P.Civil), dado que só essa solução se compatibiliza com o carácter urgente e célere do processo (artigo 9º, nº 1, do CIRE) e, por outro lado, permite obviar a actos processuais supérfluos (artigo 137º do C.P.Civil). * 6 - DISPOSITIVO Pelo exposto, decide-se, a final, julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida. Custas em ambas as instâncias pela Requerida/recorrente. * Luís Filipe Cravo (Relator) Maria José Guerra Albertina Pedroso [1] Por neles se encontrar acolhida, designadamente, a posição da Requerida/recorrente quanto ao valor da dívida à Requerente/apelada e ao valor do imóvel hipotecado. [2] Doravante designado abreviadamente como “CIRE” (aprovado pelo DL nº 53/2004, de 18 de Março, e alterado pelo DL nº 200/2004, de 18 de Agosto, que o republicou). [3] Neste sentido os acórdãos do T.R.Lisboa de 02-11-2010 (no proc. nº 1498/09.7TYLSB.L1-7) e de 22-11-2011 (no proc. nº 433/10.4TYLSB.L1-7), ambos acessíveis em acessíveis em www.dgsi.pt/jtrl. [4] Na nossa ordem jurídica constitui paradigma desta técnica o artigo 132º do C.Penal, atinente ao homicídio qualificado. [5] Citámos LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado”, 3ª ed., Coimbra, 2006, a págs. 61-62. [6] In “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, vol. I, reimpressão, Lisboa, 2006, a págs. 131. [7] Citámos agora o Ac. do T.R.Coimbra de 29-01-2013, no proc. nº 1975/10.7T2AVR.B.C1, acessível em www.dgsi.pt/jtrc, o qual invoca para tanto numerosos outros arestos de sentido concordante, e nos quais também nos louvamos. [8] Citámos agora o Ac. do T.R.Coimbra de 20-11-2007, no proc. nº 1124/07.9TJCBR-B.C1, acessível em www.dgsi.pt/jtrc [9] O CIRE fala em “insolvência actual” (cf. art. 3º, nº4 do mesmo). [10] O que por natureza nos remete para nova incerteza, quer quanto ao momento temporal da concretização dessa venda, quer quanto ao efectivo montante a obter, o que tem especial acuidade no momento presente, consabidamente de grave crise no imobiliário… [11] Assim se encontra doutamente sustentado no Ac. do T.R.Lisboa de 23-04-2009, no proc. nº 3530/08.02TBAMD-A.L1-8, acessível em www.dgsi.pt/jtrl. [12] Neste sentido MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, in “Manual de Direito da Insolvência”, Livª Almedina, Outubro 2009, a págs. 21-22. [13] Cf. mais desenvolvidamente sobre toda esta temática, e no sentido aqui perfilhado, A. MENEZES CORDEIRO, in “Da Boa Fé no Direito Civil”, Colecção TESES, Livª Almedina, 3ª reimpressão, 2007, a págs. 742-751. [14] Cf., neste sentido, o Ac. do T.R.Coimbra de 08-05-2012, no proc. nº 716/11.6TBVIS.C1, acessível em www.dgsi.pt/jtrc. [15] Cf. os factos II, III, IV e V alinhados na sentença recorrida. [16] Cf. LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, In “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, vol. I, reimpressão, Lisboa, 2006, a págs. 135-136. [17] Assim se entendeu igualmente na Sentença recorrida e se encontra afirmado inequivocamente pela já citada MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, in “Manual de Direito da Insolvência”, Livª Almedina, Outubro 2009, em termos conclusivos a págs. 23.

Sumário

1. - O incumprimento de só alguma ou algumas obrigações apenas constitui facto-índice (cf. art. 20º do CIRE), quando, pelas suas circunstâncias, evidencia a impossibilidade de pagar.

2. - O requerente deve então, juntamente com a alegação de incumprimento, trazer ao processo essas circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, é razoável deduzir a penúria generalizada, na medida em que o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.

3. - E pedida a insolvência de uma sociedade devedora que confessou o montante essencial da dívida e aceita que não tem meios para a liquidar, por não ter actividade social, nem ter meios económicos, desnecessário se torna proceder a julgamento, para o deferimento da insolvência requerida.

4. - Pois embora a lei não autonomize, na tramitação do processo de insolvência, um momento autónomo de saneamento, se, na sua fase declaratória (inicial), após a oposição do devedor, for reconhecível que o processo já reúne as condições para o proferimento de uma conscienciosa decisão de mérito, sem necessidade de outra prova, deve o tribunal proferir essa decisão, com o valor de sentença (arts. 17º do CIRE e 510º, nº 1, al. b), e nº 3, “in fine” do C.P.Civil), dado que só essa solução se compatibiliza com o carácter urgente e célere do processo (artigo 9º, nº 1, do CIRE) e, por outro lado, permite obviar a actos processuais supérfluos (artigo 137º do C.P.Civil).

Texto Integral

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra

1- RELATÓRIO

C (…) com sede na (...) Lisboa, propôs a presente acção especial contra “J (…)Lda.”, com sede na (...) Aveiro, pedindo seja esta declarada insolvente.

Em fundamento do pedido alega, em síntese, que:

-a título de cessionária do “F (…), SA”, é credora da requerida pelo montante de capital de € 710.795, que esta se obrigou a pagar de uma só vez no âmbito de acordo que as partes celebraram nos temos do art. 882º do CPC no âmbito de acção executiva que a requerente instaurou contra a requerida e que corre termos sob o nº 264/08.9TBAVR, crédito garantido por hipoteca constituída por ap. nº 13.02.2002 sobre lote de terreno para construção urbana;

-porque a requerida não procedeu ao pagamento acordado, ao montante em dívida acrescem juros à taxa de 3%, acrescida de 4% a título de cláusula penal desde 15.01.2012, e imposto de selo;

-sobre o imóvel objecto da hipoteca constituída em garantia do seu crédito foram inscritas duas hipotecas em benefício da segurança social, bem como penhoras;

-o valor tributável do imóvel objecto de hipoteca ronda os € 49.506,08 e a requerente desconhece outros bens de que a requerida seja proprietária, pelo que receia não vir a satisfazer o seu crédito

Pugnou pela procedência da acção com a declaração de insolvência da requerida e requereu a notificação do serviço de Fianças e da Segurança Social para informarem do valor das dívidas da requerida para com esta instituição e a Fazenda Nacional.

Juntou documentos, procuração e, notificada para o efeito, juntou certidão da matrícula da requerida.

Citada, a requerida deduziu oposição alegando que se encontra sem actividade mas não em situação de insolvência porque:

-o prédio objecto da hipoteca foi avaliado em Maio de 2007 em € 1.383.720,00, pelo que é suficiente para acautelar o crédito da requerente, e àquele acrescem os créditos titulados pela requerida, bem como pode ainda executar as garantias pessoais dadas pelos sócios desta, que têm vasto património;

-do valor em dívida, consolidado em Janeiro de 2010 no montante de € 689.00,00, só cerca de € 374.000,00 corresponde a capital, pois que o demais reclamado contempla juros sobre juros, sendo que aplicando a taxa de juro convencionada, de 3%, o montante em dívida cifra-se em € 647.190,35;

-instaurou mais de uma centena de execuções para cobrança dos seus créditos, de montante superior a € 350.000,00, e, à medida que vai obtendo dinheiros, a requerida em vindo a cumprir regularmente com os compromissos assumidos perante a segurança social, trabalhadores e outros bancos;

-apenas momentaneamente a requerida encontra dificuldades em pagar, mas sempre a requerente pode receber o que tem direito à custa do património da devedora e, se esse não chegar, dos avalistas;

-a requerente actua em abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium porque em meados do ano transacto transmitiu à requerida que iria desenvolver contactos para obter comprador para o imóvel objecto da hipoteca e, sem que nada mais tenha dito, em Novembro passado convocou-a para lhe transmitir que havia requerido a sua insolvência.

Juntou documentos, arrolou testemunhas e concluiu pela improcedência da acção.

Na imediata sequência, a Exma. Juíza a quo considerando que “os autos contêm já elementos bastantes que permitem a uma apreciação conscienciosa do mérito da ação”, passou a fazê-lo, sendo que por entender que “Está assim sobejamente demonstrado nos autos que a requerida se encontra em situação de insolvência, que é atual, porquanto, independentemente das causas que a determinaram, não cumpriu nem agora está em condições de cumprir a obrigação que contraiu perante a requerente e o Estado”, concluiu declarando a insolvência da Requerida “J (…)Lda.”.

Inconformada com tal sentença, recorreu a Requerida/insolvente, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

(…)

Por sua vez, a Requerente/recorrida apresentou contra-alegações, das quais extraiu as seguintes conclusões, no que ao mérito da causa concerne:

(…)

Nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

2- QUESTÕES A DECIDIR, tendo em conta o objecto do recurso delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (arts. 684º, nº3 e 685º-A, nºs 1 e 3, ambos do C.P.Civil), por ordem lógica e sem prejuízo do conhecimento de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no art. 3º, nº3 do C.P.Civil, face ao que é possível detectar o seguinte:

- Se o julgador podia, nesta fase processual, e sem proceder a audiência de julgamento, conhecer do mérito da acção – que foi no sentido da declaração de insolvência da requerida – e bem assim se os elementos constantes dos autos permitiam tal declaração por verificação dos requisitos para tanto.

3- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Os pressupostos de facto são os que foram elencados na decisão sob censura, e que não resultam impugnados em sede de recurso[1]:

I- A requerida foi constituída por contrato de sociedade inscrito no registo em Julho de 1971, tem o capital social de € 498.797,21 e por objecto a representação de produtos nacionais e estrangeiros, a compra e venda de veículos automóveis e a exploração de estações de serviços e oficinas de reparação de veículos automóveis.

II- A requerente é portadora de livrança emitida em 21.01.2008 pelo valor de € 689.000,00 e com vencimento em 17.04.2008, subscrita pela requerida e avaliada por (…).

III- Por referência à dita livrança, a requerida deve à requerente quantia não inferior a € 647.190,35, abrangida por hipoteca voluntária constituída por registo de 13.02.2002 sobre o prédio urbano descrito sob a ficha nº (...) da Conservatória do Registo Predial de (...) , freguesia da (...) , para garantia do capital de € 453.906,09, e até ao montante máximo de € 635.468,52.

IV- Sobre o prédio supra aludido incidem três hipotecas legais inscritas por registos de 09.03.2006, 28.05.2008 e 30.12.2011 em benefício do Instituto da Segurança Social, Centro Distrital de Aveiro, para garantia do capital de, respectivamente, € 27.019,42, € 7.942,04 e 5.039,24, a título de contribuições referentes aos meses de Dezembro/01 a Outubro/02, Dezembro/02 a Dezembro/05, dos meses de Janeiro/06 a Fevereiro/08, e dos meses de Março/08 a Agosto/10.

V- Sobre o mesmo imóvel incidem quatro penhoras inscritas em 28.02.2008 para garantia da quantia de € 7.449,45 e em benefício de (…), em 25.09.2009 para garantia da quantia de € 697.439,48 e em benefício de “F (…), S.A.” (que, por escritura pública de 04.04.2011, cedeu à aqui requerente), em 25.01.2011 para garantia da quantia de € 35.120,00 e em benefício de (…), e em 09.02.2011 para garantia da quantia de € 9.442,52 e em benefício de (…).

VI- No âmbito da execução nº 2641/08.9TBAVR que “F(…), S.A.” instaurou contra a requerida e (…), pelas ali partes foi junto requerimento requerendo a suspensão da instância nos termos do art. 882º do CPC alegando que “por acordo celebrado entre o exequente e os executados (…) estes obrigaram-se a pagar ao exequente o montante de € 689.000,00 acrescido de juros calculados à taxa de 3% numa única prestação em 20 de Novembro de 2010. Sucede que na data de vencimento da prestação a mesma não foi paga. Os executados (…) pretendem celebrar um novo acordo (…) nas seguintes condições: a) (…) obrigam-se a pagar ao exequente o montante de € 710.795,36 (capital de € 689.000,00 + juros no montante de € 20.95708 e imposto de selo no montante de € 838,28) acrescido de juros calculados à taxa de 3% numa única prestação em 15 de Janeiro de 2012. b) O pagamento será efectuado através de cheque a remeter para a sede do exequente.”

VII- A requerida encontra-se sem qualquer actividade e, presentemente, não dispõe de meios financeiros (liquidez) para proceder ao pagamento da totalidade das suas dívidas, incluindo a dívida à requerente.

VIII- O valor patrimonial do imóvel supra aludido é de € 51.362,56 e, em Maio de 2007 foi avaliado em € 1.383.720,00 e em 15.10.2012, e no âmbito de execução nº 1377/09.8T2OVR foi avaliado em € 660.000,00, valor do qual a requerida reclamou pugnando pelo valor de € 726.000,00.

4- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

No caso vertente, e dada a delimitação objectiva do recurso em função das respectivas conclusões, constata-se que a apelante autonomiza nuclearmente como questão decidenda a de ter sido incorrecto o entendimento da Exma. Juíza a quo de considerar que os autos, após os articulados, continham já elementos bastantes que permitiam uma apreciação conscienciosa do mérito da acção, em concretização do que, de imediato e sem mais, declarou a insolvência da Requerida/apelante.

Note-se que, em alguma medida, a apelante coloca a questão processual de ser vedado ao julgador dispensar a audiência de julgamento, face ao disposto no art. 35º, nº1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.[2]

Na verdade, uma interpretação literal de tal normativo e atento o facto de nela ter sido usada a expressão “Tendo havido oposição do devedor, ou tendo a audiência deste sido dispensada, é logo marcada audiência de discussão e julgamento (…)” [sublinhado nosso], permite sustentar que a dispensa da audiência de julgamento não seria possível num caso como o ajuizado em que tinha havido oposição do devedor, mas sobre tal o melhor entendimento é o de que tal dispensa é efectivamente possível, na medida em que o processo de insolvência se rege pelo Código de Processo Civil em tudo o que não contrarie as disposições do CIRE (cf. art. 17º do CIRE), sendo que nada obstará a que, se antes de iniciada a audiência de julgamento, o juiz chegar à conclusão de que o processo contém, desde logo, e sem necessidade de mais provas, todos os elementos necessários a conhecer de alguma excepção peremptória, ou do próprio pedido de declaração de insolvência, passe a conhecer de imediato do mérito da acção (assim como, se pelo Requerido tiver sido invocada alguma excepção dilatória ou peremptória que importe a extinção da instância, também o juiz deverá proceder nesta fase processual à sua apreciação), sendo certo que se impõe mesmo que o faça, sob pena de, prosseguindo os autos para audiência de julgamento, se estarem a praticar actos inúteis e, como tal proibidos por lei (cf. art. 137º do C.P.Civil), acrescendo que nada obsta a que – e embora no processo de insolvência não se encontre previsto, como regra, a existência do denominado “despacho saneador”, por questões de celeridade processual –, se conheça do pedido de declaração de insolvência findos os articulados, desde que o processo contenha todos os elementos, sem necessidade de mais provas, para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções possíveis de direito.[3]

Dado que só essa solução se compatibiliza com o carácter urgente é célere do processo (art. 9º, nº 1, do CIRE) e, por outro lado, permite obviar a actos processuais supérfluos (dito art. 137º do C.P.Civil).

Sem embargo, o que verdadeiramente a apelante coloca é a questão de que os autos ainda não forneciam tais elementos após os articulados, atento o que a mesma sustentara no articulado de oposição, mais concretamente sob os arts. 1º, 2º, 3º a 10, 12º a 17º e 36º a 42º da “contestação”, donde, no respectivo entendimento, havia sido violado o disposto no art. 510º, nº1, al. b) do C.P.Civil, isto é, que o estado dos autos não permitia de imediato conhecer do mérito ou fundo da causa.

Na medida em que a apreciação e decisão de uma tal questão passa pelo sancionamento ou censura do juízo feito pela Exma. Juíza no sentido de que estava já nessa fase processual “sobejamente” demonstrado nos autos que a Requerida se encontrava em situação de insolvência, cremos que é curial e se impõe mesmo, antes de mais, um breve excurso pelos pressupostos legais estabelecidos para a declaração de insolvência.

Pois que, quanto a nós, após isso, a decisão do presente recurso se vai apresentar como linear e unívoca.

Senão vejamos.

Na lógica argumentativa da Sentença recorrida, a situação de insolvência da Apelante assenta na verificação cumulativa dos factos-índice constantes das alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 20º do CIRE, isto é, por reporte à leitura compaginada de cada um desses factos (da realidade que lhes subjaz) com o elemento fulcral da situação de insolvência: a circunstância do devedor se encontrar impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.

Este elemento fulcral tem assento no segmento normativo inicial do art. 3º do CIRE, dispondo a totalidade da norma o seguinte:

“Artigo 3º

Situação de insolvência

1. É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.

2. As pessoas colectivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis.

3. Cessa o disposto no número anterior, quando o activo seja superior ao passivo, avaliados em conformidade com as seguintes regras:

a) Consideram-se no activo e no passivo os elementos identificáveis, mesmo que não constantes do balanço, pelo seu justo valor;

b) Quando o devedor seja titular de uma empresa, a valorização baseia-se numa perspectiva de continuidade ou de liquidação, consoante o que se afigure mais provável, mas em qualquer caso com exclusão da rubrica de trespasse;

c) Não se incluem no passivo dívidas que apenas hajam de ser pagas à custa de fundos distribuíveis ou do activo restante depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor.

4. Equipara-se à situação de insolvência actual a que seja meramente iminente, no caso de apresentação pelo devedor à insolvência.”

Consabidamente, o estabelecimento dos chamados factos-índice (em número de oito, por tantas serem as situações elencadas nas alíneas do nº 1 do art. 20º do CIRE) assenta numa técnica legal específica, habitualmente designada como estabelecimento de “exemplos-padrão”.[4]

Significa isto – e isto constitui a essência da técnica dos “exemplos-padrão” –, por um lado, que a “[…] impossibilidade de [o devedor] cumprir as suas obrigações vencidas” pode ocorrer totalmente fora das ‘facti species’ elencadas no nº 1 do artigo 20º do CIRE, tal como pode ocorrer, por outro lado, que a verificação de qualquer destas facti species não corresponda em concreto à impossibilidade mencionada no nº1 daquele artigo 3º, rectius que não corresponda a uma situação de insolvência.

(…) É neste sentido que se afirma, caracterizando o sentido interpretativo geral das diversas alíneas do nº 1 do artigo 20º do CIRE, “[…] constitu[irem elas] meros índices da situação de insolvência, tal como definida no artigo 3º […]” acrescentando-se que, “[…] perante a alegação de qualquer facto-índice, o devedor pode opor-se à declaração de insolvência, não apenas com base na inexistência do facto-índice, mas também com base na inexistência da própria situação de insolvência (artigo 30º, nº 3). A lei refere que cabe ao devedor a prova da sua solvência (artigo 30º, nº 4), mas do que se trata é de elidir a presunção de insolvência.”[5]

Quanto a este mesmo aspecto, LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, anotando o artigo 20º do CIRE, indicam estarem em causa o “(…) que, correntemente, se designa por factos-índices ou presuntivos da insolvência, tendo precisamente em conta a circunstância de, pela experiência da vida, manifestarem a insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, que é a pedra de toque do instituto.”[6]

Aliás, e esta constitui outra incidência particularmente relevante dos factos-índice subjacentes ao mencionado artigo 20º, nº 1, através da alegação destes opera-se a legitimação, fora do caso da apresentação pelo próprio devedor, para requerer a insolvência.

Acresce que, desta feita indirectamente, por conjugação com o artigo 30º do mesmo CIRE, procede-se desta forma à distribuição, tanto numa perspectiva subjectiva como objectiva, do ónus da prova no processo de insolvência.

Temos assim que, conforme sublinhado em feliz síntese de aresto jurisprudencial, “Ao credor que requeira a declaração de insolvência do devedor incumbe alegar e provar algum ou alguns dos factos-índice enumerados no nº 1 do artº 20º, cuja verificação faz presumir a situação de insolvência, tal como a caracteriza o artº 3º.

Ao devedor que discorde e pretenda opor-se, competirá, se for o caso, impugnar a existência do(s) facto(s)-índice invocados pelo requerente e/ou ilidir a presunção de insolvência deles decorrente, provando a situação de solvência – artº 30º, nºs 3 e 4.

Ou seja, provado(s) o(s) factos(s)-índice alegado(s) pelo requerente, a insolvência só não será declarada se o requerido ilidir a presunção dele(s) decorrente, demonstrando que, apesar da sua verificação, não se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, isto é, provando a sua solvência.

Não se provando o(s) factos(s)-índice alegado(s) pelo requerente, a insolvência não poderá ser declarada, nada precisando o requerido de provar.”[7]

“Quid iuris” no caso vertente?

Sublinha a Sentença recorrida que a dívida da Requerida/apelante é de montante superior a € 600.000,00, dívida que se encontra vencida há mais de quatro anos, com sucessivo incumprimento de acordos de pagamento, a par do incumprimento de outras dívidas para cuja cobrança foram instauradas execuções, sendo de realçar a dívida à Segurança Social de montante superior a € 30.000,00 (e que fundamentou a constituição de três hipotecas legais sobre o único imóvel dela Requerida); para além disso, que a Requerida/apelante havia confessado não gerar rendimentos (na medida em que não tem qualquer actividade), nem dispõe de meios financeiros/liquidez para pagar o crédito da Requerente; a partir destes factos, sustenta estar sobejamente demonstrado nos autos que a Requerida se encontra em situação de insolvência, que é actual, porquanto, independentemente das causas que a determinaram, não cumpriu nem agora está em condições de cumprir a obrigação que contraiu perante a Requerente e o Estado (designadamente estando verificado o facto índice do art. 20º, nº 1, al.b) do CIRE, a saber, a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações).

Contrapõe a Requerida na sua contestação/oposição, no essencial, que se tem dificuldades em pagar tal é apenas momentâneo, pois que move mais de uma centena de execuções para cobrança dos seus créditos (de montante superior a € 350.000,00) e à medida que vai obtendo dinheiros, vai liquidando as suas obrigações perante a Segurança Social, trabalhadores e outros Bancos; que sempre a requerente pode receber o que tem direito à custa do património dela devedora (onde avulta o imóvel hipotecado à mesma) e se esse não chegar, à custa dos avalistas (leia-se, os sócios da Requerida que têm vasto património), acrescendo que a Requerente está a actuar em abuso do direito com este pedido de declaração de insolvência sem contacto prévio após ainda uns meses antes lhe haver comunicado que diligenciava pela obtenção de um comprador para o imóvel objecto da hipoteca.

Face a este quadro argumentativo, na economia da decisão do presente recurso, importa então apreciar e decidir se uma “decisão conscienciosa” sobre a insolvência da Requerida/apelante estava efectivamente dependente de instrução da causa, importando produzir prova em Julgamento a designar, pois que a dita matéria aduzida pela Recorrente ilidiria qualquer presunção de insolvência da parte da mesma.

Manifestamente entendemos que não – e releve-se o juízo antecipativo – pois que é insofismável a irrelevância de qualquer desses factos (mesmo a provarem-se!) em termos de ilisão da presunção de insolvência da Requerida/apelante.

Desde logo, porque o crédito da Requerente/apelada é muito elevado (quantia não inferior a € 647.190,35), e encontra-se em incumprimento por período superior a 4 anos, no decurso dos quais a Requerida/apelante nada liquidou do mesmo, nem se vislumbra capacidade para o fazer, na medida em que se encontra sem qualquer actividade, que o mesmo é dizer, não tem condições para gerar qualquer rendimento/lucro que permitisse solver um tal crédito da Requerente/apelada.

Tenha-se presente que “A existência de um activo contabilisticamente superior ao passivo, enquanto elemento de exclusão da situação de insolvência, só releva se ilustrar uma situação de viabilidade económica, passando esta pela capacidade de gerar excedentes aptos a assegurar o cumprimento da generalidade das obrigações no momento do seu vencimento.”[8]

Esta última circunstância é de facto crucial para a dilucidação do presente recurso: é que devendo a avaliação da situação da Requerida/apelante ser efectuada na actualidade e presente momento[9], não releva que num futuro mais ou menos próximo pudesse eventualmente cobrar créditos sobre terceiros que lhe permitissem ir solvendo o crédito da Requerente/apelada.

O que idem se diga quanto ao valor do imóvel hipotecado: ainda que o mesmo pudesse ter um valor aproximado do sustentado pela Requerida/apelante (a última avaliação do imóvel é de € 660.000,00, mas ela pugna ter ele o valor de € 726.000,00 – cf. facto VIII), estamos reconduzidos à mesma situação, a saber, não se trata de um valor líquido de que a Requerida/apelante disponha na actualidade para solver o crédito da Requerente/apelada, antes de um valor a obter mediante venda[10]; ora se assim é, o mais curial e lógico é que essa venda/liquidação tenha lugar em processo de insolvência, enquanto execução universal “que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência” (cf. art. 1º do CIRE).

Sendo certo que “O CIRE remeteu o juízo sobre a recuperabilidade/viabilidade para os credores, que considera “donos” económicos do devedor insolvente – cfr. ponto 3 do preâmbulo do Decreto Lei nº 53/2004 de 18/03 – não intervindo, na presente fase, qualquer juízo ou consideração quanto a tal perspectiva. Só ultrapassada esta fase, sendo o devedor declarado insolvente, os credores, em sede de assembleia de credores virão a optar pela melhor forma de satisfação dos seus interesses, com a manutenção em actividade ou encerramento e liquidação, nas várias modalidades e combinações possíveis.”[11]

Pois que se a Requerida/apelante sustenta que só teria capacidade para solver o crédito da Requerente/apelada mediante a venda do imóvel onde funciona e desenvolve a sua actividade, isso equivale, no fundo, a reconhecer a inevitabilidade da sua “liquidação”, donde a pertinência de tal ter lugar no processo de “insolvência” instaurado…

E nem se argumente também que os sócios da Requerida/apelante dispõem de vasto património pelo qual a liquidação do crédito da Requerente/apelada poderia ter lugar: em primeiro lugar, porque a excepção prevista no art. 3º, nº2 do CIRE (cf. “por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta”) não tem aplicação no caso vertente, em que se trata de uma sociedade por quotas[12]; depois, porque não está em causa nestes autos o “património” de terceiras pessoas; finalmente, porque tendo essa possibilidade já sido acordada entre as partes, tal não teve lugar até ao presente (cf. facto VI), pelo que não deixa de causar pelo menos alguma perplexidade que se avance com tal ordem de argumentos.

Por último, não merece qualquer acolhimento o invocado em termos de abuso do direito, desde logo e decisivamente, pela determinante razão de que a Requerida/apelante não invoca que a Requerente/apelada tivesse em algum momento renunciado a vir a requerer um processo de insolvência (isso sim poderia, em tese, consubstanciar um “venire contra factum proprium” com relevância no quadro do art. 334º do C.Civil!), acrescendo que aos “comportamentos contraditórios”, em regra, não é reconhecida relevância jurídica.[13]

Assim, temos que a impossibilidade de cumprimento pontual do devedor (leia-se, da ora Requerida/apelante), quanto às suas obrigações vencidas, subsiste inabalável e incontornável!

Sendo certo que a aqui Requerida/apelante não cumpriu o ónus do afastamento da presunção de insolvência, mediante a prova da sua solvabilidade.

É certo que há muito tem sido geral e pacificamente entendido pela doutrina e pela jurisprudência que, para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de incumprimento não tem de abranger todas as obrigações vencidas do insolvente.

Com efeito, o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos[14].

O que cremos resultava já insofismavelmente apurado nos autos à data da prolação da Sentença recorrida, na medida em que resultava então, sem mais e independentemente do sustentado em contraponto pela Requerida/apelante, haver um conjunto de créditos sobre esta que, pelo seu significado no conjunto do passivo (dela devedora)[15], ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciavam a impotência, para ela obrigada, que há muito não tinha qualquer actividade, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.[16]

Donde, verificado estava incontornavelmente o facto-índice do art. 20º, nº1, al.b) do CIRE…

O que, “in casu”, se traduzia em a Requerida/apelante se encontrar “impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas” (cf. art. 3º, nº1 do CIRE), o que bastava para se concluir como se concluiu na sentença recorrida, pois que às pessoas colectivas como a Requerida/apelante são aplicáveis alternativamente os dois conceitos de insolvência previstos nos nºs 1 e 2 desse mesmo art. 3º![17]

Improcedem assim, sem necessidade de maiores considerações, todos os argumentos recursivos, donde a improcedência do recurso.

5- SÍNTESE CONCLUSIVA

I- O incumprimento de só alguma ou algumas obrigações apenas constitui facto-índice (cf. art. 20º do CIRE), quando, pelas suas circunstâncias, evidencia a impossibilidade de pagar.

II- O requerente deve então, juntamente com a alegação de incumprimento, trazer ao processo essas circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, é razoável deduzir a penúria generalizada, na medida em que o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.

III- E pedida a insolvência de uma sociedade devedora que confessou o montante essencial da dívida e aceita que não tem meios para a liquidar, por não ter actividade social, nem ter meios económicos, desnecessário se torna proceder a julgamento, para o deferimento da insolvência requerida.

IV- Pois embora a lei não autonomize, na tramitação do processo de insolvência, um momento autónomo de saneamento, se, na sua fase declaratória (inicial), após a oposição do devedor, for reconhecível que o processo já reúne as condições para o proferimento de uma conscienciosa decisão de mérito, sem necessidade de outra prova, deve o tribunal proferir essa decisão, com o valor de sentença (arts. 17º do CIRE e 510º, nº 1, al. b), e nº 3, “in fine” do C.P.Civil), dado que só essa solução se compatibiliza com o carácter urgente e célere do processo (artigo 9º, nº 1, do CIRE) e, por outro lado, permite obviar a actos processuais supérfluos (artigo 137º do C.P.Civil).

6- DISPOSITIVO

Pelo exposto, decide-se, a final, julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida.

Custas em ambas as instâncias pela Requerida/recorrente.

Luís Filipe Cravo (Relator)

Maria José Guerra

Albertina Pedroso

[1] Por neles se encontrar acolhida, designadamente, a posição da Requerida/recorrente quanto ao valor da dívida à Requerente/apelada e ao valor do imóvel hipotecado.

[2] Doravante designado abreviadamente como “CIRE” (aprovado pelo DL nº 53/2004, de 18 de Março, e alterado pelo DL nº 200/2004, de 18 de Agosto, que o republicou).

[3] Neste sentido os acórdãos do T.R.Lisboa de 02-11-2010 (no proc. nº 1498/09.7TYLSB.L1-7) e de 22-11-2011 (no proc. nº 433/10.4TYLSB.L1-7), ambos acessíveis em acessíveis em www.dgsi.pt/jtrl.

[4] Na nossa ordem jurídica constitui paradigma desta técnica o artigo 132º do C.Penal, atinente ao homicídio qualificado.

[5] Citámos LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado”, 3ª ed., Coimbra, 2006, a págs. 61-62.

[6] In “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, vol. I, reimpressão, Lisboa, 2006, a págs. 131.

[7] Citámos agora o Ac. do T.R.Coimbra de 29-01-2013, no proc. nº 1975/10.7T2AVR.B.C1, acessível em www.dgsi.pt/jtrc, o qual invoca para tanto numerosos outros arestos de sentido concordante, e nos quais também nos louvamos.

[8] Citámos agora o Ac. do T.R.Coimbra de 20-11-2007, no proc. nº 1124/07.9TJCBR-B.C1, acessível em www.dgsi.pt/jtrc

[9] O CIRE fala em “insolvência actual” (cf. art. 3º, nº4 do mesmo).

[10] O que por natureza nos remete para nova incerteza, quer quanto ao momento temporal da concretização dessa venda, quer quanto ao efectivo montante a obter, o que tem especial acuidade no momento presente, consabidamente de grave crise no imobiliário…

[11] Assim se encontra doutamente sustentado no Ac. do T.R.Lisboa de 23-04-2009, no proc. nº 3530/08.02TBAMD-A.L1-8, acessível em www.dgsi.pt/jtrl.

[12] Neste sentido MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, in “Manual de Direito da Insolvência”, Livª Almedina, Outubro 2009, a págs. 21-22.

[13] Cf. mais desenvolvidamente sobre toda esta temática, e no sentido aqui perfilhado, A. MENEZES CORDEIRO, in “Da Boa Fé no Direito Civil”, Colecção TESES, Livª Almedina, 3ª reimpressão, 2007, a págs. 742-751.

[14] Cf., neste sentido, o Ac. do T.R.Coimbra de 08-05-2012, no proc. nº 716/11.6TBVIS.C1, acessível em www.dgsi.pt/jtrc.

[15] Cf. os factos II, III, IV e V alinhados na sentença recorrida.

[16] Cf. LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, In “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, vol. I, reimpressão, Lisboa, 2006, a págs. 135-136.

[17] Assim se entendeu igualmente na Sentença recorrida e se encontra afirmado inequivocamente pela já citada MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, in “Manual de Direito da Insolvência”, Livª Almedina, Outubro 2009, em termos conclusivos a págs. 23.