Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I- RELATÓRIO
A. .............. – Associação ..................................., interpôs recurso da sentença do TAF de Beja, que julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia do acto de 23-01-2018, da Presidente do Conselho Directivo (CD) do Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP (IFAP), que determinou a alteração do contrato de financiamento n.º 0203…./0, referente ao pedido de apoio na operação n.º 02000003…., designada por ZIF do Viso e Anexas, e a devolução do valor de €44.858,90, recebido pelo Requerente a título de subsídio de investimento.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: “1º Nos termos do artº 118º nº 2 CPTA e do artº 574º nº 1 CPC, ao contestar, deve o R. tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor, considerando-se como admitidos por acordo os factos que não forem impugnados na contestação (cfr. artº 574º nº 2 CPC);
2º No caso “sub judice” o Requerido não impugnou a substancialidade dos factos articulados na petição inicial, dando o seu acordo/confessando factualidade que é essencial para a boa decisão da causa, mas que o Meritíssimo Juiz desprezou no seu julgamento sobre a matéria de facto;
3º É o que sucede com toda a factualidade articulada na p.i. relativa às consequências da não suspensão do ato requerido na sobrevivência da Requerente, designadamente no que diz respeito à sua atual situação financeira e à impossibilidade da Requerente devolver o valor objeto do ato requerido sob pena de ser verificar o seu estrangulamento financeiro e imediata situação de insolvência;
4º Ora porque essa factualidade é manifestamente relevante para a decisão da causa, à luz do artº 574º nºs. 1 e 2 CPC, devem ser levados à matéria assente nos autos a factualidade alegada pela Recorrente nos artºs. 106º a 130º da p.i.;
Sem prescindir,
Resulta da prova documental produzida nos autos, a situação financeira bastante debilitada da Requerente, que a impossibilita de devolver de imediato a quantia requerida no ato requerido;
6º Da prova documental nos autos, constante dos documentos nºs. 21 a 25 juntos com a p.i., resulta que deve constar da matéria provada os artºs. 120º a 123º da p.i.;
7º Da prova documental nos autos, constante dos documentos nºs 26 e 27 juntos com a p.i., resulta que deve constar da matéria provada os artºs. 124º e 125º da p.i.;
8º As consequências irreversíveis para a Requerente foram alegadas nos artºs. 126º a 130º da p.i. e foram objeto de prova através do depoimento de parte do Eng. J....e da testemunha do contabilista da Requerente, Dr. J...., cujo depoimento foi prestado de forma isenta e com conhecimento direto da respetiva factualidade, e que é aliás consequência direta notória da situação financeira da Requerente resultante da prova documental produzida nos autos (cfr artº 412º nº 1 CPC);
9º Dessa prova resulta que os artºs. 126º a 130º da p.i. devem ser levados à matéria assente (cfr. depoimento de parte em audiência de 20-3-2019, minutos 54.42 a 55.24; 56.10 a 57; 57.40 a 59; e depoimento da testemunha J.... em audiência de julgamento de 20-3-2019, minutos 2.30.00 a 2.31.14; 2.31.41 a 2.33.06 e 2.33.12 a 2.34.49);
10º Os prejuízos decorrentes do ato suspendendo para a sobrevivência da Requerente resultam e são consequência lógica da matéria julgada como provada no Ponto F) dos factos provados;
11º A perspetiva da devolução do montante de € 44.858,90, face à atual situação financeira da Requerente, claramente propicia uma situação de insolvência da Requerente, consubstanciando a verificação de prejuízos de difícil reparação ou a constituição de uma situação de facto consumado;
Mostra-se assim verificado nos autos o requisito do “periculum in mora” exigido no artº 120º nº 1 CPTA para o decretamento da providência;
13º Ao assim não entender, a sentença “a quo” faz uma errada interpretação e aplicação do artº 120º nº 1 CPTA.”
O Recorrido não contra-alegou.
O DMMP não apresentou pronúncia.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.
II- FUNDAMENTAÇÃO
II.1- OS FACTOS
Na 1.ª instância foram dados por provados os seguintes factos, que se mantém:
A) A Requerente é uma associação de direito privado, sem fins lucrativos, constituída por produtores florestais, e tem por objeto social a defesa e promoção dos interesses dos produtores e proprietários florestais e o desenvolvimento de ações de preservação e valorização das florestas, dos espaços naturais, da fauna e flora; a defesa e valorização do ambiente, do património natural construído, a conservação da natureza, bem como, de uma maneira geral, a valorização do património fundiário e cultural dos seus associados: cfr. doc. n º 1 junto com o Requerimento Inicial – RI;
B) Em 2013-09-19, a Requerente celebrou com a Entidade Requerida um acordo denominado “Contrato de Financiamento nº 0203…./0, referente ao pedido de apoio na operação nº 0200000….., designada por “ZIF do Viso e Anexas”, no âmbito da candidatura ao Programa PRODER – Programa de Desenvolvimento Rural do Continente, no Eixo “Melhoria do Ambiente e da Paisagem Rural”, subprograma 2 – “Gestão Sustentável do Espaço Rural”, Medida 2.3 – “Gestão do Espaço Florestal e Agro-Florestal”, Ação “Minimização de Riscos”, sub ação “Defesa da Floresta contra Incêndios”: cfr. doc. n º 2 junto com o RI;
C) Do acima referido contrato, ressalta além do mais, que a Entidade Requerida concedeu à Requerente um subsídio não reembolsável no valor de €79.512,91 correspondente a 42,76% do valor do investimento total da operação aprovada para aquela ZIF; que os pagamentos são realizados sob a condição da sua elegibilidade e conformidade com as normas aplicáveis e; ainda que, em caso de incumprimento, pode ocorrer a modificação unilateral do contrato de financiamento e a consequente devolução das ajudas indevidamente recebidas: cfr. doc. n º 2 junto com o RI;
D) Em 2016-09-12, a Requerente foi notificada, para efeitos de audiência prévia, nos seguintes termos:
(“texto integral no original; imagem”)
E) Em 2016-09-26,a Requerente pronunciou-se em sede de audiência prévia, sustentando, em resumo, inexistirem relações especiais (entre o Promotor e Fornecedores) e terem sido executados e pagos os trabalhos faturados, requerendo produção de prova complementar e pugnando pela reformulação da intenção de alteração unilateral do contrato de financiamento e a consequente devolução do montante do subsídio atribuído, mantendo-se o valor do subsídio inicial atribuído à ora Requerente: cfr. doc. n º 5 junto com o RI;
F) Em 2016, as contas da Requerente registam um prejuízo de € 1.417,995,51 e apresentam prejuízos acumulados de € 3.008.462,47, assim como proveitos nulos, regista dívidas no valor global de € 3.007.800,54, e um resultado financeiro negativo de € 2.992.591,07, correspondente à soma do prejuízo de € 1.417.995,51 e os prejuízos acumulados doas anos anteriores (resultados transitados) no valor de € 1.574.595,56: cfr. doc. 21 e doc. 22 juntos com o RI;
G) Ato suspendendo:
Em 2018-01-23, o Presidente do Conselho Diretivo da Entidade Requerida decidiu:
H) Em 2018-01-25, foi a Requerente notificada do ato suspendendo: cfr. doc. nº3 junto com o RI;
I) Em 2018-04-26, a Requerente intentou a presente providência cautelar, bem como a ação principal, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco: cfr. 1 dos autos;
J) Para além, para além do ato suspendendo, o Presidente do Conselho Diretivo da Entidade Requerida, através de quinze decisões autónomas, datadas de 2016-05-04, determinou a alteração de, pelo menos, quinze outros contratos de financiamento celebrados com a Requerente, e a devolução do valor total de, pelo menos, €2.063.266,31, correspondente aos montantes dos subsídios atribuídos à Requerente nas operações a seguir identificadas:
Operação nº 020000…., designada por Á…. e B…, determinando a devolução do valor de € 78.374,48;
Operação nº 0200000…., designada por Á… da B…, determinando a devolução do valor de € 108.207,98;
Operação nº 020000…, designada por Á....da F…., determinando a devolução do valor de € 59.024,78;
Operação nº 0200000…, designada por Á....de T….., determinando a devolução do valor de € 228.765,26;
Operação nº 0200000…, designada por Á....de C…., determinando a devolução do valor de € 3.622,24;
Operação nº 020000, designada por Á....de M…., determinando a devolução do valor de € 11.880,40;
Operação nº 020000…., designada por Á....de S…., determinando a devolução do valor de € 100.007,12;
Operação nº 020000…., designada por Á....V…., determinando a devolução do valor de € 520.042,98;
Operação nº 020000…., designada por Á....da H…., determinando a devolução do valor de € 524.383,54;
Operação nº 020000…., designada por Á....de V…., determinando a devolução do valor de € 166.543,04;
Operação nº 0200000…., designada por Á....H…., determinando a devolução do valor de € 109.647,58;
Operação nº 020000…., designada por Á....de T…., determinando a devolução do valor de € 60.655,78;
Operação nº 0200000…., designada por Á....da L…., determinando a devolução do valor de € 3.379,32;
Operação nº 0200000…, designada por Á....de T…, determinando a devolução do valor de € 33.112,94;
Operação nº 020000…., designada por Á....da C…., determinando a devolução do valor de € 55.618,87.: cfr. doc. 6 a doc. 20 juntos com o RI;
K) A Requerente não é possuidora ou proprietária de qualquer património: cfr. doc. 26 junto com o RI:
L) Em fevereiro de 2018, nas contas bancárias tituladas pela Requerente, todas da CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS - CGD, o saldo bancário disponível era de €2.216,03: cfr. doc. 27 junto com o RI.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Em face da prova produzida não se provaram outros factos sobre que o Tribunal se deva pronunciar, nomeadamente quanto ao número de associados; quanto ao valor do subsídio atribuído e pago à Requerente ter já sido integralmente aplicado pela Requerente no pagamento de trabalhos e fornecimentos executados na operação; quanto à manutenção das atividades; quanto à devolução do subsídio conduzir necessariamente ao estrangulamento financeiro da Requerente com o consequente incumprimento das obrigações da Requerente perante trabalhadores, fornecedores e proprietários das zonas integradas florestais e das áreas agrupadas ou que a não suspensão da eficácia do ato suspendendo significará a insolvência da Requerente, já que as demais asserções das partes integram, no mais, meras considerações pessoais e conclusões de facto e/ou de direito.
No que tange ao escopo dos factos, cumpre salientar que os depoimentos foram, na sua essência, consentâneos uns com os outros e com a demais prova documental apresentada.
Acresce que, a parte e as testemunhas demonstraram a sua razão de ciência tendo sido igualmente valiosos para a determinação dos factos provados e não provados o confronto entre os diferentes depoimentos (a par da segurança no depoimento, das hesitações, da convicção, dos silêncios e da linguagem corporal adotada por cada um), bem como a existência de imprecisões, incongruências e contradições entre os testemunhos (v.g. quanto ao número de associados; à caracterização de aderentes e/ou associados; descrição da operação; instalações da Requerente, etc) e entre estes e a prova documental, o que não foi ignorado, mas aceite e valorado, atenta a produção de prova apreciada no seu conjunto. Assim:
- J…., na Requerente desde da sua constituição descreveu a situação financeira da mesma e, de modo sumário, a operação em concreto, bem como as operações em geral (v.g. quanto a planos e a trabalhos executados; quanto à relação da Requerente como “intermediária” entre os proprietários e os fornecedores dos trabalhos e quanto à relação entre a Requerente e os fornecedores, designadamente alguns dos fornecedores referenciados – de que a parte é também sócia, assim como os seus filhos - no ato suspendendo como tendo relações especiais com a Requerente, etc); pese embora tenha sublinhado que o número de aderentes da ZIF é dinâmico e de que existem registos das reuniões de cada ZIF (que não foram juntos como RI), não foi convincente no assinalar o número de 80 a 100 aderentes naquela ZIF, para mais quando valoradas as declarações de parte com o alegado (“cerca de 350 associados”: vide art. 108º do RI) e quando confrontadas com o testemunho da testemunha J.... (que, não obstante afirmar: “… que não tenho presente…” assinalou sobre a questão que a Requerente tem: “… milhares de associados (…) algumas centenas são…”), nem a diferença que atribui na caracterização de aderentes e/ou associados.
A parte prestou declarações exteriorizando - através da linguagem verbal e física que utilizou -, a ansiedade que a situação em apreço lhe causa, mas as suas declarações não se mostraram convincentes, nem claras, nem coerentes nem completas, nem entre si, nem no confronto com a demais prova documental e testemunhal produzida.
- J...., afirmou trabalhar em contabilidade há mais de 30 anos, e ser sócio gerente da empresa de contabilidade responsável pela contabilidade da Requerente, desde o início da atividade desta, bem como, ser responsável pela contabilidade de algumas das empresas referenciadas (e que identificou) no ato suspendendo como tendo com aquela as invocadas relações especiais.
Pese embora, em sede de interrogatório preliminar, tenha respondido que a relação profissional que tem para com a Requerente não o impedia de responder com verdade, no decurso do seu testemunho, afirmou também que o impacto da exigida devolução dos montantes em causa (ato suspendendo e demais atos suspendendos prolatados no mesmo sentido e a correr termos em sede judicial – referiu ter já prestado testemunho no TAF de Castelo Branco), não só terá efeitos negativos na sobrevivência da Requerente, como danos imprevisíveis em todo o restante ciclo económico, por poder colocar em causa postos de trabalho diretos e indiretos (v.g. ao nível dos fornecedores – equipamentos, adubos, pesticidas, etc - e dos prestadores de trabalhos para a Requerentes) bem como, para a sua própria empresa de contabilidade, a qual também deixou de receber da Requerente.
Descreveu de modo genérico a atividade e a situação económico – financeira da Requerente, tendo sido porém incapaz de responder v.g. sobre o número de associados no geral da Requerente e no número em concreto da ZIF em causa; ou sobre os proveitos (valores de subsídios recebidos e/ou suprimentos e/ou empréstimos dos associados da Requerente), referenciando contudo, pese embora com a salvaguarda de “… não ter presente…”, números cuja ordem de grandeza não se mostram compagináveis com a demais prova produzida, para mais, tratando-se, como se tratam, de questões relacionadas, não só com a larga experiencia profissional que assinala como com a relação profissional que identificou ter com a Requerente.
Para além do uso das exatas palavras (“… é como na nossa casa…”) que a parte havia utilizado nas declarações que imediatamente antes foram prestadas sobre as circunstâncias financeiras da Requerente (no sublinhar da tese de que se não entra dinheiro e há despesas, a Requerente “… não tem qualquer hipótese de devolver o dinheiro…” caso não haja reversão da posição da Entidade Requerida e voltar a entrar o dinheiro dos subsídios cujo pagamento está suspenso, posto que: “… todo e qualquer montante que entre poderá melhorar a situação…”), foi transversal, a todo o seu testemunho, a adoção de uma postura astutamente defensiva, quer pelo amiúde recurso a expressões como “… não tenho presente…”, “… conheço no geral, não quanto a esta ZIF”, “… não consigo precisar…”, quer pelo teor do próprio testemunho (novamente, atente-se na linguagem verbal e não verbal utilizada), para mais quando testemunhou consultando os documentos contabilísticos com o timbre da sua sociedade de contabilidade (vide doc. 21 a 25 juntos com o RI) e sobre matérias como: pista de controlo; interpretação de custos (nomeadamente com pessoal e com os custos e/ou titulo de utilização de instalações de terceiros por parte da Requerente e ainda ao suportar dos custos, nomeadamente quando sem proveitos e quando havia proveitos à não distribuição dos lucros pelos associados, mas sim na gestão corrente e sequencial com as demais operações em curso), procedimentos dos pedidos de pagamento efetuados à Entidade Requerida (relativamente à operação em causa nos autos e aos referentes às demais operações que afirma saber existirem); proveitos (v.g. subsídios atribuídos e pagos e seu destino) suprimentos e/ou empréstimos de sócios; quanto à ordem de grandeza dos valores das dividas e/ou dos prejuízos globais, etc.
A testemunha mostrou-se colaborante mas o seu testemunho não foi credível.
- J…, testemunhou sobre a execução dos trabalhos nas operações que decorreram no Alentejo litoral, revelando ter conhecimento dos locais e do modo como decorreram tais trabalhos.
Testemunhou de modo genuíno.
- A…., testemunhou, no essencial, sobre o enquadramento genérico (desde a audiência prévia até à decisão final) em que os diversos atos que determinaram a devolução de quantias devidas a título de despesas não elegíveis no âmbito das candidaturas aprovadas à Requerente, foram prolatados, entre os quais o ato suspendendo em apreço.
Testemunhou de forma plausível.
- J….., testemunhou sobre as ações de controlo referentes às operações da Requerente no Norte Alentejo, revelando contudo desconhecer a operação referente à ZIF em concreto, sita no Alentejo litoral.
II.2- O DIREITO
As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, são:
- aferir do erro no julgamento da matéria de facto, por os factos articulados nos art.ºs 106.º a 130.º da PI não terem sido impugnados pelo R. e Recorrido e deverem ser dados por assentes, por acordo;
- aferir do erro no julgamento da matéria de facto, por os factos alegados nos art.ºs 120.º a 123.º da PI estarem provados pelos docs. 21 a 25 juntos com a PI;
- aferir do erro no julgamento da matéria de facto, por os factos alegados nos art.ºs 124.º e 125.º da PI estarem provados pelos docs. 26 e 27 juntos com a PI;
- aferir do erro no julgamento da matéria de facto, por os factos alegados nos art.ºs 126.º a 130.º da PI estarem provados pelos depoimentos de J....e J....;
- aferir do erro decisório, por do facto assente em F) e da devolução do montante de €44.858,90, resultar a possibilidade de o Recorrente entrar em insolvência, o que consubstancia um prejuízo de difícil reparação ou a constituição de uma situação de facto consumado, estando verificado o requisito periculum in mora, assim como, por estarem verificados os demais requisitos para a procedência da acção.
O presente recurso vem interposto de uma decisão do TAF de Beja que voltou a conhecer do pedido do A. e Recorrente, depois de ter aberta uma fase de instrução para a prova dos factos alegados nos art.ºs 107.º a 130.º da PI, na sequência de um anterior Acórdão proferido por este TCAS.
Vem o Recorrente invocar o erro no julgamento da matéria de facto, por os factos articulados nos art.ºs 106.º a 130.º da PI não terem sido impugnados pelo R., ora Recorrido, e deverem ser dados por assentes, por acordo.
Os art.ºs. 636.º, n.º 2, 640.º e 662.º do Código de Processo Civil (CPC) impõem à parte recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Por seu turno, os art.ºs 640.º e 662.º do CPC, ex vi art.º 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo Tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o Tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente.
Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória.
Nestes termos, a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo Tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no Tribunal Superior daquela que teve o Tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC).
Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo Tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o Tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.
Igualmente, a matéria de facto que se exige fixada e que pode justificar a alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelo A. Ou seja, ainda que seja alegada determinada matéria de facto e ainda que a mesma resulte provada nos autos, se a mesma for irrelevante para a decisão a proferir, não há-de ser tomada em consideração pelo juiz em sede de 1.ª instância e tal omissão também não conduz a um erro decisório.
Feito o indicado enquadramento, verifiquemos, então, o alegado erro de julgamento por os factos articulados nos art.ºs 106.º a 130.º da PI não terem sido impugnados pelo R. e deverem ser dados por assentes, por acordo.
Tendo havido oposição, nos termos do art.º 118.º, n.º 2, do CPTA, não poderia presumir-se que os factos invocados na PI eram verdadeiros.
Portanto, basta esta constatação para fazer claudicar esta alegação de recurso.
Sem embargo, tal como já se referiu no anterior Acórdão proferido neste processo, nos art.ºs 106.º a 130.º da PI não se aduziram, de forma clara e separada, apenas alegações factuais. Diversamente, aqueles artigos da PI são uma amálgama de alegações fácticas e jurídicas, que se apresentam intercaladas.
Por conseguinte, não poderia o Tribunal, sem mais, dar por assente o que vinha aduzido em tais artigos da PI, pois ao Tribunal compete dar por assente apenas a matéria factual, as realidades da vida e não os juízos de valor, as conclusões e as apreciações jurídicas que o A. indicou em tais artigos da PI.
Admite-se, contudo, que o Tribunal pudesse dar por assente, por provada, uma parte depurada do que se aduziu nos citados artigos, por corresponder a matéria factual.
Porém, no que concerne à parte factual inserta nos art.ºs 106.º a 130.º da PI, corresponde, essencialmente, a factos pessoais do A., de que o R. não tinha conhecimento.
Apreciada a contestação, constata-se, também, que no art.º 10 o R. IFAP impugnou toda a alegação da PI que fosse incompatível com a versão dos factos que aduziu, assim como, impugnou as alegações relativas à invocada situação de facto consumado e de produção de danos de difícil reparação, decorrentes da execução da decisão suspendenda. Portanto, opera aqui o art.º 574.º, n.º 3, do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA.
Em suma, a matéria relativa a factos pessoais do A., de que o IFAP não deva ter conhecimento – como ocorre com a alegada situação financeira da A. e Recorrente - tem de considerar-se impugnada.
Mais se indique, que o facto alegado no art.º 106.º da PI, que se admite dever ser do conhecimento do IFAP, consta da al. A) da sentença proferida como facto provado.
Quanto ao facto alegado em 112.º da PI, que tinha de ser considerado do conhecimento do IFAP, foi dado por provado em J).
Todos os restantes factos alegados em recurso, depurados a partir das alegações da PI, reconduzem-se a factos pessoais do A. e Recorrente.
Falece, pois, a indicada alegação de recurso.
Vem o Recorrente invocar um erro no julgamento da matéria de facto, por os factos alegados nos art.ºs 120.º a 123.º da PI estarem provados pelos docs. 21 a 25, juntos com a PI.
Esta alegação é um tanto incompreensível, porquanto os factos alegados nos citados art.ºs 120.º a 123.º da PI foram dados por provados pela al F) da decisão recorrida, referindo-se como motivação para essa prova os indicados documentos.
Falece, assim, manifestamente, esta alegação de recurso.
Diz também o Recorrente, que os factos alegados nos art.ºs 124.º e 125.º da PI estão provados pelos docs. 26 e 27.
As alegações fácticas feitas nesses artigos foram dadas por provadas nas als. K) e L) da sentença, motivando-se o julgamento fáctico com base nos referidos documentos.
Portanto, mais uma vez são incompreensíveis as alegações do Recorrente e manifestamente improcedentes.
Quanto ao invocado erro no julgamento da matéria de facto por os factos alegados nos art.ºs 126.º a 130.º da PI estarem provados pelos depoimentos de J.... e J.... também não procede, pois tais depoimentos não são suficientes para abalar a convicção do Tribunal de 1.ª instância.
Na fundamentação dada ao julgamento de facto pelo Tribunal recorrido, justificou-se a credibilidade dos indicados testemunhos e a convicção do Tribunal frente à respectiva audição. A motivação do julgamento da matéria de facto, mormente quanto a essas duas testemunhas, é completa e clara. Está explanada em tal motivação a convicção do Tribunal e as razões para essa convicção. Tudo o que se indica naquela fundamentação obedece às regras da lógica e da experiência, não se antolhando a existência de nenhum erro decisório.
Da audição dos testemunhos indicados não se impõe forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância.
Não há, pois, nada a alterar a este julgamento.
Vem o Recorrente indicar a existência de um erro decisório por do facto assente em F) e da devolução do montante de €44.858,90, resultar a possibilidade de a Recorrente entrar em insolvência, o que consubstancia um prejuízo de difícil reparação ou a constituição de uma situação de facto consumado, estando verificado o requisito periculum in mora. Diz o Recorrente, ainda, que estão verificados os demais requisitos para a procedência da acção.
Determina o art.º 120.º, n.º 1, do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, de 02-10, que para o decretamento de qualquer providência cautelar devam verificar-se de forma cumulativa dois requisitos: o periculum in mora e o fumus boni iuris. Ou seja, terá de ficar indiciariamente provado nos autos que existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e, ainda, que é provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Quando dos factos concretos alegados pelo Requerente se antevir que uma vez recusada a providência será, depois, impossível, ou muito difícil, a reconstituição da situação de facto, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, ter-se-á por preenchido o requisito periculum in mora.
Ainda aqui, o critério não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas, sim, o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Quanto ao fumus boni iuris que ora se exige encontra-se na sua formulação positiva, requerendo-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, que seja "provável" a aparência do bom direito. Por seu turno, esta apreciação deve ser feita em termos de summario cognitio, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo Requerente para os autos.
A falta de qualquer um daqueles requisitos faz logo claudicar a providência cautelar que tenha sido requerida
Mas ainda que se preencherem os dois requisitos referidos, haverá, depois, que ponderar os interesses em confronto, nos termos do n.º 2 do art.º 120.º do indicado preceito.
Na decisão recorrida julgou-se não verificado o requisito periculum in mora e, por isso, fez-se claudicar, de imediato, a pretensão do Recorrente.
O Recorrente insurge-se contra este julgamento aduzindo que face às contas que apresentou – que registam um prejuízo de €1.417,995,51, um prejuízo acumulado de €3.008.462,47, proveitos nulos, uma dívida de € 3.007.800,54 e um resultado financeiro negativo de €2.992.591,07, somando o total de prejuízos de €1.417.995,51 e o total dos prejuízos acumulados dos anos anteriores de €1.574.595,56 – a devolução de €44.858,90, implicará a possibilidade de entrar em insolvência – cf. facto F).
Na verdade, face à prova produzida nos autos não se pode acompanhar a decisão recorrida quando julgou não verificado o periculum in mora.
O A. e ora Recorrente é uma associação sem fins lucrativos, que celebrou com o R. e ora Recorrido um contrato de financiamento, tendo sido concedida ao Recorrente, pelo Recorrido, um subsídio não reembolsável de €79.512,91 - cf. factos A) a C).
Como decorre do facto J), para além do valor ora peticionado, está a ser requerida ao ora Recorrente a devolução de diversos financiamentos, num valor total de €2.063.266,31.
Conforme factos K) e L), o Recorrente não é proprietário ou possuidor de qualquer património e as contas por si tituladas, em Fevereiro de 2018, apresentavam um saldo de €.2.216,03.
Neste contexto fáctico é fácil concluir que o Recorrente está em dificuldades financeiras, apresentando-se totalmente estrangulado a esse nível. Ou seja, o Recorrente não se apresenta com nenhuma folga financeira mas, ao invés, apresenta-se claramente deficitário.
Atendendo ao indicado quadro fáctico, resulta das regras da experiência comum, constituindo presunção judicial – cf. art.ºs 349.º e 351.º do Código Civil (CC) - que o Recorrente não terá capacidade financeira para, com as suas receitas e lucros, pagar o montante que se requer devolvido. Por via das indicadas regras da experiência comum também se pode retirar que a devolução do montante ora em questão – de €44.858,90 – implicará um agravamento das dificuldades financeiras do Recorrente. Esse agravamento será tanto maior, se se associar o montante desta devolução com os demais montantes que estão a ser peticionados.
Logo, há que concluir que a não suspensão de eficácia do acto que determinou a devolução do valor de €44.858,90 – ora suspendendo – possa vir a trazer consequências gravosas e irreversíveis para o Recorrente, por agravar uma situação financeira já muito deficitária, podendo apontar para uma ulterior situação de insolvência.
Assim, não se acompanha a decisão recorrida quando julgou que os factos apurados não apontavam o agravamento da situação financeira do Recorrente e para uma possível insolvência.
Na decisão recorrida julga-se, também, pela falta da verificação do periculum in mora, por da matéria factual apurada não ter ficado indiciariamente assente quais os postos de trabalho que estavam em causa e quais os impactos que a devolução dos €44.858,90 traria aos pequenos proprietários e aos produtores florestais associados.
Porém, sem embargo desta última prova não ter resultado assente nos autos, para a conclusão pela verificação do requisito periculum in mora, basta a prova que foi feita, relativa à situação financeira do Recorrente, ao seu estrangulamento e à possibilidade de poder entrar em insolvência. Estas circunstâncias são suficientes para se retirar a conclusão de que a recusa no decretamento da presente providência pode originar uma situação irreversível, por na data do julgamento do processo principal - caso este seja de procedência da acção - já poder ser inútil esse mesmo julgamento, por o Recorrente estar em insolvência. Da mesma forma, as circunstâncias apuradas permitem-nos concluir por um agravamento acentuado e irreversível da situação financeira do Recorrente, que induz à existência de prejuízos de muito difícil reparação, caso a presente providência não seja decretada.
Em suma, não há que acompanhar a decisão recorrida quando não julgou verificado o periculum in mora.
Verificado o indicado requisito, cumpre-nos, de seguida, apreciar dos restantes critérios para a procedência da tutela cautelar, cujo conhecimento foi julgado prejudicado pela decisão recorrida.
Na PI vem alegada a ilegalidade do acto suspendendo pelas razões seguintes:
- por violação do princípio da audiência prévia, que se entende dever ser repetida, por o Recorrido ter modificado o fundamento para a devolução do financiamento, que deixou de ser as relações especiais entre a Recorrente e a A…, Lda ou a P…., Lda, para passar a ser a existência de desconformidades nos documentos de suporte e a ausência de pistas de controlo;
- a falta de fundamentação do acto suspendendo, por falta de indicação das normas legais que fundamentam a decisão;
- o erro nos pressupostos de facto e de Direito quando se consideram inelegíveis as despesas respeitantes às facturas n.º 20/2014, de 17-03-2014, da A…., Lda e n.º 3/2015, de 06-02-2015, da P…., Lda. Diz o Recorrente, que os preços pagos pela A…., Lda e pela P…., Lda, estão em conformidade com os previstos na Tabela CAOF, em vigor à data da candidatura e da execução da operação, que são valores aprovados pelo Recorrido para a implementação prevista para cada acção, que respeitam os preços de mercado e que correspondem a efectivas prestações de serviços e aquisições de bens; e
- do vício de violação de lei, por ser ilegal a aplicação da redução prevista no n.º 1 do art.º 30.º do Regulamento EU n.º 65/2011, de 27-01.
Vejamos se alguma destas invalidades se indicia como procedente.
O direito de audiência prévia dos interessados é comummente identificado na doutrina e jurisprudência como um postulado da democracia representativa e um corolário dos princípios do contraditório, da colaboração da Administração com os particulares e da participação dos particulares no procedimento administrativo (cf. artigo 267.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa - CRP e artigos 11.º e 12.º do Código do Procedimento Administrativo - CPA).
Em decorrência dessas imposições, determinam os art.ºs. 121º a 125.º do CPA, o direito de audiência dos interessados antes da decisão final.
Pelo exposto, conforme os artigos 121.º e ss. do CPA, concluída a instrução, o A. tinha o direito de ser ouvido no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informado, nomeadamente sobre o sentido provável desta, sob pena de se preterir uma formalidade que implica a anulabilidade do acto final.
Nos termos do n.º 1 do artigo 121º do CPA, se o órgão instrutor optasse pela audiência escrita, notificaria o interessado, ora Recorrente para, em prazo não inferior a 10 dias, dizer que se lhe oferecesse. Tal notificação deveria fornecer os elementos necessários para que o interessado ficasse a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderia ser consultado – cf. n.º 2 do artigo 121º do CPA.
Só após a resposta do interessado poderia, depois, ser tomada a decisão final, que tinha obrigatoriamente de ponderar os argumentos aduzidos naquela resposta – cf. artigos 94.º, 126.º e 127.º do CPA.
Face aos factos provados em D), E) e G), torna-se manifesto que aquando da notificação para a pronúncia em sede de audiência prévia foi incluído entre os fundamentos para a devolução do dinheiro a desconformidade nos documentos apresentados e a inelegibilidade dos correspondentes custos. Isso mesmo decorre dos pontos 2. a 13 do ofício indicado em D).
Cai por terra, assim, a invocada falta de audiência prévia.
Por imposição do n.º 3 do art.º 268.º da CRP, os actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos devem ser expressamente fundamentados. Concretizando a imposição constitucional, o art.º 152º do Código de CPA determina que a fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir na mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, os quais ficarão a fazer, neste caso, parte integrante do respectivo acto (cf. também o artigo 153.º do CPA).
A fundamentação do acto administrativo tem por finalidade dar a conhecer ao destinatário o percurso cognitivo e valorativo do autor daquele mesmo acto, de modo a permitir uma defesa adequada e consciente dos direitos e interesses legalmente protegidos do particular lesado.
Para tanto, a fundamentação tem que ser suficiente, clara e congruente. Tem de permitir ao destinatário médio ou normal, colocado na posição do real destinatário do acto, compreender a motivação que subjaz ao raciocínio decisório. Não é necessário – desde logo porque iria contra os princípios de eficiência e celeridade administrativa – que em cada acto administrativo se proceda a uma fundamentação completa e exaustiva das razões de facto e de direito que motivaram a decisão.
O STA “vem, desde há muito, entendendo que a fundamentação é um conceito relativo, que varia consoante o tipo legal de acto administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objectivos essenciais que prossegue. Objectivos esses de habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade, caso com a mesma não se conforme (objectivo endoprocessual) e de assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e reflexão decisórias (objectivos exa ou extra-processuais)” (In Ac. da 1.º Secção do STA Rec. 39.316, de 18-06-1996, n Apêndice ao DR de 23.10.1998, vol. III – Junho).
Ora, apreciada a fundamentação do acto tal como decorre do facto G), constata-se que tal acto ostenta uma fundamentação de facto completa e exaustiva e uma fundamentação de Direito suficiente, remetendo-se para o contrato de financiamento e as concretas cláusulas que se dizem violadas – correspondendo esta indicação a uma alegação normativa.
Neste contexto, ainda que do acto sindicado não constem as normas legais que se entendem violadas, daí não decorre a insuficiência da fundamentação de Direito, pois esta escoa dos normativos contratuais, que são o fundamento jurídico para decisão tomada,
Com os indicados fundamentos normativos era possível ao Recorrente compreender as razões em que se fundava a decisão tomada e reagir eficazmente contra a mesma, tal como o fez.
Portanto, claudica esta invocação, não sendo nada provável que a mesma venha a ser julgada como verificada.
Vem o A. e Recorrente dizer que o acto sindicado padece de um erro nos pressupostos de facto e de Direito quando se consideram inelegíveis as despesas respeitantes às facturas n.º 2..../2014, de 17-03-2014 da A…., Lda e n.º 3/2015, de 06-02-2015 da P…., Lda. Alega o Recorrente que os preços pagos pela A…., Lda e pela P…., Lda, estão em conformidade com os previstos na Tabela CAOF, em vigor à data da candidatura e da execução da operação, que são valores aprovados pelo Recorrido para a implementação prevista para cada acção, que respeitam os preços de mercado e que correspondem a efectivas prestações de serviços e aquisições de bens.
Vem também o A. e Recorrente invocar a existência de um vício de violação de lei, por ser ilegal a aplicação da redução prevista no n.º 1 do art.º 30.º do Regulamento EU n.º 65/2011, de 27-01.
Estas questões já estão resolvidas pelo Ac. do STA n.º 550/17, de 04-10-2017, que decidiu da seguinte forma para um caso totalmente similar: “A questão nuclear que se coloca neste recurso de revista é, pois, a de saber se é legítimo o IFAP considerar como não elegíveis - para efeito de «financiamento pelo FEADER» - despesas apresentadas por promotor - em «pedido de pagamento» - e consubstanciadas em facturas emitidas por fornecedor subcontratado cujo «preço de entrada, ou 1º preço» é inferior ao exigido nesse pedido de pagamento.
(…)Prescreve o Regulamento [CE] nº1290/2005, do Conselho, de 21.06 - respeitante ao financiamento da política agrícola comum, e aplicável ex vi artigo 119º do Regulamento nº1306/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17.12 - no seu artigo 9º - sobre «Protecção dos interesses financeiros da Comunidade e garantias relativas à gestão dos fundos comunitários» - o seguinte: […] «1- Os Estados-Membros devem: a) Adoptar, no âmbito da política agrícola comum, todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas, bem como quaisquer outras medidas necessárias para assegurar a protecção eficaz dos interesses financeiros da Comunidade em especial a fim de: [i] Se certificarem da realidade e regularidade das operações financiadas pelo FEAGA e pelo FEADER; [ii] Prevenir irregularidades e proceder judicialmente contra as mesmas; [iii] Recuperar os montantes perdidos devido a irregularidades e negligências; [iv] Criar um sistema eficaz de gestão e controlo, que inclua a certificação das contas e uma declaração de fiabilidade assinada pelo responsável do organismo pagador creditado. 2. A Comissão assegura que os Estados-Membros se certifiquem da legalidade e regularidade das despesas referidas no nº1 do artigo 3º e no artigo 4º, bem como do respeito dos princípios de boa gestão financeira […]» […].
O Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09 - relativo ao «Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural» [FEADER], e aplicável ex vi artigo 88º do Regulamento nº1305/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17.12 - refere nos seus considerandos o seguinte: «61. De acordo com o princípio da subsidiariedade e sob reserva de excepções, devem ser estabelecidas regras nacionais aplicáveis à elegibilidade de despesas». E este mesmo Regulamento, diz, no seu artigo 71º, e sob a epígrafe «Elegibilidade das Despesas», que «[…] 2. As despesas são elegíveis para contribuição do FEADER apenas quando incorridas para a realização de operações decididas pela autoridade de gestão do programa em questão, ou sob a sua responsabilidade, de acordo com os critérios de selecção fixados pelo organismo competente. 3. As regras relativas à elegibilidade das despesas são fixadas ao nível nacional, sob reserva das condições especiais estabelecidas no presente regulamento para determinadas medidas de desenvolvimento rural». E diz ainda, para o que aqui interessa, no seu artigo 74º, nº1, sob a epígrafe «Responsabilidade dos Estados-Membros» que «1. Os Estados-Membros aprovam todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas nos termos do nº1 do artigo 9º do Regulamento [CE] nº1290/2005, a fim de garantir a protecção eficaz dos interesses financeiros da Comunidade».
O Regulamento [EU] nº65/2011, da Comissão, de 27.01 - que estabelece «as regras de execução do Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09», relativas «aos procedimentos de controlo e à condicionalidade no que respeita às medidas de apoio ao desenvolvimento rural», e aplicável por força do artigo 43º do Regulamento Delegado nº640/2014, da Comissão, de 11.03 – estipula no seu artigo 24º, sob a epígrafe «Controlos administrativos», que «[…] 2. Os controlos administrativos dos pedidos de apoio incluem, nomeadamente, a verificação: […] d) Do carácter razoável dos custos propostos, que são avaliados através de um sistema de avaliação adequado, tais como custos de referência, comparação de diferentes propostas ou um comité de avaliação; […] 3. Os controlos administrativos dos pedidos de pagamento incluem, nomeadamente, e tanto quanto seja adequado relativamente ao pedido em causa, a verificação: […] b) Da realidade das despesas declaradas; c) Da operação concluída, por comparação com a operação para a qual o pedido de apoio foi apresentado e concedido».
O DL nº37-A/2008, de 05.03 - que estabelece «as regras gerais de aplicação dos programas de desenvolvimento rural [PDR] financiados pelo FEADER», e «aprovados nos termos do Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09, para o período 2007/2013» [alterado pelo DL nº66/2009, de 20.03, que o republica, e pelo DL nº69/2010, de 16.06] - considera como «despesa elegível» [artigo 3º, alínea l)] aquela que é «perfeitamente identificada e claramente associada à concretização de uma operação cuja natureza e data de realização respeitem a regulamentação específica do PDR em causa, bem como as demais regras nacionais e comunitárias aplicáveis».
A Portaria nº1137-D/2008, de 09.10 - aprova o Regulamento de Aplicação da Acção nº2.3.3, «Valorização Ambiental dos Espaços Florestais», da Medida 2.3, «Gestão do Espaço Florestal e Agro-Florestal», integrada no Subprograma nº2, «Gestão sustentável do espaço rural», do «Programa de Desenvolvimento Rural do Continente [PRODER] [e alterada pelas Portarias nº147/2009, de 06.02, nº739-B/2009, de 09.07, nº814/2010, de 27.08, nº228/2011, de 09.06, e nº253/2013, de 07.08] - diz, no seu artigo 11º, que «As despesas elegíveis e não elegíveis são, nomeadamente, as constantes do Anexo I ao presente regulamento» sendo que, no dito Anexo I, se descriminam, nos seus vários pontos, as despesas elegíveis e não elegíveis para cada uma das intervenções, estando tal descriminação efectuada por espécies de despesas. Mas, note-se, não só as despesas, para «serem elegíveis», terão de ser enquadradas numa das espécies expressamente previstas em cada um dos subpontos do ponto 1, como também resulta - do intróito do referido ponto 1 - que o serão atendendo ao respectivo valor de mercado e até ao limite dos valores constantes nas tabelas da Comissão de Acompanhamento para as Operações Florestais [CAOF] quando aplicável.
Por fim, importará referir o chamado «Manual Técnico do Beneficiário - Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER [Investimento] e FEP» - cuja 1ª versão foi «aprovada» em Junho de 2012, e a 2ª versão em Abril de 2014, pelo Presidente do IFAP - que «de uma forma simplificada visa dar a conhecer as principais regras nacionais e comunitárias que os beneficiários dos Programas de Desenvolvimento Rural e do FEP devem adoptar em sede de contratação das operações e na apresentação dos pedidos de pagamento». Ora, segundo este Manual, as «facturas apresentadas a pagamento» no âmbito de operações de financiamento comunitário, devem integrar sempre, como elemento obrigatório, a «Quantidade e denominação dos bens/serviços» adquiridos e prestados, e prescreve o seu ponto «6.2», sobre «Disposições Complementares de Elegibilidade da Despesa», e além do mais, que «A despesa a considerar elegível é a que estiver de acordo com os preços de mercado, sendo que no âmbito da subcontratação o valor aceite será limitado ao montante dessa subcontratação [1º preço de venda/preço de entrada]».
Foi este o enquadramento jurídico - comunitário e nacional - que assistiu ao «acto impugnado», e «anulado».
7. E dele ressuma, desde logo, a consagração pelo «direito comunitário» de um dever de protecção eficaz dos interesses financeiros da Comunidade por parte de todos os Estados-Membros, aos quais cabe, respeitados determinados princípios gerais, estabelecer as regras sobre elegibilidade, designadamente, de despesas apresentadas nos pedidos de pagamento, mediante as necessárias «disposições legislativas, regulamentares e administrativas» e podem ser responsabilizados se não o fizerem. E ressuma o dever de respeito pelo princípio da boa-gestão financeira e pelos critérios de selecção de despesas fixados pelo organismo competente, não se podendo prescindir nem da verificação da realidade das despesas declaradas, nem da sua aferição segundo o critério da razoabilidade de custos.
Assim, do referido e citado artigo 24º, do Regulamento nº65/2011, mais do que a mera possibilidade, resulta o dever de o aqui IFAP, regido pelos princípios da boa gestão financeira e da eficaz defesa dos interesses financeiros da Comunidade, excluir, do financiamento pelo FEADER, despesas sem correspondência real, isto é, despesas que não obstante corresponderem a uma acção executada não lhes subjaz o correspectivo bem ou prestação, mostrando-se, por isso, irrazoáveis em termos de mercado concorrencial.
É esta, aliás, e ao que tudo indica, a razão de ser da consagração, no referido «Manual Técnico», do critério do «1º preço de venda/preço de entrada», aplicável no âmbito da subcontratação, e em sintonia com o DL nº37-A/2008, de 05.03, e com a Portaria 1137-D/2008, de 09.10, que exige a ponderação do «valor de mercado» - que é sempre valor de algo, nomeadamente de bens ou serviços - como necessária à elegibilidade das despesas comparticipadas.
E com esse decreto-lei, portaria, e manual técnico, o Estado Português, como Estado-Membro da União Europeia, está precisamente a dar «cumprimento» ao dever que emerge dos supra citados regulamentos comunitários, concretamente ao dever imposto no artigo 9º, nº1 alínea a) do Regulamento [CE] nº1290/2005, do Conselho, de 21.06 [ver, também, o citado artigo 74º, nº1, do O Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09], que determina a adopção, no âmbito da política agrícola comum, de todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias à protecção eficaz dos interesses da Comunidade, mormente na linha de exigência de uma boa gestão financeira, gerindo e verificando de forma inteligente e arguta, a concessão e aplicação de recursos escassos, que, no fim da linha, encontram os bolsos de todos os cidadãos europeus.
8. Ora, a decisão administrativa tomada pelo «Presidente do Conselho Directivo do IFAP», que determinou a alteração do contrato de financiamento referente à operação «Área Agrupada de Marmelos» e a devolução do valor já recebido pela A……….., insere-se precisamente no âmbito de aplicação deste quadro normativo acabado de abordar.
Efectivamente, e logo na vanguarda normativa, porque se encontravam perante uma situação de despesas emergentes de subcontratação, impunha-se ao IFAP, para as poder considerar «elegíveis» para pagamento, a sua aferição de acordo com os preços de mercado, mas com o limite imposto pelo critério do «1º preço de venda/preço de entrada». Critério este oportunamente aprovado pelo Presidente do IFAP, e, ao que vimos, no exercício de competência perfeitamente legitimada no direito comunitário.
Mas, não só legitimada. É que a fixação desse «critério» está em sintonia com o dever imposto pelo «direito comunitário» aos Estados-Membros, de procederem a uma «boa gestão financeira» dos subsídios comunitários concedidos aos seus nacionais, o que impõe - como já dissemos - uma gestão inteligente, previdente, e arguta, que feche a porta a despesas irreais.
No caso, a A…………, enquanto «promotora» da operação subsidiada, instruiu os dois primeiros pedidos de pagamento com duas facturas - factura nº1…/2013 e factura nº1…./2014 - ambas emitidas pela B…………, nas quais esta empresa, enquanto fornecedora, adicionava uma margem de lucro ao preço dos bens e serviços que havia subcontratado, sem que lhe correspondesse qualquer mais-valia, qualquer valor acrescentado da sua parte.
Trata-se, portanto, da pura adição de um valor a que não corresponde qualquer contrapartida, sem correspondência real, que abre a porta a preços fictícios e à especulação, e que, nas referidas circunstâncias factuais e jurídicas, não poderá ser qualificado de razoável num mercado concorrencial. Na verdade, os terceiros que forneceram os bens adquiridos e prestaram os serviços solicitados fizeram-no, obviamente, com margem de lucro, pois para isso trabalham, de modo que os valores por eles cobrados já traduziam custos razoáveis, não tendo de ser os dinheiros comunitários a suportar novas, e irreais, margens de lucro.
Por isso mesmo, o IFAP, ao utilizar o critério da razoabilidade do preço que consta do ponto 6.2 do referido «Manual Técnico» - «1º preço de venda/preço de entrada» -, considerando como custos máximos elegíveis, para efeitos de co-financiamento, os limitados aos montantes da subcontratação, não só cumpriu essa disposição administrativa como agiu em consonância com o preceituado no artigo 24º, nº3 alínea b), do Regulamento [EU] nº65/2011, que exclui do financiamento despesas sem correspondência real.
9. Deste modo, e ao contrário do decidido, a decisão administrativa impugnada não está contaminada pelo «erro nos pressupostos» que lhe foi apontado pela autora da acção e requerente cautelar, pois o IFAP podia ter considerado, como considerou, apenas elegível a parte das despesas correspondente ao valor que os bens e serviços tiveram no âmbito da subcontratação.” (cf., no mesmo sentido, o Ac. do STA n.º 01486/17, de 22-03-2018, ou os Acs. do TCAS n.º 317/16.2BECTB, de 23-11-2017, n.º 27/19.9BEBJA, de 23-05-2019 e n.º 76/19.7BEBJA, de 06-06-2019).
O referido julgamento é totalmente aplicável ao presente caso.
Assim, não foi errada a decisão tomada pelo R. e Recorrido quando entendeu que a margem de lucro que foi adicionada pelo A. e Recorrente ao preço dos bens e serviços que havia subcontratado não era elegível para efeito de financiamento.
Ademais, face à matéria provada nos autos não se pode concluir pela existência de qualquer mais-valia ou qualquer valor acrescentado pela intervenção da subcontratada, justificativa do acrescento de preço que facturou.
Consequentemente, quanto a esta invocação existirá uma situação de malus iuris e não uma aparência de bom direito.
Quanto à invocação do vício de violação de lei, por ser ilegal a aplicação da redução prevista no n.º 1 do art.º 30.º do Regulamento EU n.º 65/2011, de 27-01, remetemos, ainda, para o Ac. deste TCAS n.º 76/19.7BEBJA, de 06-06-2019, plenamente aplicável aos presentes autos, quando julga o seguinte: “O art 30º, nº 1, 3§ do Regulamento nº 65/2011 estabelece que não será aplicada qualquer redução, se o beneficiário puder demonstrar que não cometeu qualquer infração no que se refere à inclusão do montante não elegível. Sucede que, no juízo de probabilidade da procedência do vício, importa realçar que a requerente/ recorrente não demonstra que a inclusão dos montantes considerados não elegíveis nas faturas que apresentou não é de sua responsabilidade. Se atentarmos nas razões que determinaram a não elegibilidade da despesa, como sejam, a discrepância de datas entre as faturas emitidas pelos fornecedores e as faturas apresentadas pela A.......... a pagamento pela requerente, a ausência de meios dos prestadores de serviços, a falta de concordância entre as faturas emitidas pelos subcontratados e a fatura levada a pagamento, nomeadamente quanto à descrição da área de execução do contrato, facilmente se conclui ser imputável à requerente a apresentação da mesma a pagamento. O que determina a provável improcedência do vício.
Em suma, também com relação a estas últimas invocações, o mais provável é a acção principal ser julgada improcedente.
Logo, porque claudica o critério fumus boni iuris, tem de claudicar a pretensão do A. e Recorrente e não há que passar à apreciação do critério referido no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA, relativo à ponderação de interesses.
Há, assim, que manter a decisão recorrida, quando fez improceder o pedido do A. e Recorrente.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida, com diferente fundamentação;
- custas pelo Recorrido (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.ºs 1, 2, 4 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
Lisboa, 4 de Julho de 2019.
(Sofia David)
(Helena Telo Afonso)
(Pedro Nuno Figueiredo)
