Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
O Magistrado do M. P. requereu a favor da menor (M), procedimento urgente, pedindo se mantenha a menor à guarda e cuidados da Instituição onde se encontra, com proibição de qualquer contacto com o padrasto, confirmando-se a medida aplicada pela CPCJ.
Para o efeito, alega em síntese o seguinte:
A menor, vem de há muito a ser assediada sexualmente pelo padrasto, (J), que a apalpa, nas nádegas e seios, sendo que no início das férias do Verão passado tentou violá-la, usando de violência, e encostando-lhe o pénis aos órgãos genitais. Só não logrou os seus intentos por entretanto a mãe da menor ter chegado e tocado a campainha da porta.
Tais situações que se repetem no tempo, voltaram a acontecer há cerca de duas semanas, em Dezembro de 2004.
A menor vive aterrorizada com tais comportamentos e ameaças de morte que o João Joel lhe faz.
O C.P.C.J. do Funchal adoptou um procedimento de urgência com a institucionalização da menor no Patronato de Nossa Senhora das Dores, onde se encontra desde 10.01.2005.
Pelo M. Juiz, foi proferido despacho inicial em que se conclui: « devolva os autos à Comissão para tramitação subsequente, devendo recolher o consentimento da menor e ,só no caso de haver oposição desta é que legitima a intervenção do Tribunal , cfr. Art. 10 da Lei 147/99 de 1/9. Caso haja consentimento, não há nenhum obstáculo legal à intervenção e subsequente tramitação pela Comissão».
Inconformado recorreu o M. P., recurso que foi admitido como agravo.
Nas alegações que formula o agravante, formula as seguintes conclusões:
1- Nas décadas de 60/70, sobretudo nos Estados Unidos da América, assistiu-se ao renascer do interesse da vida em comunidade e pela respectiva justiça comunitária, reconhecendo-se a insuficiência dos meios tradicionais para dar resposta aos novos desafios em matéria de infância e juventude.
2- Nesse sentido, surgiu uma vaga de estudos antropológicos que chamou a atenção da sociedade para as origens dos meios de resolução comunitária de litígios com formas mais simples, no significado e na estrutura, e com menor projecção para a burocratização e monopólio dos profissionais.
3- Esta concepção repousa sobre hipótese que a diversidade e a complexidade da vida social encorajam o desenvolvimento de modos descentralizados de resolução de litígios.
4- Este modelo de regulação traduz não somente as mudanças na distribuição e organização do poder, mas também uma redefinição das relações entre o que chamamos a sociedade civil e o Estado, e, mais particularmente, uma mudança na atribuição de legitimidade a quem pode resolver litígios.
5- Tal desjudicialização, no caso em apreciação, conduziu a uma «deslocalização» de competências dos tribunais para outros entes, de que as comissões de protecção são um exemplo claro.
6- Caracterizadas estas, inicialmente, como instituições oficiais não judiciárias, integradas no Ministério da Justiça (art. 3º, 4º DL 189/91 de 17/5), com a entrada em vigor da Lei 147/99 de 1 de Setembro, as comissões de protecção, sem perderem a sua natureza originária, nos termos do art. 12º do diploma legal citado passaram a ser conceptualizadas como instituições oficiais não judiciárias com autonomia funcional, surgindo a resolução nº 193/97 de 3/10 a conferir à Comissão Nacional, entre outras, as de acompanhamento e apoio às comissões de protecção, com vista a melhorar a qualidade do seu desempenho.
7- Com o que caímos na definição organizatória das comissões de protecção, enquanto entes descentralizados da chamada Administração Indirecta do Estado, no sentido de que detêm competência exclusiva, exercendo os poderes jurídicos que lhe são conferidos em vista da realização das suas atribuições; quer dizer que nenhum outro órgão administrativo poderá oficiosamente, ou no seguimento de recurso hierárquico, exercer, por substituição ou avocação a competência própria do ente descentralizado.
8- Assim, relativamente às comissões de protecção só é possível exercer a chamada tutela administrativa, pela via da Comissão Nacional de Protecção das Crianças e Jovens em Risco, objecto de regulamentação através do DL 98/98 de 18/4.
9- Entre as formas de tutela administrativa podemos figurar a tutela inspectiva, directiva, substitutiva e correctiva, entre as quais não cabe a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
10- Com efeito, se nem o órgão tutelar pode orientar o funcionamento e actividade do tutelado, salvo indicação expressa da lei, que no caso não existe, também não poderia a M.ma Juíza arrogar-se tal factualidade que a L.P.P. não prevê.
11- E é doutrina assente que quando a lei se limita a conferir ao órgão tutelar o poder de dirigir a actividade do ente descentralizado, deve o intérprete entender, em atenção aos princípios da personalidade e da autonomia administrativa que a direcção se limita à orientação a imprimir à actuação da pessoa tutelada, em termos genéricos, que não em termos concretos.
12- O poder de direcção, não habilita o órgão tutelar a substituir-se ao tutelado a praticar actos jurídicos que só a este competem (substituição), nem sequer a dar-lhe ordens para que seja o próprio órgão tutelado a praticá-los (substituição parcial).
13- Disso não cuidou de saber o Tribunal a quo. Na verdade, ao determinar à Comissão de protecção que praticasse determinados actos, arrogou-se poderes de tutela correctiva que, o próprio ente tutelar, legalmente recusou.
14- Por isso, invadiu esfera de competência alheia, em ruptura clara com as normas constitucionais - art. 266, nº 2 e 267 nº 2 CRP – com violação do disposto no art. 12 nº 1 e 92 da Lei 147/99 de 1/9.
15- Decisão que nem o princípio da desconcentração de podres poderá valer-lhe, na medida em que implicando um poder de direcção hierárquica, logo afasta a legalidade do decidido, por ausência de tal poder.
16- E também é censurável o decidido por outras razões, a saber: a) a iniciativa processual é hoje do Ministério Público e não do Juiz como sucedia no âmbito do DL 315/78 de 27/10, que a Lei 147/99 de 1/9 não permite; b) ainda que a comissão pudesse ser censurada, por não ter levado tão longe as respectivas competências, não podia o Tribunal a quo determinar-lhe que as actuasse.
17- Pouco importa, ou pouco importaria saber se a comissão de protecção estava em condições de obter qualquer acordo de promoção e protecção, uma vez que do não existir nos autos nota que a tanto nos permitisse concluir, o certo é que as regras de intervenção das CPMS, devendo ser por estas observadas, não têm efeito aspergente – fora do próprio processo da comissão – no sentido de permitir ao tribunal abster-se de – ante um requerimento de abertura de instrução – deixar de apreciá-lo, conforme determina o art. 92 da LPP, que assim surge violada.
18- Diga-se também que o Tribunal a quo partiu de pressupostos errados na apreciação do decidido, já que aceitou como bom o consentimento prestado pela progenitora da menor, depois de saber que a própria negou terminantemente os factos objecto de denúncia, afirmando não acreditar que o seu companheiro tivesse tentado abusar sexualmente de sua filha.
19- É que, o consentimento só é relevante quando prestado de modo livre e esclarecido, o que, salvo melhor opinião, não aconteceu pelo que se deixou dito no ponto anterior. Mais. A intervenção não será ou não poderá considerar-se consentida e legitimada quando ocorra o contrário, isto é, quando a prestação do consentimento se mostre ensombrado por qualquer dúvida razoável que possa levar-nos a concluir pela insinceridade de quem o prestou e das circunstâncias em que o fez. E porque era este o caso dos autos, reiteramos que mal andou a M.ma Juíza.
20- E que assim não fosse, sempre faltaria, como faltou, o consentimento da menor e do progenitor, sendo que este existe e reside nesta Região Autónoma da Madeira. Logo, bem andou a comissão de protecção ao remeter os autos ao Tribunal.
21- Bem poderia a M.ma Juíza esgrimir argumentos retirados da natureza de jurisdição voluntária do processo (art. 1409 a 1411 do CPC). Só que, em nenhuma das possibilidades latitudinárias que tais normativos permitem, a decisão teria suporte legal. A liberdade de investigação factos ou recolher informações para uma boa resolução não é, seguramente, poder autocrático de determinar a um ente administrativo a realização de diligências que à própria incumbia levar a efeito. Decidir com desapego a estritos critérios de legalidade, é decidir contra legem.
22- Tendo-o feito, como fez, mal andou, não só porque violou os normativos anteriormente citados, bem assim o disposto no art. 72, 73, 105 da LPP, não tendo respeitado a repartição de competências entre o Ministério Público, detentor da iniciativa processual ao contrário do que previa o art. 47 nº 1 da OTM entretanto revogado pelo art. 4º nº 1 da Lei 147/99 de 1/9 e 4º nº 1 da Lei 166/99 de 14/9.
23- E sempre deverá presumir-se que o legislador consagrou a solução mais acertada e que soube exprimir o seu pensamento em termos adequados – art. 9 nº 3 CC. Quisesse ele dar prerrogativas de iniciativa processual ao Juiz e tê-lo ia feito.
24- E do que não sabemos a natureza do despacho proferido – arquivamento? Indeferimento liminar? Anómalo, tudo leva a crer que, pelas consequências do despacho estamos perante um despacho liminar de indeferimento, que a lei não prevê. De não prevê-lo não significa que o admite. O contrário é, também, verdadeiro pois que não existe norma legal que o permita.
25- Vale a pena acrescentar um lugar paralelo do nosso ordenamento jurídico. Da conjugação dos art. 7º e 8º do DL 272/2001, de 13/10 (Transferência de Competência Decisória em Determinados Processos de Jurisdição Voluntária dos Tribunais Judiciais para O Ministério Público e Conservatórias do registo civil) duas são as condições que originam a remessa do processo a Tribunal, a saber: existência de oposição do requerido e impossibilidade de acordo (na tentativa de conciliação realizada). Como defende Tomé Ramião – Vd Divórcio Por Mútuo Acordo, Quid Juris, pag. 54 – a Conservatória do Registo Civil poderá e deverá agendar uma tentativa de conciliação, visto ser sempre possível e desejável o consenso das partes. Porém, se o não fizer não está proibida de remeter o processo ao órgão jurisdicional competente. Também, assim, no caso dos autos. A CPCJP podia diligenciar no sentido de obter um acordo de promoção e protecção. Porém, não foi suficientemente diligente para o efeito, sem que tal a impedisse de remeter, como remeteu, os autos a Tribunal.
26- Com dúvidas, forçando a lei, talvez pudéssemos aceitar um despacho de indeferimento proferido ao abrigo do disposto no art. 234-A CPC, ou porque o requerimento fosse irregular – não o era – ou porque lhe faltassem pressupostos processuais – que não faltaram- ou porque era manifesta a inviabilidade da pretensão deduzida – o que não aconteceu. Por aqui, também se vê, o desacerto da douta decisão sob recurso.
Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS.
Os factos com relevo para a decisão, são os constantes do relatório supra.
