1.1. A…., com sede em Lisboa, e a FAZENDA PÚBLICA, recorrem do acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA) que, em recurso interposto de sentença do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Setúbal, concedendo-lhe parcial provimento, anulou algumas das liquidações efectuadas pelo Director da Alfândega de Setúbal, por aquela impugnadas, e manteve as restantes.
A recorrente A… formula as seguintes conclusões:
«1. º
O douto acórdão recorrido, salvo melhor opinião, enferma de erro sobre os pressupostos de direito, ao decidir que a dívida liquidada e exigida pelo acto impugnado é uma dívida aduaneira e que não se verificam os vícios de nulidade alegados nas alegações de recurso da Recorrente, para o tribunal recorrido.
2. °
A garantia prevista no Regulamento (CEE) n.° 2828/93, não constitui nem engloba nenhum direito de importação, nem tão pouco pode ser convertida em direitos de importação não constituindo, assim, qualquer dívida aduaneira.
3. º
A referida garantia tem por única e exclusiva finalidade assegurar a utilização ou o destino de um determinado produto, no caso concreto, óleo de avelã.
4. º
A entidade recorrida, ao concluir que a mercadoria em causa era óleo de avelã, estava vinculada a cumprir o procedimento legalmente estabelecido, constante dos artigos 78.°/1 e 71.° do C.A.C., e a determinar o cumprimento das obrigações resultantes para a Recorrente do Regulamento (CEE) n.° 2828/93, não lhe sendo legalmente permitido seguir o caminho adoptado.
5. º
Estava, também, obrigada a remeter o processo ao INGA (Organismo de intervenção agrícola) acompanhado, ou não, da garantia em causa, a quem competia proceder ao controlo do destino e/ou utilização do produto em causa, e se fosse caso disso, exigir à Recorrente o pagamento de importância equivalente ao montante da garantia, ou proceder à execução da mesma.
6. °
Ao não proceder desta forma, a entidade recorrida impediu o INGA de proceder às verificações e controle legalmente previstos, e impossibilitou a Recorrente de, perante a entidade competente (INGA), fazer prova de que cumpriu o estabelecido no artigo 3º do Regulamento (CEE) n.° 2828/93 inutilizando-lhe, assim, direitos que lhe estão legalmente conferidos.
7. º
O acto recorrido resulta, pois, de nulidade procedimental, consistente na omissão de formalidades legalmente estabelecidas de forma imperativa e no interesse público.
8. º
A entidade recorrida carecia de competência para a prática do acto recorrido, estando este assim inquinado de nulidade.
9. º
A Recorrente nada deve à entidade recorrida, sendo a dívida em causa liquidada e exigida à margem da lei.
Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso merecer provimento, anulando-se o acórdão recorrido (na parte objecto do presente recurso)».
1.2. São do teor seguinte as conclusões das alegações da recorrente FAZENDA PÚBLICA:
«1ª
O acórdão recorrido, na parte em que revoga a decisão recorrida, enferma de erro nos pressupostos de direito porquanto faz errada interpretação do disposto no artigo 221°, n°3 (actual n°4) do Código Aduaneiro Comunitário, ao considerar que o acto de liquidação praticado pela administração depois de decorrido o prazo de três anos é inválido se e na medida em que o indiciado infractor em processo penal vier a ser ilibado.
2ª
Está certa a posição de que é suficiente a mera possibilidade abstracta de procedimento judicial repressivo para que se considere preenchida a condição exigida pelo artigo 221°, n° 3 do CAC para efeitos do alargamento do prazo de caducidade do direito à liquidação.
3ª
De resto, se dúvidas houvesse dada a eventual forma equívoca como o preceito se encontra traduzido para a língua portuguesa, resulta claro das versões inglesa e espanhola do artigo 221°, n° 3 do CAC a desnecessidade de condenação em processo penal e a irrelevância desta para efeitos do preenchimento da condição necessária para o alargamento do prazo de caducidade do direito à liquidação ali previsto.
4ª
Do exposto, resulta que, no caso “sub judice”, fica afastada a regra geral do prazo de caducidade de três anos, plasmada no n° 3 do art. 221° do CAC, caindo-se, pelo contrário, na aplicação da excepção a essa regra que consta do mesmo dispositivo e que alarga o prazo de caducidade para dez anos por força da sua conjugação com os arts. 99° da Reforma Aduaneira e art° 34° do CPT.
5ª
Porém, tratando-se, como se trata, de uma questão de interpretação de Direito Comunitário, em que o conteúdo da expressão “acto passível de procedimento judicial repressivo” não é unívoca, sempre poderá esse STA, se assim o entender, suspender a instância e suscitar o incidente do reenvio do processo a título prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades nos termos do artigo 234° (ex-artigo 177°) do Tratado CE.
6ª
Sendo que entendemos que o recorrido Acórdão de 30-11-2004 da 2ª Secção do Tribunal Central Administrativo, na parte em que deu provimento ao recurso do particular, violou o art.° 221°, n° 3 (actual n° 4) do CAC e o art°. 659° n° 2 do Código de Processo Civil.
Nestes termos e nos demais de direito (...) deve o presente recurso ser julgado procedente, anulando-se o acórdão recorrido na parte em que julgou procedente a impugnação e confirmando-se a decisão do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Setúbal (...)».
1.3. A recorrida A… contra-alegou no recurso interposto pela Fazenda Pública, concluindo assim:
«1. ª
No entendimento da ora Recorrida, a dívida liquidada pelo acto impugnado e objecto do recurso interposto pela Fazenda Pública, não é, nem podia ser, uma dívida aduaneira, dando-se aqui por reproduzidas, na íntegra, as conclusões do recurso interposto pela ora Recorrida relativamente à parte do Acórdão que podia recorrer e que se aplicam quanto a este recurso.
2. ª
No processo crime instaurado contra a Recorrida após participação da Direcção Geral das Alfândegas, que correu no Tribunal Judicial de Setúbal, as Alfândegas não se constituíram assistentes, nem deduziram qualquer pedido de indemnização civil, ou outro.
3. ª
Nesses mesmos autos, constituiu-se assistente e deduziu pedido de indemnização civil o INGA, reclamando aí, além do mais, o montante correspondente à garantia, prevista no Regulamento (CEE) N. 02929/93, que a Entidade Recorrida, arbitrariamente e à margem da lei, converteu em dívida aduaneira (direitos niveladores, IVA e Impressos).
4. ª
O seu pedido só não foi deferido, em virtude de ter como pressuposto a prática de actos de natureza criminal, que o Tribunal competente qualificou como de natureza contraordenacional.
5. ª
Havendo lugar ao pagamento do montante correspondente à garantia não prestada o credor é o INGA e a exigência desse montante está sujeita a um procedimento legalmente e imperativamente estabelecido.
6. ª
Entendendo-se que a dívida abrangida pelo recurso da Fazenda Pública é de natureza aduaneira, o que, obviamente, se não concede, a interpretação, defendida no recurso pela Fazenda Nacional, do Artigo 221.° n.°3 do C.A.C.., é manifestamente ilegal e contraria a jurisprudência firmada pelo Tribunal recorrido, pelo Supremo Tribunal Administrativo e pelo Tribunal de Justiça das Comunidades.
7. ª
Nos presentes autos não se vislumbra a existência de qualquer dúvida na interpretação da disposição em causa, pelo que não há lugar a colocar qualquer questão ao T.J.C.E., relativamente àquela norma.
8. ª
A matéria de facto dada como provada nos autos com a qual a Recorrente se conformou, afasta a prática pela recorrida de qualquer acto penalmente punível e, simultaneamente, demonstra, que o acto de liquidação está também inquinado de errados pressupostos de facto.
9. ª
O Tribunal Judicial de Setúbal, secundado pelo Supremo Tribunal de Justiça, numa pertinente qualificação jurídica dos actos imputados à Recorrida, decidiu, que estes não constituíram qualquer conduta penalmente punível, pelo que a liquidação não mais se pode fundamentar em tal pressuposto.
NESTES TERMOS e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente e julgado procedente o interposto pela ora Recorrida, não só quanto à parte do Acórdão aí recorrido, mas na totalidade do mesmo (...)».
1.4. Também a FAZENDA PÚBLICA contra-alegou no recurso interposto pela A…, pugnando pelo seu não provimento, porém, sem formular conclusões.
1.5. O Exmº. Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal é de parecer que o recurso da A… não merece provimento, pelos fundamentos da sentença; ao contrário, deve ser provido o da FAZENDA PÚBLICA, pois «não ocorreu a caducidade das liquidações a posteriori notificadas à importadora em 2.04.97 (correspondentes aos RL nºs 900019 900021 900022 e 900023) emergentes de dívidas aduaneiras constituídas com a apresentação das respectivas declarações aduaneiras em 27.12.93, 20.01.94 e 7.02.94».
1.6. O processo tem os vistos dos Exmºs. Adjuntos.
2. O acórdão recorrido estabeleceu a seguinte matéria de facto:
«A)
No exercício da sua actividade, a impugnante importou três partidas de óleo de avelã a granel, com origem na Turquia.
B)
Esta mercadoria foi transportada pelo navio …, que atracou no porto de Setúbal em 20.12.93, 14.03.94 e 25.07.94.
C)
No dia 20.12.93, o navio … chegou ao porto de Setúbal com 1.750.724 toneladas, que foram declaradas como sendo óleo de girassol com origem da Roménia.
D)
Este carregamento foi apresentado à Alfândega de Setúbal, através dos DU n.° 201680, de 27.12.93, para 250 toneladas, DU n.° 2001047, de 20.01.94, para 250 toneladas, e DU n.° 2002019, de 07.02.94, para 950,724 toneladas.
E)
O navio … carregou 1.200 toneladas de óleo de avelã, no porto de Ordu – Turquia, de onde saiu em 07.12.93.
F)
Após este carregamento o … viajou para Constanza – Roménia, onde recebeu mais dois carregamentos de óleo de girassol de 81.257 e 169.467 toneladas.
G)
Do porto de Constanza, o … viajou directamente para Setúbal com aquela carga de 1.200 toneladas de óleo de avelã proveniente da Turquia e 250.724 toneladas de óleo de girassol proveniente da Roménia.
H)
Na Alfândega de Setúbal foram declaradas como transportadas por aquele navio 1.450.724 toneladas de óleo de girassol provenientes da Roménia.
I)
O segundo carregamento chegou a Setúbal em 15.03.94 com 1.500 toneladas que foram declaradas como sendo óleo de girassol proveniente da Roménia.
J)
Este carregamento foi apresentado na Alfândega de Setúbal através dos DU n.º 200494, para 250 toneladas, 200621, para 250 toneladas, 200721, para 750 toneladas e 200876.6, para 250 toneladas.
K)
O terceiro carregamento chegou a Setúbal em 25.07.94 com 1.500 toneladas que foram declaradas como sendo óleo de girassol proveniente da Roménia.
L)
Este carregamento foi apresentado à Alfandega de Setúbal, através dos DU n.° 2015007 para 250 toneladas , e DU n.° 2015410, para 1250 toneladas.
M)
Nenhuma das três cargas referidas, no porto de Setúbal, foi sujeita a análise química.
N)
A Alfândega de Setúbal, depois de finalizado o processo que concluiu tratar-se de óleo de avelã importado da Turquia e não óleo de girassol proveniente da Roménia, como fora declarado, elaborou os seguintes Registos de Liquidações (R.L.) correspondentes aos Direitos Niveladores, Imposto sobre o Valor Acrescentado e custos dos impressos:
R. L. n.° 900016, de 97.03.31, no montante global de Esc: 288.992.282$00.
R. L. n.° 900017, de 97.03.31, no montante global de Esc: 57.798.537$00.
R. L. n.° 900018, de 97.03.31, no montante global de Esc: 171.658.059$00.
R. L. n.° 900019, de 97.03.31, no montante global de Esc: 217.599.221$00.
R. L. n.° 900020, de 97.03.31, no montante global de Esc: 57.219.420$00.
R. L. n.° 900021, de 97.03.31, no montante global de Esc: 57.219.420$00.
R. L. n.° 900022, de 97.03.31, no montante global de Esc: 57.219.420$00.
R. L. n.° 900023, de 97.03.31, no montante global de Esc: 57.219.420$00.
R. L. n.° 900024, de 97.03.31, no montante global de Esc: 57.219.420$00.
O)
No dia 02.04.97, através do ofício n.° 1167, de 31.03.97, da Alfândega de Setúbal, cujo teor aqui se dá por reproduzido, a impugnante foi notificada das liquidações mencionadas em 14 (Leia-se N).) e para proceder ao pagamento dos direitos e demais imposições legais liquidadas.
P)
Pelos factos descritos foi deduzida acusação, que já foi judicialmente recebida, no âmbito do processo criminal NUIPC 1/97.44ABLSB-0, que corre termos no Círculo de Setúbal.
Q)
A presente impugnação foi interposta em 26.06.97.
R)
Os actos impugnados foram objecto de prévio parecer da Alfândega de Setúbal, de 97MAR18 e endereçado ao respectivo Director, ao que aqui releva, do seguinte teor;
«1. A…
Esta empresa parece ter importado óleo de avelã, classificado pela p. p. 1515 9099 091 000, tendo assim efectuado falsas declarações ao classificá-lo como óleo de girassol da p. p. 1512 11 91 000 000.
Pela aplicação do Reg. (CEE) n° 2828 e considerando as datas de importação dos DU’s que declaram óleo de girassol, 93.12.27, 94.01.20, 94.02.07, 94.03.23, 94.04.07, 94.04.20, 94.05.10, 94.08.25, 94.09.01, em que respectivamente os direitos aduaneiros aplicáveis ao azeite extra virgem, são conforme anexo 1, e não tendo sido atribuídos os destinos constantes no art° 30 do referido Regulamento, parece resultar que a empresa pretendeu iludir os serviços aduaneiros não tendo sido liquidada a importância de 1.022.144.299$00.
Em face do exposto propõe-se:
A liquidação da dívida com registo na contabilidade separada B, bem como a notificação às empresas envolvidas.» (cfr. fls. 229 e 230, que, aqui, se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais).
S)
Com aquela mesma data de 97MAR18, recaiu sobre o parecer a que se alude na precedente alínea, o seguinte despacho do director da Alfândega;
«Concordo. Proceda-se de acordo com o proposto». (cfr. ditas fls. 229).
T)
No processo a que se reporta a alínea P)., veio a ser proferida decisão pelo Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, em que, além do mais, se considerou que as circunstâncias factuais imputadas na acusação não consubstanciavam crime mas antes e apenas contra-ordenação (cfr. doc. de fls. 470 a 542, que, aqui, se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais).
U)
Os registos de liquidação mencionados em N)., nos termos em que, aí, se encontram elencados, correspondem, respectivamente, aos DU’s 201 541, 201 500, 200 721, 200 201, 200 621, 201 680, 201 104, 200 494 e 200 876 (cfr. docs. de fls. 97 a 105, inclusive, dos autos).
V)
Por referência à qualificação a dar aos montantes apurados com os actos impugnados e ao procedimento destinado à respectiva arrecadação, o director da UCLAF, em 97JUL07 e 98JAN22, remeteu ao Subdirector Geral das Alfândegas nacional, os ofícios que constituem fls. 466 a 469 que, aqui, se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais».
3.1. A agora recorrente A… impugnou as liquidações a posteriori efectuadas em 31 de Março de 1997, a propósito da importação, entre Dezembro de 1993 e Julho de 1994, de óleo declarado como de girassol de origem romena, que a Alfândega entendeu tratar-se, antes, de óleo de avelã de origem turca.
Invocou a prescrição da dívida (recte, a caducidade do direito à liquidação) vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, e vício de forma por insuficiência de fundamentação.
O Tribunal Tributário de 1ª Instância de Setúbal julgou a impugnação totalmente improcedente por não ter reconhecido a existência de qualquer dos vícios imputados às liquidações.
No recurso que a ainda agora recorrente A… interpôs para o TCA, este Tribunal considerou estar caducado o direito às liquidações nºs. 900019, 900021, 900022 e 900023, julgando a impugnação procedente quanto a estas liquidações, mas improcedente no demais.
3.2. A recorrente FAZENDA PÚBLICA diverge do julgamento feito pelo TCA, na parte que lhe foi desfavorável, por considerar incorrecta a interpretação do artigo 221º nº 3 do Código Aduaneiro Comunitário (CAC).
A expressão que o Tribunal mal teria interpretado refere-se a «acto passível de procedimento judicial repressivo», à qual foi dado um sentido restritivo, de modo a excluir, não apenas o procedimento contra-ordenacional, mas, também, a deixar de fora os casos em que o procedimento judicial tenha findado pela absolvição, isto é, em que não tenha sido estabelecida, pelos tribunais competentes, a prática de um «acto passível de procedimento judicial repressivo».
O TCA entendeu que, tendo os tribunais judiciais decidido que a conduta que fora imputada à impugnante «apenas é susceptível de consubstanciar conduta meramente contra-ordenacional e, por consequência, insusceptível de consubstanciar conduta passível de procedimento judicial repressivo», caducara o direito à liquidação nos casos em que a notificação do acto foi efectuada decorridos mais do que três anos «depois da, eventual, constituição da dívida aduaneira».
No segmento em que excluiu do âmbito da expressão «acto passível de procedimento judicial repressivo» contida no artigo 3º do Regulamento CEE nº 1697/79, do Conselho, de 24 de Julho, as actuações que, face ao direito português, consubstanciam infracção contra-ordenacional, a decisão recorrida seguiu a orientação da jurisprudência firmada deste Supremo Tribunal Administrativo: veja-se, por todos, o acórdão de 10 de Maio de 2000 proferido no recurso nº 23977. Não nos merece, portanto, qualquer censura.
Quanto ao demais:
A expressão «acto passível de procedimento judicial repressivo» surge no nº 3 do artigo 221º do CAC para designar a actuação que tenha impedido as autoridades aduaneiras de determinar correctamente os direitos devidos dentro do prazo regra de três anos de que dispõem para proceder à respectiva liquidação. A prática de um «acto passível de procedimento judicial repressivo» autoriza a Administração a liquidar para além desse prazo.
Nada exige a lei relativamente ao procedimento judicial a que se refere – nem quanto à sua instauração, nem quanto ao seu estado, num dado momento, nem quanto ao seu resultado.
O que vale por dizer que a interpretação feita no aresto em apreciação não encontra eco no teor literal da norma, a qual não exige que o juízo sobre a prática do acto passível de procedimento judicial repressivo tenha sido enunciado, de modo definitivo, por um tribunal competente para apreciar criminalmente esse mesmo acto, nem atribui qualquer efeito – tendo em vista a caducidade do direito à liquidação – a uma posterior decisão desse tribunal que não formule o mesmo juízo.
Por outro lado, o momento a atender, para emitir o juízo sobre a possibilidade de proceder à liquidação, não pode ser outro senão o dessa liquidação. É então que a Administração pode e deve verificar se está em tempo para liquidar: se já decorreram três anos, em princípio, não estará, a não ser que não tenha podido, naquele prazo, determinar os direitos devidos, e que o impedimento resulte de «acto passível de procedimento judicial repressivo». Este juízo impõe-se, neste momento, independentemente do estado do processo judicial atinente ao crime ou do seu desfecho.
E não será o ulterior resultado do processo crime a fazer caducar, a posteriori, o direito a uma liquidação entretanto tempestivamente exercido ao abrigo da disposição citada, quando se constatara a prática de «acto passível de procedimento judicial repressivo» que assegurava essa tempestividade. Estaríamos perante uma dificilmente concebível e «perversa caducidade superveniente», na apropriada expressão do Exmº. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal.
Acresce que, no caso, não está assente qual foi a decisão definitiva proferida no processo crime (cfr. as alíneas P) e T) da matéria de facto e a certidão de fls. 470, aí dada por reproduzida) – ainda que a própria Fazenda Pública admita, nas suas alegações de recurso, que o acórdão certificado veio a ser confirmado por tribunal superior.
É certo que, assim, se corre o risco assinalado pela recorrida A… nas suas contra-alegações: o juízo feito pelas autoridades aduaneiras sobre a prática de um acto passível de procedimento judicial repressivo pode revelar-se errado e, ainda assim, ter servido para alargar o prazo normal para efectuar a liquidação.
Mas o argumento não é decisivo.
Por um lado, o legislador revela, nos termos em que se expressou, a vontade de assumir esse risco. Por outro lado, não pode esquecer-se que o juízo das autoridades aduaneiras não incide sobre a culpa de quem quer que seja (não parece propositado falar, como faz a recorrida, numa «aberrante presunção de culpa»), servindo, tão só, para justificar o alargamento do prazo para o exercício do direito à liquidação. Por último, mesmo neste âmbito, o juízo da Administração não é definitivo, nem se subtrai ao controle judicial, podendo o acto de liquidação ser impugnado perante os tribunais com fundamento, entre outros, na caducidade do direito à liquidação.
Procedem, pelo exposto, as conclusões das alegações da recorrente FAZENDA PÚBLICA.
Assim, e como conclui o Exmº. Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer, sendo aplicável ao caso o prazo de caducidade de cinco anos previsto no artigo 33° n° 1 do Código de Processo Tributário, com referência ao artigo 221° n° 3 in fine do Código Aduaneiro Comunitário, «não ocorreu a caducidade das liquidações a posteriori notificadas à importadora em 2.04.97 (correspondentes aos RL nºs 900019 900021 900022 e 900023) emergentes de dívidas aduaneiras constituídas com a apresentação das respectivas declarações aduaneiras em 27.12.93, 20.01.94 e 7.02.94».
3.3. Já a discordância manifestada pela recorrente A… com o acórdão impugnado radica, no essencial, na qualificação da dívida liquidada como dívida aduaneira.
Para esta recorrente, o que lhe foi liquidado não constitui uma dívida aduaneira; trata-se, antes, da exigência de prestação de garantia, não sendo adequada a actuação da Administração a tal circunstância, daí decorrendo a nulidade do procedimento.
Antes de mais, importa notar que esta questão não foi suscitada na petição inicial da impugnação, cujos fundamentos foram os enunciados no antecedente ponto 3.1. (com a nota de que o suscitado como «prescrição» melhor merecia a qualificação de «caducidade», como, aliás, foi tratado pelas instâncias, sem desacordo da impugnante).
Tal não passou desapercebido à impugnante, a qual, todavia, pretende que, tratando-se de irregularidade consequenciadora de nulidade, pode ser invocada em qualquer estado do processo (artigo 7 das alegações do recurso para o TCA).
Mas basta atentar na matéria de facto, que está definitivamente estabilizada, para concluir pela fatal improcedência deste fundamento: na verdade, vem estabelecido das instâncias que as liquidações em crise apuraram direitos niveladores, imposto sobre o valor acrescentado e custos de impressos, e não o montante de qualquer garantia em falta (alínea N) da matéria de facto fixada).
Ora, os direitos niveladores integram a dívida aduaneira, de acordo com o artigo 4º nº 10 do CAC, citado, aliás, pela recorrente.
Estamos, consequentemente, face a tal matéria de facto, perante uma dívida aduaneira, para cuja liquidação são competentes as autoridades aduaneiras, e não o INGA, ao contrário do que pretende a recorrente. Nem, pelo mesmo motivo, se verifica a existência do alegado vício procedimental.
Improcedem, pelo exposto, as conclusões das alegações da recorrente A….
4. Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em, concedendo provimento ao recurso da Fazenda Pública, e negando-o ao da A…, revogar o acórdão impugnado, ficando a valer a sentença da 1ª instância que julgou inteiramente improcedente a impugnação judicial.
Custas a cargo da recorrente A…, fixando-se em 50% a taxa de justiça.
Lisboa, 19 de Outubro de 2005. – Baeta de Queiroz (relator) – Brandão de Pinho – Vítor Meira.