Quem foi o relator do acórdão 3675/16.5T8MTS.P1?

O relator foi Ana Paula Pereira de Amorim, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 3675/16.5T8MTS.P1?

O acórdão foi proferido em 12 de setembro de 2022.

3675/16.5T8MTS.P1

Sumário

I - O dano de perda de chance processual apenas ocorre perante a forte probabilidade de, não fora o ato de terceiro, o lesado se encontrar em condições de poder evitar a condenação no pedido, ou seja, se tal omissão do advogado contendeu com um sério, real e muito provável desfecho da ação favorável ao lesado. II - Trata-se, assim, de apurar da possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta. III - Recai sobre o lesado o ónus da prova do nexo de causalidade e do dano.

Texto

Resp-Advog-3675/16.5T8MTS.P1 * * SUMÁRIO[1] (art. 663º/7 CPC): ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. --- Acordam neste Tribunal da Relação do Porto ( 5ª secção judicial – 3ª Secção Cível ) I. Relatório Na presente ação declarativa que segue a forma de processo comum, em que figuram como: - AUTORES: AA, casado, titular do cartão de cidadão n.º ..., valido até 20.07.2017, contribuinte fiscal n.º ..., residente na Quinta ..., (...) ...; e BB, casada, titular do cartão de cidadão n.º ..., válido até 03.10.2018, contribuinte fiscal n.º ..., residente na Quinta ..., (...) ...; e RÉUS: CC, advogado, inscrito no Conselho Distrital ..., com a cédula profissional ..., com domicílio profissional na Avenida ..., 4450-015 Matosinhos e residente na mesma avenida ..., frente, também em Matosinhos (4450-015); e X... -SEGUROS GERAIS, SA, com sede na ... LISBOA, pedem os autores a condenação dos réus, solidariamente, a pagarem aos Autores as importâncias de, pelo menos, €6.834,00 (seis mil oitocentos e trinta e quatro euros) e €4.000,00 (quatro mil euros), a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, respetivamente, acrescidos dos juros vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento. Alegaram, em síntese, que conferiram mandato forense ao 1º réu para que este os defendesse em ação judicial contra eles interposta e que o réu não apresentou contestação, não tendo também recorrido da decisão que os condenou. Mais alegaram que se tivesse apresentado contestação não teriam sido condenados no pedido, sendo esta a informação que o primeiro réu transmitiu aos autores. Concluem que com esta sua conduta, o réu violou os deveres consignados nos art.ºs 83º, 84º, 85º, 92º e 93º , 95º/1/b), 96º/1, 98º, 100º, 103º/1, 105º, do Estatuto da Ordem dos Advogados. Alegaram, ainda, que a 2ª ré é demandada com base na vigência de contrato de seguro relativo à responsabilidade profissional de advogado aqui em causa. - Citados os réus contestaram. - O 1º réu defende-se por impugnação e sustentando estar doente aquando da data da prática dos factos, não tendo conseguido articular contestação, face às contradições em que incorria a versão dos factos que os autores lhe fizeram chegar. Mais alegou que os autores se assim o entendessem poderiam ter recorrido da sentença condenatória, por intermédio de distinto advogado. - A 2ª ré também se defende por impugnação e aduz a existência de franquia, bem como a insuficiência dos factos alegados para justificarem a peticionada responsabilidade. - Em subsequente articulado, vieram os autores pedir a condenação do 1º réu em multa e indemnização como litigante de má fé. - Procedeu-se ao saneamento dos autos, tendo-se dispensado a condensação, atenta a simplicidade da matéria em causa. - Realizou-se a audiência de discussão e julgamento. - Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve: “ Assim, ao abrigo do disposto e das disposições legais citadas: 1) Condenam-se os réus, solidariamente, no pagamento aos autores da quantia de €4.382,00 (quatro mil, trezentos e oitenta e dois euros) acrescida de juros, à taxa de juro civil, desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento. 2) Absolvem-se os réus do mais peticionado. 3) Absolve-se o 1º réu do pedido de condenação como litigante de má fé. As custas serão suportadas por autores e réus, na proporção do decaimento (art. 527º, do CPC)”. - O réu CC veio interpor recurso da sentença. - Nas alegações que apresentou o apelante formulou as seguintes conclusões: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Termina por pedir a revogação da sentença recorrida, com a absolvição do recorrente de toda e qualquer indemnização. - Na resposta ao recurso consideram os apelados que deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo recorrente e confirmada a douta sentença proferida. - O recurso foi admitido como recurso de apelação. - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. - II. Fundamentação 1. Delimitação do objeto do recurso O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 639º do CPC. As questões a decidir: - reapreciação da decisão de facto; - se em consequência do facto ilícito e culposo, imputado ao réu CC os Autores perderam a oportunidade de apreciação judicial da sua defesa e de obter a absolvição do pedido no âmbito do Proc. 5536/15.6T8PRT, correu os seus termos na Comarca do Porto, Porto – instância Local – Secção Cível J8. - 2. Os factos Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância: 1. Os autores, na qualidade de fiadores de DD, em contrato de subarrendamento, foram demandados pela sociedade C..., Lda, através de ação declarativa de condenação, que sob o n.º 5536/15.6T8PRT, correu os seus termos na Comarca do porto, Porto – instância Local – Secção Cível J8. 2. Os autores foram citados na supra referida ação. 3. Na ação, a “C..., Lda, demandou os autores, sustentando que estes foram terceiros outorgantes do contrato de subarrendamento relativo ao prédio urbano sito na Rua ..., freguesia ..., na cidade do Porto, com o artigo matricial ..., na qualidade de fiadores da segunda outorgante DD, responsabilizando-os por alegados danos no dito prédio, no valor de €9.730,00 que, por encontro de contas, fixou em €6.130,00, acrescido dos juros até efetivo e integral pagamento, conforme petição inicial junta a estes autos e que aqui se dá por reproduzida. 4. Os autores, por considerarem infundada a pretensão de C..., Lda, contrataram expressamente os serviços jurídicos do 1º réu, CC, advogado, inscrito no Conselho Distrital ..., com a cédula profissional ..., para os representar e apresentar a respetiva contestação à ação de que foram alvo, o que foi aceite por este. 5. Conhecedor dos factos em causa, quer por já ter representado os autores, anteriormente à propositura da ação, quer por também ter representado a filha destes DD, em relação à factualidade vertida na referida ação, o 1º réu logo transmitiu aos autores que a ação não teria nenhuma viabilidade e que bastaria apresentar a respetiva contestação, estando certo da viabilidade da defesa e, consequentemente, da improcedência da mesma. 6. Ainda em 2013, o réu tinha tido intervenção no assunto que deu origem à ação, na qual sempre afirmou aos autores que a pretensão da C..., Lda, era manifestamente infundada e injustificada, nomeadamente tendo referido, em email enviado, em 26 de Novembro de 2013, do seu endereço “[email protected] para o email da filha dos Autores DD, com endereço “[email protected] que “não tem qualquer validade legal ou apoio na realidade dos factos e estamos prontos para aquilo…que tiver de ser feito” . 7. Assim, os autores após terem sido citados para contestar a ação intentada pela C..., Lda, constituem o 1º réu como seu mandatário para os representar neste processo judicial, tendo este, através do seu email “CC...@gmail,com”, enviado aos autores, com o email “[email protected]”, em 28-04-2015, a procuração forense para que fosse devidamente assinada e cujo teor é o seguinte: “BB, nif______, E AA, NIF_____, CASADOS ENTRE SI E RESIDENTES NA QUINTA ..., ... ..., CONSTITUEM SEUS BASTANTE PROCURADOR O EXMO SR.DR. CC, ADVOGADO COM A CÉDULA PROF. ..., E COM ESCRITÓRIOS NA AV.... MATOSINHOS, COM A FACULDADE DE SUBSTABELECER AOS QUAIS CONFEREM OS MAIS AMPLOS PODERES FORENSES EM DIREITO PERMITIDOS, E AINDA OS ESPECIAIS PARA TRANSIGIR, DAR QUITAÇÃO E RECEBER CUSTAS E CUSTAS DE PARTE”. 8. No mesmo email, o 1º réu envia também em anexo o Documento de Cobrança Único, para ações declarativas do valor de €2.000,01 a €8.000,00, com a referência ..., emitido a 28-04-2015, pelas 13:03:50, no valor de €204,00, solicitando aos autores que procedessem ao seu pagamento. 9. Ainda no mesmo email, o 1ª réu solicita o pagamento, a título de honorários pela intervenção no referido processo, embora aí não quantifique o valor, acaba por fazê-lo, tendo quantificado no montante de €500,00 (quinhentos euros). 10. No dia 30/04/2015, o 1º autor entrega ao 1º réu a procuração forense a favor deste, devidamente assinada pelos autores, bem como procede ao pagamento dos honorários solicitados, no valor de €500,00 (quinhentos euros), mediante cheque ao portador, com o n.º ..., datado de 30/04/2015, sacado sobre o Banco 1..., cheque este que foi apresentado em instituição bancária, tendo sido debitada a quantia aos autores. 11. Ainda no mesmo dia, os autores procederam ao pagamento da taxa de justiça no valor de €204,00 (duzentos e quatro euros) por ordem de pagamento no Banco 1..., sobre a conta .... 12. Em data não concretamente determinada, os autores são notificados da sentença que em 08-06-2015 foi proferida nos já referidos autos de processo n.º 5536/15.6T8PRT a qual, por falta de contestação, dá como confessados os factos articulados na petição inicial, julgando, assim, a ação procedente e condena os aqui autores no pedido, ou seja no pagamento à “C..., Lda”, no valor de €6.130,00 acrescida de juros de mora desde a citação até efetivo e integral pagamento. 13. Decisão esta, que por falta de apresentação de recurso por parte do 1º réu, transitou em julgado. 14. A sublocadora C..., Lda, sempre teve conhecimento da utilização que seria dada ao prédio referido supra pela sublocatária, ou seja de “Guest House” (unidade de alojamento local). 15. A sublocatária DD não provocou todos os danos que nessa ação lhe eram imputados pela C..., Lda. 16. Designadamente não provocou a referida sublocatária quaisquer entupimentos, humidades, manchas no teto e fissuras. 17. É falso que o imóvel apresentasse a ausência de objetos. 18. Em carta que o seu advogado e 1º réu enviou à “C..., em 17/10/2013, é junta análise técnica ao relatório de vistoria, elaborado pelo Arq. EE, em 27/09/2013, com a colaboração de FF, conforme documento de fls. 306 vº e ss que aqui se dá por reproduzido. 19. Os autores, por força do trânsito em julgado da sentença, ocorrido a 2/09/2015, acabaram por efetuar à autora da ação “C..., Lda”, o pagamento da importância de €6.130,00, por transferência bancária dos autores, com o n.º de conta ... (Banco 1...) para a conta desta, com o n.º ..., em 02/10/2015, indicada pelo seu mandatário Dr. GG. 20. A conduta do 1º réu ao não apresentar a contestação nos autos supra identificados e a consequente condenação, criou nos autores frustração. 21. Os autores sentiram-se e continuam a sentir defraudados em toda a confiança que depositaram no 1º réu, relativamente à condução e tratamento do litígio judicial em causa. 22. O 1º réu estava na altura doente, com uma depressão profunda e incapacitante 23. Os autores demonstraram capacidade económica para fazer face ao pagamento referido em 18. 24. A sublocatária não procedeu nos termos do contrato que assinou, não tendo solicitado antes do uso do locado enquanto “Guest House” as respetivas licenças necessárias à sua utilização como tal. 25. Existe um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional celebrado entre a X..., S.A., e a Ordem dos Advogados de Portugal titulado pela apólice de seguro ..., conforme documento de fls. 110 e ss que aqui se dá por reproduzido. 26. Nos termos expressamente definidos nas condições particulares do contrato, a 2ª ré assumiu, perante o tomador de seguro (Ordem dos Advogados), a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da atividade de advocacia conforme regulado no estatuto da Ordem dos Advogados, desenvolvida pelos seus segurados (advogados com inscrição em vigor). 27. Garantindo, até ao limite de capital seguro expressamente previsto nas referidas condições particulares da apólice de seguro, o eventual pagamento de indemnizações “pelos prejuízos patrimoniais causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, cometido pelo segurado ou por pessoal pelo qual ele deva, legalmente responder no desempenho da atividade profissional ou no exercício de funções nos Órgãos da Ordem dos Advogados” – cfr. artigo 2.º, n.º 1 das condições especiais do contrato. 28. Tratando-se de um seguro com período de vigência de 12 meses, automaticamente renováveis (por um ano e seguintes), estabeleceu-se que, anualmente, seria determinado nas condições particulares da apólice, o limite máximo de indemnização assegurado pela Seguradora para cada “período de seguro” (definição prevista no artigo 1.º, n.º 7 das Condições Especiais), o qual entretanto nunca poderia ser inferior aos €50.000,00. 29. Para a apólice de seguro ..., o limite indemnizatório máximo contratado para o seu período de vigência/ “período seguro” (0:00 horas do 01 de Janeiro de 2016 às 0:00 de 1 de Janeiro de 2017) foi fixado em €150.000,00. 30. Sendo prevista nas Condições Particulares da Apólice franquia contratual, cujo valor ascenderá aos €5.000,00 por sinistro, não oponível a terceiros lesados. 31. Tal seguro teve início, pelo menos, em 01/01/2014. 32. Nos termos da cláusula 7 das condições particulares do seguro, “O segurador assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice e, mesmo ainda, que tenham sido cometidos pelo segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente apólice, e sem qualquer limitação temporal da retroatividade”. - - Factos não provados: 33. A partir do dia 30/04/2015, o 1º réu deixou de dar quaisquer informações sobre o processo judicial referido no art.º 1º supra, não obstante as diversas solicitações dos autores e de DD. 34. O 1º réu inicialmente, propõe-se proceder ao pagamento da importância em que estes foram condenados. 35. Incumbia à sublocadora proceder às intervenções que entendesse necessárias sobre o imóvel com vista à utilidade que a sublocatária iria dar ao imóvel. 36. O mais que consta do artigo 30º da petição inicial. 37. Não provocou a referida sublocatária os demais danos subsequentes no prédio” (referidos no art º 29º da petição inicial apresentada nos autos referidos em 1), como não fez qualquer utilização do imóvel diferente daquela para o qual tinha de facto contratualizado com a sublocadora, como não houve qualquer uso “excessivo (…) das infraestruturas de água, luz, saneamento e resíduos sólidos urbanos”, como também não é verdade que “a estrutura da própria habitação, nomeadamente paredes, respetivos pisos e infraestruturas sanitárias, tiveram uma utilização para lá do que era expectável”. 38. É falso que o imóvel apresentasse quaisquer deteriorações para além das que tem origem pelo normal e corrente uso. 39. Não é verdade que a sublocadora tivesse procedido “aos trabalhos de reparação e correção necessários à reutilização do prédio(…)” , tal como é alegado na parte final do art.º 32º da petição inicial apresentada nos autos referidos em 1. 40. As importâncias que a sublocadora indica no alegado orçamento que junta à ação são superiores ao que é estabelecido no mercado para a prestação de tais serviços. 41. Na ação supra referida não foi junto documento comprovativo do contrato de subarrendamento, com base no qual é alegada a legitimidade para demandar diretamente os ora autores. 42. A conduta do réu referida em 19 provocou aos autores efeitos depressivos, que repercutiram e continuam a repercutir na sua vida e na saúde. 43. Os autores, com a conduta do 1º réu ficaram angustiados e, como continuam a ficar, profundamente transtornados, abalados e desfeiteados. 44. Era a inquilina quem tinha de proceder às necessárias reparações para que o locador se responsabilizasse pelas obras para obter o devido licenciamento. 45. Os aqui autores se quisessem recorrer da decisão tinham já outro advogado encarregue deste assunto antes do término do prazo para o fazer e não o fizeram. 46. Face ao que se provou em 21 o réu não teve “a arte” para conseguir apresentar contestação. 47. Porque a Dra. DD afirmava ter tudo bem com as finanças e o SEF. 48. E afirmava-se também doente e com incapacidade para cuidar de tal Hostel e que eram os próprios turistas que faziam as camas. 49. Era do conhecimento dos autores que o réu desde antes dessa data estava a ser seguido em psiquiatria e a tomar diversa medicação. 50. Os autores não quiseram recorrer, mas pagar o valor em causa e depois discutir a questão cível contratual remanescente com o réu e sua seguradora. 51. Por isso o réu troca diversos emails como advogado da autora da ação não contestada e obtém resposta de que o valor a pagar, pelos réus seria apenas o pedido em singelo ou seja seis mil cento e trinta euros. 52. E nessa medida é enviado em resposta ao e-mail do participante AA de 25 de Junho de 2015 o seguinte e--‐mail do réu que se transcreve: ____Processo C.... «2 mensagens _____ [email protected] 25 de Junho de 2015 às 22:12 Para: Dr CC [email protected] Exmo. Senhor Dr. CC, Admiro--‐me que ainda não me tenha informado da resolução do assunto, após a conversa com o advogado da outra parte. Ficou o caso arrumado? Preciso que me diga algo até amanhã… Melhores cumprimentos. Atenciosamente AA ____ Dr CC [email protected] 26 de Junho de 2015 às 10:15 Para: [email protected] Caro Senhor D. AA Junto envio os dados para proceder então ao pagamento , conforme indicado pelo Advogado da parte contrária o valor a pagar é de seis mil cento e trinta euros 6.130,00€ Caro colega, Conforme solicitado, seguem os dados fornecidos pela minha constituinte. Como lhe transmiti, disponha se algo for necessário. NIB --‐ Número de Identificação Bancária ... IBAN --‐ Número Internacional de Conta Bancária ... BIC / SWIFT --‐ Código de Identificação do Banco ... Com respeitosos cumprimentos, GG Quanto à minha apólice aonde irei ainda hoje fazer a reclamação pertinente quanto a este assunto os dados são Seguro de Grupo de Responsabilidade Civil Profissional 2015 Apólice n.º ... A ORDEM DOS ADVOGADOS, na qualidade de Tomador do Seguro, contratou com a Seguradora X..., S.A., através da corretora de seguros A... PORTUGAL - CORRETORES DE SEGUROS S.A., um Seguro de Grupo de Responsabilidade Civil Profissional dos Advogados para o ano civil de 2015. Todos os Advogados com inscrição em vigor na A estarão abrangidos pelo seguro contratado pela ORDEM DOS ADVOGADOS, beneficiando, assim, automaticamente de um Seguro Base de Responsabilidade Civil Profissional, com o limite de indemnização de 150.000,00€, sem necessidade de qualquer tipo de adesão. Com os melhores cumprimentos, sou de V.Exa o advogado ao dispor CC Advogado. 53. E tudo foi tratado a partir desse momento entre advogado contratado pelos aqui autores. - Consignou-se, ainda: Não se teve em conta o articulado conclusivo (de facto ou de direito), repetido, ou que não revestia interesse para a decisão de acordo com as regras de repartição do ónus da prova e as soluções de direito consentidas pela causa. - 3. O direito - Reapreciação da decisão de facto - Na motivação do recurso a apelante inicia a sua exposição sob o seguinte título “DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO - DOS FACTOS DADOS COMO PROVADOS (DE FORMA ERRADA)”. Nas conclusões de recurso, sob a alínea b) e nas alíneas r), u) e y) considera indevidamente julgado o ponto 10 dos factos provados e a inexistência de prova sobre a matéria dos danos. Os apelados consideram que não estão reunidos os pressupostos de natureza formal para admitir a reapreciação da decisão de facto. Cumpre pois verificar se estão reunidos tais pressupostos. O art. 640º CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos: “ 1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3. […]” O presente regime veio concretizar a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova[2]. Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objeto do recurso -, motivar o seu recurso através da indicação dos meios de prova que sustentam a impugnação e tratando-se de prova gravada a transcrição das passagens da gravação que reproduzem os meios de prova, ou a indicação das passagens da gravação – fundamentação - e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação. No caso concreto, realizou-se o julgamento com gravação dos depoimentos prestados em audiência e o apelante na motivação do recurso veio impugnar a decisão da matéria de facto julgada provada, sem indicar qualquer meio de prova para sustentar tal impugnação. Por outro lado, nas conclusões de recurso limita a impugnação ao ponto 10 dos factos provados (alínea b) das conclusões), sem indicar a prova que sustenta a alteração. Refere apenas de forma genérica que a prova produzida não permite apurar os danos. As conclusões visam delimitar o objeto do recurso e por isso, devem nelas ser identificados com precisão os pontos de facto que são objeto de impugnação; quanto aos demais requisitos, basta que constem de forma explícita na motivação do recurso ( STJ 03.03.2016, Proc. 861/13.3TTVIS.C1.S1 ( www.dgsi.pt ). Fundando-se a impugnação da decisão da matéria de facto na prova gravada a lei prevê como ónus do impugnante, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, que indique com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes. Considera-se que a indicação do início e termo dos depoimentos gravados não viola o comando legal que impõe que o recorrente indique com exatidão as passagens da gravação onde constam os meios de prova aí registados (Ac. STJ 08.11.2016, Proc. 2002/12.5TBBCL.G1.S1, www.dgsi.pt ). De igual modo se considera preenchido o ónus de impugnação quando nas alegações e nas conclusões, se identifica os concretos pontos de facto que se têm como mal julgados, se indica os meios de prova que deveriam ter conduzido a um resultado probatório diverso e se transcreve parte dos depoimentos (Ac. STJ 01.10.2015 Proc. 6626/09.0TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt ). Tendo presente os requisitos de natureza formal e a interpretação que dos mesmo vem sendo desenvolvida pelo Supremo Tribunal de Justiça é de concluir que no caso presente não estão preenchidos os aludidos pressupostos de ordem formal. O apelante não indica nas conclusões de recurso os concretos factos a reapreciar, com exceção do ponto 10 dos factos provados, nem o faz na motivação do recurso, apesar do título introdutório da motivação, sendo certo que nem na motivação, nem nas conclusões de recurso indica a concreta prova a reapreciar, nem a decisão que sugere em relação à matéria de facto que pretende impugnar. Conclui-se, tendo presente o art. 640º/1/2 do CPC, que não estão reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão de facto, o que conduz à rejeição do recurso nesta parte. Improcedem as conclusões de recurso sob as alíneas b), r), u) e y). - - O dano de perda de “chance” ou de oportunidade - Nas conclusões de recurso o apelante insurge-se contra o segmento da sentença que enquadrou a responsabilidade em sede de “dano de perda de chance ou oportunidade“ e com tal fundamento atribuiu aos Autores a indemnização pelos prejuízos sofridos. A questão que se coloca consiste, assim, em apurar se no quadro dos factos provados assiste aos Autores o direito à indemnização peticionada com fundamento na verificação do “dano de perda de chance ou oportunidade”. Na sentença recorrida considerou-se que a pretensão dos Autores se situava em sede de responsabilidade contratual, por estar em causa o cumprimento defeituoso do contrato de mandato forense celebrado entre os Autores e CC. Considerou-se, contudo, que a conduta ilícita e culposa do advogado, na qualidade de mandatário forense, não se mostrava só por si adequada para produzir o dano decorrente da condenação no âmbito do Proc. 5536/15.6T8PRT- Comarca do Porto, Instância Local Secção Cível J8. Refere-se a este respeito na sentença: “ Resta aferir da existência de dano indemnizável que, com essa conduta do réu tenha um nexo de causalidade adequado. Vem este nexo de causalidade previsto no art. 563º, do CC, que consagra a teoria da causalidade adequada, segundo a qual a indemnização se confina “aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão do seu direito ou interesse protegido”, cfr. Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, pág. 521. De facto, de acordo com o critério vertido no artigo que se acaba de enunciar, não basta, para que haja nexo de causalidade entre facto e dano, que o facto praticado pelo lesante seja, em concreto, condição da verificação daquele dano, tornando-se, para tal, também necessário, que, em abstrato, tal facto ilícito constitua causa adequada, provável, à ocorrência do dano verificado. Mais resulta do art. 564º, do Código Civil, que o dever de indemnizar compreende o prejuízo causado e os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência do facto lesivo, podendo ainda ser tidos em conta danos futuros, desde que previsíveis. Recentemente têm vindo jurisprudência e doutrina a desenvolver o conceito de dano de “perda de chance” ou “perda de oportunidade”, considerando tal perda de oportunidade como um dano autónomo, indemnizável de per si. Como se refere no Ac. do STJ de 16 de Dezembro, de 2020 (disponível em www.dgsi.pt) este dano é de considerar quando se trata de uma chance consistente, o que acontece sempre que se possa concluir, com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança que o lesado obteria certo benefício se não fosse a chance processual perdida. Partilhando-se a posição aí expressa de que “a perda de oportunidade ou de “chance” de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, apenas pode-se traduzir num dano autónomo existente à data da lesão e, portanto, qualificável como dano emergente, desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade tido por suficiente, independente do resultado final frustrado, e aferido, casuisticamente, em função dos indícios factualmente provados em cada caso concreto”. “Assim, transpondo esta qualificação da “perda de chance” como dano autónomo para o campo da responsabilidade civil contratual por perda de chance processual (…) diremos que, para se fazer operar tal responsabilidade, impõe-se, perante cada hipótese concreta, num primeiro momento, averiguar da existência, ou não, de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício não fora a chance perdida, importando, para tanto, fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento” , atentando no que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa.” “E, num segundo momento, caso se conclua afirmativamente pela existência de uma perda de chance processual consistente e séria e pela verificação de todos os demais pressupostos da responsabilidade contratual, ou seja, ocorrência do facto ilícito e culposo e imputação da perda de chance à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada, proceder à apreciação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença, nos termos prescritos no art. 566º, nº 2, do C. Civil, lançando-se mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do nº 3 deste mesmo artigo”. No caso dos autos, a não apresentação de contestação por parte do réu coartou completamente a oportunidade de que os autores dispunham para se defender no processo contra eles interposto, impedindo-os de aí apresentarem e verem julgada a sua versão dos factos. Sendo que com a sua omissão, o réu fez perder aos autores a sua “chance” de evitarem a condenação, ou pelo menos de evitarem a sua total condenação. De facto, provou-se nestes autos que a sublocatária DD não provocou todos os danos que nessa ação lhe eram imputados pela C..., Lda. Sendo que, designadamente, não provocou quaisquer entupimentos, humidades, manchas no tecto, e fissuras. Sendo também falso que o imóvel apresentasse a ausência de objetos. Em carta que o seu advogado e 1º réu enviou à “C..., em 17/10/2013, é junta análise técnica ao relatório de vistoria, elaborado pelo Arq. EE, em 27/09/2013, com a colaboração de FF, conforme documento de fls. 306 vº e ss que aqui se dá por reproduzido, que sempre poderia ter sido junto a título de prova na ação movida pelos autores. Por outro lado, também se provou que a sublocatária não procedeu nos termos do contrato que assinou, não tendo solicitado antes do uso do locado enquanto “Guest House” as respetivas licenças necessárias à sua utilização como tal. Mas que a sublocadora C..., Lda, sempre teve conhecimento da utilização que seria dada ao prédio referido supra pela sublocatária, ou seja de “Guest House” (unidade de alojamento local). Tudo exposto considera-se que face ao disposto nos arts. 342º, 1038º/d), 1043º e 1044º, do CCivil, pelo menos em parte a defesa dos autores teria que ser procedente, já que apenas pelos danos efetivamente verificados e que resultassem do uso imprudente do locado é que poderiam ser responsabilizados”. O apelante insurge-se contra tal entendimento por entender que os factos provados não se mostram adequados para apurar o dano “perda de chance ou oportunidade”. Na doutrina, a avaliação do ”dano perda de chance” como dano autónomo não tem merecido inteira unanimidade. Destacam-se tradicionalmente a este respeito as posições de ARMANDO BRAGA, que considera constituir um dano presente, que consiste na perda da probabilidade de obter uma futura vantagem, sendo, contudo, a perda de chance uma realidade atual e não futura. Reportando-se o mesmo dano ao valor da oportunidade perdida (estatisticamente comprovável) e não ao benefício esperado. O dano deve ser avaliado em termos de verosimilhança, e não segundo critérios matemáticos, sendo o quantum indemnizatório fixado atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida[3]. CARNEIRO DA FRADA analisando a responsabilidade médica (o atraso do diagnóstico que diminui em 40% as possibilidades de cura do doente) e na exclusão (indevida) de um sujeito a concurso, privando-o da hipótese de o ganhar, conclui que uma das formas de resolver este género de problemas é o de considerar a perda de oportunidade como um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano (apenas hipotético, v.g., ausência de cura, perda de concurso), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo causal suficiente. Havendo que se consubstanciar como um bem jurídico tutelável a mera possibilidade de uma pessoa se curar, de se apresentar a um concurso. Afigurando-se indispensável na quantificação do dano, e nos problemas que daí advirão, um juízo de probabilidade[4]. RUTE PEDRO refere que a perda de chance, enquanto tal, está ausente no nosso direito, poucos sendo os autores que a ela aludem, sendo certo que, quando o fazem, dedicam-lhe uma atenção lateral e pouco desenvolvida. Erigindo a chance à categoria de entidade autónoma, sendo o dano que resultará da sua frustração também dotado de autonomia e substancialmente diverso do dano decorrente da perda do resultado por ela propiciado. Pressupondo a aceitação do ressarcimento do dano derivado da frustração de uma chance a prova inequívoca da sua existência[5]. JÚLIO GOMES defende por sua vez que a lei estabelece “limites normativos ao domínio do indemnizável” circunscrevendo a responsabilidade, mesmo em sede de responsabilidade contratual, aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. Por outro lado, “não visando a responsabilidade civil primordialmente uma função punitiva”, o que está em jogo é colocar o lesado na situação em que provavelmente estaria se não fosse a lesão. Situando-se na conduta do advogado que não intenta a ação ou interpõe um recurso fora de prazo, considera este AUTOR: “[…] o dano não pode ser superior à perda do direito originário[…] pelo que se este direito originário não tiver qualquer consistência, ou não existir sequer, não há qualquer dano.[…] se quem invoca um direito, não tinha esse direito ( ou não o podia provar, o que conduzirá a um resultado similar no plano prático), não é a conduta do seu representante voluntário que o faz perder esse direito, uma vez que não se pode perder o que nunca se teve”[6]. Admite, contudo, a autonomização do dano”[…]quando a chance ou oportunidade se tenha “densificado” e fosse mais provável a sua realização do que a sua não verificação, se considere existir já um lucro cessante ou suficientemente “certo” para que a fixação do seu montante possa ser feita pelo tribunal recorrendo à equidade”[7]. Também MOTA PINTO nos diz que não parece que exista, para já entre nós, base jurídico-positiva para apoiar a indemnização baseada na perda de chance. Também aqui se concluindo não relevar a teoria em apreço, a da perda de chance, por esta, desde logo, não estar, in casu, suficientemente densificada, contrariando em absoluto, a ser agora seguida, as regras da causalidade adequada atrás enunciadas e a devida certeza dos danos. Caindo-se, se acolhida fosse, nas presentes circunstâncias, no puro arbítrio do Tribunal, desconhecendo-se de todo em todo se a censurável conduta do réu, descurando, é certo, em abstrato os interesses do ora autor, foi condição adequada ou até bem provável do dano arrogado[8]. No sentido de delimitar o conceito do dano “perda de chance” NUNO SANTOS ROCHA aponta um conjunto de pressupostos: - essencial a não ocorrência do resultado útil almejado; - esse dano terá que ser definitivo, resultando na impossibilidade de a chance voltar a existir, ou seja, o comportamento desvalioso por parte do lesante terá que ter resultado na perda irreversível das «chances» que a vítima detinha de poder vir a alcançar a vantagem desejada; - a chance deve ser séria e real o que significa será necessário averiguar se as possibilidades perdidas gozavam de um determinado grau de consistência e probabilidade suficiente de verificação do resultado pretendido para que a sua perda possa ser considerada como relevante a nível ressarcitório; - exige-se certeza em relação à possibilidade séria e real de se obter uma vantagem ou de se evitar um prejuízo, mas deparamo-nos com a incerteza sobre se a vantagem teria efetivamente ocorrido ou se o prejuízo teria sido evitado, não fora a atuação culposa do lesante[9]. RUI CARDONA FERREIRA[10] a respeito da responsabilidade do mandatário forense autonomiza o dano perda de chance, mas sugerindo uma abordagem particular de forma a garantir que tal violação não deva passar permanentemente incólume em face da incerteza relativa ao desfecho da lide originária, incerteza essa colocada pela configuração típica deste grupo de casos. Por isso, propõe “o abaixamento da fasquia da causalidade — ou seja, a diminuição da exigência relativamente ao quantum de probabilidade de não ocorrência do dano não fora a prática do ilícito — para limiares inferiores aos que subjazem à teoria da causalidade adequada e, segundo o entendimento tradicional, ao art. 563.º do CC”. Contudo, não ignora que “esta adaptação ou modelação da causalidade deve, todavia, ser rodeada dos necessários cuidados: ela não pode prescindir da imposição ao lesado do ónus de provar, além do ilícito, a verificação do dano final (o único a indemnizar) e uma considerável probabilidade de obtenção de ganho de causa na ação originária que se frustrou, não fora a falta cometida pelo mandatário forense”. Entende, ainda, que “essa considerável probabilidade é algo que, necessariamente, dependerá da prudência dos julgadores”, mas que deve situar-se como orientação geral, no limiar dos 50%. Nessa demonstração “não se há de bastar com uma presunção abstrata de ganho de causa (ou de possibilidade de ganho de causa), mas pode envolver, em maior ou menor medida, uma apreciação incidental do mérito da pretensão originária ou a produção de prova que deveria ter sido feita na ação frustrada” de forma a acautelar que o cliente lesado venha a ser ressarcido, pelo seu mandatário forense e ainda que parcialmente, pela frustração de pretensões cujo êxito, relativamente à verdadeira contraparte, não se acharia minimamente assegurado. PATRÍCIA COSTA autonomiza o dano perda de chance, que classifica como: - dano presente, ou atual, na medida em que a chance, em princípio, se perde no próprio momento da verificação do ato ilícito; - dano emergente, visto que, aceite a configuração da chance como uma realidade autónoma e parte integrante do património do lesado, então a sua perda é necessariamente um dano emergente; - dano certo, visto que tem por objeto a perda da possibilidade atual de conseguir um resultado determinado, possibilidade que existia no momento da lesão. A certeza respeita, portanto, não à verificação do resultado possível que se pretendia, mas à sua inviabilização definitiva. Ou seja, o dano indemnizado não é o dano final incerto, mas a impossibilidade de evitar este último, a qual é certa[11]. Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, a respeito da concreta questão de facto que se coloca neste processo – não apresentação, em prazo, da contestação -, podemos identificar fundamentalmente três posições. Em conformidade com o Ac. STJ de 28 de setenbro de 2010[12] autonomiza-se o dano, como tal, considerando: “[…]sabendo-se que a obrigação da 1ª Ré, como advogado da A. é uma obrigação de meios, o dano emergente do cumprimento defeituoso do mandato corresponderá à prestação devida, que o advogado não efetuou, com o que fez perder à A. A sorte ou “chance” de evitar um prejuízo, no caso, de evitar a condenação na ação laboral. (sobre este assento cof. Igualmente Jaime Augusto de Gouveia – Da Responsabilidade Contratual – 1932-). Ora, é evidente que, considerado o direito de defesa como um bem tutelado, não só, pela lei processual, como pelo contrato de mandato estabelecido entre a A. e a 1ª Ré, a impossibilidade do seu exercício por omissão culposa da 1ª Ré, como um prejuízo au dano em si mesmo considerado (isto é como um dano autónomo) nenhuma dúvida existirá quanto ao nexo de causalidade adequada existente entre a conduta omissiva e o dano ou prejuízo sofrido pela A. em consequência da dita omissão”. Nesta conceção, a verificação do ilícito contém já em si o dano a indemnizar[13]. Em sentido diferente pronunciou-se o Ac. STJ 18 de outubro de 2012[14] que considerou: “[p]ara que um advogado possa ser responsabilizado pelos danos resultantes da perda de uma ação judicial, torna-se necessária a alegação e prova do nexo causal entre a sua censurável conduta (culposa) e os invocados prejuízos. Não bastando, para tal, a simples alegação e prova de que a contestação apresentada numa determinada ação judicial foi desentranhada por culpa do advogado, ficando provados os factos pelo aí autor alegados, com a consequente condenação do aí réu. A doutrina da perda de chance não tem apoio expresso na nossa lei civil, não tendo, em geral, virtualidade para fundamentar uma pretensão indemnizatória. Pelo que só em situações pontuais poderá ser atendida. Não relevando no caso concreto, por contrariar, em absoluto, o princípio da certeza dos danos e as regras da causalidade adequada”. No mesmo sentido no Ac. STJ 29 de maio de 2012[15] defendeu-se:”[o]s danos futuros só são indemnizáveis quando forem previsíveis. II- A doutrina da perda de chance ou de oportunidade, em geral, não tem apoio na nossa lei civil. III - Os danos decorrentes de uma conduta negligente de um advogado no desempenho de um mandato forense ou no exercício de apoio judiciário concedido a uma parte processual, para serem ressarcíveis exigem que se prove que sem essa conduta negligente os lesados teriam uma vantagem ou evitariam uma desvantagem que se consubstancia nos danos peticionados”. Na jurisprudência mais recente, a “perda de chance ou de oportunidade” associado à privação do direito de defesa em ação judicial, por ato ilícito de terceiro ( advogado / patrono oficioso ) surge identificado como um dano autónomo e dano emergente, cuja verificação depende de certos pressupostos: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir. No Ac. STJ 06 de março de 2014[16] desenvolvendo-se esta ideia, afirma-se:”[e]sta problemática coloca-se em situações em que "um sujeito se encontra num estado que lhe propicia a possibilidade – a chance – de alcançar um determinado resultado favorável, e em que, em virtude de um comportamento de um terceiro, essa possibilidade fica irremediavelmente perdida". A ressarcibilidade desse dano depende de determinados pressupostos. Assim (continuando a acompanhar a referida Autora): - "terá de existir um determinado resultado positivo – a obtenção de uma vantagem ou a não concretização de uma desvantagem – que pode vir a verificar-se, mas cuja verificação não se apresenta certa"; - "é necessário que, apesar desta incerteza, a pessoa se encontre numa situação de poder vir a alcançar esse resultado"; "a pessoa terá, portanto, de estar investida de uma chance real de consecução da finalidade esperada"; - "é indispensável que se verifique um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade, e que elimine de forma definitiva as (ou algumas das) existentes possibilidades de o resultado se vir a produzir”. No Ac. STJ 01 de julho de 2014[17] defende-se:”[p]ara que se considere autónoma a figura de “perda de chance” como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, importa apreciar a conduta do lesante não a ligando ferreamente ao nexo de causalidade – sem que tal afirmação valha como desconsideração absoluta desse requisito da responsabilidade civil – mas, antes, introduzir, como requisito caracterizador dessa autonomia, que se possa afirmar que o lesado tinha uma chance [uma probabilidade, séria, real, de não fora a atuação que lesou essa chance], de obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a atuação omitida, se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por causa imputável a terceiro”. No Ac. STJ 30 de setembro de 2014[18] considerou-se: “[t]tanto na responsabilidade contratual como extracontratual a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade é admissível naquelas situações em que exista uma possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, ainda que de verificação incerta, e um comportamento de terceiro suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir. A flexibilização do conceito de dano que vem sendo desenvolvida de forma a permitir uma maior aproximação da aplicação do direito às realidades atuais conduz ou deve conduzir a que a chance ou oportunidade perdida seja merecedora de tutela do direito, sendo que na responsabilidade contratual não se poderá pôr em causa a relevância jurídica da violação das chances que constituem objeto da prestação debitória, sobretudo quando tal violação elimine de forma definitiva a produção do resultado querido e fortemente expectável”. No Ac. STJ de 30 de abril de 2015[19] considera-se que a” perda de oportunidade só poderia fundamentar uma indemnização se, para além da verificação dos demais pressupostos da responsabilidade civil, pudesse reconhecer-se uma elevada probabilidade de vir a ser declarada a caducidade do direito à reparação dos defeitos (recordem-se, a este propósito, as dificuldades de estabelecer um nexo de causalidade indispensável à procedência de um pedido de indemnização por perda de chance, relacionadas com as diversas “opções jurídicas, doutrinárias e jurisprudenciais dos julgadores”, apontadas pelo acórdão deste Supremo Tribunal de 29 de abril de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 2622/07.0TBPNF.P1.S1.) e, simultaneamente, uma elevada probabilidade de procedência da ação correspondente”. O recente Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 2/2022 (publicado no DR nº 18, I série de 26 de janeiro de 2022) veio uniformizar jurisprudência acolhendo tal interpretação ao determinar: “O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade”. Podemos assim considerar que a autonomização do dano “perda de chance ou oportunidade” se configura como a possibilidade real de alcançar um determinado resultado positivo, ainda que de verificação incerta e que por intervenção de um terceiro foi impossível obter. A indemnização não visa a perda do resultado querido, mas a oportunidade que se perdeu. Apenas a omissão ou ação do terceiro que contendeu com um sério, real e muito provável desfecho favorável ao lesado pode configurar o dano. O dano está associado à possibilidade real do êxito que se frustrou. Neste sentido o dano não está desligado do nexo de causalidade. A causalidade, atenta a particularidade do dano, deve ser analisada considerando que o lesado tinha uma chance, uma probabilidade, séria, real, de, não fora a atuação que frustrou essa chance, obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a atuação omitida se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por atuação imputável a terceiro. Resta referir que em sede de responsabilidade contratual, recai sobre o lesado o ónus da prova dos danos ( art. 342º/1 CC ). Com efeito, a presunção de culpa prevista no art. 799º CC, não se estende aos danos e a obrigação de indemnizar neste domínio rege-se de igual forma pelo critério previsto no art. 562º a 566º CC, o que impõe a alegação e prova dos concretos factos reveladores do dano sofrido, sendo este também o sentido interpretativo do citado Acórdão Uniformizador nº 2/2022. Confrontando o exposto com os factos provados conclui-se que os Autores viram-se impedidos de apresentar a sua defesa, por ato ilícito e culposo de terceiro – o advogado que constituíram para os defender -, sendo esta a única via que dispunham para se defender numa ação judicial instaurada contra os próprios. Contudo, a simples privação do exercício do direito de defesa não consubstancia o dano. O dano apenas ocorre perante a forte probabilidade de, não fora o ato de terceiro, os autores se encontrarem em condições de poder evitar a condenação no pedido, ou seja, se tal omissão do advogado contendeu com um sério, real e muito provável desfecho da ação favorável aos autores ( ali réus). Trata-se, assim, de apurar da possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta. Neste domínio, a doutrina e jurisprudência convocam o que se tem considerado ”um juízo dentro do juízo”[20] ou um juízo de prognose. Desta forma, cumpre ponderar se no concreto circunstancialismo da referida ação e perante os dados objetivos, seria expectável que os autores (ali réus) configurassem a “chance” de serem absolvidos do pedido. Os Autores alegaram, tão só e apenas, os factos que comunicaram ao seu advogado, para com base em tal matéria apresentar a contestação, sendo certo que o réu já estaria inteirado das questões que se colocavam na ação (pontos 1 a 6 dos factos provados). A contestação não chegou a ser apresentada, apesar dos autores procederem ao pagamento da taxa de justiça devida e terem outorgado procuração a favor do réu para os representar na ação. Contudo, como aliás se anotou na sentença, os Autores não lograram provar os factos que sustentariam a sua defesa em toda a extensão e dos factos provados apenas se pode concluir que não seria provável que na referida ação viessem a ser absolvidos do pedido em toda a extensão. Sob este aspeto nas conclusões de recurso, sob a alíneas dd) a jj), defende o apelante - reproduzindo a alegação da ré seguradora na contestação - que desconhece se os danos reclamados no Proc. 5536/15.6T8PRT se trataram de danos causados por uma utilização normal e prudente do locado e que a falta de licença de utilização indicia um comportamento negligente ou até culposo no uso do locado. Porém, os factos provados demonstram o contrário. Provou-se: 14. A sublocadora C..., Lda, sempre teve conhecimento da utilização que seria dada ao prédio referido supra pela sublocatária, ou seja de “Guest House” (unidade de alojamento local). 15. A sublocatária DD não provocou todos os danos que nessa ação lhe eram imputados pela C..., Lda. 16. Designadamente não provocou a referida sublocatária quaisquer entupimentos, humidades, manchas no tecto e fissuras. 17. É falso que o imóvel apresentasse a ausência de objetos. 18. Em carta que o seu advogado e 1º réu enviou à “C..., em 17/10/2013, é junta análise técnica ao relatório de vistoria, elaborado pelo Arq. EE, em 27/09/2013, com a colaboração de FF, conforme documento de fls. 306 vº e ss que aqui se dá por reproduzido. 19. Os autores, por força do trânsito em julgado da sentença, ocorrido a 2/09/2015, acabaram por efetuar à autora da ação “C..., Lda”, o pagamento da importância de € 6.130,00, por transferência bancária dos autores, com o n.º de conta ... (Banco 1...) para a conta desta, com o n.º ..., em 02/10/2015, indicada pelo seu mandatário Dr. GG. Os autores na presente ação lograram provar, com uma forte probabilidade, que o pedido de indemnização por danos causados com o uso indevido do local sublocado e ausência de objetos do imóvel, seria julgado em parte improcedente, existindo uma forte probabilidade de serem absolvidos em parte de tal pedido e apenas pelo facto de não apresentarem contestação, como único meio de exercer o direito de defesa na ação, foram condenados no pedido. Acresce ao exposto, que resulta demonstrado que a conduta do mandatário causou de forma definitiva uma desvantagem para os Autores. O Autores lograram demonstrar a possibilidade certa, real e séria de se alcançar um determinado resultado positivo ou favorável à respetiva pretensão no âmbito do Proc. 5536/15.6T8PRT, ainda que de verificação incerta e que só por ação do advogado, ilícita e culposa, ficou eliminada de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir. O que se constata é que os factos transmitidos ao advogado para sustentar a defesa dos Réus (aqui Autores) tinham fundamento, sendo provável que no respetivo património dos Autores se tenha constituído um direito a obter uma pretensão favorável, que no caso correspondia à absolvição, ainda que parcial, do pedido. O apelante não se insurge contra o segmento da sentença que fixou a margem de chance ou oportunidade estimada e perdida a favor dos Autores (réus na ação), sendo certo que a margem se situa em 60%, acima dos 50% que justificam a valorização como dano. Ponderando o exposto somos levados a concluir que não merece censura a sentença ao considerar que os Autores lograram provar o “dano perda de chance ou oportunidade“ e que lhes assiste o direito à indemnização na proporção fixada de oportunidade estimada ou perdida. Improcedem as conclusões de recurso. - Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas pelo apelante, sem prejuízo do apoio judiciário. - III. Decisão: Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e nessa conformidade: - rejeitar a reapreciação da decisão de facto; - confirmar a sentença. - Custas a cargo do apelante, sem prejuízo do apoio judiciário. * Porto, 12 de setembro de 2022 ( processei e revi – art. 131º/6 CPC ) Assinado de forma digital por Ana Paula Amorim Manuel Domingos Fernandes Miguel Baldaia de Morais ______________________ [1] Texto escrito conforme o Novo Acordo Ortográfico de 1990. [2] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, Almedina, Julho 2013, pag. 126. [3] ARMANDO BRAGA A Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Civil Extracontratual Coimbra, Almedina, 2005, pag. 125-126 [4] CARNEIRO DA FRADA Direito Civil Responsabilidade Civil – O Método do Caso, Almedina, junho 2006, pag.63, 103 e 104 [5] RUTE PEDRO A Responsabilidade Civil do Médico, Coimbra, Coimbra Editora, pag.179 [6] JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES “Ainda sobre a figura do dano da perda de oportunidade ou perda de chance” in CADERNOS DE DIREITO PRIVADO- II Seminário dos cadernos de Direito Privado “Responsabilidade Civil” Número Especial 02/ dezembro 2012, pag. 25 [7] JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES “Ainda sobre a figura do dano da perda de oportunidade ou perda de chance” in CADERNOS DE DIREITO PRIVADO- II Seminário dos cadernos de Direito Privado “Responsabilidade Civil”ob. cit., pag. 29 [8] PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, 1103, nota. [9] NUNO SANTOS ROCHA A “Perda de Chance” como uma nova espécie de dano – Dissertação de Mestrado em Direito apresentada na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, julho de 2011, pag. 25-26, disponível na internet como: Cópia de APERDADECHANCECOMONOVAESPECIEDEDANO.pdf OU com as palavras chave “ Perda de Chance” [10] Cfr. RUI CARDONA FERREIRA A perda de Chance revisitada (a propósito da responsabilidade do mandatário forense), pag. 28 – disponível na Internet: Cópia de {c8303c60-83ae-4dbf-af6a-cf29f1c61ba4}.pdf - Perda de Chance.pdf/ OU com as palavras chave”Perda de Chance”- [11] Cfr PATRÍCIA HELENA LEAL CORDEIRO DA COSTA Dano de Perda de Chance e a sus perspetiva no Direito Português – Dissertação de Mestrado, 30 de abril de 2010, Verbo Jurídico- Compilações Doutrinais, pag. 78 – disponível na Internet como: Cópia de patriciacosta_danoperdachance.pdf OU com as palavras chave:”Perda de Chance” [12] Ac. 28 de setembro de 2010, Proc. 171/2002.S1 –www.dgsi.pt [13] Cfr. RUI CARDONA FERREIRA A perda de Chance revisitada (a propósito da responsabilidade do mandatário forense ), pag. 22 – disponível na Internet com a referência: Cópia de {c8303c60-83ae-4dbf-af6a-cf29f1c61ba4}.pdf - Perda de Chance.pdf/ OU com as palavras chave”Perda de Chance”- [14] Ac. STJ 28 de outubro de 2012,Proc. 5817/09.8TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt [15] Ac. 29 de maio de 2012, Proc. 8972/06.5TBBRG.G1. S1., disponível em www.dgsi.pt [16] Ac. STJ 06 de março de 2014, Proc. 23/05.3TBGRD.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt [17] Ac. STJ 01 de julho de 2014, Proc. 824/06.5TVLSB.L2.S1, disponível em www.dgsi.pt [18] Ac. STJ 30 de setembro de 2014, Proc. 739/09.5TVLSB.L2-A.DS1, disponível em www.dgsi.pt [19] Ac. STJ 30 de abril de 2015,Proc. 338/11.1TBCVL.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt [20] Ac. STJ 30 de setembro de 2014, Proc. 739/09.5TVLSB.L2-A.DS1; Ac. STJ 05 de fevereiro de 2013, 488/09.4TBESP.P1.S1; Ac. STJ 04 de dezembro de 2012, Proc. 289/10.7TVLSB.L1.S1 todos disponíveis em www.dgsi.pt

Sumário

II- Trata-se, assim, de apurar da possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta.

III- Recai sobre o lesado o ónus da prova do nexo de causalidade e do dano.

Texto Integral

Resp-Advog-3675/16.5T8MTS.P1

SUMÁRIO[1] (art. 663º/7 CPC):

…………………………………

Acordam neste Tribunal da Relação do Porto ( 5ª secção judicial – 3ª Secção Cível )

I. Relatório

Na presente ação declarativa que segue a forma de processo comum, em que figuram como:

- AUTORES: AA, casado, titular do cartão de cidadão n.º ..., valido até 20.07.2017, contribuinte fiscal n.º ..., residente na Quinta ..., (...) ...; e

BB, casada, titular do cartão de cidadão n.º ..., válido até 03.10.2018, contribuinte fiscal n.º ..., residente na Quinta ..., (...) ...; e

RÉUS: CC, advogado, inscrito no Conselho Distrital ..., com a cédula profissional ..., com domicílio profissional na Avenida ..., 4450-015 Matosinhos e residente na mesma avenida ..., frente, também em Matosinhos (4450-015); e

X. .. -SEGUROS GERAIS, SA, com sede na ... LISBOA,

pedem os autores a condenação dos réus, solidariamente, a pagarem aos Autores as importâncias de, pelo menos, €6.834,00 (seis mil oitocentos e trinta e quatro euros) e €4.000,00 (quatro mil euros), a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, respetivamente, acrescidos dos juros vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento.

Alegaram, em síntese, que conferiram mandato forense ao 1º réu para que este os defendesse em ação judicial contra eles interposta e que o réu não apresentou contestação, não tendo também recorrido da decisão que os condenou.

Mais alegaram que se tivesse apresentado contestação não teriam sido condenados no pedido, sendo esta a informação que o primeiro réu transmitiu aos autores.

Concluem que com esta sua conduta, o réu violou os deveres consignados nos art.ºs 83º, 84º, 85º, 92º e 93º , 95º/1/b), 96º/1, 98º, 100º, 103º/1, 105º, do Estatuto da Ordem dos Advogados.

Alegaram, ainda, que a 2ª ré é demandada com base na vigência de contrato de seguro relativo à responsabilidade profissional de advogado aqui em causa.

Citados os réus contestaram.

O 1º réu defende-se por impugnação e sustentando estar doente aquando da data da prática dos factos, não tendo conseguido articular contestação, face às contradições em que incorria a versão dos factos que os autores lhe fizeram chegar.

Mais alegou que os autores se assim o entendessem poderiam ter recorrido da sentença condenatória, por intermédio de distinto advogado.

A 2ª ré também se defende por impugnação e aduz a existência de franquia, bem como a insuficiência dos factos alegados para justificarem a peticionada responsabilidade.

Em subsequente articulado, vieram os autores pedir a condenação do 1º réu em multa e indemnização como litigante de má fé.

Procedeu-se ao saneamento dos autos, tendo-se dispensado a condensação, atenta a simplicidade da matéria em causa.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento.

Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve:

“Assim, ao abrigo do disposto e das disposições legais citadas:

1) Condenam-se os réus, solidariamente, no pagamento aos autores da quantia de €4.382,00 (quatro mil, trezentos e oitenta e dois euros) acrescida de juros, à taxa de juro civil, desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento.

2) Absolvem-se os réus do mais peticionado.

3) Absolve-se o 1º réu do pedido de condenação como litigante de má fé.

As custas serão suportadas por autores e réus, na proporção do decaimento (art. 527º, do CPC)”.

O réu CC veio interpor recurso da sentença.

Nas alegações que apresentou o apelante formulou as seguintes conclusões:

………………………………

Termina por pedir a revogação da sentença recorrida, com a absolvição do recorrente de toda e qualquer indemnização.

Na resposta ao recurso consideram os apelados que deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo recorrente e confirmada a douta sentença proferida.

O recurso foi admitido como recurso de apelação.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 639º do CPC.

As questões a decidir:

- reapreciação da decisão de facto;

- se em consequência do facto ilícito e culposo, imputado ao réu CC os Autores perderam a oportunidade de apreciação judicial da sua defesa e de obter a absolvição do pedido no âmbito do Proc. 5536/15.6T8PRT, correu os seus termos na Comarca do Porto, Porto – instância Local – Secção Cível J8.

2. Os factos

Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância:

1. Os autores, na qualidade de fiadores de DD, em contrato de subarrendamento, foram demandados pela sociedade C..., Lda, através de ação declarativa de condenação, que sob o n.º 5536/15.6T8PRT, correu os seus termos na Comarca do porto, Porto – instância Local – Secção Cível J8.

2. Os autores foram citados na supra referida ação.

3. Na ação, a “C..., Lda, demandou os autores, sustentando que estes foram terceiros outorgantes do contrato de subarrendamento relativo ao prédio urbano sito na Rua ..., freguesia ..., na cidade do Porto, com o artigo matricial ..., na qualidade de fiadores da segunda outorgante DD, responsabilizando-os por alegados danos no dito prédio, no valor de €9.730,00 que, por encontro de contas, fixou em €6.130,00, acrescido dos juros até efetivo e integral pagamento, conforme petição inicial junta a estes autos e que aqui se dá por reproduzida.

4. Os autores, por considerarem infundada a pretensão de C..., Lda, contrataram expressamente os serviços jurídicos do 1º réu, CC, advogado, inscrito no Conselho Distrital ..., com a cédula profissional ..., para os representar e apresentar a respetiva contestação à ação de que foram alvo, o que foi aceite por este.

5. Conhecedor dos factos em causa, quer por já ter representado os autores, anteriormente à propositura da ação, quer por também ter representado a filha destes DD, em relação à factualidade vertida na referida ação, o 1º réu logo transmitiu aos autores que a ação não teria nenhuma viabilidade e que bastaria apresentar a respetiva contestação, estando certo da viabilidade da defesa e, consequentemente, da improcedência da mesma.

6. Ainda em 2013, o réu tinha tido intervenção no assunto que deu origem à ação, na qual sempre afirmou aos autores que a pretensão da C..., Lda, era manifestamente infundada e injustificada, nomeadamente tendo referido, em email enviado, em 26 de Novembro de 2013, do seu endereço “[email protected] para o email da filha dos Autores DD, com endereço “[email protected] que “não tem qualquer validade legal ou apoio na realidade dos factos e estamos prontos para aquilo…que tiver de ser feito” .

7. Assim, os autores após terem sido citados para contestar a ação intentada pela C..., Lda, constituem o 1º réu como seu mandatário para os representar neste processo judicial, tendo este, através do seu email “CC...@gmail,com”, enviado aos autores, com o email “[email protected]”, em 28-04-2015, a procuração forense para que fosse devidamente assinada e cujo teor é o seguinte:

“BB, nif

, E AA, NIF

, CASADOS ENTRE SI E RESIDENTES NA QUINTA ..., ... ..., CONSTITUEM SEUS BASTANTE PROCURADOR O EXMO SR.DR. CC, ADVOGADO COM A CÉDULA PROF. ..., E COM ESCRITÓRIOS NA AV.... MATOSINHOS, COM A FACULDADE DE SUBSTABELECER AOS QUAIS CONFEREM OS MAIS AMPLOS PODERES FORENSES EM DIREITO PERMITIDOS, E AINDA OS ESPECIAIS PARA TRANSIGIR, DAR QUITAÇÃO E RECEBER CUSTAS E CUSTAS DE PARTE”.

8. No mesmo email, o 1º réu envia também em anexo o Documento de Cobrança Único, para ações declarativas do valor de €2.000,01 a €8.000,00, com a referência ..., emitido a 28-04-2015, pelas 13:03:50, no valor de €204,00, solicitando aos autores que procedessem ao seu pagamento.

9. Ainda no mesmo email, o 1ª réu solicita o pagamento, a título de honorários

pela intervenção no referido processo, embora aí não quantifique o valor, acaba por fazê-lo, tendo quantificado no montante de €500,00 (quinhentos euros).

10. No dia 30/04/2015, o 1º autor entrega ao 1º réu a procuração forense a favor deste, devidamente assinada pelos autores, bem como procede ao pagamento dos honorários solicitados, no valor de €500,00 (quinhentos euros), mediante cheque ao portador, com o n.º ..., datado de 30/04/2015, sacado sobre o Banco 1..., cheque este que foi apresentado em instituição bancária, tendo sido debitada a quantia aos autores.

11. Ainda no mesmo dia, os autores procederam ao pagamento da taxa de justiça no valor de €204,00 (duzentos e quatro euros) por ordem de pagamento no Banco 1..., sobre a conta

12. Em data não concretamente determinada, os autores são notificados da sentença que em 08-06-2015 foi proferida nos já referidos autos de processo n.º 5536/15.6T8PRT a qual, por falta de contestação, dá como confessados os factos articulados na petição inicial, julgando, assim, a ação procedente e condena os aqui autores no pedido, ou seja no pagamento à “C..., Lda”, no valor de €6.130,00 acrescida de juros de mora desde a citação até efetivo e integral pagamento.

13. Decisão esta, que por falta de apresentação de recurso por parte do 1º réu,

transitou em julgado.

14. A sublocadora C..., Lda, sempre teve conhecimento da utilização que seria dada ao prédio referido supra pela sublocatária, ou seja de “Guest House” (unidade de alojamento local).

15. A sublocatária DD não provocou todos os danos que nessa ação lhe eram imputados pela C..., Lda.

16. Designadamente não provocou a referida sublocatária quaisquer entupimentos, humidades, manchas no teto e fissuras.

17. É falso que o imóvel apresentasse a ausência de objetos.

18. Em carta que o seu advogado e 1º réu enviou à “C..., em 17/10/2013, é junta análise técnica ao relatório de vistoria, elaborado pelo Arq. EE, em 27/09/2013, com a colaboração de FF, conforme documento de fls. 306 vº e ss que aqui se dá por reproduzido.

19. Os autores, por força do trânsito em julgado da sentença, ocorrido a 2/09/2015, acabaram por efetuar à autora da ação “C..., Lda”, o pagamento da importância de €6.130,00, por transferência bancária dos autores, com o n.º de conta ... (Banco 1...) para a conta desta, com o n.º ..., em 02/10/2015, indicada pelo seu mandatário Dr. GG.

20. A conduta do 1º réu ao não apresentar a contestação nos autos supra identificados e a consequente condenação, criou nos autores frustração.

21. Os autores sentiram-se e continuam a sentir defraudados em toda a confiança que depositaram no 1º réu, relativamente à condução e tratamento do litígio judicial em causa.

22. O 1º réu estava na altura doente, com uma depressão profunda e incapacitante

23. Os autores demonstraram capacidade económica para fazer face ao pagamento referido em 18.

24. A sublocatária não procedeu nos termos do contrato que assinou, não tendo solicitado antes do uso do locado enquanto “Guest House” as respetivas licenças necessárias à sua utilização como tal.

25. Existe um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional celebrado entre a X..., S.A., e a Ordem dos Advogados de Portugal titulado pela apólice de seguro ..., conforme documento de fls. 110 e ss que aqui se dá por reproduzido.

26. Nos termos expressamente definidos nas condições particulares do contrato, a 2ª ré assumiu, perante o tomador de seguro (Ordem dos Advogados), a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da atividade de advocacia conforme regulado no estatuto da Ordem dos Advogados, desenvolvida pelos seus segurados (advogados com inscrição em vigor).

27. Garantindo, até ao limite de capital seguro expressamente previsto nas referidas condições particulares da apólice de seguro, o eventual pagamento de indemnizações “pelos prejuízos patrimoniais causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, cometido pelo segurado ou por pessoal pelo qual ele deva, legalmente responder no desempenho da atividade profissional ou no exercício de funções nos Órgãos da Ordem dos Advogados” – cfr. artigo 2.º, n.º 1 das condições especiais do contrato.

28. Tratando-se de um seguro com período de vigência de 12 meses, automaticamente renováveis (por um ano e seguintes), estabeleceu-se que, anualmente, seria determinado nas condições particulares da apólice, o limite máximo de indemnização assegurado pela Seguradora para cada “período de seguro” (definição prevista no artigo 1.º, n.º 7 das Condições Especiais), o qual entretanto nunca poderia ser inferior aos €50.000,00.

29. Para a apólice de seguro ..., o limite indemnizatório máximo contratado para o seu período de vigência/ “período seguro” (0:00 horas do 01 de Janeiro de 2016 às 0:00 de 1 de Janeiro de 2017) foi fixado em €150.000,00.

30. Sendo prevista nas Condições Particulares da Apólice franquia contratual,

cujo valor ascenderá aos €5.000,00 por sinistro, não oponível a terceiros lesados.

31. Tal seguro teve início, pelo menos, em 01/01/2014.

32. Nos termos da cláusula 7 das condições particulares do seguro, “O segurador assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice e, mesmo ainda, que tenham sido cometidos pelo segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente apólice, e sem qualquer limitação temporal da retroatividade”.

- Factos não provados:

33. A partir do dia 30/04/2015, o 1º réu deixou de dar quaisquer informações sobre o processo judicial referido no art.º 1º supra, não obstante as diversas solicitações dos autores e de DD.

34. O 1º réu inicialmente, propõe-se proceder ao pagamento da importância em que estes foram condenados.

35. Incumbia à sublocadora proceder às intervenções que entendesse necessárias sobre o imóvel com vista à utilidade que a sublocatária iria dar ao imóvel.

36. O mais que consta do artigo 30º da petição inicial.

37. Não provocou a referida sublocatária os demais danos subsequentes no prédio” (referidos no art º 29º da petição inicial apresentada nos autos referidos em 1), como não fez qualquer utilização do imóvel diferente daquela para o qual tinha de facto contratualizado com a sublocadora, como não houve qualquer uso “excessivo (…) das infraestruturas de água, luz, saneamento e resíduos sólidos urbanos”, como também não é verdade que “a estrutura da própria habitação, nomeadamente paredes, respetivos pisos e infraestruturas sanitárias, tiveram uma utilização para lá do que era expectável”.

38. É falso que o imóvel apresentasse quaisquer deteriorações para além das que tem origem pelo normal e corrente uso.

39. Não é verdade que a sublocadora tivesse procedido “aos trabalhos de reparação e correção necessários à reutilização do prédio(…)” , tal como é alegado na parte final do art.º 32º da petição inicial apresentada nos autos referidos em 1.

40. As importâncias que a sublocadora indica no alegado orçamento que junta à ação são superiores ao que é estabelecido no mercado para a prestação de tais serviços.

41. Na ação supra referida não foi junto documento comprovativo do contrato de subarrendamento, com base no qual é alegada a legitimidade para demandar diretamente os ora autores.

42. A conduta do réu referida em 19 provocou aos autores efeitos depressivos, que repercutiram e continuam a repercutir na sua vida e na saúde.

43. Os autores, com a conduta do 1º réu ficaram angustiados e, como continuam a ficar, profundamente transtornados, abalados e desfeiteados.

44. Era a inquilina quem tinha de proceder às necessárias reparações para que o locador se responsabilizasse pelas obras para obter o devido licenciamento.

45. Os aqui autores se quisessem recorrer da decisão tinham já outro advogado encarregue deste assunto antes do término do prazo para o fazer e não o fizeram.

46. Face ao que se provou em 21 o réu não teve “a arte” para conseguir apresentar contestação.

47. Porque a Dra. DD afirmava ter tudo bem com as finanças e o SEF.

48. E afirmava-se também doente e com incapacidade para cuidar de tal Hostel e que eram os próprios turistas que faziam as camas.

49. Era do conhecimento dos autores que o réu desde antes dessa data estava a

ser seguido em psiquiatria e a tomar diversa medicação.

50. Os autores não quiseram recorrer, mas pagar o valor em causa e depois discutir a questão cível contratual remanescente com o réu e sua seguradora.

51. Por isso o réu troca diversos emails como advogado da autora da ação não

contestada e obtém resposta de que o valor a pagar, pelos réus seria apenas o pedido em singelo ou seja seis mil cento e trinta euros.

52. E nessa medida é enviado em resposta ao e-mail do participante AA de 25 de Junho de 2015 o seguinte e--‐mail do réu que se transcreve:

____Processo C.... «2 mensagens _____ [email protected] 25 de Junho de 2015 às 22:12 Para: Dr CC [email protected] Exmo. Senhor Dr. CC, Admiro--‐me que ainda não me tenha informado da resolução do assunto, após a conversa com o advogado da outra parte. Ficou o caso arrumado? Preciso que me diga algo até amanhã… Melhores cumprimentos. Atenciosamente AA ____ Dr CC [email protected] 26 de Junho de 2015 às 10:15 Para: [email protected] Caro Senhor D. AA Junto envio os dados para proceder então ao pagamento , conforme indicado pelo Advogado da parte contrária o valor a pagar é de seis mil cento e trinta euros 6.130,00€ Caro colega, Conforme solicitado, seguem os dados fornecidos pela minha constituinte. Como lhe transmiti, disponha se algo for necessário. NIB --‐ Número de Identificação Bancária ... IBAN --‐ Número Internacional de Conta Bancária ... BIC / SWIFT --‐ Código de Identificação do Banco ... Com respeitosos cumprimentos, GG Quanto à minha apólice aonde irei ainda hoje fazer a reclamação pertinente quanto a este assunto os dados são Seguro de Grupo de Responsabilidade Civil Profissional 2015 Apólice n.º ... A ORDEM DOS ADVOGADOS, na qualidade de Tomador do Seguro, contratou com a Seguradora X..., S.A., através da corretora de seguros A... PORTUGAL - CORRETORES DE SEGUROS S.A., um Seguro de Grupo de Responsabilidade Civil Profissional dos Advogados para o ano civil de 2015. Todos os Advogados com inscrição em vigor na A estarão abrangidos pelo seguro contratado pela ORDEM DOS ADVOGADOS, beneficiando, assim, automaticamente de um Seguro Base de Responsabilidade Civil Profissional, com o limite de indemnização de 150.000,00€, sem necessidade de qualquer tipo de adesão. Com os melhores cumprimentos, sou de V.Exa o advogado ao dispor CC Advogado.

53. E tudo foi tratado a partir desse momento entre advogado contratado pelos

aqui autores.

Consignou-se, ainda:

Não se teve em conta o articulado conclusivo (de facto ou de direito), repetido, ou que não revestia interesse para a decisão de acordo com as regras de repartição do ónus da prova e as soluções de direito consentidas pela causa.

3. O direito

- Reapreciação da decisão de facto -

Na motivação do recurso a apelante inicia a sua exposição sob o seguinte título “DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO - DOS FACTOS DADOS COMO PROVADOS (DE FORMA ERRADA)”.

Nas conclusões de recurso, sob a alínea b) e nas alíneas r), u) e y) considera indevidamente julgado o ponto 10 dos factos provados e a inexistência de prova sobre a matéria dos danos.

Os apelados consideram que não estão reunidos os pressupostos de natureza formal para admitir a reapreciação da decisão de facto.

Cumpre pois verificar se estão reunidos tais pressupostos.

O art. 640º CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:

“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3. […]”

O presente regime veio concretizar a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova[2].

Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objeto do recurso -, motivar o seu recurso através da indicação dos meios de prova que sustentam a impugnação e tratando-se de prova gravada a transcrição das passagens da gravação que reproduzem os meios de prova, ou a indicação das passagens da gravação – fundamentação - e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação.

No caso concreto, realizou-se o julgamento com gravação dos depoimentos prestados em audiência e o apelante na motivação do recurso veio impugnar a decisão da matéria de facto julgada provada, sem indicar qualquer meio de prova para sustentar tal impugnação.

Por outro lado, nas conclusões de recurso limita a impugnação ao ponto 10 dos factos provados (alínea b) das conclusões), sem indicar a prova que sustenta a alteração.

Refere apenas de forma genérica que a prova produzida não permite apurar os danos.

As conclusões visam delimitar o objeto do recurso e por isso, devem nelas ser identificados com precisão os pontos de facto que são objeto de impugnação; quanto aos demais requisitos, basta que constem de forma explícita na motivação do recurso ( STJ 03.03.2016, Proc. 861/13.3TTVIS.C1.S1 ( www.dgsi.pt ).

Fundando-se a impugnação da decisão da matéria de facto na prova gravada a lei prevê como ónus do impugnante, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, que indique com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

Considera-se que a indicação do início e termo dos depoimentos gravados não viola o comando legal que impõe que o recorrente indique com exatidão as passagens da gravação onde constam os meios de prova aí registados (Ac. STJ 08.11.2016, Proc. 2002/12.5TBBCL.G1.S1, www.dgsi.pt ).

De igual modo se considera preenchido o ónus de impugnação quando nas alegações e nas conclusões, se identifica os concretos pontos de facto que se têm como mal julgados, se indica os meios de prova que deveriam ter conduzido a um resultado probatório diverso e se transcreve parte dos depoimentos (Ac. STJ 01.10.2015 Proc. 6626/09.0TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt ).

Tendo presente os requisitos de natureza formal e a interpretação que dos mesmo vem sendo desenvolvida pelo Supremo Tribunal de Justiça é de concluir que no caso presente não estão preenchidos os aludidos pressupostos de ordem formal.

O apelante não indica nas conclusões de recurso os concretos factos a reapreciar, com exceção do ponto 10 dos factos provados, nem o faz na motivação do recurso, apesar do título introdutório da motivação, sendo certo que nem na motivação, nem nas conclusões de recurso indica a concreta prova a reapreciar, nem a decisão que sugere em relação à matéria de facto que pretende impugnar.

Conclui-se, tendo presente o art. 640º/1/2 do CPC, que não estão reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão de facto, o que conduz à rejeição do recurso nesta parte.

Improcedem as conclusões de recurso sob as alíneas b), r), u) e y).

- O dano de perda de “chance” ou de oportunidade -

Nas conclusões de recurso o apelante insurge-se contra o segmento da sentença que enquadrou a responsabilidade em sede de “dano de perda de chance ou oportunidade“ e com tal fundamento atribuiu aos Autores a indemnização pelos prejuízos sofridos.

A questão que se coloca consiste, assim, em apurar se no quadro dos factos provados assiste aos Autores o direito à indemnização peticionada com fundamento na verificação do “dano de perda de chance ou oportunidade”.

Na sentença recorrida considerou-se que a pretensão dos Autores se situava em sede de responsabilidade contratual, por estar em causa o cumprimento defeituoso do contrato de mandato forense celebrado entre os Autores e CC.

Considerou-se, contudo, que a conduta ilícita e culposa do advogado, na qualidade de mandatário forense, não se mostrava só por si adequada para produzir o dano decorrente da condenação no âmbito do Proc. 5536/15.6T8PRT- Comarca do Porto, Instância Local Secção Cível J8.

Refere-se a este respeito na sentença:

“Resta aferir da existência de dano indemnizável que, com essa conduta do réu tenha um nexo de causalidade adequado.

Vem este nexo de causalidade previsto no art. 563º, do CC, que consagra a teoria da causalidade adequada, segundo a qual a indemnização se confina “aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão do seu direito ou interesse protegido”, cfr. Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, pág. 521.

De facto, de acordo com o critério vertido no artigo que se acaba de enunciar, não basta, para que haja nexo de causalidade entre facto e dano, que o facto praticado pelo lesante seja, em concreto, condição da verificação daquele dano, tornando-se, para tal, também necessário, que, em abstrato, tal facto ilícito constitua causa adequada, provável, à ocorrência do dano verificado.

Mais resulta do art. 564º, do Código Civil, que o dever de indemnizar compreende o prejuízo causado e os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência do facto lesivo, podendo ainda ser tidos em conta danos futuros, desde que previsíveis.

Recentemente têm vindo jurisprudência e doutrina a desenvolver o conceito de dano de “perda de chance” ou “perda de oportunidade”, considerando tal perda de oportunidade como um dano autónomo, indemnizável de per si.

Como se refere no Ac. do STJ de 16 de Dezembro, de 2020 (disponível em www.dgsi.pt) este dano é de considerar quando se trata de uma chance consistente, o que acontece sempre que se possa concluir, com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança que o lesado obteria certo benefício se não fosse a chance processual perdida.

Partilhando-se a posição aí expressa de que “a perda de oportunidade ou de “chance” de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, apenas pode-se traduzir num dano autónomo existente à data da lesão e, portanto, qualificável como dano emergente, desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade tido por suficiente, independente do resultado final frustrado, e aferido, casuisticamente, em função dos indícios factualmente provados em cada caso concreto”.

“Assim, transpondo esta qualificação da “perda de chance” como dano autónomo para o campo da responsabilidade civil contratual por perda de chance processual (…) diremos que, para se fazer operar tal responsabilidade, impõe-se, perante cada hipótese concreta, num primeiro momento, averiguar da existência, ou não, de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício não fora a chance perdida, importando, para tanto, fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento” , atentando no que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa.”

“E, num segundo momento, caso se conclua afirmativamente pela existência de uma perda de chance processual consistente e séria e pela verificação de todos os demais pressupostos da responsabilidade contratual, ou seja, ocorrência do facto ilícito e culposo e imputação da perda de chance à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada, proceder à apreciação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença, nos termos prescritos no art. 566º, nº 2, do C. Civil, lançando-se mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do nº 3 deste mesmo artigo”.

No caso dos autos, a não apresentação de contestação por parte do réu coartou completamente a oportunidade de que os autores dispunham para se defender no processo contra eles interposto, impedindo-os de aí apresentarem e verem julgada a sua versão dos factos.

Sendo que com a sua omissão, o réu fez perder aos autores a sua “chance” de evitarem a condenação, ou pelo menos de evitarem a sua total condenação.

De facto, provou-se nestes autos que a sublocatária DD não provocou todos os danos que nessa ação lhe eram imputados pela C..., Lda.

Sendo que, designadamente, não provocou quaisquer entupimentos, humidades, manchas no tecto, e fissuras.

Sendo também falso que o imóvel apresentasse a ausência de objetos.

Em carta que o seu advogado e 1º réu enviou à “C..., em 17/10/2013, é junta análise técnica ao relatório de vistoria, elaborado pelo Arq. EE, em 27/09/2013, com a colaboração de FF, conforme documento de fls. 306 vº e ss que aqui se dá por reproduzido, que sempre poderia ter sido junto a título de prova na ação movida pelos autores.

Por outro lado, também se provou que a sublocatária não procedeu nos termos do contrato que assinou, não tendo solicitado antes do uso do locado enquanto “Guest House” as respetivas licenças necessárias à sua utilização como tal.

Mas que a sublocadora C..., Lda, sempre teve conhecimento da utilização que seria dada ao prédio referido supra pela sublocatária, ou seja de “Guest House” (unidade de alojamento local).

Tudo exposto considera-se que face ao disposto nos arts. 342º, 1038º/d), 1043º e 1044º, do CCivil, pelo menos em parte a defesa dos autores teria que ser procedente, já que apenas pelos danos efetivamente verificados e que resultassem do uso imprudente do locado é que poderiam ser responsabilizados”.

O apelante insurge-se contra tal entendimento por entender que os factos provados não se mostram adequados para apurar o dano “perda de chance ou oportunidade”.

Na doutrina, a avaliação do ”dano perda de chance” como dano autónomo não tem merecido inteira unanimidade.

Destacam-se tradicionalmente a este respeito as posições de ARMANDO BRAGA, que considera constituir um dano presente, que consiste na perda da probabilidade de obter uma futura vantagem, sendo, contudo, a perda de chance uma realidade atual e não futura. Reportando-se o mesmo dano ao valor da oportunidade perdida (estatisticamente comprovável) e não ao benefício esperado.

O dano deve ser avaliado em termos de verosimilhança, e não segundo critérios matemáticos, sendo o quantum indemnizatório fixado atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida[3].

CARNEIRO DA FRADA analisando a responsabilidade médica (o atraso do diagnóstico que diminui em 40% as possibilidades de cura do doente) e na exclusão (indevida) de um sujeito a concurso, privando-o da hipótese de o ganhar, conclui que uma das formas de resolver este género de problemas é o de considerar a perda de oportunidade como um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano (apenas hipotético, v.g., ausência de cura, perda de concurso), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo causal suficiente.

Havendo que se consubstanciar como um bem jurídico tutelável a mera possibilidade de uma pessoa se curar, de se apresentar a um concurso. Afigurando-se indispensável na quantificação do dano, e nos problemas que daí advirão, um juízo de probabilidade[4].

RUTE PEDRO refere que a perda de chance, enquanto tal, está ausente no nosso direito, poucos sendo os autores que a ela aludem, sendo certo que, quando o fazem, dedicam-lhe uma atenção lateral e pouco desenvolvida.

Erigindo a chance à categoria de entidade autónoma, sendo o dano que resultará da sua frustração também dotado de autonomia e substancialmente diverso do dano decorrente da perda do resultado por ela propiciado.

Pressupondo a aceitação do ressarcimento do dano derivado da frustração de uma chance a prova inequívoca da sua existência[5].

JÚLIO GOMES defende por sua vez que a lei estabelece “limites normativos ao domínio do indemnizável” circunscrevendo a responsabilidade, mesmo em sede de responsabilidade contratual, aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. Por outro lado, “não visando a responsabilidade civil primordialmente uma função punitiva”, o que está em jogo é colocar o lesado na situação em que provavelmente estaria se não fosse a lesão.

Situando-se na conduta do advogado que não intenta a ação ou interpõe um recurso fora de prazo, considera este AUTOR: “[…] o dano não pode ser superior à perda do direito originário[…] pelo que se este direito originário não tiver qualquer consistência, ou não existir sequer, não há qualquer dano.[…] se quem invoca um direito, não tinha esse direito ( ou não o podia provar, o que conduzirá a um resultado similar no plano prático), não é a conduta do seu representante voluntário que o faz perder esse direito, uma vez que não se pode perder o que nunca se teve”[6].

Admite, contudo, a autonomização do dano”[…]quando a chance ou oportunidade se tenha “densificado” e fosse mais provável a sua realização do que a sua não verificação, se considere existir já um lucro cessante ou suficientemente “certo” para que a fixação do seu montante possa ser feita pelo tribunal recorrendo à equidade”[7].

Também MOTA PINTO nos diz que não parece que exista, para já entre nós, base jurídico-positiva para apoiar a indemnização baseada na perda de chance.

Também aqui se concluindo não relevar a teoria em apreço, a da perda de chance, por esta, desde logo, não estar, in casu, suficientemente densificada, contrariando em absoluto, a ser agora seguida, as regras da causalidade adequada atrás enunciadas e a devida certeza dos danos.

Caindo-se, se acolhida fosse, nas presentes circunstâncias, no puro arbítrio do Tribunal, desconhecendo-se de todo em todo se a censurável conduta do réu, descurando, é certo, em abstrato os interesses do ora autor, foi condição adequada ou até bem provável do dano arrogado[8].

No sentido de delimitar o conceito do dano “perda de chance” NUNO SANTOS ROCHA aponta um conjunto de pressupostos:

- essencial a não ocorrência do resultado útil almejado;

- esse dano terá que ser definitivo, resultando na impossibilidade de a chance voltar a existir, ou seja, o comportamento desvalioso por parte do lesante terá que ter resultado na perda irreversível das «chances» que a vítima detinha de poder vir a alcançar a vantagem desejada;

- a chance deve ser séria e real o que significa será necessário averiguar se as possibilidades perdidas gozavam de um determinado grau de consistência e probabilidade suficiente de verificação do resultado pretendido para que a sua perda possa ser considerada como relevante a nível ressarcitório;

- exige-se certeza em relação à possibilidade séria e real de se obter uma vantagem ou de se evitar um prejuízo, mas deparamo-nos com a incerteza sobre se a vantagem teria efetivamente ocorrido ou se o prejuízo teria sido evitado, não fora a atuação culposa do lesante[9].

RUI CARDONA FERREIRA[10] a respeito da responsabilidade do mandatário forense autonomiza o dano perda de chance, mas sugerindo uma abordagem particular de forma a garantir que tal violação não deva passar permanentemente incólume em face da incerteza relativa ao desfecho da lide originária, incerteza essa colocada pela configuração típica deste grupo de casos. Por isso, propõe “o abaixamento da fasquia da causalidade — ou seja, a diminuição da exigência relativamente ao quantum de probabilidade de não ocorrência do dano não fora a prática do ilícito — para limiares inferiores aos que subjazem à teoria da causalidade adequada e, segundo o entendimento tradicional, ao art. 563.º do CC”.

Contudo, não ignora que “esta adaptação ou modelação da causalidade deve, todavia, ser rodeada dos necessários cuidados: ela não pode prescindir da imposição ao lesado do ónus de provar, além do ilícito, a verificação do dano final (o único a indemnizar) e uma considerável probabilidade de obtenção de ganho de causa na ação originária que se frustrou, não fora a falta cometida pelo mandatário forense”.

Entende, ainda, que “essa considerável probabilidade é algo que, necessariamente, dependerá da prudência dos julgadores”, mas que deve situar-se como orientação geral, no limiar dos 50%.

Nessa demonstração “não se há de bastar com uma presunção abstrata de ganho de causa (ou de possibilidade de ganho de causa), mas pode envolver, em maior ou menor medida, uma apreciação incidental do mérito da pretensão originária ou a produção de prova que deveria ter sido feita na ação frustrada” de forma a acautelar que o cliente lesado venha a ser ressarcido, pelo seu mandatário forense e ainda que parcialmente, pela frustração de pretensões cujo êxito, relativamente à verdadeira contraparte, não se acharia minimamente assegurado.

PATRÍCIA COSTA autonomiza o dano perda de chance, que classifica como:

- dano presente, ou atual, na medida em que a chance, em princípio, se perde no próprio momento da verificação do ato ilícito;

- dano emergente, visto que, aceite a configuração da chance como uma realidade autónoma e parte integrante do património do lesado, então a sua perda é necessariamente um dano emergente;

- dano certo, visto que tem por objeto a perda da possibilidade atual de conseguir um resultado determinado, possibilidade que existia no momento da lesão. A certeza respeita, portanto, não à verificação do resultado possível que se pretendia, mas à sua inviabilização definitiva. Ou seja, o dano indemnizado não é o dano final incerto, mas a impossibilidade de evitar este último, a qual é certa[11].

Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, a respeito da concreta questão de facto que se coloca neste processo – não apresentação, em prazo, da contestação -, podemos identificar fundamentalmente três posições.

Em conformidade com o Ac. STJ de 28 de setenbro de 2010[12] autonomiza-se o dano, como tal, considerando: “[…]sabendo-se que a obrigação da 1ª Ré, como advogado da A. é uma obrigação de meios, o dano emergente do cumprimento defeituoso do mandato corresponderá à prestação devida, que o advogado não efetuou, com o que fez perder à A. A sorte ou “chance” de evitar um prejuízo, no caso, de evitar a condenação na ação laboral.

(sobre este assento cof. Igualmente Jaime Augusto de Gouveia – Da Responsabilidade Contratual – 1932-).

Ora, é evidente que, considerado o direito de defesa como um bem tutelado, não só, pela lei processual, como pelo contrato de mandato estabelecido entre a A. e a 1ª Ré, a impossibilidade do seu exercício por omissão culposa da 1ª Ré, como um prejuízo au dano em si mesmo considerado (isto é como um dano autónomo) nenhuma dúvida existirá quanto ao nexo de causalidade adequada existente entre a conduta omissiva e o dano ou prejuízo sofrido pela A. em consequência da dita omissão”.

Nesta conceção, a verificação do ilícito contém já em si o dano a indemnizar[13].

Em sentido diferente pronunciou-se o Ac. STJ 18 de outubro de 2012[14] que considerou: “[p]ara que um advogado possa ser responsabilizado pelos danos resultantes da perda de uma ação judicial, torna-se necessária a alegação e prova do nexo causal entre a sua censurável conduta (culposa) e os invocados prejuízos.

Não bastando, para tal, a simples alegação e prova de que a contestação apresentada numa determinada ação judicial foi desentranhada por culpa do advogado, ficando provados os factos pelo aí autor alegados, com a consequente condenação do aí réu.

A doutrina da perda de chance não tem apoio expresso na nossa lei civil, não tendo, em geral, virtualidade para fundamentar uma pretensão indemnizatória. Pelo que só em situações pontuais poderá ser atendida.

Não relevando no caso concreto, por contrariar, em absoluto, o princípio da certeza dos danos e as regras da causalidade adequada”.

No mesmo sentido no Ac. STJ 29 de maio de 2012[15] defendeu-se:”[o]s danos futuros só são indemnizáveis quando forem previsíveis. II- A doutrina da perda de chance ou de oportunidade, em geral, não tem apoio na nossa lei civil. III - Os danos decorrentes de uma conduta negligente de um advogado no desempenho de um mandato forense ou no exercício de apoio judiciário concedido a uma parte processual, para serem ressarcíveis exigem que se prove que sem essa conduta negligente os lesados teriam uma vantagem ou evitariam uma desvantagem que se consubstancia nos danos peticionados”.

Na jurisprudência mais recente, a “perda de chance ou de oportunidade” associado à privação do direito de defesa em ação judicial, por ato ilícito de terceiro ( advogado / patrono oficioso ) surge identificado como um dano autónomo e dano emergente, cuja verificação depende de certos pressupostos: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir.

No Ac. STJ 06 de março de 2014[16] desenvolvendo-se esta ideia, afirma-se:”[e]sta problemática coloca-se em situações em que "um sujeito se encontra num estado que lhe propicia a possibilidade – a chance – de alcançar um determinado resultado favorável, e em que, em virtude de um comportamento de um terceiro, essa possibilidade fica irremediavelmente perdida".

A ressarcibilidade desse dano depende de determinados pressupostos. Assim (continuando a acompanhar a referida Autora):

- "terá de existir um determinado resultado positivo – a obtenção de uma vantagem ou a não concretização de uma desvantagem – que pode vir a verificar-se, mas cuja verificação não se apresenta certa";

- "é necessário que, apesar desta incerteza, a pessoa se encontre numa situação de poder vir a alcançar esse resultado"; "a pessoa terá, portanto, de estar investida de uma chance real de consecução da finalidade esperada";

- "é indispensável que se verifique um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade, e que elimine de forma definitiva as (ou algumas das) existentes possibilidades de o resultado se vir a produzir”.

No Ac. STJ 01 de julho de 2014[17] defende-se:”[p]ara que se considere autónoma a figura de “perda de chance” como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, importa apreciar a conduta do lesante não a ligando ferreamente ao nexo de causalidade – sem que tal afirmação valha como desconsideração absoluta desse requisito da responsabilidade civil – mas, antes, introduzir, como requisito caracterizador dessa autonomia, que se possa afirmar que o lesado tinha uma chance [uma probabilidade, séria, real, de não fora a atuação que lesou essa chance], de obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a atuação omitida, se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por causa imputável a terceiro”.

No Ac. STJ 30 de setembro de 2014[18] considerou-se: “[t]tanto na responsabilidade contratual como extracontratual a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade é admissível naquelas situações em que exista uma possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, ainda que de verificação incerta, e um comportamento de terceiro suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir.

A flexibilização do conceito de dano que vem sendo desenvolvida de forma a permitir uma maior aproximação da aplicação do direito às realidades atuais conduz ou deve conduzir a que a chance ou oportunidade perdida seja merecedora de tutela do direito, sendo que na responsabilidade contratual não se poderá pôr em causa a relevância jurídica da violação das chances que constituem objeto da prestação debitória, sobretudo quando tal violação elimine de forma definitiva a produção do resultado querido e fortemente expectável”.

No Ac. STJ de 30 de abril de 2015[19] considera-se que a” perda de oportunidade só poderia fundamentar uma indemnização se, para além da verificação dos demais pressupostos da responsabilidade civil, pudesse reconhecer-se uma elevada probabilidade de vir a ser declarada a caducidade do direito à reparação dos defeitos (recordem-se, a este propósito, as dificuldades de estabelecer um nexo de causalidade indispensável à procedência de um pedido de indemnização por perda de chance, relacionadas com as diversas “opções jurídicas, doutrinárias e jurisprudenciais dos julgadores”, apontadas pelo acórdão deste Supremo Tribunal de 29 de abril de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 2622/07.0TBPNF.P1.S1.) e, simultaneamente, uma elevada probabilidade de procedência da ação correspondente”.

O recente Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 2/2022 (publicado no DR nº 18, I série de 26 de janeiro de 2022) veio uniformizar jurisprudência acolhendo tal interpretação ao determinar: “O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade”.

Podemos assim considerar que a autonomização do dano “perda de chance ou oportunidade” se configura como a possibilidade real de alcançar um determinado resultado positivo, ainda que de verificação incerta e que por intervenção de um terceiro foi impossível obter. A indemnização não visa a perda do resultado querido, mas a oportunidade que se perdeu.

Apenas a omissão ou ação do terceiro que contendeu com um sério, real e muito provável desfecho favorável ao lesado pode configurar o dano. O dano está associado à possibilidade real do êxito que se frustrou.

Neste sentido o dano não está desligado do nexo de causalidade. A causalidade, atenta a particularidade do dano, deve ser analisada considerando que o lesado tinha uma chance, uma probabilidade, séria, real, de, não fora a atuação que frustrou essa chance, obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a atuação omitida se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por atuação imputável a terceiro.

Resta referir que em sede de responsabilidade contratual, recai sobre o lesado o ónus da prova dos danos ( art. 342º/1 CC ). Com efeito, a presunção de culpa prevista no art. 799º CC, não se estende aos danos e a obrigação de indemnizar neste domínio rege-se de igual forma pelo critério previsto no art. 562º a 566º CC, o que impõe a alegação e prova dos concretos factos reveladores do dano sofrido, sendo este também o sentido interpretativo do citado Acórdão Uniformizador nº 2/2022.

Confrontando o exposto com os factos provados conclui-se que os Autores viram-se impedidos de apresentar a sua defesa, por ato ilícito e culposo de terceiro – o advogado que constituíram para os defender -, sendo esta a única via que dispunham para se defender numa ação judicial instaurada contra os próprios.

Contudo, a simples privação do exercício do direito de defesa não consubstancia o dano.

O dano apenas ocorre perante a forte probabilidade de, não fora o ato de terceiro, os autores se encontrarem em condições de poder evitar a condenação no pedido, ou seja, se tal omissão do advogado contendeu com um sério, real e muito provável desfecho da ação favorável aos autores ( ali réus).

Trata-se, assim, de apurar da possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta.

Neste domínio, a doutrina e jurisprudência convocam o que se tem considerado ”um juízo dentro do juízo”[20] ou um juízo de prognose. Desta forma, cumpre ponderar se no concreto circunstancialismo da referida ação e perante os dados objetivos, seria expectável que os autores (ali réus) configurassem a “chance” de serem absolvidos do pedido.

Os Autores alegaram, tão só e apenas, os factos que comunicaram ao seu advogado, para com base em tal matéria apresentar a contestação, sendo certo que o réu já estaria inteirado das questões que se colocavam na ação (pontos 1 a 6 dos factos provados). A contestação não chegou a ser apresentada, apesar dos autores procederem ao pagamento da taxa de justiça devida e terem outorgado procuração a favor do réu para os representar na ação.

Contudo, como aliás se anotou na sentença, os Autores não lograram provar os factos que sustentariam a sua defesa em toda a extensão e dos factos provados apenas se pode concluir que não seria provável que na referida ação viessem a ser absolvidos do pedido em toda a extensão.

Sob este aspeto nas conclusões de recurso, sob a alíneas dd) a jj), defende o apelante - reproduzindo a alegação da ré seguradora na contestação - que desconhece se os danos reclamados no Proc. 5536/15.6T8PRT se trataram de danos causados por uma utilização normal e prudente do locado e que a falta de licença de utilização indicia um comportamento negligente ou até culposo no uso do locado.

Porém, os factos provados demonstram o contrário.

Provou-se:

14. A sublocadora C..., Lda, sempre teve conhecimento da utilização que seria dada ao prédio referido supra pela sublocatária, ou seja de “Guest House” (unidade de alojamento local).

15. A sublocatária DD não provocou todos os danos que nessa ação lhe eram imputados pela C..., Lda.

16. Designadamente não provocou a referida sublocatária quaisquer entupimentos, humidades, manchas no tecto e fissuras.

17. É falso que o imóvel apresentasse a ausência de objetos.

19. Os autores, por força do trânsito em julgado da sentença, ocorrido a 2/09/2015, acabaram por efetuar à autora da ação “C..., Lda”, o pagamento da importância de € 6.130,00, por transferência bancária dos autores, com o n.º de conta ... (Banco 1...) para a conta desta, com o n.º ..., em 02/10/2015, indicada pelo seu mandatário Dr. GG.

Os autores na presente ação lograram provar, com uma forte probabilidade, que o pedido de indemnização por danos causados com o uso indevido do local sublocado e ausência de objetos do imóvel, seria julgado em parte improcedente, existindo uma forte probabilidade de serem absolvidos em parte de tal pedido e apenas pelo facto de não apresentarem contestação, como único meio de exercer o direito de defesa na ação, foram condenados no pedido.

Acresce ao exposto, que resulta demonstrado que a conduta do mandatário causou de forma definitiva uma desvantagem para os Autores.

O Autores lograram demonstrar a possibilidade certa, real e séria de se alcançar um determinado resultado positivo ou favorável à respetiva pretensão no âmbito do Proc. 5536/15.6T8PRT, ainda que de verificação incerta e que só por ação do advogado, ilícita e culposa, ficou eliminada de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir. O que se constata é que os factos transmitidos ao advogado para sustentar a defesa dos Réus (aqui Autores) tinham fundamento, sendo provável que no respetivo património dos Autores se tenha constituído um direito a obter uma pretensão favorável, que no caso correspondia à absolvição, ainda que parcial, do pedido.

O apelante não se insurge contra o segmento da sentença que fixou a margem de chance ou oportunidade estimada e perdida a favor dos Autores (réus na ação), sendo certo que a margem se situa em 60%, acima dos 50% que justificam a valorização como dano.

Ponderando o exposto somos levados a concluir que não merece censura a sentença ao considerar que os Autores lograram provar o “dano perda de chance ou oportunidade“ e que lhes assiste o direito à indemnização na proporção fixada de oportunidade estimada ou perdida.

Improcedem as conclusões de recurso.

Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas pelo apelante, sem prejuízo do apoio judiciário.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e nessa conformidade:

- rejeitar a reapreciação da decisão de facto;

- confirmar a sentença.

Custas a cargo do apelante, sem prejuízo do apoio judiciário.

Porto, 12 de setembro de 2022

( processei e revi – art. 131º/6 CPC )

Assinado de forma digital por

Ana Paula Amorim

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais

[1] Texto escrito conforme o Novo Acordo Ortográfico de 1990.

[2] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, Almedina, Julho 2013, pag. 126.

[3] ARMANDO BRAGA A Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Civil Extracontratual Coimbra, Almedina, 2005, pag. 125-126

[4] CARNEIRO DA FRADA Direito Civil Responsabilidade Civil – O Método do Caso, Almedina, junho 2006, pag.63, 103 e 104

[5] RUTE PEDRO A Responsabilidade Civil do Médico, Coimbra, Coimbra Editora, pag.179

[6] JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES “Ainda sobre a figura do dano da perda de oportunidade ou perda de chance” in CADERNOS DE DIREITO PRIVADO- II Seminário dos cadernos de Direito Privado “Responsabilidade Civil” Número Especial 02/ dezembro 2012, pag. 25

[7] JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES “Ainda sobre a figura do dano da perda de oportunidade ou perda de chance” in CADERNOS DE DIREITO PRIVADO- II Seminário dos cadernos de Direito Privado “Responsabilidade Civil”ob. cit., pag. 29

[8] PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, 1103, nota.

[9] NUNO SANTOS ROCHA A “Perda de Chance” como uma nova espécie de dano – Dissertação de Mestrado em Direito apresentada na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, julho de 2011, pag. 25-26, disponível na internet como: Cópia de APERDADECHANCECOMONOVAESPECIEDEDANO.pdf OU com as palavras chave “ Perda de Chance”

[10] Cfr. RUI CARDONA FERREIRA A perda de Chance revisitada (a propósito da responsabilidade do mandatário forense), pag. 28 – disponível na Internet: Cópia de {c8303c60-83ae-4dbf-af6a-cf29f1c61ba4}.pdf - Perda de Chance.pdf/ OU com as palavras chave”Perda de Chance”-

[11] Cfr PATRÍCIA HELENA LEAL CORDEIRO DA COSTA Dano de Perda de Chance e a sus perspetiva no Direito Português – Dissertação de Mestrado, 30 de abril de 2010, Verbo Jurídico- Compilações Doutrinais, pag. 78 – disponível na Internet como: Cópia de patriciacosta_danoperdachance.pdf OU com as palavras chave:”Perda de Chance”

[12] Ac. 28 de setembro de 2010, Proc. 171/2002.S1 –www.dgsi.pt

[13] Cfr. RUI CARDONA FERREIRA A perda de Chance revisitada (a propósito da responsabilidade do mandatário forense ), pag. 22 – disponível na Internet com a referência: Cópia de {c8303c60-83ae-4dbf-af6a-cf29f1c61ba4}.pdf - Perda de Chance.pdf/ OU com as palavras chave”Perda de Chance”-

[14] Ac. STJ 28 de outubro de 2012,Proc. 5817/09.8TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt

[15] Ac. 29 de maio de 2012, Proc. 8972/06.5TBBRG.G1. S1., disponível em www.dgsi.pt

[16] Ac. STJ 06 de março de 2014, Proc. 23/05.3TBGRD.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt

[17] Ac. STJ 01 de julho de 2014, Proc. 824/06.5TVLSB.L2.S1, disponível em www.dgsi.pt

[18] Ac. STJ 30 de setembro de 2014, Proc. 739/09.5TVLSB.L2-A.DS1, disponível em www.dgsi.pt

[19] Ac. STJ 30 de abril de 2015,Proc. 338/11.1TBCVL.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt

[20] Ac. STJ 30 de setembro de 2014, Proc. 739/09.5TVLSB.L2-A.DS1; Ac. STJ 05 de fevereiro de 2013, 488/09.4TBESP.P1.S1; Ac. STJ 04 de dezembro de 2012, Proc. 289/10.7TVLSB.L1.S1 todos disponíveis em www.dgsi.pt

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I. Relatório

II. Fundamentação

3. O direito

III. Decisão: