228/2008 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 228/2008 Processo n.º 384/2007 3ª Secção Relator: Conselheiro Vítor Gomes (Conselheira Maria Lúcia Amaral) Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional Relatório 1. A Caixa Geral de Aposentações interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na alínea a ) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro ( Lei do Tribunal Constitucional), do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22 de Fevereiro de 2007, que negou provimento ao recurso pela mesma interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 15 de Maio de 2006, que julgara procedente a acção administrativa especial contra a mesma deduzida pelo Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local e, consequentemente, a condenara nos seguintes termos: “A ré deverá apreciar o pedido de aposentação remetido em 12 de Janeiro de 200 de acordo com o disposto no DL n° 116/85 de 19 de Abril, aceitando e apreciando o pedido de aposentação antecipada do funcionário A., considerando que o requisito de inexistência de prejuízo para o serviço se encontra preenchido, procedendo à contagem do tempo de serviço do funcionário, aplicando-lhe ainda o disposto nos artigos 22° e 23° do DL n° 297/2000 de 15 de Abril, conjugado com o preceituado na Portaria n° 395/2000 de 15 de Abril, e no caso de este reunir os 36 anos de serviço efectivo à data de 31 de Dezembro de 2003, a ré deverá proferir, no prazo de 30 dias a contar da notificação da presente decisão, o despacho a que se refere o n° 7 do artigo 3° do DL 119/85 de 19 de Abril, com efeitos imediatos, e comunicando esse facto aos serviços de origem.” Para assim decidir o acórdão recorrido entendeu dever “concluir-se pela inconstitucionalidade material das normas vertidas no nº 6 do art. 01.º e do art. 02.º da Lei n.° 01/04 quando entendidas no sentido, como faz agora a CGA nos presentes autos, de que não é aplicável o regime do DL nº 116/85 aos processos que se iniciaram antes de 31/12/2003 pelo simples facto de não terem dado entrada na CGA até à data da entrada em vigor daquela Lei, por violação conjugada do dispostos nos arts. 02.º e 266.º da CRP (princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de Direito). Nessa medida, será de atender ao regime decorrente do DL nº 116/85 tanto para mais que na devolução efectuada pela CGA no procedimento administrativo, já na vigência da Lei nº 01/04, aquela nem sequer invocou o novo regime legal do que se poderia inferir a sua consonância com o enquadramento legal a atender e aplicar”. Nas suas alegações de recurso, a recorrente concluiu do seguinte modo: Os artigos l.°, n.° 6, e 2.°, da Lei n.° 1/2004, de 15 de Janeiro, por conterem normas de efeitos retroactivos, não são inconstitucionais, já que não atingem, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente as legítimas expectativas daqueles que podiam requerer a pensão de aposentação, de características excepcionais, prevista no regime instituído pelo Decreto-Lei n.° 116/85, de 14 de Abril. O artigo 3.°, n.° 3, da CRP, dispõe que a validade das leis do Estado depende da sua conformidade com a Constituição, mas apenas a lei criminal não pode ser retroactiva nos termos definidos no artigo 29.°, n.° l a 4, da mesma lei. O princípio da não retroactividade da lei não tem actualmente, entre nós (salvo quanto à lei criminal o artigo 29.° da CRP), assento na Constituição e, daí, que o preceito do artigo 12.° do Código Civil não se impõe ao legislador. Assim, as disposições do artigo 12.° do Código Civil não têm mais força vinculativa que as de outras leis ordinárias, pelo que elas não prevalecem sobre o resultado da interpretação destas (Vaz Serra, RLJ, n.° 110, página 272). Por outro lado, o atraso na publicação da lei não invalida a produção dos seus efeitos, já que a sua vigência não depende do seu conhecimento efectivo, embora a sua eficácia dependa da sua publicação, tanto mais que a sua aprovação foi amplamente noticiada na comunicação social e vivamente contestada pelos sindicatos. Nesta conformidade, face aos fundamentos acima expostos, a CGA entende que deverá ser declarado que os artigos 1.°, n.° 6, e 2.°, da Lei n.° 1/2004, de 15 de Janeiro, não são, em qualquer circunstância, inconstitucionais, nem, tão pouco, violam quaisquer dos princípios que emanam dos artigos 2.° e 266.° da CRP. O recorrido apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões: A) Investido da legitimidade decorrente de ter levantado a questão na petição inicial (art° 17°) e alegações por escrito (art° 10°) na acção administrativa especial, nas contra-alegações (conclusões d) a j)) e resposta nos termos do art° 146°, nº 2 do CPTA e por ter sido parte vencedora no mui douto Acórdão do TCAN, por força da inconstitucionalidade à qual também adere, o Recorrido imputa às mesmas normas outra inconstitucionalidade a acrescer à verificada no Acórdão recorrido. Refere o art° 2° da Lei n° 1/2004, de 15/1: «...A presente lei entra em vigor no dia 1 de Janeiro de 2004...», coisa diferente de estatuir “A presente lei produz efeitos desde 1 de Janeiro de 2004”. Não há nenhuma disposição neste diploma concernente à produção de efeitos da norma reportando-os a momento anterior ou posterior a esta data. Podendo-se, assim, inferir que o início da produção de efeitos dos normativos do diploma será concomitante à entrada em vigor, incluindo-se naqueles, naturalmente, os do nº 6 do art° 1°. A Lei n° 74/98 dispõe sobre a publicação, identificação e formulário dos diplomas e no seu art° lº, nº 1, estabelece que: «...A eficácia jurídica dos actos a que se refere a presente lei depende da publicação...», estatuindo no art° 2°, n° 1, que: «...Os actos legislativos e outros actos de conteúdo genérico entram em vigor no dia neles fixado não podendo, em caso algum, o início da vigência verificar-se no próprio dia da publicação...». É uma lei que tem como destinatários os actos legislativos e que por estes deve ser respeitada. O nº 3, do art° 112°, da Constituição da República Portuguesa, estatui que têm valor reforçado além das leis orgânicas, as leis que careçam de aprovação por maioria de 2/3, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas. Por força do disposto no art° 2° e 3°, nº 2, da Constituição da República Portuguesa a Lei nº 1/2004 estava obrigada a respeitar e cumprir os ditames da Lei n° 74/98. Pela simples razão de que o povo não espera dos órgãos de soberania que se vinculem a regras que posteriormente não cumpram. Consequentemente, o art° 2° e 1º, n° 6 da Lei n° 1/2004 são também inconstitucionais por violação do nº 3 do art° 112° da Constituição da República Portuguesa. B) O Recorrido faz suas as asserções do mui douto Acórdão do TCAN aqui em causa, designadamente o douto entendimento segundo o qual o próprio art° 43°, n° 1, do Estatuto da Aposentação pode violar o princípio da confiança no sentido em que, na pendência do processo, podem ocorrer alterações radicais e onerosas de regime que destruam sólidas e legítimas expectativas existentes à data do pedido de aposentação. A partir da altura em que os subscritores abrangidos pelo âmbito de aplicação do DL n° 116/85, atingiram os 36 anos criaram uma forte expectativa na sua aposentação segundo o diploma, expectativa essa reforçada a partir do momento em que tinham conhecimento de não ser imprescindíveis ao serviço. No caso, o certo é que o pedido e o despacho liberando o subscritor são anteriores à publicação da lei. E não é o facto de a lei ter estado inserida no debate político‑social recente, sobre as dificuldades orçamentais da Segurança Social ou de ter sido precedida do Acórdão do Tribunal Constitucional n° 360/2003, de 8/7, que proferiu decisão formal, que eximia o legislador de observar as regras e os princípios da certeza e segurança jurídicas. Parenteticamente, quanto a este Acórdão do Tribunal Constitucional, sem querer entrar em discussão sobre a importância das questões formais pelo mesmo sopesadas, as quais salvaguardam importantes direitos, designadamente, de participação, diga-se que teve o efeito de encorajar muitos subscritores com 36 anos a avançarem com pedidos de aposentação uma vez que viram subtraída à ordem jurídica uma lei que lhes impunha um regime bem mais oneroso de aposentação antecipada. O que está, sim, em causa é o processo legislativo sujeito a regras ditadas pela certeza e segurança jurídicas cuja violação acarreta a dos princípios como os de boa-fé e da protecção da confiança, de forma a evitar que uma lei que ainda não veio juridicamente à luz do dia, se repercuta na esfera de direitos e interesses dos seus destinatários. Pouco relevando a maior ou menor informação política e social destes quanto ao que poderá ser ou não ser consagrado em lei. O que releva é que a Ordem Constitucional impõe a certeza e segurança jurídica. Os art°s 1º nº 6 e 2° da Lei n° 1/2004, de 15/1 violam também o art° 2° e 266° da CRP. C) 18. Em suma, aos art°s 1º, nº 6 e 2° da Lei n° 2/2004, de 15/1 são imputáveis as inconstitucionalidades decorrentes da violação dos art°s 2°, 112°, n° 3 e 266° da CRP. Fundamentos 4. São submetidas à apreciação do Tribunal Constitucional, através do presente recurso de constitucionalidade, as normas constantes do n.º 6 do artigo 1.º e do artigo 2.º da Lei nº 1/2204. É o seguinte, o teor dos referidos preceitos: “Artigo 1º Caixa Geral de Aposentações (….) 6 – O disposto nos números anteriores não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão de aposentação, incluindo aqueles cuja aposentação depende da incapacidade dos interessados e esta venha a ser declarada pela competente junta médica após aquela data.” “Artigo 2º Entrada em vigor A presente lei entra em vigor no dia 1 de Janeiro de 2004.” A Lei nº 1/2004, na qual se incluem as normas questionadas, veio a estabelecer a décima sétima alteração ao Estatuto da Aposentação. No elenco das mudanças introduzidas conta-se – com particular relevo para o caso sob juízo – a revogação, feita no n.º 3 do seu artigo 1.º, do Decreto-Lei nº 116/85, que fixara o regime especial de aposentação antecipada. Tal regime conferira, v.g., aos funcionários e agentes da administração central, regional e local a possibilidade de, independentemente da idade que tivessem e qualquer que fosse a carreira ou categoria em que se integrassem, obter a aposentação com direito a pensão completa, desde que se não verificasse prejuízo para o serviço e tivessem sido cumpridos 36 anos de actividade. É este regime, definido em 1985 com intuitos de ‘descongestionamento’ e ‘rejuvenescimento’ da Administração Pública, que a Lei nº 1/2004 veio a revogar, substituindo-o por um outro – seguramente menos favorável para os administrados – constante do artigo 37-A do Estatuto da Aposentação (aditado a esse mesmo Estatuto por força do n.º 2 do artigo 1.º da Lei nº 1/2004). Ao proceder a semelhante ‘substituição’ de regimes, porém, o legislador de 2004 não deixou de fazer a seguinte ‘ressalva’: desde que os interessados reunissem, nessa altura, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação, o novo – e menos favorável – regime não se lhes aplicaria, contanto que os processos de aposentação fossem enviados à Caixa Geral de Aposentações, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data da entrada em vigor da Lei nº 1/2004. (n.º 6 do artigo 1.º da referida Lei). De acordo com o artigo 2.º, a Lei entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2004 (vindo no entanto a ser publicada no Diário da República apenas a 15 de Janeiro). É sobre estas duas normas (a contida no nº 6 do artigo 1º da Lei nº 1/2004, e aquela outra que lhe é complementar, pois que referente à entrada em vigor do diploma) que incide a presente questão de constitucionalidade. Com efeito, a sentença de que a Caixa Geral de Aposentações interpôs recurso recusou a aplicação destas normas, por concluir «pela inconstitucionalidade material [das normas contidas no n.º 6 do artigo 1.º e no artigo 2.º] quando entendidas no sentido, como faz agora a CGA nos presente autos, de que não é aplicável o regime do DL 116/85 aos processos que se iniciaram antes de 31/12/2003 pelo simples facto de não terem dado entrada na CGA até à data em vigor daquela lei (…) Em função disso, será de atender ao regime decorrente do DL nº 116/85». (fls. 238 dos autos) O sentido desta recusa de aplicação de normas só pode no entanto vir a ser integralmente compreendido se se recordar em parte a factualidade do caso. O que ocorreu – e determinou a teor da sentença recorrida – foi basicamente o seguinte: um associado do Sindicato recorrido requerera a sua aposentação antecipada (ainda ao abrigo, portanto, do regime velho, mais favorável) em Novembro de 2003, obtendo decisão favorável do dirigente do respectivo serviço. Por razões que lhe foram naturalmente alheias, a Caixa Geral de Aposentações só veio a receber tal pedido em Fevereiro de 2004. Aplicando ela a literalidade do preceituado no n.º 6 do artigo 1.º da Lei nº 1/2004, entretanto entrada em vigor, devolveu o mesmo pedido em Abril seguinte com fundamento na sua extemporaneidade. Assim sendo, o que se pergunta ao Tribunal – por intermédio de recurso interposto de sentença que recusou, por inconstitucionalidade, a aplicação das referidas normas – é, afinal, o seguinte: é contrária à Constituição a dita literalidade do nº 6 do artigo 1º da Lei nº 1/2004 [em conjugação com a norma referente à data da sua entrada em vigor]? 5. A norma que no presente recurso está sob escrutínio foi já analisada pelo Tribunal, designadamente nos acórdãos n.º 615/2007, n.º 158/2008 e 211/2008 disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt , tendo sido julgada inconstitucional em todos os casos, embora com alguma divergência de fundamentação. Disse-se no acórdão n.º 615/2007: “6. A título prévio – e em benefício da boa decisão da causa – impõe-se confrontar a jurisprudência deste Tribunal, em sede de apreciação da constitucionalidade de mutações do regime jurídico de aposentação de funcionários e agentes da administração pública, com as particularidades próprias do caso ora em apreço. Com efeito, este Tribunal tem vindo a afirmar – jurisprudência que ora se reitera e acompanha – que as sucessivas alterações àquele regime jurídico de aposentação, ainda que desfavoráveis aos respectivos interessados, não violam o princípio da segurança jurídica, salvo quando manifestamente desrazoáveis, desproporcionadas e inesperadas: ‘«Como se escreveu no Acórdão n.º 287/90 (publicado no Diário da República, I Série, de 20 de Fevereiro de 1991): “Nesta matéria, a jurisprudência constante deste Tribunal tem-se pronunciado no sentido de que ‘apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático (cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 11/83, de 12 de Outubro de 1982, Acórdãos do Tribunal Constitucional , 1º vol., pp. 11 e segs.; no mesmo sentido se havia já pronunciado a Comissão Constitucional, no Acórdão n.º 463, de 13 de Janeiro de 1983, publicado no Apêndice ao Diário da República de 23 de Agosto de 1983, p. 133 e no Boletim do Ministério da Justiça , n. 314, p. 141, e se continuou a pronunciar o Tribunal Constitucional, designadamente através dos Acórdãos nºs. 17/84 e 86/84, publicados nos 2º e 4º vols. dos Acórdãos do Tribunal Constitucional , a pp. 375 e segs. e 81 e segs., respectivamente).” E no mesmo Acórdão n.º 287/90, transcrito depois no Acórdão n.º 285/92, publicado no Diário da República, I Série-A, de 17 de Agosto de 1992, salientou-se que, depois de se apurar se foram afectadas expectativas legitimamente fundadas, resta averiguar se essa afectação é inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa. A “ideia geral de inadmissibilidade” deverá ser aferida pelo recurso a dois critérios: Afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18º da Constituição desde a 1ª revisão). Pelo primeiro critério, a afectação de expectativas será extraordinariamente onerosa. Pelo segundo, que deve acrescer ao primeiro, essa onerosidade torna-se excessiva, inadmissível ou intolerável, porque injustificada ou arbitrária.” […]. Ora, no caso sub iudice, compreende-se que a introdução pelo legislador de um limite máximo da remuneração relevante para o cálculo da pensão de aposentação afecte expectativas dos destinatários da prescrição legal. É facto que não havia razão específica para os destinatários anteciparem aquela mutação da ordem jurídica (a imposição daquele limite naquele momento). Resta, porém, saber se tais expectativas eram legítimas, no sentido de merecerem a tutela do Direito, ou se o legislador acautelou a possibilidade de formação de tais expectativas, advertindo os destinatários da impossibilidade de se fixar um dado regime da aposentação antes de certo momento. Na verdade, a impossibilidade de previsão de uma mudança só frustraria expectativas legítimas dos destinatários da norma em causa se estes não devessem razoavelmente contar com a possibilidade da mudança, designadamente, por o legislador os ter advertido do momento em que se fixa o regime da aposentação. Ora, o artigo 43º do Estatuto da Aposentação incorpora, neste sentido, uma previsão genérica de possibilidade de mudança de regimes, ao determinar que o regime da aposentação se fixa com base na lei em vigor e na situação existente à data em que se verifiquem os pressupostos que dão origem à aposentação (…). E, por outro lado, este regime foi sendo, ao longo dos anos, sucessivamente alterado (umas vezes em sentido favorável, outras em sentido desfavorável ao interesse do recorrente), ao ponto de os destinatários de tais normas deverem ter por assente que, até à constituição da sua posição de pensionistas, mudanças poderiam sobrevir, ainda que imprevisíveis no seu sentido ou momento da aplicação. Não parece, assim, desde logo, que se possa dizer que a alteração em causa afectou expectativas legítimas dos destinatários da norma, sendo seguro que, ainda que assim não fosse, não se poderia dizer que a alteração legislativa em causa constituísse uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas não pudessem contar – justamente, por, como o legislador esclareceu já no artigo 43º do Estatuto da Aposentação, deverem contar com mutações do regime da aposentação (em sentido favorável ou desfavorável, embora, evidentemente, sem poderem adivinhar o sentido preciso dessas mutações) até à data em que se verifiquem os pressupostos que dão origem à aposentação. Aliás, deve reconhecer-se que não existe uma relação directa entre os descontos a efectuar para a Caixa Geral de Aposentações e a pensão de aposentação a receber. E compreende-se que assim seja, tanto podendo, desde logo, o interessado ser prejudicado como beneficiado com a falta desta relação directa (assim se a pensão for globalmente de montante inferior àqueles pagamentos ou de montante superior). Como já decorre do que se disse, a argumentação baseada no facto de o recorrente ter efectuado pagamentos obrigatórios à Caixa Geral de Aposentações incidentes sobre a sua remuneração mensal global, quando ainda não vigorava o limite das remunerações mensais relevantes para cálculo da pensão de aposentação, introduzido em 1993 com o n.º 5 do artigo 47º do Estatuto da Aposentação, não pode proceder (limite, esse, que, aliás, se refere à remuneração relevante para efeito do cálculo da pensão e que apenas por virtude do artigo 48º do Estatuto da Aposentação contende com a que é considerada para efeitos de contribuições para a Caixa Geral de Aposentações). É que, como se disse, o regime da aposentação não se fixa no momento em que as contribuições são efectuadas, mas, nos termos do referido artigo 43º, quando se verificam os pressupostos que dão origem à aposentação (sendo, aliás, também por esta aposentação que o interessado adquire direito à pensão mensal vitalícia). Não se pode, portanto, sequer afirmar que a alteração legislativa introduzida pela Lei n.º 75/93 tenha eficácia retroactiva, uma vez que, nos termos do artigo 43º do Estatuto da Aposentação, o regime da aposentação não se encontrava à data da entrada em vigor dessa alteração ainda fixado (e também não sendo viável sustentar que a norma do artigo 43º do citado Estatuto, sobre o momento da fixação do regime da aposentação – cuja constitucionalidade, aliás, não foi impugnada –, permita uma retroactividade inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa das alterações legislativas do regime da aposentação). [...]. Saliente-se ainda que, como já se referiu - na sequência da jurisprudência anterior deste Tribunal -, mesmo a eficácia retroactiva da lei só será inadmissível quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes, devendo recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18º da Constituição desde a 1ª revisão. E deve dizer-se, quanto à motivação da mutação legislativa de 1993, que, objectivamente, ela não deve desligar-se da situação da evolução de receitas e despesas da segurança social. Como é notório, o prolongamento da esperança de vida, a alteração da relação entre pensionistas e contribuintes para o regime e a fixação de pensões de aposentação bastante elevadas ameaçam de ruptura o regime de segurança social, sendo compreensíveis a introdução de reformas que limitem os gastos e aumentem as receitas. Por outro lado, sabe-se que a medida em causa foi igualmente ditada por razões de proporcionalidade e de harmonização das retribuições pagas pelo Estado, afectando também todos os seus trabalhadores no activo, incluindo titulares de órgãos de soberania. […]. Conclui-se, assim, que nem as expectativas legítimas do recorrente podem ter sido afectadas de forma inadmissível ou arbitrária pela norma em apreço, nem essa afectação nem a evolução legislativa deixou de se fundar na necessidade de salvaguardar direitos e interesses constitucionalmente protegidos e prevalentes. Como concluía o Acórdão n.º 287/90 (e o Acórdão n.º 285/92 repetiu): “Não há, com efeito, um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime de casamento, de arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes.” (itálico aditado)».” (Acórdão n.º 99/99, de 10 de Fevereiro de 1999, publicado in «Diário da República», IIª Série, n.º 76, de 31 de Março). Em sentido idêntico, voltou a pronunciar-se este Tribunal, através de decisão do Plenário, em 09 de Maio de 2006: “De qualquer modo, na maior extensão desse efeito desfavorável ao subscritor pressuposta pela argumentação do requerente ou neste outro de mais reduzida expressão quantitativa, considera-se que não existem razões para que o Tribunal se afaste da jurisprudência firmada no Acórdão nº 99/99 (cit.), em que estava em causa uma questão em tudo semelhante à colocada no presente processo: a de saber se a introdução de uma diferente e menos favorável fórmula de cálculo da pensão de aposentação afecta expectativas – e, mais precisamente, expectativas legítimas – dos subscritores da Caixa Geral de Aposentações. Para alcançar a conclusão de que não existe, neste domínio, uma expectativa legítima dos subscritores da Caixa Geral de Aposentações, o citado Acórdão nº 99/99 teve presente, desde logo, a norma do artigo 43.º do Estatuto da Aposentação, que dispõe: «1 – O regime da aposentação fixa-se com base na lei em vigor e na situação existente à data em que: Se profira despacho a reconhecer o direito a aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade; Seja declarada a incapacidade pela competente junta médica, ou homologado o parecer desta, quando a lei especial o exija; O interessado atinja o limite de idade; Se profira decisão que imponha pena expulsiva ou se profira condenação penal definitiva da qual resulte a demissão ou que coloque o interessado em situação equivalente. 2 – O disposto no nº 1 não prejudica os efeitos que a lei atribua, em matéria de aposentação, a situações anteriores. …». Como se vê, o n.º 1 do artigo 43.º é claro na determinação de que é no momento da aposentação – ou, mais rigorosamente, no momento em que se verifique qualquer das situações previstas nas alíneas a) a d) daquele n.º 1 – que se fixa, com base na lei em vigor nesse momento, o respectivo regime. Significa isto, como sublinhou o Acórdão n.º 99/99, que não possuem os subscritores da Caixa Geral de Aposentações no activo qualquer expectativa legítima na imutabilidade ou fixidez do statu quo vigente, antes não podendo deixar de contar, por força do que está expressamente preceituado no artigo 43.º do Estatuto da Aposentação, com eventuais alterações do regime jurídico da aposentação. Em bom rigor, só no momento em que se aposentar – di-lo claramente aquela norma – será possível ao subscritor conhecer, nos seus precisos contornos e em toda a sua complexidade, as regras que lhe irão ser aplicáveis. E, como se afirmou no Acórdão nº 99/99, «(…) a impossibilidade de previsão de uma mudança só frustraria expectativas legítimas dos destinatários da norma em causa se estes não devessem razoavelmente contar com a possibilidade da mudança, designadamente, por o legislador os ter advertido do momento em que se fixa o regime da aposentação». Ora - prossegue o Acórdão nº 99/99 - , «o artigo 43.º do Estatuto da Aposentação incorpora, neste sentido, uma previsão genérica de possibilidade de mudança de regimes, ao determinar que o regime da aposentação se fixa com base na lei em vigor e na situação existente à data em que se verifiquem os pressupostos que dão origem à aposentação (…). E, por outro lado, este regime foi sendo, ao longo dos anos, sucessivamente alterado (umas vezes em sentido favorável, outras em sentido desfavorável ao interesse do recorrente), ao ponto de os destinatários de tais normas deverem ter por assente que, até à constituição da sua posição de pensionistas, mudanças poderiam sobrevir, ainda que imprevisíveis no seu sentido ou momento da aplicação. Não parece, assim, desde logo, que se possa dizer que a alteração em causa afectou expectativas legítimas dos destinatários da norma, sendo seguro que, ainda que assim não fosse, não se poderia dizer que a alteração legislativa em causa constituísse uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas não pudessem contar – justamente por, como o legislador esclareceu já no artigo 43º do Estatuto da Aposentação, deverem contar com mutações do regime da aposentação (em sentido favorável ou desfavorável, embora, evidentemente, sem poderem adivinhar o sentido preciso dessas mutações) até à data em que se verifiquem os pressupostos que dão origem à aposentação». Afigura-se manifesto que não existe qualquer expectativa dos subscritores digna de tutela pelo Direito que tenha sido intoleravelmente atingida por ter passado a ser relevante para o cálculo da pensão a média das remunerações do último triénio em vez do quantitativo correspondente ao vencimento do cargo pelo qual se verifica a aposentação acrescido da média das demais retribuições do último biénio. Na verdade a pretensa «expectativa» dos subscritores não se baseia em qualquer contribuição que hajam feito, mas tão-só numa noção difusa de manutenção ou cristalização do statu quo do regime da aposentação em todas as suas vertentes – ideia que, no limite, inviabilizaria toda e qualquer intervenção reformadora do legislador neste domínio. Decisivamente, não pode afirmar-se, sem mais, que os trabalhadores possuam uma expectativa a que o cálculo da pensão de aposentação seja efectuado sempre da mesma maneira ao longo da sua carreira contributiva. Ponto é que as alterações que venham a ser introduzidas não importem, à luz de critérios de proporcionalidade e de razoabilidade, uma lesão de tal forma grave ou profunda na «confiança no sistema» que os trabalhadores depositaram durante a sua carreira contributiva. A convocação de critérios de razoabilidade e de proporcionalidade para averiguar de eventuais violações do princípio da confiança já foi efectuada por este Tribunal, como se viu, podendo referir-se os já citados Acórdãos n.º 287/90 e n.º 580/99 ou, mais remotamente, o Acórdão nº 141/85 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 6.º vol., pp. 39 ss.). Ora, o abandono do critério da retribuição base do cargo pelo qual se verifica a aposentação como factor de referência e o alargamento de dois para três anos do período relevante para a determinação da média, atenta a sua reduzida dimensão temporal, a ampla liberdade de conformação reconhecida ao legislador e, mais decisivamente, a circunstância de os trabalhadores não beneficiarem, no quadro da Constituição, de um qualquer direito à «imutabilidade do sistema» são factores que militam no sentido de se poder concluir que a alteração introduzida não afectou, de forma absolutamente intolerável ou desproporcionada, quaisquer expectativas dignas de tutela jurídica dos trabalhadores e, portanto, o princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático.” (Acórdão n.º 302/2006, de 09 de Maio de 2006, publicado in «Diário da República», IIª Série, n.º 113, de 12 de Junho). 7. Esclarecido este aspecto, impõe-se, contudo, aferir da similitude entre aquelas situações controvertidas que deram lugar à jurisprudência supra reproduzida e a situação concreta em apreço nos presentes autos. Deve notar-se, em primeiro lugar, que este Tribunal, nos acórdãos supra referidos, afrontou um problema geral – o de saber se a introdução de uma diferente e menos favorável fórmula de cálculo da pensão de aposentação afecta expectativas legítimas dos subscritores da Caixa Geral de Aposentações. E a esse problema optou por responder negativamente, isto porque os princípios da segurança jurídica e da tutela da confiança não fundamentam o reconhecimento de expectativas legítimas à manutenção de um regime de aposentação mais favorável que haja vigorado ao longo da carreira contributiva do candidato a aposentado. Além disso, é de sublinhar que a jurisprudência deste Tribunal quando invoca o artigo 43º do Estatuto da Aposentação o faz, apenas, enquanto elemento da previsibilidade genérica de mudança do regime de aposentação ao longo da carreira contributiva do subscritor e não no âmbito do problema específico da alteração dos pressupostos da constituição da situação do aposentado ocorrida no decurso de processos de aposentação pendentes. O problema que se coloca no caso em apreço nos presentes autos é, portanto, diferente. Sublinhe-se que, neste caso, foi o próprio legislador que pretendeu assegurar um grau mais intenso de protecção da segurança jurídica e da legítima confiança de alguns subscritores da Caixa Geral de Aposentações, garantindo que a extinção, por revogação, do regime especial previsto no Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, “não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma” . Significa isto que, ciente das consequências jurídicas do artigo 43º do Estatuto da Aposentação – que permitiria a aplicação imediata do novo regime a partir da sua entrada em vigor –, o legislador quis adoptar – e adoptou – uma norma transitória que permitia que os subscritores da Caixa Geral de Aposentações continuassem a beneficiar do regime anterior de aposentação, desde que os pedidos fossem enviados – e não recebidos, note-se – até à entrada em vigor da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro. Daqui decorre que o regime da aposentação destes subscritores – nos quais se insere o filiado do recorrido – não seria fixado com base na lei em vigor à data em que “se profira despacho a reconhecer o direito a aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade” , conforme determinado pela alínea a) do n.º 1 do artigo 43º do Estatuto da Aposentação, mas com base na lei vigente à data em que os “processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação ”, nos termos do n.º 6 do artigo 1º da Lei n.º 1/2004. Consequentemente, por força da adopção pelo legislador desta norma transitória, o regime jurídico da aposentação do filiado do recorrido passa a depender do acaso de o seu processo ser, ou não, enviado pelos serviços antes da entrada em vigor do novo regime jurídico da aposentação. Mas a verdade é que a partir do momento em que o serviço em causa reconhece que a aposentação do filiado do recorrido poderia ocorrer “sem prejuízo para o serviço”, este criou legitimamente expectativas que o legislador considerou merecedoras de tutela, uma vez que introduziu um desvio ao regime geral. 8. Afigura-se, contudo, que o critério utilizado pelo legislador para a aplicação de um ou outro regime jurídico conduz ele próprio ao arbítrio, pelo que atinge o destinatário de forma inadmissível, intolerável, opressiva e demasiado onerosa. Senão vejamos: a) A aplicação de um ou de outro regime jurídico baseia-se na álea administrativa de os serviços enviarem o processo de aposentação para a Caixa Geral de Aposentações, mais cedo ou mais tarde, ficando assim dependente do acaso e não de qualquer critério objectivo, o que viola o princípio do Estado de Direito (artigo 2º CRP); b) A álea associada ao regime jurídico em análise agrava-se ainda mais se pensarmos que esta lei entrou em vigor em 01 de Janeiro de 2004 (n.º 7 do artigo 1º), mas só foi publicada em “Diário da República” , em 15 de Janeiro de 2004, pelo que se aplica aos pedidos enviados pelos serviços entre 1 e 15 de Janeiro de 2004, como é o caso do filiado do recorrido; c) Acresce ainda que o critério utilizado pela lei conduz ao tratamento desigual de situações idênticas, em função de o processo ser ou não enviado à Caixa Geral de Aposentações, o que não pode deixar de violar o princípio da igualdade enquanto manifestação do princípio do Estado de Direito. 9. Assim, ao fixar uma norma transitória que determina que, ao contrário do previsto pela alínea a) do n.º 1 do artigo 43º do Estatuto da Aposentação, quem vir os respectivos processos de aposentação enviados à recorrente até à entrada em vigor da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro verá aplicada à sua situação o regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 116/85, o n.º 6 do artigo 1º daquela lei determina que todos os factos necessários à produção dos efeitos jurídicos devem ocorrer antes da entrada em vigor da norma. Ora, conforme provado nos autos recorridos, as condições atributivas da aplicação excepcional do regime de aposentação anterior já estavam preenchidas em 14 de Janeiro de 2004, ou seja, um dia antes da publicação da Lei n.º 1/2004. Ao determinar a sua entrada em vigor em 01 de Janeiro de 2004, e apesar de só ter sido publicada em 15 de Janeiro de 2004, o artigo 2º da Lei n.º 1/2004 acarreta consigo o efeito perverso de permitir a aplicação do novo regime a factos ocorridos anteriormente à sua publicação. Como tal, quando o associado da recorrida, em 11 de Novembro de 2003, requereu ao Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz que enviasse o seu pedido de aposentação à ora recorrente, ou seja, antes de o decreto que viria a dar lugar à Lei n.º 1/2004 ter sequer sido discutido e votado na generalidade em Assembleia da República, não seria exigível que aquele contasse – de modo seguro – que o seu pedido de aposentação não poderia beneficiar do regime até então instituído pelo Decreto-Lei n.º 116/85. 10. Por último, e apesar de a jurisprudência do Tribunal Constitucional, a propósito da sucessão de regimes de aposentação, ter vindo a afirmar reiteradamente a liberdade conformativa do legislador para alterar os quadros normativos vigentes em determinados períodos, concluindo pela ausência de qualquer violação do princípio da igualdade (ver, por exemplo, o Acórdão n.º 580/99, de 20/10/99), o caso dos presentes autos apresenta particularidades que conduzem a uma diferente ponderação. Como já se viu, não está aqui em causa a liberdade conformadora do legislador, mas antes o resultado a que conduz o critério por ele eleito para tutelar, através de uma norma de direito transitório, a situação daqueles subscritores que reuniam os pressupostos de aposentação e tinham pedidos de aposentação formulados ao abrigo do regime especial agora revogado. Recapitulando, ao adoptar, como factor determinante do regime aplicável aos processos pendentes, a data do envio do processo à Caixa Geral de Aposentações pelos respectivos serviços ou entidades, o legislador socorreu-se de um elemento sem relação com os pressupostos materiais da situação e que, pelo seu carácter aleatório, está inteiramente dependente da actuação administrativa, não apresentando nenhuma ligação com nenhum momento procedimental constitutivo, introduzindo deste modo um critério arbitrário e gerador de desigualdades entre requerentes da aposentação ao abrigo do DL nº 116/85 em idêntica situação. Nos presentes autos não se cura, portanto, da constitucionalidade de uma norma que imponha um tratamento desigual entre indivíduos sujeitos a um novo regime de aposentação e aqueles que ainda beneficiaram de um regime anterior mais favorável. A questão relevante repousa na determinação da admissibilidade constitucional de uma norma que trata de modo diferente membros da categoria dos indivíduos que, potencialmente, poderão ver-lhes aplicável o antigo regime especial de aposentação. Tal decorre da circunstância de o legislador ter determinado que o novo regime “não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data da entrada em vigor deste diploma ” (com sublinhado nosso) . Significa isto que um mesmo grupo de sujeitos jurídicos – os funcionários e agentes da administração pública que reunissem as condições previstas no n.º 1 do artigo 1º do Decreto-Lei n.º 116/85 até à data em vigor do novo regime de aposentação – veriam ser-lhes aplicado um regime jurídico distinto, em exclusiva função da celeridade (ou da demora) de cada um dos serviços que integram a administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica. Daqui resulta que a norma constante do n.º 6 do artigo 1º da Lei n.º 1/2004, ao fazer depender a aplicação de um regime jurídico do envio por parte dos serviços dos quais dependem os candidatos a aposentados, trata de modo arbitrário e casuístico os destinatários daquela norma, sem que haja fundamento constitucional para tal desigualdade de tratamento. A circunstância de dois indivíduos colocados na mesma situação de preenchimento das condições exigidas para a aposentação, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85, poderem ver aplicados regimes jurídicos distintos, em exclusiva função da celeridade ou da demora com que os respectivos serviços enviam os processos de aposentação à recorrente, atenta – de modo manifesto – contra o princípio da proibição de tratamento desigual injustificado, consagrado pelo artigo 13º da Lei Fundamental. Aliás, quanto ao caso em apreço nos autos, deu-se como provado que o associado do recorrido entregou o competente pedido de aposentação, em 11 de Novembro de 2003, e que o Município da Figueira da Foz, do qual aquele dependia, apenas o remeteu à Caixa Geral de Aposentação, em 12 de Janeiro de 2004, apesar de o n.º 2 do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 116/85, impor aos serviços competentes um “prazo de 30 dias a contar da data da entrada” . Como tal, torna-se evidente que o associado do recorrido nem tão pouco pode ser alvo de um juízo de censurabilidade por não ter contribuído para que o processo de aposentação fosse efectivamente enviado à Caixa Geral de Aposentações. Impõe-se mesmo frisar que, caso a Câmara Municipal da Figueira da Foz tivesse enviado o referido processo de aposentação no prazo legal fixado, aquele teria sido enviado à recorrente, pelo menos, em 11 de Dezembro de 2003, ou seja, em momento anterior a 01 de Janeiro de 2004. Em conclusão, consideram-se inconstitucionais o n.º 6 do artigo 1º e do artigo 2º da Lei n.º 1/2004, quando interpretados no sentido de que o regime de aposentação fixado pelo Decreto-Lei n.º 116/85 não é aplicável aos contribuintes que hajam reunido os pressupostos para a sua aplicação antes de 31 de Dezembro de 2003, ainda que os respectivos pedidos tenham sido enviados à Caixa Geral de Aposentações até à data de publicação da Lei n.º 1/2004, ou seja, até 15 de Janeiro de 2004, dado que depende da álea administrativa que é o grau de celeridade com que os serviços de que dependem os subscritores enviem o processo de aposentação à Caixa Geral de Aposentações, por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático (artigo 2º da CRP) e da igualdade (artigo 13º da CRP)”. É este entendimento que se perfilha, pelo que, com estes fundamentos, se confirma a decisão recorrida quanto ao juízo de inconstitucionalidade da norma em causa e, consequentemente, se nega provimento ao recurso. III - Decisão Pelo exposto, decide-se: a) Julgar inconstitucionais, por violação dos artigos 2.º e 13.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, as normas constantes dos artigos 1.º, n.º 6, e 2.º da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, quando interpretados no sentido de que aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações que, antes de 31 de Dezembro de 2003, hajam reunido os pressupostos para a aplicação do regime fixado pelo Decreto‑Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, e hajam requerido essa aplicação, deixa de ser reconhecido o direito a esse regime de aposentação pela circunstância de o respectivo processo ter sido enviado à Caixa, pelo ser­viço onde o interessado exercia funções, após a data da entrada em vigor da Lei n.º 1/2004; b) Consequentemente, confirmar a decisão recorrida, na parte impugnada. Lisboa, 21 de Abril de 2008 Vítor Gomes Ana Maria Guerra Martins Maria Lúcia Amaral (com declaração de voto) Carlos Fernandes Cadilha (com declaração idêntica à da Exma. Conselheira Maria Lúcia Amaral, para que remeto) Gil Galvão DECLARAÇÃO DE VOTO Dissenti, neste caso, da fundamentação que a maioria acolheu. Já o tinha feito em caso semelhante, decidido pelo Acórdão nº 615/2007 que aqui se segue e transcreve. Nessa altura apenas enunciei, sem desenvolver, as razões do meu desacordo. Desenvolvo-as agora: o facto de ter sido, neste processo, a relatora vencida do projecto inicial a tanto me induz. Decidiu o Tribunal que as normas constantes dos artigos 1º, nº 6 e 2º da Lei nº 1/2004 eram inconstitucionais por violação do artigo 2º ( princípio do Estado de direito democrático ) e do artigo 13º ( princípio da igualdade ) da Constituição. O princípio do Estado de direito democrático integra em si mesmo o núcleo essencial de todo o sistema constitucional: o seu conteúdo é, assim, tão vasto e diversificado quanto intensa é a sua ‘carga’ ou ‘densidade’ axiológica. Recomenda-se por isso que só em último caso profira o Tribunal decisões de inconstitucionalidade que sejam directamente fundadas na sua violação: uma invocação do princípio como parâmetro directo e imediato de controlo dos actos do legislador que não seja severamente escrutinada (isto é, que não apareça como ultima ratio face à impossibilidade de convocação de outros parâmetros, mais precisos e de menor densidade axiológica) corre o risco da imprecisão e da banalização, num domínio em que nem uma nem outra são aconselháveis. O princípio da protecção da confiança decorre do princípio do Estado de direito (não, note-se, do princípio democrático) mas – como é evidente – com ele se não confunde. É apenas uma das suas dimensões não escritas, impostas pela ideia de segurança; e da precisão do seu conteúdo se tem encarregado suficientemente a jurisprudência do Tribunal. Não pude entender por que não foi ele, in casu, o fundamento do juízo de inconstitucionalidade. Na verdade, todos os elementos que permitem a convocação do princípio como parâmetro de controlo estão aqui presentes. As normas sob juízo são normas de direito transitório, que elegem um certo critério para a solução de conflitos de aplicação, no tempo, de diferentes regimes. O critério que a lei elegeu tem no entanto consequências tais que implicam a afectação, de forma ‘demasiado onerosa’, ‘intolerável’ ou ‘arbitrária’, das legítimas expectativas dos particulares quanto ao Direito que lhes viria a ser aplicável. O que aqui está em causa, portanto, é a tutela constitucional do ‘direito’ dos cidadãos a saber com o que contam, em situações de substituição de lei velha por lei nova, menos favorável. Ao Tribunal cabia, pois, dizer se existia ou não, no caso, um tal ‘direito’, através de um juízo de ponderação entre o peso do eventual interesse público na criação da lei nova – e na fixação por ela de um regime transitório com o conteúdo daquele que foi escolhido – e o peso das expectativas dos particulares quanto à continuação da aplicação, nas suas circunstâncias, da lei velha. Em vez disso, porém, escolheu a maioria invocar uma violação genérica do princípio do Estado de direito democrático. Não a pude acompanhar. Além disso, invocou-se também a violação do princípio da igualdade. Não há dúvida que ambos os princípios – o da protecção da confiança e o da igualdade – apresentam, quando concretizados, certas contiguidades de conteúdo, sustentadas sobretudo numa comum referência à proibição constitucional do ‘arbítrio legislativo’. Mas enquanto a ‘proibição do arbítrio’, na protecção da confiança, está inscrita no problema da sucessão no tempo de diferentes regimes legais – e, sobretudo, nos limites que a Constituição não pode deixar de impor ao legislador sempre que este cria leis novas, menos favoráveis –, a ‘proibição do arbítrio’ que decorre do nº 1 do artigo 13º tem um diferente campo de inscrição: o que com ela se pretende impedir é que, perante diferentes regimes que sejam entre si c ontemporâneos , se não encontre – face a um denominador comum que sirva como parâmetro de comparabilidade – um qualquer sentido justificativo das diferenças instituídas. Por isso, são bem distintas as raízes fundas em que se ancoram tradicionalmente os dois juízos: a segurança para a protecção da confiança; a justiça para o princípio da igualdade. Ao ‘diluir’ o juízo de segurança no juízo de igualdade, a fundamentação de que dissenti acaba por pôr em causa a autonomia do princípio da protecção da confiança. Em última análise, e se se levar às últimas consequências a argumentação nela adoptada, todos os fenómenos de sucessão de leis no tempo que implicarem para as pessoas uma retrospectividade [ou uma retroactividade] demasiado onerosa (com a qual, portanto, ninguém poderia razoavelmente contar), serão inconstitucionais porque desiguais. Não vejo que ganhos poderão advir deste esbatimento de fronteiras entre dois princípios com conteúdos tão claramente distintos. Maria Lúcia Amaral