Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I Relatório
A. .., com melhor identificação nos autos, veio recorrer do acórdão do Tribunal Central Administrativo, Sul (TCA), de 14.11.07, que negou provimento ao recurso contencioso por si deduzido do acto tácito imputado ao Ministro dos Negócios Estrangeiros, constituído na sequência do recurso hierárquico que para ele interpôs do despacho de homologação da lista de classificação final do concurso aberto por aviso publicado no DR, II Série, de 13.7.01, para a categoria de Conselheiro de Embaixada.
Terminou as suas alegações formulando as seguintes conclusões:
a) o acto objecto de recurso contencioso - o indeferimento tácito do recurso hierárquico necessário interposto do despacho de homologação da lista de classificação final concursal para a categoria de conselheiro de embaixada - encontra-se insanavelmente ferido de violação de lei;
b) esse acto viola o princípio de divulgação atempada do sistema de classificação e avaliação, pois o júri só o estabeleceu depois de ter acesso à integral identificação e curricula dos candidatos.
c) foi outrossim violada lei de forma por força do verificado incumprimento do dever de audiência prévia - art.ºs 100° e 101° do C.P.A., atento a que não estava em causa, nem sequer invocada foi, qualquer causa de excepção prevista no artº 103°;
d) e foi violada lei de forma por incumprimento do dever de fundamentação de actos lesivos, o que por seu turno deixa incumprido o disposto nos artºs 124° e 125° do mesmo C.P.A.;
e) conformando-se com tais erros de interpretação e aplicação da lei por parte do júri, incorreu o autor do acto administrativo recorrido em iguais erros de interpretação e aplicação da lei;
f) e ainda em iguais erros de interpretação e aplicação da lei incorreu o Tribunal a quo, razão pela qual deve proceder o presente recurso jurisdicional e em consequência proceder o recurso contencioso, assim se devendo decidir, revogando-se o douto acórdão recorrido, com o que será feita JUSTIÇA.
A autoridade recorrida concluiu assim as suas:
a. A identidade dos potenciais candidatos - os detentores há mais de 8 anos da categoria de secretários de embaixada e que tenham exercido funções nos serviços externos, pelo menos, 4 anos - numa pequena carreira especial como a dos diplomatas, é total e completamente determinada, na medida em que, nos termos do n.º 1, do artigo 35.º, do Estatuto da Carreira Diplomática, são publicadas anualmente as listas de antiguidade;
b. O artigo 100.º do CPA sobre a audiência prévia dos interessados, constitui uma norma geral, afastável pela vigência de normas especiais como as constantes do Estatuto da Carreira Diplomática;
c. No caso em apreço, a aplicação das normas do Estatuto da Carreira Diplomática justifica-se ainda em virtude de o CPA ser anterior ao Estatuto e, por isso, deixou de ser aplicável aos procedimentos especiais relativos à carreira diplomática previstos no Estatuto uma vez que este diploma não prevê tal formalidade nem remete para a lei geral, como faz a propósito de outros assuntos regulados;
d. Por outro lado, reforça este argumento, a circunstância de o Estatuto da Carreira Diplomática e a Portaria n.º 665/2001, de 30 de Junho, não violarem nem a Constituição nem a lei ao não preverem uma fase de audiência prévia dos interessados;
e. Quanto à fundamentação, também não colhem as alegações do Recorrente. A fundamentação tem em vista assegurar que o destinatário do mesmo entenda a razão da prática do acto, todavia, o Recorrente nunca explicou o que não percebeu em concreto na fundamentação contida nas actas sobre a classificação das provas dos candidatos, de onde se conclui que percebeu o sentido e alcance da decisão;
f. Ademais, como manda a lei, as actas, de forma suficiente e sintética, contêm a explicação necessária sobre a classificação da prestação das provas orais.
g. Por fim, salienta-se que tais classificações constituem parte da margem de livre apreciação e decisão sobre a prestação discursiva dos candidatos.
O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:
"A. .. recorre do Acórdão do TCA Sul que negou provimento ao recurso contencioso interposto do acto de indeferimento tácito do recurso hierárquico, por si interposto, do despacho de homologação da lista de classificação final do concurso aberto para a categoria de Conselheiro de Embaixada, pedindo a sua revogação. Alega, em breve síntese, em sede de argumentação conclusiva, que esse acto viola o principio da divulgação atempada do sistema de classificação e avaliação, pois, o júri só o estabeleceu depois de ter acesso à integral identificação e curricula dos candidatos, viola o princípio de audiência prévia e padece de falta de fundamentação, vícios esses em que o autor do acto incorreu, tal como o Acórdão recorrido. No recurso contencioso alegara o Recorrente que fora violado o princípio da divulgação atempada do sistema de classificação e avaliação, pois o júri só o estabeleceu depois de ter acesso à integral identificação e curricula dos candidatos. Escudando-se no douto Acórdão de folhas 565/585, transcrevendo parte do que consta a folhas 578, concluiu o Acórdão recorrido: "Ou seja, a circunstância do universo muito restrito de potenciais candidatos na categoria que constitui condição sine qua non de oposição ao concurso de acesso à categoria de conselheiro de embaixada - 8 anos de serviço efectivo na dita categoria de secretário de embaixada e funções em serviços externos não inferior a um período de 4 anos - tem como consequência não apenas a evidência do conhecimento recíproco de todos os intervenientes, opositores e júri, como, ainda, envolve o decaimento do alegado vício de violação do princípio da divulgação atempada do sistema de classificação e fixação de critérios de avaliação exarado na acta n.º 1 de 30.10.2001 - ponto 2 do probatório - já que, desde logo aquando da abertura do concurso em 13.07.2001 essa identidade de potenciais candidatos era por demais consabida. O conhecimento quase perfeito e ab initio do universo de candidatos que se vai ter pela frente é uma consequência do âmbito de candidatos claramente determináveis, para além de reduzido, adveniente dos requisitos legais de candidatura". Todavia, o Acórdão recorrido, na apreciação da violação do princípio de audiência prévia, (em contradição com o que afirmara) escudando-se de novo no douto Acórdão de folhas 565 e seguintes, transcreve: "Já atrás se enunciou o quadro jurídico aplicável ao concurso. Em primeira linha, o DL 40-A/98, de 27.2 e a Portaria n.º 665/2001 de 30.6. Depois, o DL 204/98, de 11. 7. Qualquer dos Decretos-Lei foi emitido a coberto de autorização legislativa nos termos constitucionais (art.º 165, n.º 1, alínea t) da CRP). Como se viu então, de acordo com o disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 3 os regimes de recrutamento e selecção do pessoal dos corpos especiais observará as regras próprias com respeito, todavia, "pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5.º " Esses princípios são os enunciados nesse preceito, nomeadamente "princípios de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos", "a neutralidade da composição do júri", a "divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final", a "aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação" e o "direito de recurso". Portanto, fora destas áreas, definidas como limites ao poder regulamentar em matéria de concursos dos corpos especiais, aplicam-se as regras específicas previstas para os concursos do pessoal de cada corpo, sendo, no caso em apreço, o da carreira diplomática, são os supra citados DL e Portaria ". Ou seja, apesar de os funcionários diplomáticos serem um corpo especial com o seu estatuto e regime de recrutamento estar regulamentado no Dec. Lei n.º 40-A/98, de 27.2, terá que respeitar os princípios consagrados no art.º 5.º do DL 204/98, entre eles, a divulgação atempada dos métodos de selecção. Este entendimento foi, já, acolhido no Acórdão do Pleno da Secção, proferido em 13.11.2007, no processo n.º 1140/06, onde estava em causa um concurso para professor catedrático (também, um corpo especial).
Neste douto Acórdão diz-se, a dado passo: "O referido art. 3. ° do DL n.° 204/98, ao estabelecer que «os regimes de recrutamento e selecção de pessoal dos corpos especiais e das carreiras de regime especial podem obedecer a processo de concurso próprio com respeito pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5.º», contém uma resposta legislativa expressa para a questão que é objecto do presente recurso jurisdicional, no sentido da aplicação global destes princípios e garantias, inclusivamente, por isso, a divulgação atempada do sistema de classificação final. Por outro lado, pela repetição da ressalva da aplicação destes princípios e garantias, que se constata no n. ° 3 do art. 2. ° e no n.° 2 do art. 3.º, conclui-se que houve uma especial preocupação legislativa em generalizar essa aplicação, não se admitindo excepções, mesmo nas situações em que se admite que os concursos possam ser submetidos a regimes especiais. Num Estado de Direito, assente na soberania popular e no primado da Lei (arts. 2.° e 3.º n.ºs 1 e 2, da C.R..P.), na sua aplicação aos casos concretos têm de ser acatados os juízos de valor legislativamente formulados, quando não ofendam normas de hierarquia superior nem se demonstre violação de limitações legais de carácter geral (abuso do direito), não podendo o intérprete sobrepor à ponderação legislativa os seus próprios juízos sobre o que pensa que deveria ser regime legal, mesmo que os considere mais adequados e equilibrados que os emanados dos órgãos de soberania com competência legislativa. Sendo assim, perante a explícita intenção legislativa de não admitir excepções à aplicação daqueles princípios e garantias, não pode encontrar-se suporte, a nível da lei ordinária, para uma interpretação restritiva que afaste a sua aplicação aos concursos regulados no ECDU. Por isso, só com fundamento em violação de norma de hierarquia superior, designadamente de natureza constitucional, poderá aventar-se a possibilidade de afastar a aplicação daqueles princípios e garantias aos concursos para professores catedráticos. ... Na verdade, aquela divulgação atempada, entendida como anterior ao conhecimento dos elementos curriculares dos candidatos, visa dar transparência ao recrutamento, sendo o mínimo exigível como forma de assegurar que os critérios que virão a ser utilizados para graduação dos candidatos não são adaptados em função do perfil curricular dos candidatos, por forma a permitir beneficiar ou prejudicar algum deles. Por isso, trata-se de uma regra que é corolário do princípio constitucional da imparcialidade, cuja observância é constitucionalmente imposta à generalidade da actividade da Administração Pública (art. 266.º n ° 2, da CRP e 6.° do CPA). Ou, noutra perspectiva, aquela regra corresponde ao mínimo exigível para garantir a observância do princípio da igualdade de oportunidades, proclamado no n. ° 1 do art. 5° do Decreto-Lei n. ° 204/98, pelo que a sua adopção na generalidade dos concursos é postulada pela própria essência do Estado de Direito, como patenteia a repetida preocupação constitucional em afirmar esse princípio explicitamente, em várias matérias (arts. 59.º n.º 2, alínea b), 73.º n.º 2, 74.º n.ºs 1, e 2, alínea h), 76.º n.° 1, 81.º alínea b), e 113.º n.º 3, alínea b), da CRP)". Ora, sendo inquestionável que o júri fixou o sistema de classificação e avaliação quando já era conhecida a identidade dos candidatos e os seus currículos, procede a conclusão b) das alegações de recurso, estando, assim prejudicada a análise das restantes conclusões.
Deve, pois, ser revogado o Acórdão recorrido e julgado procedente o recurso contencioso."
Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.
II Factos
Remete-se, nos termos da lei (art.º 713, n.º 6, do CPC), para a matéria de facto constante do acórdão recorrido.
III Direito
1. Neste processo foi já proferido um acórdão por este Tribunal (fls. 565/586) anulando anterior aresto do TCA. Por um acaso do sorteio o processo veio a ser distribuído ao mesmo relator. Por essa razão, e porque na anterior decisão haviam sido emitidas considerações gerais que continuam pertinentes far-se-á aqui a competente transcrição.
2. Vejamos, em primeiro lugar, os pontos mais relevantes da matéria de facto, que se apresentam como essenciais para apreciar o mérito do presente recurso. Em 13 de Julho de 2001 no DR, II Série, n° 161, foi publicado o seguinte aviso: "(..) Aviso n.º 8985/2001 (2ª série). 1- Nos termos do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro, e tendo presente o Regulamento do Concurso para Acesso à Categoria de Conselheiro de Embaixada, aprovado por portaria do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 1 de Junho de 2001, faz-se público que, por despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 1 de Junho de 2001, se encontra aberto concurso para preenchimento de cinco vagas da categoria de conselheiro de embaixada do quadro de pessoal do Ministério dos Negócios Estrangeiros, pelo prazo de 30 dias úteis a contar da data de publicação do presente aviso no Diário da República, 2.ª série, ou da data de recepção por via telegráfica ou por telecópia da informação do Departamento Geral de Administração daquela publicação. 2- Prazo de validade - o concurso é válido até ao provimento das vagas postas a concurso, ou das que venham a verificar-se nos 12 meses subsequentes à sua abertura. 3- Condições de candidatura - podem ser opositores ao presente concurso os secretários de embaixada que satisfaçam os requisitos enunciados no n.º 3 do artigo 18° do Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro (secretários de embaixada que tiverem cumprido oito anos de serviço efectivo na categoria e tiverem exercido funções nos serviços externos por período não inferior a quatro anos). 4 - Métodos de selecção a utilizar - o concurso compreende, nos termos do n.º 4 do artigo 18° do Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro, a avaliação curricular com a participação do candidato e a apresentação pública, seguida de debate, de um tema escolhido pelo interessado, sujeito a aprovação pelo Conselho Diplomático, que deve incidir sobre questões de política externa portuguesa ou temas actuais do âmbito das relações internacionais. 5 - Formalização das candidaturas; 5.1- As candidaturas deverão ser formalizadas em requerimento elaborado em papel azul de 25 linhas ou em papel branco, liso, de formato A4, dirigido ao Ministro dos Negócios Estrangeiros (...) 5.3 - Dos requerimentos deverão constar os seguintes elementos: a) Identificação completa (nome, filiação, naturalidade, número, data e local de emissão do bilhete de identidade, residência e código postal); b) Indicação da categoria que o candidato detém e serviço ou posto em que está colocado; c) Proposta do tema sobre o qual incidirá a apresentação pública seguida de debate. 6 - A lista de candidatos admitidos e excluídos no concurso bem como a lista de classificação final serão afixadas no local próprio do Ministério dos Negócios Estrangeiros e enviadas por via telegráfica ou por telecópia aos funcionários em exercício de funções nos serviços externos. 7 - Composição do júri - o júri do concurso terá a seguinte constituição: Presidente - Secretário-Geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros, embaixador B.... Vogais efectivos: Embaixador C.... Embaixador D.... Vogais suplentes: Embaixador E.... Embaixador F.... 1 de Junho de 2001. - O Secretário-Geral, (..)" (ponto n.º 1 da matéria de facto); Da primeira reunião do júri foi lavrada a acta n° 1 onde se diz, designadamente, o seguinte: "(..) Concurso de acesso à categoria de Conselheiro de Embaixada aberto por despacho de Sua Excelência o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 1 de Junho de 2001. Aos trinta dias do mês de Outubro de dois mil e um, reuniu-se no Gabinete do Secretário-Geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros, pelas 17h e 30 m, o Júri do concurso mencionado em epígrafe, estando presentes o Embaixador B... Secretário - Geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que presidiu, os Embaixadores C... e D..., como vogais efectivos, e os Embaixadores F... e E..., como vogais suplentes, e a Secretária de Embaixada G..., na qualidade de secretária do concurso. O Presidente iniciou a reunião salientando que o presente concurso de promoção à categoria de Conselheiro de Embaixada se destina ao preenchimento de cinco vagas. Por outro lado, de acordo com o disposto no artigo 18º, n.º 6, do Estatuto da Carreira Diplomática (Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro) e no n.º 1 do artigo 12° do Regulamento do Concurso de acesso à categoria de Conselheiro de Embaixada as vagas na categoria de Conselheiro de Embaixada que ocorram no prazo de doze meses seguintes à abertura do actual concurso, poderão ser preenchidas, por ordem de classificação, pelos candidatos que forem aprovados no presente concurso. Em seguida, o Presidente recomendou que fossem elaboradas fichas individuais com os antecedentes académicos e percurso profissional de cada um dos candidatos ao concurso. Mais decidiu o Júri que os candidatos poderão utilizar um sumário conciso para orientação da sua exposição oral, o qual deverá ser distribuído aos membros do Júri pelo menos três dias antes do início das respectivas provas. O Presidente solicitou aos membros do Júri o seu acordo quanto à data de início e periodicidade da realização das provas, sugerindo que estas tenham início no dia 21 de Novembro. Posteriormente, o Júri acordou o calendário das provas e a sua distribuição pelos membros que em casos de força maior poderão ser alterados. O calendário das provas e a sua distribuição pelos vogais efectivos e suplentes do Júri ficará anexo à presente Acta, dela fazendo parte integrante. De seguida, o Presidente referiu que o Júri deveria acordar nos critérios para avaliação das provas no presente concurso. Passaram-se em revista os critérios adoptados nos últimos concursos, e o Júri decidiu que, à semelhança dos casos anteriores, a prova de avaliação curricular deverá incidir sobre dois aspectos: Por um lado, a apreciação curricular, que terá a valorização máxima de 6 pontos, no âmbito da qual serão considerados os seguintes quatro parâmetros, cada um com a valorização máxima de 1,5 pontos: i) nível e importância das funções desempenhadas nos serviços internos; ii) importância e eventual dificuldade dos postos no quadro externo em que os candidatos estiveram colocados, bem como relevância das funções aí desempenhadas; iii) adequação demonstrada no exercício dessas funções e consequente valorização profissional adquirida; iv) configuração do perfil funcional emergente do percurso global do candidato, ou projecção futura do candidato. Por outro lado, a discussão curricular, com a valorização máxima de quatro pontos, na qual se atentará essencialmente às capacidades de expressão, argumentação e persuasão demonstrados pelos candidatos, à sua maturidade profissional e aos conhecimentos revelados sobre questões conexas com as funções exercidas. No que respeita a apresentação pública do tema, com a valorização máxima de dez pontos, o Júri decidiu considerar como relevantes a capacidade analítica, o poder de síntese, o enquadramento histórico, a visão prospectiva e a sensibilidade aos interesses portugueses demonstrados no tratamento da questão escolhida, a estruturação, a clareza, o rigor e a fluência da exposição, bem como, a profundidade, pertinência e consistência dos conhecimentos demonstrados, quer na apresentação do tema, quer no debate subsequente. Para além dos aspectos acima referidos e adoptados para a avaliação das provas em anteriores concursos, a entrega atempada ao Júri de um sumário ou tópicos para orientação da exposição poderá também ser tida em conta. O Júri decidiu igualmente que, a exemplo de concursos anteriores, a classificação final dos candidatos seria expressa com aproximação decimal, de forma a garantir um maior rigor na tradução dos resultados, e que, em caso de igualdade de pontuação, os candidatos seriam ordenados pela antiguidade na categoria. No que respeita ao procedimento, e dado este não estar igualmente descrito na lei, o Presidente sugeriu que todos os membros do Júri poderão intervir durante as provas, se assim julgarem oportuno, não deixando contudo de haver um arguente principal para cada tema. Esta proposta foi aceite pelos restantes membros do Júri. O Júri decidiu ainda que, apesar de o Regulamento fazer referência à duração máxima das provas, nada obsta a que estas terminem antes, caso o candidato apresente o tema e o Júri dê por concluído o debate subsequente antes do limite de tempo regulamentar, o mesmo valendo para a avaliação curricular. O Presidente deu então por terminada a reunião, de que foi lavrada a presente Acta que, depois de lida e achada conforme", foi assinada por todos, suplentes incluídos (ponto n.º 2 da matéria de facto). A lista de graduação final dos candidatos admitidos ao concurso anexa à acta n° 3 foi publicada em 16 de Abril de 2002 no DR, II Série n° 89 (ponto n.º 8 da matéria de facto). Sobre a primeira folha da listagem anexa à acta n° 3 mostra-se manuscrito o seguinte despacho "Homologada por acto do júri de 18.3.02" (ponto n.º 9 da matéria de facto). Pela análise dessa lista constata-se que em 72 candidatos o recorrente ficou colocado na 62.ª posição com 12,5 valores, sendo certo que ao primeiro classificado foram atribuídos 18 e ao último 10 (ponto n.º 7 da matéria de facto). O Recorrente interpôs recurso hierárquico necessário junto de Sua Exa. o Ministro dos Negócios Estrangeiros da homologação da lista de classificação final do concurso (ponto n.º 10 da matéria de facto). No Gabinete do Secretário Geral foi emitido o parecer que se transcreve: "(..) GABINETE DO SECRETÁRIO-GERAL. Apreciação relativa ao recurso hierárquico interposto pelo Primeiro-Secretário de Embaixada, Dr. A... 1. No seguimento da publicitação da lista de classificação final e ordenação dos candidatos ao concurso de acesso à categoria de Conselheiro de Embaixada, veio o Primeiro-Secretário de Embaixada, Dr. A..., interpor recurso hierárquico necessário da supra mencionada lista de classificação final, com os seguintes fundamentos que aqui se reproduzem sinteticamente:
a) no contexto da sua avaliação curricular, o recorrente faz uma referência à actividade profissional desenvolvida no período em que desempenhou funções no Consulado-Geral de Portugal em Luanda, referindo no ponto X do seu recurso que «a avaliação curricular não poderia deixar de levar em conta os aspectos referidos, ainda a sua capacidade de iniciativa e poder de decisão do recorrente, dado exercer funções próprias, como estão estabelecidas na lei. Acresce que o Consulado Geral de Portugal em Luanda foi, até 2001, o Posto com mais movimento em actos consulares de toda a rede consular portuguesa.»
b) de igual modo, veio o recorrente pronunciar-se sobre o tema escolhido para a sua apresentação, nos termos do disposto nos artigos 7.º e 10.º da Portaria n° 665/2001, de 30 de Junho, subordinado ao tema "Portugal/Angola - uma longa caminhada. Linhas de força do relacionamento bilateral", tendo apontado o facto de o seu arguente ter efectuado «apenas (..) uma pergunta relacionada com a saída dos portugueses de Angola, em 1975 (...).»
c) por último, considera o recorrente que a classificação final que lhe foi atribuída pelo Júri «não é, pois, nem justa nem objectiva, porquanto não traduz o seu trabalho, empenhamento, competência e responsabilidades assumidas ao longo de 11 anos de carreira, para além de lhe pôr um rótulo de mediocridade que naturalmente recusa porque toda a sua vida o infirma.» onde se concluía que "6. Em face do exposto, entende o Júri do Concurso de Acesso à Categoria de Conselheiro de Embaixada, recomendar, nos termos legalmente aplicáveis, o indeferimento do recurso interposto pelo Primeiro-Secretário de Embaixada, Dr. A.... (..)" (ponto n.º 11 da matéria de facto). No Departamento dos Assuntos Jurídicos do MNE foi elaborado parecer com o mesmo sentido (ponto n.º 12 da matéria de facto).
2. "Vistos os factos pertinentes importa descrever o quadro legal aplicável. Sobre os concursos "como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo deve obedecer" (art.º 1), rege o DL 204/98, de 11.7. De acordo com o disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 3 os regimes de recrutamento e selecção do pessoal dos corpos especiais observará as regras próprias com respeito, todavia, "pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5.º" Aí, sobre a epígrafe de "Princípios e garantias" preceitua-se que:
"1- O concurso obedece aos princípios de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos.
2- Para respeito dos princípios referidos no número anterior, são garantidos: a) A neutralidade da composição do júri; b) A divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final; c) A aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação; d) O direito de recurso."
Constituindo os funcionários diplomáticos um corpo especial o seu estatuto e regime de recrutamento encontra-se DL 40-A/98, de 27.2, vendo-se nos art.ºs 10º e 18º as condições de ingresso e o acesso à categoria de Conselheiro de Embaixada.
"Artigo 10.º Condições de ingresso
1- O ingresso na carreira diplomática realiza-se sempre pela categoria de adido de embaixada, mediante concurso de provas públicas, nos termos de regulamento aprovado por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, ao qual podem candidatar-se todos os cidadãos portugueses que possuam, além das condições gerais de admissão na função pública, uma licenciatura conferida por instituições de ensino universitário portuguesas ou diploma estrangeiro legalmente equiparado.
2- O concurso de ingresso é aberto por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, sob proposta do secretário-geral, ouvido o conselho diplomático.
3- O prazo de validade do concurso esgota-se com o preenchimento das vagas postas a concurso no caso de o número de candidatos aprovados ter sido inferior ao número daquelas vagas, com o provir dos candidatos aprovados.
4- Do regulamento do concurso de ingresso constarão os critérios de avaliação que serão seguidos pelo júri bem como os factores de ponderação atribuídos a cada uma das provas que o compõem."
"Artigo 18.º Acesso à categoria de conselheiro de embaixada
1- O acesso à categoria de conselheiro de embaixada é facultado aos secretários de embaixada que tiverem sido aprovados em concurso aberto para o efeito.
2- O concurso de acesso à categoria de conselheiro de embaixada é aberto para o número de vagas por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, até ao limite das existentes, anualmente, sem este número seja igual ou superior a cinco, ou, caso seja inferior, mediante parecer favorável do conselho diplomático sobre a conveniência da abertura do concurso.
3- Podem apresentar-se a concurso os secretários de embaixada no activo, com um mínimo de 10 serviço na carreira diplomática, que tiverem cumprido oito anos de serviço efectivo na categoria e exercido funções nos serviços externos por período não inferior a quatro anos.
4- O concurso, cujas provas são públicas, compreende a avaliação curricular com a participação do candidato e a apresentação, seguida de debate, de um tema indicado pelo interessado, que deve versar sobre questões de política externa portuguesa ou temas actuais do âmbito das relações internacionais.
5- Os temas indicados pelos candidatos nos termos do número anterior devem ser aprovados pelo corpo diplomático.
6- Os secretários de embaixada aprovados são promovidos a conselheiro de embaixada segundo a ordem da sua classificação, preenchendo as vagas existentes postas a concurso ou as que venham a verificar-se nos 12 meses subsequentes à abertura do concurso.
7- Em caso de igualdade de classificações, prevalecerá o critério da maior antiguidade na categoria de secretário de embaixada.
8- O regulamento do concurso de acesso à categoria de conselheiro de embaixada é aprovado por proposta do Ministro dos Negócios Estrangeiros.
9- Do regulamento do concurso constarão a composição do júri, os critérios de avaliação que serão seguidos pelo mesmo, bem como os factores de ponderação atribuídos a cada uma das provas que o compõem.".
O Regulamento referido no art.º 18, n.º 8, veio a ser colocado em vigor pela Portaria n.º 665/2001, de 30.6. De acordo com o disposto no seu artigo 11, epigrafado de "Homologação e publicitação da lista de classificação final. Recursos":
"1- Concluídas as operações de selecção, a lista de classificação final dos candidatos será aprovada pelo júri no prazo máximo de 15 dias e a acta da reunião em que essa aprovação tenha lugar será homologada pelos seus membros no prazo máximo de 5 dias.
2- O júri promoverá a publicação da lista de classificação final dos candidatos no Diário da República e dará, por qualquer dos meios previstos no artigo 1.º, n.ºs 2 e 3, do presente Regulamento, conhecimento da mesma a todos os candidatos.
3- Da homologação cabe recurso, a interpor para o Ministro dos Negócios Estrangeiros no prazo de 10 dias, o qual deverá decidir em igual prazo."
3. "Vistos os factos e o seu enquadramento jurídico cabe tecer algumas considerações gerais. O concurso tinha como métodos de selecção a utilizar - nos termos do n.º 4 do art.º 18 do DL 40-A/98, de 27.2 - "a avaliação curricular com a participação do candidato e a apresentação pública, seguida de debate, de um tema escolhido pelo interessado, sujeito a aprovação pelo Conselho Diplomático, que deve incidir sobre questões de política externa portuguesa ou temas actuais do âmbito das relações internacionais". Foram opositores 72 candidatos, provenientes, nos termos da lei, da categoria anterior, a de secretário de embaixada, sendo, por isso, conhecida de todos os envolvidos no processo concursal a identidade do universo dos potenciais candidatos. A natureza das provas de selecção inculca a ideia de que visavam, essencialmente, a averiguação de conhecimentos. Assim, a prova de avaliação curricular incidiu sobre o "i) nível e importância das funções desempenhadas nos serviços internos; ii) importância e eventual dificuldade dos postos no quadro externo em que os candidatos estiveram colocados, bem como relevância das funções aí desempenhadas; iii) adequação demonstrada no exercício dessas funções e consequente valorização profissional adquirida; iv) configuração do perfil funcional emergente do percurso global do candidato, ou projecção futura do candidato" (6 valores). A discussão curricular procurava atender, essencialmente, "às capacidades de expressão, argumentação e persuasão dos candidatos, à sua maturidade profissional e aos conhecimentos revelados sobre questões conexas com as funções exercidas" (4 valores). Finalmente, na apresentação pública do tema, ponderou-se "como relevantes a capacidade analítica, o poder de síntese, o enquadramento histórico, a visão prospectiva e a sensibilidade aos interesses portugueses demonstrados no tratamento da questão escolhida, a estruturação, a clareza, o rigor e a fluência da exposição, bem como, a profundidade, pertinência e consistência dos conhecimentos demonstrados, quer na apresentação do tema, quer no debate subsequente" (10 valores).(...)".
E, mais adiante: "Já atrás se enunciou o quadro jurídico aplicável ao concurso. Em primeira linha, o DL 40-A/98, de 27.2 e a Portaria n.º 665/2001 de 30.6. Depois, o DL 204/98, de 11.7. Qualquer dos Decretos-Lei foi emitido a coberto de autorização legislativa nos termos constitucionais (art.º 165, n.º 1, alínea t) da CRP). Como se viu então, de acordo com o disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 3, os regimes de recrutamento e selecção do pessoal dos corpos especiais observará as regras próprias com respeito, todavia, "pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5º". Esses princípios são os enunciados nesse preceito, nomeadamente, os "princípios de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos", "a neutralidade da composição do júri", a "divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final", a "aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação" e o "direito de recurso". Portanto, fora destas áreas, definidas como limites ao poder regulamentar em matéria de concursos dos corpos especiais, aplicam-se as regras específicas previstas para os concursos do pessoal de cada corpo, sendo que, no caso em apreço, o da carreira diplomática, são os supra citados DL e Portaria. A Portaria n.º 665/2001, de 30.6, foi emitida ao abrigo do n.º 8 do art.º 18º do DL 40-A/98, de 27.2. Trata-se de um regulamento que não podia desrespeitar os limites da norma habilitante nem tão pouco os princípios acima enunciados, os contemplados no art.º 5 do DL 204/98. Em tudo o mais era livre. Assim, contrariamente ao decidido, ao concurso dos autos não era aplicável a restante matéria contida no DL 204/98 a não ser por via da interpretação extensiva ou por analogia, mas só em relação aos pontos que não estivessem expressamente previstos na Portaria. O DL 204/98 não impede a existência de regulamentação específica para os concursos dos corpos especiais - antes a prevê - desde que sejam respeitados aqueles princípios, onde se não inclui a questão da homologação da lista de classificação final dos candidatos. Qualquer dos DL foi elaborado mediante autorização legislativa da Assembleia da República por estar em causa a definição de matérias respeitantes à sua competência reservada, ainda que relativa, ou seja, às bases do regime e âmbito da função pública, conforme decorre da alínea t) do artigo 165°. da CRP (Lei n.° 4-A/98, de 20.1 e Lei n.º 10/98, de 18.2, respectivamente)."
4. Vejamos, agora, o ataque dirigido pelo recorrente ao acórdão recorrido. Sucintamente, imputa-lhe as seguintes ilegalidades: nas conclusões a) e b), a violação "do princípio da divulgação atempada do sistema da classificação e avaliação"; na conclusão c), a violação do disposto no art.º 100º do CPA; na conclusão d) a violação do preceituado nos art.ºs 124º e 125º do CPA.
5. Sobre a primeira das ilegalidades apontadas o acórdão, depois de transcrever alguns segmentos do aresto deste STA de fls. 565/586, concluiu assim: "Ou seja, a circunstância do universo muito restrito de potenciais candidatos na categoria que constitui condição sine qua non de oposição ao concurso de acesso à categoria de conselheiro de embaixada - 8 anos de serviço efectivo na dita categoria de secretário de embaixada e funções em serviços externos não inferior a um período de 4 anos -, tem como consequência não apenas a evidência do conhecimento recíproco de todos os intervenientes, opositores e júri, como, ainda, envolve o decaimento do alegado vício de violação do princípio da divulgação atempada do sistema de classificação e fixação de critérios de avaliação exarado na acta n° 1 de 30.10.2001 - ponto 2. do probatório - já que, desde logo aquando da abertura do concurso em 13.07.2001 essa identidade de potenciais candidatos era por demais consabida. O conhecimento quase perfeito e ab initio do universo de candidatos que se vai ter pela frente é uma consequência do âmbito de candidatos claramente determináveis, para além de reduzido, adveniente dos requisitos legais de candidatura. Do que vem dito conclui-se pela improcedência da questão suscitada no item G das conclusões de recurso."
Estes argumentos, todavia, não colhem. Por várias razões. Em primeiro lugar, porque os princípios legais atinentes ao respeito pelo princípio da divulgação atempada dos métodos e sistema de avaliação dos candidatos se reportam, não só à identidade dos candidatos mas também aos seus elementos curriculares. E ninguém pode asseverar, antes de o ver, qual o verdadeiro conteúdo de um curriculum vitae de um candidato a um concurso, ainda que a sua identidade seja conhecida. Há uma panóplia de elementos que o interessado pode, ou não, aí incluir de acordo com os seus interesses no momento. Como também poderá haver enriquecimentos curriculares adquiridos sem conhecimento generalizado, tanto ao nível universitário como ao da formação permanente. Portanto, não é seguro afirmar que conhecendo a identidade dos candidatos a um concurso interno se conhecem inteiramente os respectivos curricula. Em segundo lugar, pelo facto de se conhecerem os candidatáveis a um concurso não se pode ter por assente que todos eles se candidatem efectivamente. E, nesta área em que aquilo que está em causa é, essencialmente, o perigo de se afeiçoarem os critérios avaliativos em função dos candidatos, o que releva é a identidade dos candidatos opositores ao concurso e não a daqueles que podendo ser o não foram. Por isso, vale aqui inteiramente a jurisprudência, firme, deste Tribunal sobre o assunto. Como se assinalou no acórdão de 5.12.07, proferido no recurso 873/07, "Dir-se-á, desde já, que a intervenção do júri naquele momento denotou, pelo menos, enorme imprudência em face da jurisprudência, tanto deste Tribunal como do Tribunal Constitucional, que vinha afirmando, repetidamente, a propósito das alíneas b), c) e d) do art.º 5 do DL 498/88, de 30.12 («A igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos», «A divulgação atempada dos métodos de selecção, do sistema de classificação final a utilizar...» e a «Aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação») que "Estas disposições atinentes à publicitação e objectividade dos actos de selecção no âmbito dos procedimentos concursais do funcionalismo público visam assegurar a isenção, a transparência e a imparcialidade da actuação administrativa, de molde a cumprirem-se os princípios enunciados no n.º 2 do art.º 266º da CRP. O cumprimento daquelas regras e destes princípios não é consentâneo com qualquer procedimento que, objectivamente, possa permitir a manipulação dos resultados de um concurso ou aparentar, sequer, qualquer hipótese de manipulação. E, sendo assim, tudo quanto possa contribuir para a selecção e graduação dos candidatos a um concurso de pessoal no contexto da Função Pública tem que estar definido e publicitado num momento anterior ao conhecimento da identidade dos candidatos e, consequentemente, à abordagem dos seus curricula" (acórdão STA de 27.6.02, proferido no recurso 32377). Ainda a esse propósito, veja-se o acórdão do Pleno deste Tribunal de 20.1.98, proferido no recurso 36164, na sequência de abundante e uniforme jurisprudência Acórdãos de 21.6.00, recurso 41289, de 16.2.98, recurso 30145, e de 11.2.98, recurso 32073, entre muitos outros., em cujo sumário se observa que «Os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade, consagrados no art.º 266 n.º 2 da Constituição da República e também no art.º 5 n.º 1 do DL n.º 498/88, de 30.12, impedem que os critérios de avaliação e selecção sejam fixados pelo júri de um concurso em momento posterior à discussão e apreciação dos currículos dos candidatos. Com esta regra acautela-se o perigo de actuação parcial da Administração, sendo elemento constitutivo do respectivo ilícito a lesão meramente potencial do interesse do particular». Relembre-se que, no âmbito dos concursos referentes a funcionalismo público (...) a apresentação dos elementos curriculares é feita no preciso momento da apresentação da candidatura, por isso, na citada jurisprudência se fala, indistintamente, no conhecimento da identidade dos candidatos e, na abordagem dos seus curricula. Apesar de a Portaria em causa nos autos ter sido emitida na vigência do art.º 5 do DL 498/88, de 30.12 (cuja disciplina jurídica teria de respeitar por força do princípio da hierarquia das fontes contido no art.º 115º da CRP), a verdade é que o preceito que o substituiu, o art.º 5 do DL 204/98, de 11.7, integra os mesmos princípios essenciais, que constituem o padrão a que devem obedecer os regimes de recrutamento e selecção dos corpos especiais e das carreiras de regime especial (n.º 2 do art.º 3). Ora, o respeito por aqueles princípios, designadamente o da divulgação atempada dos métodos de selecção, do sistema de classificação final a utilizar impunha que, pelo menos, o aviso de abertura do concurso indicasse que "os critérios da apreciação e ponderação da avaliação curricular ... bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que a solicitem" (art.º 27, n.º 1, alínea g) do DL 204/98) e que esses elementos fossem, definitivamente, fixados antes do conhecimento da identidade dos candidatos" e, consequentemente, do conhecimento dos respectivos curricula. O que não aconteceu no caso. Só com esse aviso - também em falta no presente concurso - os concorrentes poderiam ter acesso, tempestivo, nos termos da lei, às actas e aos documentos em que assentam as deliberações do júri.
Procedem, assim, as referidas conclusões.
6. Observemos, agora, a violação do disposto no art.º 100º do CPA, inserida na conclusão c) das alegações do recorrente. Sobre ela o acórdão recorrido, depois de transcrever alguns segmentos do acórdão deste STA de fls. 565/586, concluiu que: "Pelas razões de direito expostas em sede de doutrina emanada do acórdão, no segmento supra transcrito, conclui-se no sentido de que a especificidade da audiência prévia não cabe no concurso em apreço, e consequente improcedência da questão suscitada no item H das conclusões de recurso". A transcrição mencionada foi já trazida a este texto (2.º parágrafo do ponto 3) não se vendo uma palavra sequer sobre a aplicação (ou não) do art.º 100º do CPA a este concurso. Tudo quanto ali se diz não briga minimamente com a audiência dos interessados contemplada no art.º 100º do CPA, que constitui um princípio geral da actividade administrativa ditado por imposição constitucional (art.º 267, n.º 5, da CRP). Por outro lado, nem o DL 40-A/98, de 27.2, nem a Portaria n.º 665/2001, de 30.6, que regulam o concurso, afastam a aplicação do referido preceito (limitando-se a não a contemplarem, o que é coisa diferente), sendo certo que se o fizessem seriam inconstitucionais por violação daquela norma da CRP. A inexistência ou dispensa da audiência dos interessados - em momento algum invocada pela autoridade recorrida - está prevista no art.º 103º, n.º 1, do código, não se vendo que o caso em apreço caiba em qualquer delas. E, sendo assim, aplicando aqui a jurisprudência firme deste STA, segundo a qual "O direito de audiência dos interessados, regulado nos artigos 100º a 104º, é aplicável aos procedimentos especiais, por força do n.º 5 do art.º 2º do CPA", "O artigo 100º do CPA visa dar satisfação ao princípio constitucionalmente consagrado (art.º 267º, n.º 5 da CRP) da participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações que lhes digam respeito" e "Atento o escopo do preceito, o direito de audiência nele previsto é exercido no termo da instrução, antes de ser tomada a decisão final da Administração" (acórdão do Pleno de 27.2.08 no recurso 1089/04), julga-se, igualmente, procedente a matéria desta conclusão, ficando prejudicada a apreciação do outro vício assacado à sentença, por estar dependente dos dois que aqui se apreciaram.
IV Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em julgar procedente o presente recurso jurisdicional, revogando-se o acórdão recorrido e julgando procedente o recurso contencioso.
Sem custas.
Lisboa, 19 de Junho de 2008. – Rui Botelho (relator) – Santos Botelho – Freitas Carvalho.
