Cumpre decidir.
Os FACTOS são o que são e vêm sendo desde a sentença da 14ª Vara Cível.
E para eles se remete, ao abrigo do disposto no nº6 do art.713º do CCivil, tal como estão importados no acórdão recorrido.
O que temos, então, é um prédio – o CC - constituído em regime de propriedade horizontal, por escritura pública de 28 de Maio de 1998, do qual os AA são donos de diversas fracções de fim habitacional, localizadas nos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º andares, prédio composto de 179 fracções destinadas a habitação, 1 fracção destinada a terciário/comércio, 13 destinadas a terciário/escritório, diversas destinadas a estacionamento e arrecadação.
A ré Imobiliária foi quem edificou o prédio e vendeu as fracções aos AA e ficou proprietária da fracção A, composta de dois pisos correspondendo à semi-cave e ao piso zero, que se destina a centro comercial ( comummente designado por GALERIAS SALDANHA e gerido pela imobiliária ) e que se encontra dividida em múltiplas partes, designadas por lojas, nas quais são comercializados diferentes bens ou serviços.
Mediante acordo com a ré BB a ré DD, Lda explora nesta fracção dois estabelecimentos de restauração, a “Companhia dos ........” e o “Sr. FG” nos quais confecciona peixes e carnes ........ e FG no churrasco.
Estes estabelecimentos estão instalados e a funcionar em áreas que não foram projectadas de raiz, nem construídas de raiz, nem licenciadas para restauração.
Dito isto, que está dito em itálico por rigorosa transcrição dos factos provados, é preciso dizer, com o acórdão recorrido, que não vem posta em causa na acção a validade do título constitutivo da propriedade horizontal cujo conteúdo, assim, « tem de considerar-se plenamente válido e juridicamente relevante ».
Ao menos enquanto nele se não estiver « a atribuir à parte comum ou à fruição autónoma do edifício destino ou utilização diferente dos constantes do respectivo projecto aprovado pela câmara municipal » - veja-se o Assento de 10 de Maio de 1989, no DR, 1ª série, nº161, de 15 de Julho de 1989
E é nele, no título constitutivo, que deve procurar-se da licitude ou ilicitude do uso dado à fracção A porque, de acordo com o disposto na al. c ) do nº2 do art.1422º do CCivil, é especialmente vedado aos condóminos dar à sua fracção uso diverso do fim a que se destina.
No confronto com os mais condóminos do prédio – veja-se o nº1 do art.1422º - os condóminos ... estão sujeitos de um modo geral ... às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários de coisas imóveis e é no título constitutivo que se deve procurar - al. a ) do nº2 do art.1418º - a menção do fim a que se destina cada fracção ou parte comum.
Como sugestivamente se escreveu já – Ac. RC de 20 de Outubro de 1998, CJ, T4, pág.39 – « é a escritura de constituição da propriedade horizontal que define os limites e conteúdo dessa horizontalidade ».
Quem adquire alguma fracção em propriedade horizontal tem o direito de saber com o que conta, o direito de saber até onde vão os seus direitos, enquanto condómino, no seu confronto com os direitos dos demais condóminos.
E deve haver um rigor extremo na definição dos direitos de cada qual, e na articulação de todos eles entre si, pois que um conceito alargado do que cada um possa fazer é meio caminho andado para que todos perturbem todos. Quando todos têm que viver juntos. Dia a dia, hora a hora.
É preciso não olvidar que o reconhecimento de um direito, qualquer que ele seja, a um dos condóminos, é o caminho aberto para a exigência de reciprocidade do reconhecimento de igual direito a todos os outros.
Quando a escritura de constituição desta propriedade horizontal diz, como é o caso, que uma fracção do prédio é destinada a centro comercial, entendido pelas razões atrás indicadas, como situando-se no âmbito do terciário/comércio, a primeira leitura que dela se pode fazer é que ela não diz que a referida fracção se destina a centro comercial ... e industrial, a terciário/comércio ... e indústria.
Ela diz o que diz, e só o que diz – centro comercial.
E, como se escreve no Ac. STJ de 22 de Novembro de 1995, CJSTJ, T3, pág.123, « a expressão comércio...só pode ter o sentido vulgar e corrente de mediação nas trocas, coincidente com o seu sentido económico, aquele que um declaratário normal deduz ».
É possível, porque tudo é possível, que outro e diferente fosse o sentido da cláusula que destina o rés-do-chão a centro comercial ( no âmbito, já se disse, do terciário/comércio ), traduzindo a palavra comercial um sentido mais alargado do que este que é o significado vulgar e corrente da palavra.
Poderá pensar-se que quando se diz, como se provou, que a fracção A se destina a centro comercial, se incluía na expressão a restauração, a indústria da restauração, sabido como é que no comum dos caso os centros comerciais, tais como os concebemos, incluem restaurantes.
Mas competiria então a quem – no caso, as RR – se quisesse privilegiar de um tal diferente significado, o ónus da prova dessa diferente significância.
Porque o negócio da restauração é, claramente, uma actividade industrial, um actividade de transformação de mercadorias que cai dentro do conceito de indústria – ver Ac. STJ já citado.
O que a ré DD desenvolve – com a autorização da ré Imobiliária – na “Companhia dos ........” e no “Sr. FG” é uma actividade industrial.
Ora acontece que também se provou, como já se transcreveu, que estes estabelecimentos estão instalados e a funcionar em áreas que não foram projectadas de raiz, nem construídas de raiz, nem licenciadas para restauração.
O que transparentemente significa que a nova significância, o alargamento da significância do comercial como “terciário/comércio” para incluir a restauração não chegou aqui, a estas áreas ou zona do “centro comercial” que não foi projectada e construída de raiz para restauração.
Um tal alargamento significativo terá, no máximo, ficado pelas áreas do “centro comercial” projectadas como zona de restauração.
Para além disso, para além dessa zona ( se a houver ), a restauração não é destino que, de acordo com o texto conformador da propriedade horizontal e o disposto na al. c ) do nº2 do art.1422º, as rés possam dar à sua fracção A.
A tanto se opõe, aliás – se é que assim mesmo se pode dizer – o próprio prédio, que não estava preparado para tal tipo de actividade, como se vê da longa matéria de facto recolhida como traduzindo as diligências feitas pelas rés para tornearem uma tal questão.
Ou seja, é a própria estrutura do prédio, a sua natureza edificada, que torna transparente a ideia de que a expressão comércio utilizada no título constitutivo da propriedade horizontal tem – e tem apenas, no que às áreas ocupadas pelos estabelecimentos aqui em causa diz respeito – esse sentido vulgar e corrente de que já se falou. Porque não pode ter outro mais alargado, sem a necessidade de modificação na natureza física do prédio.
Alguém que quisesse contratar o uso da fracção A, sempre saberia que ela não comportava manifestamente o destino que, no caso, lhe foi dado – neste sentido, também o já citado Ac. RC de 20 de Outubro de 1998.
São elementos, estes, conformadores do próprio título constitutivo da propriedade horizontal, que ajudam a interpretá-lo, como já se vem interpretando.
Como já se escreveu - Ac. RL de 25 de Fevereiro de 1992, BMJ nº414, pág.625 - « o fim a que uma fracção autónoma ... é destinada deve aferir-se pelo declarado expressamente no título constitutivo da propriedade horizontal; na falta de tal declaração afere-se das características internas da fracção autónoma, das características do prédio de que a fracção faz parte e das características da zona urbana em que o prédio se situa ».
E onde se acrescenta: « não é utilização normal de uma loja que não tenha chaminé, a instalação nela de um restaurante ».
Num prédio com as características do “CC”, em cujos semi-cave e piso zero funciona o centro comercial comummente designado por “Galerias Saldanha” não é normal a instalação de dois restaurantes fora da zona projectada e construída para esse fim. E que, por isso mesmo, provocam os graves efeitos nefastos resultantes da emissão de vapores, fumos, cheiros e ruídos que as próprias rés reconhecem e que procuraram eliminar ou minimizar com as longas obras factualizadas nos autos.
Que procuraram mitigar, mas não eliminaram por completo, mantendo-se os incómodos sobretudo para quem mora por cima dos restaurantes, admitindo a 1ª ré a razoabilidade das queixas dos condóminos que residiam nas fracções habitacionais de que a existência do ponto de saída do remanescente dos fumos e cheiros, ao nível da Rua Eng. Vieira da Silva, desprestigia as suas habitações implicando a insuficiência da solução a execução de uma nova conduta que, para atingir o terraço de cobertura, terá que ser encaminhada pela fachada interior do bloco 4 da Rua Eng. Vieira da Silvao que carece de autorização dos restantes condóminos para a executar, pois a mesma implica uma alteração da linha arquitectónica e arranjo estético do edifício
Ora obras deste tipo – obras que impliquem uma alteração da linha arquitectónica e arranjo estético do edifício - são obras proibidas a cada um dos condóminos - art.1422º, nº2, al. a).
E, se só com obras proibidas é possível montar um específico negócio na fracção, é óbvio que, a todas as luzes, esse negócio não pode estar – de acordo com a normalidade das coisas – incluído nos destinos possíveis da fracção.
É a personalidade física do prédio a opor-se ao fim a que o condómino destinou a fracção!
Tanto basta para a necessidade de reconhecer a procedência do recurso interposto pelos autores e repor a condenação das rés a verem declarado – como se declara - que o uso da parte da fracção “A” ocupada pelos restaurantes “ Companhia dos ........ “ e “ Sr. FG “ é ilícito, devendo as RR cessar imediatamente tal uso.
E, em linha recta, repor também a restante condenação decidida em 1ª instância.
Porque há relações, no estrito domínio do direito privado, que é preciso respeitar para, respeitando-as, ser possível uma sã convivência entre todos.
E assim é que – art.1420º, nº1 – como se disse, os condóminos, nas relações entre si, estão sujeitos, de um modo geral, quanto às fracções que exclusivamente lhes pertencem e quanto às partes comuns, às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários de coisas imóveis.
E – art.1346º - o proprietário de um imóvel pode opor-se à emissão de fumo, fuligem, vapores, cheiros, ... provenientes de prédio vizinho, sempre que tais factos importem um prejuízo substancial para o uso do imóvel ou não resultem da utilização normal do prédio de que emanem.
É o caso:
os cheiros e vapores e fumos e ruídos que têm origem na actividade dos restaurantes da ré DD resultam de uma utilização não normal da fracção da ré Imobiliária – destinada a fracção ao comércio, está a ter uma utilização industrial – e, mesmo que assim não fosse, é incontornável considerar que tais emissões arrastam um prejuízo substancial das fracções dos AA, habitacionais que são, atingindo valores – constitucionais – da saúde e da qualidade de vida de quem lá vive.
Por todas as razões, se pode então concluir que os AA têm o direito de fazer reconduzir o destino da fracção A ao definido no título constitutivo da propriedade horizontal – para centro comercial ( no domínio do terciário/comércio ) – fazendo cessar nela a actividade de restauração ( e pagando a sanção pecuniária compulsória fixada de 500 euros por dia, se persistirem na sua actividade ), como têm o direito de ver cessar as emissões de fumos, cheiros, vapores, ruídos e gorduras e têm o direito de ser indemnizados pelos prejuízos sofridos por uma utilização inadequada da fracção, que os atingiu no direito de propriedade das fracções de que cada um é titular, e os atingiu também, a cada um deles, na sua personalidade física e moral, defendida pelo art.70º do CCivil, e num estruturante direito a um ambiente de vida humano, que a Constituição da República consagra como direito fundamental no seu art.66º, nº1.
D E C I S Ã O
Na procedência do recurso, concede-se a revista e, revogando-se o acórdão recorrido, condena-se ( também ) a ré DD nos preciso termos da sentença de 1ª instância, que se recupera na íntegra.
Custas, aqui e na apelação, a cargo da recorrida DD, LDA.
Lisboa, 4 de Dezembro de 2008
Pires da Rosa (Relator)
Custódio Montes
Mota Miranda
