0555790 - Tribunal da Relação do Porto

I- Apesar de ser legalmente obrigatória a formalização do contrato de depósito bancário é possível fazer prova testemunhal, acerca da autoria de rasura que consta do documento no que respeita à taxa de juro acordada.

II- A prova testemunhal, no caso em apreço, não se destinando a fazer prova da existência do contrato de depósito – mesmo a admitir-se que a redução a escrito do documento que titula o depósito é requisito ad susbtantiam – sempre seria admissível, não só para interpretar conteúdo do documento, como para fazer prova da sua alegada adulteração.

III- A responsabilidade objectiva dos auxiliares do devedor, havendo cumprimento defeituoso da obrigação, superada a construção jurídica que radicava tal responsabilidade na teoria da culpa “in eligendo”, ou na “culpa in vigilando”, inscreve-se, hoje, com mais propriedade nos princípios tutela da aparência e da confiança, segundo os quais quem incute, pela sua actividade e comportamento nas relações jurídicas, expectativas de confiabilidade e segurança, deve arcar com as consequências da frustração desses valores.

IV- Se há domínio da vida de relação, que postula comportamentos confiáveis, um é, sem dúvida, o exercício da actividade bancária, dada não só a desproporção dimensional dos contraentes, como também as regras próprias do comércio do bancário, v.g. o sigilo profissional, entre outros factores, que impelem os clientes dos Bancos a confiar em quem administra e guarda as suas aplicações; daí que não é lícito ao Banco pretender exonerar-se de responsabilidade, por prática de actos ilícitos, praticados pelos seus agentes, colaboradores ou auxiliares, desde que tais actos se emoldurem no quadro do exercício profissional da sua actividade e exprimam actuação ilícita.

V- Não pode um Banco, onde foi constituído um depósito bancário, livremente negociado entre um seu gerente e um cliente, e onde foi fixada taxa de juros superior à praticada nessa instituição, recusar o pagamento dos juros convencionados com fundamento no facto do gerente não estar autorizar a negociar a tal taxa.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

B. ..........., intentou, em 16.2.2004, pelos Juízos Cíveis do Tribunal Judicial da Comarca de Porto, acção declarativa de condenação, com processo sumário, contra:

“Banco C....... S.A.”,

Pedindo a condenação do Réu a considerar-se notificado para capitalizar os juros vencidos, e a pagar ao Autor a quantia de € 4.224,04, a título de juros remuneratórios, acrescida dos juros à taxa legal desde a citação até efectivo pagamento.

Alega o Autor, em síntese, que:

- no dia 12.06.2002, deu autorização por escrito ao Réu para proceder ao débito, na sua conta à ordem nº 4-3832464.000.001, do montante de € 474.000,00, dando este débito origem ao depósito a prazo nº 160/005, o qual se venceria no dia 10/12/2002;

- foi acordado entre o Autor e o Réu, na pessoa do gerente do balcão ...../....., Sr. D..........., que o referido depósito teria o prazo de 181 dias e venceria juros anuais à taxa ilíquida de 5,975% (ou líquida de 4,78%), que deveriam ser lançados na referida conta de depósito à ordem;

- para além do referido depósito, o Autor fez ainda o depósito nº 160/006, nos termos do qual, no dia 12.08.2002, autorizou o Réu a proceder ao débito de € 60.000,00 na sua conta nº 4-3832464.000.001, o qual se venceria igualmente no dia 10.12.2002, teria o prazo de 120 dias, e venceria juros anuais à taxa líquida de 4,75%, que também deveriam ser lançados na referida conta à ordem;

- em Setembro de 2002, o Autor reparou que as taxas de juro constantes dos extractos bancários enviados pelo Réu não correspondiam às taxas contratadas com o Banco, pelo que enviou ao Réu uma carta em que pedia a correcção dos aludidos extractos;

- em Outubro de 2002, o Autor foi informado que, nos registos informáticos do Réu, os seus depósitos haviam sido efectuados com base nas seguintes taxas de juro: 3,95% para o primeiro depósito e 3,3% para o segundo, pelo que não lhe seriam creditadas quaisquer importâncias que excedessem estas taxas de juro;

- inconformado, o Autor enviou ao Réu uma carta, datada de 4.11.2002, em que afirmou não aceitar aquela alteração unilateral das condições contratuais e exigiu o pagamento integral dos juros às taxas contratadas em 12 de Junho e 12 de Agosto;

- decorridos os prazos de vencimento dos aludidos depósitos, o Réu lançou na conta à ordem do Autor, juros à taxa líquida de 3,16%, sobre o valor do primeiro depósito e juros à taxa líquida de 2,64%, sobre o valor do segundo depósito;

- relativamente ao depósito nº 160/005 o Réu procedeu ao pagamento de € 7.427,64 a título de juros, sendo devidos € 11.235,48 e, relativamente ao depósito nº 160/006, a Ré procedeu ao pagamento de € 520,76 a título de juros, sendo devidos € 936,96.

O Réu contestou impugnando a matéria de facto articulada na petição inicial.

Alegou, em síntese, que:

- o depósito a prazo de € 474.000,00 não foi constituído em 12.06.2002, nem com o nº 160/005;

- o referido depósito foi constituído em 13.12.2001, com o nº160/004, com vencimento em 12.06.2002, à taxa de juro anual ilíquida de 3,45%.;

- no vencimento, o Réu creditou ao Autor de juros ilíquidos, no montante de € 8.109,29, e debitou o imposto devido (IRS) à taxa liberatória de 20%, no montante de € 1.621,86, ou seja, com o rendimento líquido de € 6.487,43;

- o referido depósito foi renovado automaticamente em 12.06.2002, à taxa de juro anual ilíquida de 3,95%, com vencimento em 10.12.2002;

- no vencimento, o Réu creditou o Autor de juros ilíquidos de € 9.284,55 e debitou o imposto devido (IRS) à taxa liberatória de 20% no montante de € 1.856,91, ou seja, com o rendimento líquido de € 7.427,64;

- nem nos arquivos do Réu, nem nos seus registos informáticos ou de outro tipo, foi encontrado qualquer documento ou registo da invocada taxa de juro ilíquida de 5,975% reclamada pelo Autor, nem naquela data de renovação (12.06.2002) qualquer dos empregados do Banco tinha autorização ou poderes para oferecer aos clientes essa taxa de juro remuneratório para qualquer depósito a prazo;

- estando em causa um pedido de juros correspondentes a períodos inferiores a um ano, carece de fundamento o pedido de notificação da Ré para capitalizar os juros vencidos.

Terminou requerendo a intervenção acessória provocada de D.........., como auxiliar na defesa.

O Autor respondeu à matéria de excepção invocada na contestação, alegando, em síntese, que as duas promissórias, na sua posse, são vinculativas para o Banco, representado pelo gerente D............. .

Admitido o chamamento, foi citado o Chamado D.........., o qual não contestou.

Oportunamente foi proferido despacho saneador, o qual teve o Tribunal por competente, o processo por o próprio e as partes por capazes e legítimas.

Não teve lugar a selecção da matéria de facto assente e a organização da base instrutória, por se ter considerado revestir de simplicidade.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com a pertinente produção de prova.

A final foi proferida sentença que:

Julgou a acção procedente, por provada e, em consequência, considerou o Réu notificado para capitalizar os juros vencidos e condenou-o a pagar ao Autor a quantia de € 4.224,04, a título de juros remuneratórios, acrescida dos juros à taxa legal, desde a citação, ocorrida em 27/02/04, até efectivo pagamento.

Inconformado recorreu o Réu, que, alegando, formulou as seguintes conclusões.

1. Fazendo o exame crítico dos depoimentos do autor e da testemunha E........., mostram-se incorrectamente julgados como provados os factos constantes das alíneas c), d), e), f) - “conforme documento de fls. 22 dos autos” - h) - “às taxas contratadas com o banco em Junho e Agosto desse ano” - e i) – “as taxas de juro contratadas” -, porque neles não têm suporte bastante; aliás,

2. Esses factos considerados como provados estão em contradição com os das alíneas o), p), q), s), t), u) e v);

3. Procedendo de igual modo quanto aos depoimentos do Autor e das testemunhas F........... e G........, impõe-se considerar como provado que o facto da alínea s) era facilmente apreensível por uma pessoa da idade e com a formação académica que o Autor possui;

4. Nos termos do art. 3º, 1 e 3, do DL. Nº 430/91, de 2 de Novembro, a constituição do depósito bancário a prazo determina a emissão de um título nominativo, representativo do depósito, do qual devem constar os elementos essenciais da operação, entre os quais a taxa de juro convencionada; por conseguinte, é inadmissível a prova testemunhal para provar essa constituição e os elementos essenciais dessa operação bancária, nos termos do art.393º,1, Código Civil.

6. Vigorando o princípio da livre apreciação das rasuras que o documento apresenta sem a devida ressalva, quanto à exclusão ou redução da sua força probatória, nos termos do

art. 376º, 3, Código Civil.

7. Perante documento que contém a taxa de juro do depósito a prazo impressa informaticamente rasurada de forma manuscrita, sem qualquer ressalva, como é o caso do documento nº2 com a p.i., ao abrigo do referido princípio deve ter-se por excluída a sua força probatória;

8. Ainda de acordo com o art. 30º, 1 e 3, do DL. nº 430/91, de 2 de Novembro, e o parágrafo 1º do art. 102º, C.Comercial, perante os factos dados como provados nas alíneas o) e q), não se reveste também de qualquer força probatória o documento nº1 com a p.i.;

9. Pressuposto de aplicação do art. 800º, 1, do Código Civil, invocado na decisão recorrida, é a existência de uma obrigação, uma vez que trata justamente da utilização, pelo

devedor, de representantes legais ou auxiliares no cumprimento da obrigação;

10. No caso presente esse pressuposto não existe, porque está considerado provado que em 12 de Junho de 2002 qualquer dos empregados do Banco não tinha autorização ou poderes para oferecer aos clientes taxas de juro remuneratórias ilíquidas de 5,975% e 4,75%, para qualquer depósito a prazo, em qualquer das suas agências no país.

11. Sendo certo que “para existir responsabilidade contratual da pessoa colectiva, o contrato donde emerge a obrigação infringida tem de ser celebrado por quem tenha poderes para a vincular”, cabendo ao Autor o respectivo ónus da prova, como se pode ler no Ac. da Relação de Coimbra de 15.10.2002, in jtrc3021/itij/net, proferido no Proc. 1903/2002;

12. Salvo o devido respeito, para além de enfermar de erro na apreciação das provas, decisão recorrida também não interpretou nem aplicou correctamente a lei, violando os arts. 393º, 1, 376º, 3, e 800º, 1, do Código Civil, 6º, 5, do Código das Sociedades Comerciais, 3º, 1 e 3, do d. l. nº 430/91, de 2 de Novembro, o parágrafo 1º do art. 102º, C.Comercial.

Termos em que, alterando-se a matéria de facto conforme se alegou e revogando-se a

decisão recorrida, pelo provimento do recurso, será feita Justiça.

O Autor contra-alegou, pugnando pela confirmação da sentença.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que na instância recorrida se considerou provada a seguinte matéria de facto:

a) A Ré é uma sociedade que, com intuito lucrativo, se dedica à actividade bancária.

b) O Autor foi recebido no Banco-Réu pelo gerente D......... .

c) No dia 12 de Junho de 2002, o Autor deu autorização, por escrito, ao Réu, para proceder ao débito, na sua conta à ordem nº 4-3832464.000.001, do montante de € 474.000,00 (correspondente a 95.028.468$00), conforme documento de fls. 21 dos autos.

d) Esse débito deu origem ao depósito a prazo nº 160/005, o qual se venceria no dia 10 de Dezembro de 2002.

e) As condições específicas do depósito referido em d), acordadas entre o Autor e a Ré, na pessoa do gerente do balcão ....../......., Sr. D.........., foram as seguintes: o depósito teria o prazo de 181 dias e venceria juros anuais à taxa ilíquida de 05,975% (ou líquida de 4,78%), que deveriam ser lançados na conta de depósito à ordem supra referida.

f) Para além do referido depósito, o Autor fez ainda o depósito nº 160/006, nos termos do qual, no dia 12 de Agosto de 2002, autorizou a Ré a proceder ao débito de € 60.000,00 (correspondente a 12.028.920$00) na sua conta nº 4-3832464.000.001, conforme documento de fls. 22 dos autos, o qual se venceria igualmente no dia 10 de Dezembro de 2002, teria o prazo de 120 dias e venceria juros anuais à taxa líquida de 4,75%, que também deveriam ser lançados na conta à ordem supra referida.

g) O gerente D......... apôs a sua assinatura, acompanhada do respectivo número mecanográfico (236) nas respectivas promissórias.

h) Em Setembro de 2002, o Autor, ao analisar os extractos bancários enviados pela Ré, via CTT, reparou que as taxas de juro aí constantes não correspondiam às taxas contratadas com o banco em Junho e Agosto desse ano.

i) O Autor enviou à Ré uma carta em que pedia a correcção dos aludidos extractos, por forma a que destes constassem as taxas de juro contratadas.

j) Em Outubro de 2002, o Autor foi informado, via CTT, de que nos registos informáticos da Ré os seus depósitos haviam sido efectuados com base nas seguintes taxas de juro: 3,95% para o primeiro depósito (o do dia 12 de Junho) e 3,3% para o segundo (o do dia 12 de Agosto), pelo que não lhe seriam creditadas quaisquer importâncias que excedessem estas taxas de juro.

l) Inconformado, o Autor enviou à Ré uma carta, datada de 4 de Novembro de 2002, em que afirmou não aceitar aquela alteração unilateral das condições contratuais e exigiu o pagamento integral dos juros às taxas contratadas em 12 de Junho e 12 de Agosto.

m) Nessa carta o Autor informou ainda a Ré de que não abdicava de qualquer montante e que só havia feito os depósitos nsº 160/005 e 160/006 por grande insistência do gerente D........, uma vez que tinha aqueles montantes depositados numa outra instituição bancária, com idêntica taxa de juros.

n) Decorridos os prazos de vencimento dos aludidos depósitos, a Ré lançou na conta à ordem do Autor, juros à taxa líquida de 3,16% (correspondente à taxa ilíquida de 3,95%), sobre o valor do 1º depósito (€ 474.000,00), no valor global líquido de € 7.427,64 e juros à taxa líquida de 2,64% (correspondente à taxa ilíquida de 3,3%) sobre o valor do segundo depósito (€ 60.000,00), no valor global líquido de € 520,76.

o) O depósito com o nº 160/004 foi constituído em 13 de Dezembro de 2001, com vencimento em 12 de Junho de 2002, à taxa de juro anual ilíquida de 3,45%.

p) No vencimento a Ré creditou o Autor de juros ilíquidos no montante de € 8.109,29 e debitou o imposto devido (IRS) à taxa liberatória de 20%, no montante de € 1.621,86, ou seja, com o rendimento líquido de € 6.487,43.

q) O referido depósito foi renovado automaticamente em 12 de Junho de 2002, à taxa de juro anual ilíquida de 3,95%, com vencimento em 10 de Dezembro de 2002.

r) No vencimento, a Ré creditou o Autor de juros ilíquidos de € 9.284,55 e debitou o imposto devido (IRS) à taxa liberatória de 20% no montante de € 1.856,91, ou seja, com o rendimento líquido de € 7.427,64.

s) Nem nos arquivos da Ré, nem nos seus registos informáticos ou de outro tipo, foi encontrado qualquer documento ou registo da invocada taxa de juro ilíquida de 5,975%, nem naquela data de renovação (12 de Junho de 2002) qualquer dos empregados do Banco tinha autorização ou poderes para oferecer aos clientes essa taxa de juro remuneratório para qualquer depósito a prazo, em qualquer das suas agências no País, já que a Ré a não praticava, nem a publicitava nas suas agências.

t) No primeiro extracto integrado mensal enviado ao Autor após a referida renovação de depósito a prazo de € 474.000,00, datado de 27 de Junho de 2002, constava impressa pelo sistema informático do Banco Réu a taxa ilíquida de 3,95%, conforme documento de fls. 43 e 44.

u) O documento de fls. 45 dos autos relativo ao depósito a prazo de € 60.000,00 (nº 160/006) apresenta a taxa de juro de 3,30000% impressa informaticamente pelo sistema do Banco Réu.

v) No primeiro extracto integrado mensal enviado ao Autor após a constituição desse depósito a prazo de € 60.000,00, datado de 27 de Agosto de 2002, constava impressa pelo sistema informático do Banco Réu a taxa ilíquida de 3,30%, conforme documento de fls. 46 e 47 dos autos.

Fundamentação:

Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso, afora as questões de conhecimento oficioso, importa saber:

- se deve ser alterada a matéria de facto constante das als. c) d), e) f), h) e i) – da sentença recorrida – nos segmentos a que se alude na conclusão 1ª das alegações – e considerar-se provado que o facto da al. s) era facilmente apreensível pelo Autor;

- se tais factos estão em contradição com os das alíneas o), p), q), s), t), u) e v) dos factos provados na sentença;

- se é inadmissível prova testemunhal quanto á taxa de juros acordada para os depósitos bancários;

- se, pelo facto de o impresso informático conter rasura manuscrita, não ressalvada, quanto à taxa de juros – doc. nº2 junto com a petição inicial – se deve ter por excluída a sua força probatória;

- se a actuação do gerente da apelante, no quadro circunstancial concreto (em que agiu), vincula o Banco.

Vejamos:

Quanto à pretendida impugnação da matéria de facto com base no depoimento de parte do Autor, e nos das testemunhas E........, [conclusão 1ª] – e da alínea s) – [conclusão 5ª] – este com base nos depoimentos das testemunhas F......... e G

Antes, porém, importa reafirmar que a apreciação do julgamento da matéria de facto no Tribunal da Relação envolve “risco de valoração” de grau mais “elevado” que os que se correm em 1ª Instância, onde são observados os princípios da imediação, da concentração e da oralidade, sendo que este diríamos em estado “puro”, já que a oralidade indirecta, através da audição da gravação, não permite colher, por intuição, tudo aquilo que o Julgador alcança, quando tem a testemunha ou o depoente diante de si.

Quando o Juiz tem diante de si a testemunha ou o depoente de parte, pode apreciar as suas reacções, apercebe-se da sua convicção e da espontaneidade ou não do depoimento, do perfil psicológico de quem depõe; em suma, daqueles factores que são decisivos para a convicção de quem julga que, afinal, é fundada no juízo que faz acerca da credibilidade dos depoimentos.

Ouvindo as “cassetes” muitos desses “pequenos grandes pormenores” escapam, vulnerabilizando o juízo de valor probatório.

Socorremo-nos das doutas palavras que, acerca da imediação, escreve Antunes Varela, no “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 657:

“Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.

Atrevemo-nos a dizer que assim é, não obstante não estar, aqui e agora, em causa não a leitura dos depoimentos, mas a sua audição; as razões enunciadas para afirmar do melindre da reapreciação da prova testemunhal têm pleno cabimento.

No domínio da prova testemunhal vigora o princípio da livre apreciação – art. 396º do Código Civil – segundo a convicção que o julgador tenha formado acerca de cada facto – art. 655º, nº1, do Código de Processo Civil – sem embargo do dever do juiz as analisar, criticamente, e especificar os fundamentos decisivos para a convicção adquirida – art. 653º, nº2, do citado diploma.

A reapreciação da prova na Relação, não se destina a julgar de novo a matéria de facto, mas antes a sindicar concretos pontos dessa matéria que, em função de concretos meios de prova, se revelem grosseiramente apreciados em termos probatórios; dizemos “grosseiramente”, porquanto o Tribunal “ad quem”, não dispondo da imediação e da oralidade directa, não pode formar a sua convicção com a segurança com que o pode fazer o Julgador da 1ª Instância.

Uma vez que o apelante deu cumprimento ao disposto no art. 690º-A do Código de Processo Civil há que ajuizar de tal pretensão.

Foram ouvidos os elementos de prova constantes das três cassetes remetidas a este Tribunal.

Nas als. c), d) e e) deu-se como provado o teor do contrato de depósito – do 1º depósito no Banco Reú – feito pelo Autor, descrevendo-se o essencial das suas cláusulas, aludindo-se ao documento de fls. 21 (e não como afirma o apelante ao documento de fls. 22).

O documento de fls. 21 refere-se ao depósito de € 474.000,00 feito em 12.6.2002, não contendo qualquer rasura – constitui o documento nº1 junto pelo Autor.

O documento de fls. 22 – refere-se ao 2º depósito (de € 60.000,00) – e esse sim mostra-se rasurado – é o documento nº2 junto pelo Autor – e com este se relacionam as als. f), h) e i).

Não obstante o lapso do apelante apreciamos a sua pretensão na convicção de que pretendia aludir ao documento de fls. 21, já que é esse que se alude na al. c) dos factos provados e cujo conteúdo se implicita nas als. d) e e) com aquela relacionadas, não deixando também de apreciar o que se relaciona com os segmentos impugnados das als. h) e i) relacionadas com o depósito referido em g) – 160/006, de € 60.000,00.

No fundo, o que o apelante pretende nesta impugnação, não é mais que questionar a força probatória de tais documentos, o que se relaciona com duas das questões objecto do recurso e que adiante versaremos.

Ouvidos os depoimentos das testemunhas indicadas, a matéria em questão nas referidas alíneas não é de alterar.

Atentemos:

Com efeito, nenhuma negou que os documentos de fls. 21 e 22 se reportam aos depósitos feitos pelo Autor no Banco Réu e que as taxas mencionadas, num e noutro, tivessem sido negociadas entre o Autor e o gerente bancário D.......... .

A verdadeira questão é saber se tais taxas são na realidade devidas, o que passa por saber se o gerente que as contratou em nome do Banco o obriga.

Ademais, o Autor, em depoimento de parte, reafirmou com convicção, que negociou com o Banco na pessoa do gerente D........ os depósitos, nos termos provados na sentença, e a testemunha Dr. E........., que trabalhou na auditoria ao Banco relacionada com o caso dos autos – pessoa experiente e com elevados conhecimentos técnicos – explicou o comportamento e a actuação audaz e astuciosa do gerente D........, considerando ilegal o seu procedimento, não deixando de referir que os depósitos foram efectuados nos termos que deles constam, não obstante, depois, o gerente D....... os ter anulado informaticamente, para lhes atribuir taxas menores que as acordadas com o cliente/Autor, alteração que este verificou quando recebeu extractos de conta que não reflectiam o pagamento de juros compensatórios às taxas acordadas.

Confirmou que, na realidade, as taxas reclamadas pelo Autor foram negociadas, mas que não eram praticadas no Banco, realçando e descrevendo a actuação, no seu entender fraudulenta, do gerente D........... .

Muito relevante o ter afirmado que a taxa manuscrita, aposta no documento de fls. 22 (que não contém a assinatura do depositante) foi da autoria do gerente D.......... .

Importa dizer que a convicção do julgador, atento o despacho de fundamentação da matéria de facto, baseou-se, ainda, no essencial (dizemos nós) documento de fls. 103 a 107 dos autos – Relatório da Auditoria ao Banco – que descreve os factos em consonância com o que se deu como provado (documento a que o apelante nunca alude) e, ainda, nos documentos de fls. 21 a 26 e 43 a 47.

No que concerne á conclusão 3ª implicita-se que o apelante pretende que se dê como provado que o Autor pela sua experiência empresarial e formação pessoal – no sector farmacêutico e como investidor – sabia que as taxas líquidas praticadas eram ilegais.

Pretende que se almeje tal prova com base nos depoimentos das testemunhas F.......... e G........., amigos do Autor e que revelaram estar a par, no essencial, dos depósitos e das condições em que foram feitos.

Importa referir que estas testemunhas afirmaram que o Autor é pessoa abastada, muito cuidadosa com os seus investimentos, “miudinho” mesmo, no dizer de uma delas; mas também revelaram, e a isso a testemunha Dr. E........., fugazmente aludiu, que quando se trata de somas avultadas os Bancos na sua actuação, com vista à captação de depósitos fazem taxas preferenciais a clientes fidelizados e considerados bons investidores.

Ora, o Autor, em 2002, segundo afirmaram, retirou cerca de 100 mil contos na velha moeda de um outro Banco para os depositar no C........., “aliciado” pelo gerente D........., pessoa que se provou ser dele conhecida há mais de 10 anos, com quem negociou as questionadas aplicações a taxas sem dúvida superiores às praticadas pelo Banco.

Assim sendo, não se provou, de modo algum, qualquer conluio entre o Autor – apesar dos seus conhecimentos e maneira de negociar – e o gerente do Réu com vista a uma actuação concertada e fraudulenta; tudo se passou no contexto de uma negociação (não sendo negligenciável a vantagem do Banco em captar tão avultada quantia).

Ademais as referidas testemunhas afirmaram que, nessa época e para aqueles valores, havia Bancos a praticar taxas semelhantes.

Por tal, entendemos que a matéria de facto em causa foi criteriosamente apreciada, inexistindo fundamento para que seja alterada.

Considera o apelante que a matéria das als. em questão c) a i) está em contradição com as que indica na conclusão 2ª.

Não refere, todavia, o porquê de assim considerar.

Os factos aí vertidos relacionam-se, com o que se provou, ser a actuação do Réu, no que se refere ao que se considerou ser a taxa devida, relativamente ao depósito 160/004, e à sua actuação na execução do que entendeu ser a regular execução do contrato.

Não existe qualquer contradição com os factos considerados assentes nas alíneas onde constam os factos que o apelante pretendia ver modificados.

Apreciando, conjuntamente, as 3ª e 4ª questões por estarem correlacionadas:

Saber da admissibilidade de prova testemunhal para, no dizer da apelante, “provar a constituição de depósito a prazo e os elementos essenciais da operação, designadamente, a taxa de juro convencionada” e a validade do documento que contém rasuras não ressalvadas.

No que respeita à questão da admissibilidade da prova testemunhal importa afirmar que o apelante não questionou, aquando da fase instrutória do processo, nem na audiência de discussão e julgamento, a questão que agora aborda pela primeira vez no recurso, razão pela qual se pode aventar que se trata de questão nova.

Mas, admitindo que assim não seja, abordamo-la.

Decorre dos arts. 1º, nº1, als. a) a e) e 3º, nº2, do DL.430/91, de 2.11 que “os depósitos de disponibilidades monetárias nas instituições de crédito” podem revestir a modalidade de: depósitos à ordem; depósitos com pré-aviso; depósitos a prazo; depósitos a prazo não mobilizáveis antecipadamente e depósitos constituídos em regime especial”, devem ser constar de título nominativo representativo do depósito, emitido pela instituição depositária.

O nº3 estatui que de tal título deve constar:

“a) O valor do depósito, em algarismos e por extenso; b) O prazo por que foi constituído o depósito e a data de vencimento; c) As condições em que o depósito pode ser mobilizado antes do vencimento, se for caso disso; d) A taxa de juro convencionada, incluindo a taxa aplicável nas situações de reembolso antecipado, se for caso disso; e) A forma e o calendário do pagamento dos juros; f) As condições em que o depósito pode ser renovado, na ausência de declaração de depositante, se for caso disso”.

O Professor Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Bancário” – 1998 – pág.478 acerca do regime e natureza do depósito bancário escreve:

“A forma dos depósitos bancários está, por vezes, condicionada, por cláusulas contratuais gerais, ao preenchimento de impressos ou à actuação de esquemas informáticos.

Trata-se de exigências de normalização; de todo o modo, cumpre distinguir entre a forma dos actos e a prova de que a tal forma foi seguida.

Nos termos gerais, a forma em causa é ad substantiam e não ad probationem.

Observada a forma, o acto é válido; a sua prova subsequente pode ser feita por qualquer via admitida em Direito”.

Com o devido respeito, do que se trata, no caso dos autos, não é saber com apelo à prova testemunhal, se foram ou não constituídos os depósitos.

É inquestionável que os depósitos foram constituídos, observando a forma legal escrita, mas seja ela “ad substantiam” ou “ad probationem”, o certo é que a prova testemunhal não se destinou a provar, sequer, o acordo de vontades plasmado no documento, mas sim a saber a quem atribuir a autoria da emenda constante no documento de fls. 22 (doc.nº2 do Autor), que se refere ao documento emitido pelo Réu, titulando o depósito de € 60.000,00.

Se não se admitisse a parte interessada a provar que houve alteração do documento, (mesmo que a forma para ele exigida fosse “ad substantiam”), através de prova testemunhal estaria aberto o caminho, não só possíveis fraudes, como também, praticamente, se inviabilizava a possibilidade defesa daquele que considerasse o seu direito violado.

A prova testemunhal “é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada”. – art. 392º do Código Civil.

Mesmo nas declarações negociais que devem, sob pena de nulidade, obedecer a forma solene (escrita) se admite a prova testemunhal para interpretação do contexto do documento – nº3 do art. 392º do Código Civil – por maioria de razão deve tal tipo de prova ser admitido para provar a falsidade ou adulteração do conteúdo do documento.

Assim, porque a prova testemunhal não se destinou a fazer prova da existência do contrato de depósito – mesmo a admitir-se que a redução a escrito do documento que titula o depósito é requisito “ad susbtantiam” – sempre seria admissível tal tipo de prova, não só para interpretar o documento, como para fazer prova da sua adulteração.

Analisemos, agora a questão da força probatória daquele documento de fls. 22. que contém uma alteração manuscrita sem que tenha sido ressalvada.

Essa alteração refere-se, apenas, a um elemento que deve constar do documento que titula o depósito – a taxa de juros – que foi alterada para menos; como se provou, relativamente ao depósito de fls. 22, no valor de € 60.000,00, de 12.8.2002, ele venceria juros anuais à taxa líquida de 4,75% […], o gerente D......... apôs a sua assinatura, acompanhada do respectivo número mecanográfico (236) nas respectivas promissórias.

Ora, no referido documento, consta, manuscrita, no lugar onde devia estar escrita a taxa de juros: “047500%00 líquidos” e, por baixo, o carimbo de “D......... – Gerente nº.....” e a sua rubrica.

É inquestionável que tal alteração foi feita pelo gerente do Réu, que negociou o depósito com o Autor, apenas constando de tal documento, emitido informaticamente pelo Réu, a assinatura do gerente.

Acerca da força probatória dos documentos particulares o art. 376º do Código Civil, no seu nº3, estatui:

“Se o documento contiver notas marginais, palavras entrelinhadas, rasuras, emendas ou outros vícios externos, sem a devida ressalva, cabe ao julgador fixar livremente a medida em que esses vícios excluem ou reduzem a força probatória do documento”.

De tal normativo depreende-se que a inexistência de ressalva de rasuras, emendas, entrelinhas, notas marginais, ou outros vícios, não implica a invalidade em sentido lato do documento.

Existindo tais “alterações” no documento o juiz, livremente [Sobre o tratamento a dar a documentos rasurados ou contendo os “acrescentos” a que alude o normativo e sobre a diferente valoração probatória ao longo do tempo – cfr. Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código Civil” – Volume II, pág. 158, em comentário ao normativo citado.], julga acerca da respectiva força probatória, podendo considerar que tais vícios a excluem ou reduzem, o que é diferente de “fulminá-lo” com a invalidade.

O Tribunal considerou adquirido, em termos probatórios, que a rasura foi feita pelo gerente do Réu e atribuiu força probatória ao documento.

Fê-lo correctamente tendo em conta os elementos de prova constantes dos autos, sobretudo o Relatório da Auditoria, documento a que antes aludimos.

Na pág. 92 desse Relatório – fls. 103 dos autos – consta:

“Em 12/08/2002, foi efectuada outra Aplicação (DP) no montante de € 60.000,00 pelo Gerente D........ (conta 160-006) com vencimento em 10/12/2002, à taxa automática de 3,30%, mas com indicação manuscrita sobre a taxa inscrita informaticamente: “4,75% líquida”, carimbo e rubrica deste, no impresso/mod. 4046…] (destaque e sublinhados nossos).

Finalmente, sustenta o apelante que o Banco não se pode considerar vinculado pela actuação do seu gerente D......... que, como se tem de concluir do facto provado em s), foi abusiva.

Com efeito, o Banco não praticava as taxas de juro que ele negociou com o Autor, nem estava autorizado a tal.

Dispõe o art. 800º, nº1, do Código Civil:

“O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor”.

Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. II, pág.102, em comentário ao citado normativo, ensina:

“A responsabilidade lançada sobre o devedor abrange ainda os actos dos seus auxiliares (mandatários, procuradores, comissários, depositários, etc.), contanto que o sejam no cumprimento da obrigação.

Trata-se de uma verdadeira responsabilidade objectiva, na medida em que para ela se não exige culpa do devedor (na escolha das pessoas, nas instruções para a sua colaboração ou na fiscalização da sua actividade).

Os termos em que a responsabilidade é definida logo mostram, no entanto, quais são os seus limites. O devedor responde, como se os actos dos representantes legais ou dos auxiliares (quer eles sejam meramente culposos, quer sejam mesmo dolosos) fossem praticados por ele próprio (the servant’s act is the master’s act) …

[…] Esta fonte de responsabilidade objectiva do devedor não exprime, porém, nenhum princípio de ordem pública…”.

A responsabilidade objectiva dos auxiliares do devedor, havendo cumprimento defeituoso da obrigação, superada a construção jurídica que radicava tal responsabilidade na teoria da culpa “in eligendo”, ou na “culpa in vigilando”, inscreve-se, hoje, com mais propriedade nos princípios tutela da aparência e da confiança, segundo os quais quem incute, pela sua actividade e comportamento nas relações jurídicas, expectativas de confiabilidade e segurança, deve arcar com as consequências da frustração desses valores.

Carneiro da Frada, in “Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil” – Colecção Teses – Almedina – págs. 656-657, depois de dissertar acerca da responsabilidade pela confiança, imputação e responsabilidade indemnizatória, escreve:

“A doutrina mais autorizada distingue em geral entre uma imputação a título de culpa ou de risco.

Não obstante, esta última especificação - de recorte técnico preciso, e a implicar também referentes valorativos bem distintos - apresenta-se radicalmente inadequada quando confrontada com a diversidade da responsabilidade pela confiança em relação à infracção de regras de comportamento.

Se provocar a confiança de outrem não é em si contrário ao Direito e, se, como dissemos, também o defraudar da confiança escapa, em princípio, à ilicitude, não faz summo rigore sentido aplicar à imputação o pensamento da culpa: a censurabilidade predica-se necessariamente de condutas ilícitas, pois o Direito só reprova quem comete estas.

Porque independente de culpa, a responsabilidade pela confiança é portanto essencialmente uma responsabilidade objectiva, derivada da perturbação de uma relação de coordenação de comportamento que o próprio sujeito originou”.

Se há domínio da vida de relação, que postula comportamentos confiáveis, um é, sem dúvida, o exercício da actividade bancária, dada não só a desproporção dimensional dos contraentes, como também as regras próprias do comércio do bancário, v.g. o sigilo profissional, entre outros factores, que impelem os clientes dos Bancos a confiar em quem administra e guarda as suas aplicações; daí que não é lícito ao Banco pretender exonerar-se de responsabilidade, por prática de actos ilícitos, praticados pelos seus agentes, colaboradores ou auxiliares, desde que tais actos se emoldurem no quadro do exercício profissional da sua actividade e exprimam actuação ilícita.

Esse risco corre, objectivamente, por conta do comitente, desde que a actuação do comitido/auxiliar se inscreva no quadro funcional daquele, e exista actuação sua ilícita, culposa, bem como dano resultante da actuação lesiva.

O Autor confiou em que o gerente que conhecia e com quem contratou os depósitos, agia em nome do Banco e, não se tendo provado que actuou com culpa, ignorando factos que não podia razoavelmente ignorar, a sua confiança no Banco não pode ser frustrada com o argumento de que o gerente actuou em violação dos comandos internos da entidade que o emprega [“Para que o banco como pessoa colectiva responda por actos do seu funcionário, é necessário que sobre este recaia igualmente a obrigação de indemnizar e que o acto danoso tenha sido praticado no exercício da função confiada àquele mesmo funcionário. A responsabilidade do banco não é afastada se os actos dolosos do agente, embora praticados em vista de fins pessoais, estiverem integrados formalmente no quadro geral da sua competência e o agente infiel aproveita uma aparência social que cria um estado de confiança do lesado na lisura do comportamento daquele. O comissário responde a título de culpa e o comitente a título de responsabilidade objectiva, sendo este um dos casos em que existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa” – Ac. do STJ, de 2.3.1999, in CJSTJ, 1999, I, 127].

A responsabilidade é, por isso, objectiva, prescindindo de culpa, pelo que não pode o Banco deixar de ser responsabilizado pela actuação do seu gerente, tendo que honrar os compromissos assumidos, sem prejuízo do direito de o responsabilizar civilmente pelos prejuízos decorrentes da sua actuação, foi por isso que requereu a sua intervenção provocada nos autos.

Decisão:

Nestes termos, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelo Réu/apelante.

Porto, 21 de Novembro de 2005

António José Pinto da Fonseca Ramos

José da Cunha Barbosa

José Augusto Fernandes do Vale