Quem foi o relator do acórdão 116/21.0PDPRT.P1?

O relator foi Eduarda Maria de Pinto e Lobo, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 116/21.0PDPRT.P1?

O acórdão foi proferido em 05 de julho de 2023.

116/21.0PDPRT.P1

Sumário

I – No caso em apreço, constitui erro notória na apreciação da prova, face às regras da experiência comum, considerar que a detenção de 115,141 gramas de haxixe (o que corresponde a 563 doses individuais) se destinava exclusivamente ao consumo do arguido. II - Tratando-se de um crime de perigo abstrato ou presumido, a consumação do crime de tráfico de estupefacientes ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que se não se demonstre a intenção de venda.

Texto

Processo nº 116/21.0PDPRT.P1 1ª secção Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto I - RELATÓRIO Nos autos de Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que correm termos no Juízo Local Criminal do Porto - Juiz 3, Comarca do Porto com o nº 116/21.0PDPRT, foi submetido a julgamento o arguido AA, tendo a final sido proferida sentença, depositada em 13.01.2023, que absolveu o arguido da prática do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no artº 25º al. a) do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1, pelo qual vinha acusado e condenou-o pela prática de um crime de consumo de estupefacientes p. e p. no artº 40º nº 2 do mesmo diploma, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 6,00. Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões: 1. Nos presentes autos foi o arguido absolvido da prática de um crime de tráfico de estupefacientes menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º, alª a) do Dec Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência a Tabela I C anexa aquele diploma, de que fora acusado; 2. A sentença que absolveu o arguido considerou como provado que este detinha droga e que a destinava ao seu consumo pessoal durante um período de cerca de 60 dias; 3. Ao considerar tal factualidade a Senhora Juiz entendeu condenar o arguido apenas pelo crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40º, nº 2, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01; 4. Contudo, salvo melhor opinião, entendemos que a factualidade dada por provada e não provada está incorreta. Assim, estão mal julgados os seguintes factos provados: 4. O arguido destinava a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias ao seu consumo exclusivo; 5. O arguido conhecia as características estupefacientes das substâncias que detinha e que se destinava ao seu consumo próprio; 6. O arguido ao agir como agiu, quis e sabia que, detendo para seu consumo a referida substância, praticava conduta proibida por lei; Por outro lado, estão incorretamente julgados os seguintes factos não provados, porquanto a realidade inversa é firmada, sem espaço para qualquer dúvida razoável, pela prova produzida em audiência: A) O arguido AA destinava à venda a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias, aos consumidores de tais produtos, que o procurassem para o efeito no aludido Bairro; B) O arguido AA conhecia perfeitamente a natureza e características dos produtos que detinha para venda, na totalidade, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei. 5. E tal erro começa por se dever ao facto de a quantidade de droga apreendida ao arguido exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias; 6. Com efeito, existindo nos autos um exame às drogas detidas pelo arguido, exame efetuado pelo LPC, e do qual consta expressamente o respetivo princípio ativo e o grau de pureza das referidas drogas, impõe-se que seja aplicado ao caso o plasmado na Portaria 94/96, de 26 de Março. 7. Assim, deveria ter sido dado por provado que o arguido detinha 115 gramas de haxixe com um grau de pureza de 25,10%, 23,9% e 14,2% que daria para 563 doses; 8. Na verdade, de acordo com a alínea a) na nota nº 3 à Tabela anexa à Portaria 94/96, de 26 de Março, o valor diário de 0,5 de cannabis corresponde a uma concentração média de 10%; 9. Pelo que, deveria ter sido dado por provado que o arguido detinha canábis com o peso líquido de 115 grs., que corresponde um grau de pureza de 25,10%, 23,9% e 14,2% então a conclusão lógica a extrair é a de que o arguido detinha produto estupefaciente em quantidade suficiente para o consumo médio individual durante o período de quase dois anos. 10. Do exposto, em seguida, há que concluir que, de acordo com critérios de normalidade e de experiência comum, o arguido tinha demasiada droga consigo para que se possa responsabilizá-lo apenas pelo crime de consumo. Na verdade, de acordo com aqueles critérios de normalidade, não faz sentido que alguém transporte consigo tanta droga e desate a fugir quando vê a polícia. O que faz sentido é que o faça porque destinava tão grande quantidade de droga para a venda ou cedência a terceiros. 11. Assim o exame pericial de fls. 145-146 e as regras de experiência comum e os critérios de normalidade impunham que se desse por provado que: 1 (...) 2 (...) 3 (...) 4 O arguido AA destinava à venda a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias, aos consumidores de tais produtos, que o procurassem para o efeito no aludido Bairro; 5 O arguido AA conhecia perfeitamente a natureza e características dos produtos que detinha para venda, na totalidade, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei. E, considerando os mesmos meios de prova, impunha-se que se retirasse dos factos provados os constantes dos nºs 4,5 e 6 da douta sentença. 12. E perante tal factualidade provada e não provada, o Tribunal deveria ter condenado o arguido nos termos acusados. 13. Ao absolver o arguido do crime de tráfico de estupefacientes, a sentença recorrida violou, por erro de interpretação, o normativo previsto no pelo artº 25º, al. a) do Dec Lei nº 15/93, e na Portaria nº 94/96 de 26 de Março e bem assim o previsto no artº 127º do Código de Processo Penal, devendo ser revogada e substituída por outra que contemple a condenação do arguido pela prática de tal ilícito. * Na 1ª instância o arguido respondeu às motivações de recurso, concluindo que lhe deve ser negado provimento. * Neste Tribunal da Relação do Porto a Srª. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso. * Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.Penal, não foi apresentada qualquer resposta. * Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência. * * II - FUNDAMENTAÇÃO A sentença sob recurso considerou provados os seguintes factos: [transcrição] 1. No dia 5 de julho de 2021, pelas 20 horas, elementos da Polícia de Segurança Pública (PSP), que se encontravam de serviço junto ao Bloco ... do Bairro ..., no porto, presenciaram o arguido AA a correr, lançando algo para o solo, pelo que foi interceptado; 2. Então, tais agentes apreenderam-lhe os seguintes produtos, que transportava num dos bolsos: - Um plástico, acondicionando um produto vegetal prensado, com o peso bruto de 44,883 gr. (quarenta e quatro, vírgula oitocentos e oitenta e três gramas) e líquido de 43,480 gr. (quarenta e três, vírgula quatrocentos e oitenta gramas), com um grau de pureza de 23,9%, equivalente a 207 doses, laboratorialmente identificado como CANABIS (resina). - Um saco plástico, contendo um produto vegetal, com o peso líquido de 1,169 gr. (um, vírgula cento e sessenta e nove gramas), com um grau de pureza de 14,2%, equivalente a 3 doses, laboratorialmente identificado como CANABIS (folhas/sumidades); 3. Mais apreenderam ao arguido AA o que tinha arremessado para o solo, tratando-se de um produto vegetal prensado, com o peso líquido de 70,492 gr. (setenta vírgula quatrocentos e noventa e dois gramas), com um grau de pureza de 25,1%, equivalente a 353 doses, laboratorialmente identificado como CANABIS (resina); 4. O arguido destinava a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias ao seu consumo exclusivo; 5. O arguido conhecia as características estupefacientes das substâncias que detinha e que se destinava ao seu consumo próprio; 6. O arguido ao agir como agiu, quis e sabia que, detendo para seu consumo a referida substância, praticava conduta proibida por lei; 7. O arguido AA agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo da ilicitude e punibilidade da sua conduta; 8. O arguido AA é o filho mais velho da fratria de dois. O seu processo de socialização decorreu junto dos progenitores. Pelos sete anos de idade do arguido, o progenitor emigrou para o estrangeiro (França), para trabalhar no sector da construção civil, situação que mantém desde então, constituindo-se este elemento a principal fonte de subsistência económica do agregado familiar. AA registou dificuldades de adaptação ao contexto escolar e ao nível do 7º ano de escolaridade, associada a nova mudança de estabelecimento de ensino e habitacional, o arguido veio a acentuar instabilidade comportamental, com absentismo e insucesso escolar. Concomitantemente, a associação a pares antissociais, com o envolvimento em situações indigentes (agressões, roubo e furto) e o consumo de canabinóides e haxixe, justificaram a intervenção da CPCJ local, com consequente medida de acolhimento residencial no Centro ..., no Porto, acolhido em vaga de emergência social. Após 3 meses, AA foi transferido para o Lar ... da Maia, com a perspetiva de estabilização comportamental, situação que não se concretizou, atendendo à manutenção da problemática aditiva (consumo de haxixe). Por esse motivo o arguido foi encaminhado para contexto de comunidade terapêutica, aos 14 anos de idade, para o Centro Social ..., em .../Estarreja, onde permaneceu 18 meses (de 09/03/2015 a 09/09/2016). Após alta institucional, AA reintegrou a residência da progenitora. O percurso de institucionalização foi pautado por regular adesão ocupacional e terapêutica, assim como inserção formativa, onde veio a concluir o 9º ano de escolaridade. A reintegração de AA no meio social de origem, pós alta da comunidade terapêutica, foi acompanhada pela intervenção da CPCJ local, com encaminhamento para projeto formativo, em Outubro de 2016, na escola profissional ..., no Porto, onde frequentou o curso de formação profissional, em hotelaria e restauração, com a duração de 3 anos. Obteve a frequência do 12º ano, em Junho de 2019, sem conclusão do mesmo. A conclusão do curso permitiria a obtenção do 12º ano de escolaridade e certificação profissional naquele sector de atividade. Enquanto formando, o arguido revelou capacidade de aprendizagem, com regular interesse, participação e motivação. Frequentou estágio, em contexto profissional, em hotéis diversos, em diferentes zonas do país (Algarve, Alentejo, Porto). No entanto, veio a abandonar a formação profissional, que frequentou durante 3 anos, ao nível do 12º ano de escolaridade, justificando motivação para inserção laboral que lhe permitisse auferir quantitativos para fazer face às despesas pessoais. Não obstante a normatividade do percurso institucional que realizou, a reintegração de AA no meio social de origem foi novamente determinada pela manutenção de comportamentos aditivos (ao nível do consumo de álcool, canabinóides e de haxixe), com concomitante associação a pares antissociais. Em termos profissionais, o arguido conta com experiência incipiente, ao nível da construção civil, em regime informal. Não obstante a reduzida experiência profissional nesta área, o arguido perspetiva a sua consolidação laboral, declinando interesse para oferta formativa. AA sempre contou com o apoio do agregado familiar, onde se incluem os progenitores e a irmã mais nova. Pese embora presentemente autonomizado em termos familiares, a residir na habitação da avó materna, em .../VNG, desde a morte do avô materno em setembro de 2022, o arguido mantém-se na dependência financeira dos progenitores, apoiantes perante as condições pessoais e sociais em presença do arguido. Reside no agregado da avó com a namorada/companheira, de 22 anos e filha do casal, de 2 meses de idade. O arguido está a trabalhar no setor da construção civil, ainda que de forma informal, em regime full-time, a auferir o valor médio de €635/mês. Perspetiva acumular a atividade desempenhada com a de distribuidor, através da empresa A..., em regime noturno. A namorada não trabalha, mantendo-se a prestar cuidados à descendente. 9. O arguido foi julgado e condenado: A) pela prática em 13/08/2018, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210º, nº 1, do C.Penal, por acórdão proferido em 14/01/2021, transitado em 28/04/2021, na pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, no âmbito do processo nº 1122/18.7PJPRT, que correu termos no Juízo Central Criminal do Porto – J7, pena essa já declarada extinta; B) pela prática em 20/01/2021, de um crime de condução sem habilitação legal, por sentença proferida em 30/09/2021, transitada em 02/11/2021, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 5,50€, no âmbito do processo nº 12/21.0PDPRT, que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto – J3, pena essa já declarada extinta. * Foram considerados não provados os seguintes factos: [transcrição] A) O arguido AA destinava à venda a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias, aos consumidores de tais produtos, que o procurassem para o efeito no aludido Bairro; B) O arguido AA conhecia perfeitamente a natureza e características dos produtos que detinha para venda, na totalidade, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei. * A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: [transcrição] A convicção do tribunal é formada pelos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas; pela análise conjugada das declarações e depoimentos, atendendo a factores vários a elas referentes e que transpareçam na audiência, a saber o comportamento das testemunhas e dos arguidos, a imparcialidade ou parcialidade, a coerência, as contradições, a serenidade, as hesitações, devendo por tal dar-se relevância à percepção que a oralidade e a imediação conferem ao julgador. A convicção positiva do tribunal resultou essencialmente das declarações prestadas pelo arguido que não foram infirmadas por quaisquer outros elementos de prova. Com efeito, o arguido admitiu de imediato a detenção do produto estupefaciente, relatando que tinha consigo a quantidade de canábis que lhe foi apreendida, que a tinha adquirido momentos antes, destinando-o ao seu consumo exclusivo. Explicou ainda que é consumidor de haxixe há vários anos e que a quantidade em causa pela qual pagou cerca de €200,00, foi adquirida com recurso ao produto do seu trabalho na construção civil e dar-lhe-ia para um consumo entre 1 a 2 meses. Acrescentou que optou por comprar uma grande quantidade, tendo em conta não só as limitações de circulação derivadas da pandemia Covid 19, mas sobretudo porque que tal se mostrava economicamente mais vantajoso. Ora, inexiste nos autos qualquer elemento de prova nos autos que indicie que o arguido tivesse efetuado qualquer transação/cedência do produto estupefaciente ou se preparasse para tal, não havendo quaisquer suspeitas de tráfico conforme resulta do auto de notícia de fls. 1-2. Não existe razão para não atribuir credibilidade à versão do arguido, posto que prestada de forma espontânea e coerente, sendo ainda plausível quando analisada à luz das regras da experiência e ademais surge reforçada pelo teor do relatório social, que dá nota da associação do arguido a pares antissociais, com o envolvimento em situações indigentes (agressões, roubo e furto) e o consumo de canabinóides e haxixe, que inclusive justificaram a intervenção da CPCJ local, com consequente medida de acolhimento residencial. Atendendo à manutenção da problemática aditiva (consumo de haxixe) foi encaminhado para contexto de comunidade terapêutica, aos 14 anos de idade, onde permaneceu 18 meses, sendo que o percurso de institucionalização foi pautado por regular adesão ocupacional e terapêutica, assim como inserção formativa. Não obstante a normatividade do percurso institucional que realizou, a reintegração do arguido AA no meio social de origem foi novamente determinada pela manutenção de comportamentos aditivos (ao nível do consumo de álcool, canabinóides e de haxixe), com concomitante associação a pares antissociais, o que reforça a versão dos factos apresentada em audiência de julgamento pelo arguido. Nenhuma outra prova foi produzida em audiência. Ainda que se possa recorrer às regras da experiência comum, por força do art. 127º do C.P.P., sem qualquer outra prova de suporte, tal não pode significar que só por si se possa dizer que o ora arguido pretendia ceder a droga para venda que tinha a terceiros que o procurassem para o efeito. Algo mais é necessário. Para a prova da acusação, haveria que recolher das testemunhas a ouvir em sede de julgamento, declarações que permitissem enquadrar a atividade do arguido no tráfico de estupefacientes. Com efeito, as testemunhas BB, CC e DD, agentes da PSP, mencionaram que no âmbito de uma ação de fiscalização efetuada no dia e hora em causa no Bairro ..., no Porto, avistaram o arguido que, ao ver a polícia, lançou algo ao solo, motivo pelo qual o abordaram e fizeram uma revista sumária, tendo o arguido consigo na sua posse um produto vegetal prensado, com o peso de cerca de 120 gr, identificado como canabis. No mais, referiram que não vislumbraram qualquer venda, nem movimentações que indicassem que o arguido se preparava para efetuar uma transação do produto estupefaciente que trazia consigo. Por outro lado, também não foi detectada na posse do arguido dinheiro proveniente de eventuais vendas e/ou instrumentos habitualmente associados ao narcotráfico, tal como navalhas/faca para proceder ao corte ou balanças de precisão para efetuar a pesagem. Como tal, restam apenas as declarações do arguido, conjugadas com o auto de notícia de fls. 3-4, com o auto de apreensão de fls. 3, os testes rápidos de fls. 4-6 e os exames periciais de fls. 61. Assim, e porque não se pode presumir uma conduta que seja prejudicial ao arguido e porque o princípio in dubio pro reo opera, outra solução não resta que não seja dar como não provados os factos que estejam relacionados com o tráfico imputado ao arguido e dar como provada a sua própria tese. O tribunal atendeu ainda ao CRC junto aos autos. Finalmente, para aferir das condições socioeconómicas do arguido o Tribunal atendeu ao relatório social junto aos autos, conjugado com as declarações do próprio arguido que também neste particular se afiguraram dignas de crédito. * * III - O DIREITO O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2]. De acordo com as conclusões formuladas elo recorrente, a questão que se coloca à apreciação deste Tribunal consiste em saber se se mostram incorretamente julgados os factos constantes do pontos 4, 5 e 6 da matéria de facto provada e, consequentemente, os factos constantes das alíneas A) e B) da matéria de facto não provada. É sabido que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma. No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[3]. No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do C.P.Penal. Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorretamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[4]. Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objeto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º3, do C.P.Penal: «3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.» A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados. A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida. Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do C.P.P.). Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412º do C.P.P.). Atentando a tais requisitos, e analisando a motivação e conclusões apresentadas pelo recorrente, o que daí emerge é a não condensação das razões do seu dissídio com a peça impugnada nos moldes exigíveis, assim cumprindo adequadamente com o dever de colaboração processual que se reclama dos sujeitos processuais. Com efeito, apesar de o recorrente especificar os pontos de facto que considera incorretamente julgados, o certo é que não cumpre o ónus imposto pelo nº 4 do artº 412º do C.P.Penal, já que não indica concretamente as passagens das gravações da prova em que funda a impugnação. O Tribunal Constitucional já foi chamado a pronunciar-se sobre as consequências quando esse incumprimento se detecta, v.g., na motivação, bem como nos demais em que ocorre o seu cumprimento defeituoso nas conclusões. Assim, decidiu, por exemplo, no Acórdão n.º 259/02, publicado no Diário da República [DR], II.ª Série, de 13 de Dezembro de 2002, que se o recorrente não acata com o ónus de motivação indicado, fica incumprida a sua obrigação, e é como se ela não existisse. Donde não se justificar nessa hipótese um qualquer convite à sua formulação (pois que redundaria na concessão de uma nova oportunidade de recurso)[5] e, antes, impor-se a rejeição do recurso. Por outro lado, ponderou num seu aresto de 31 de Outubro de 2003, publicado no DR, II.ª Série, de 17 de Dezembro de 2003, a situação na qual o que se deparava era a simples menção na motivação dos aludidos ónus, mas o seu não transporte adequado para as conclusões (não concretização nos moldes exigíveis). Aqui já antes se imporia um prévio convite ao recorrente para acatamento adequado do ónus devido, sob pena, agora sim, de violação das garantias de defesa do processo criminal plasmadas no artigo 32.º, n.º 1, da CRP[7]. Mau grado o que se acaba de referir, por entendermos que o que o recorrente efetivamente pretende não é a impugnação ampla da matéria de facto, mas antes a arguição do vício de erro notório na apreciação da prova, que é aliás frequentemente confundido com o erro de julgamento, iremos apreciar se a sentença recorrida padece deste vício. Como tem sido entendido pela doutrina e pela jurisprudência, o vício de erro notório na apreciação da prova, como os demais vícios previstos no artº 410º nº 2 do C.P.Penal, tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum e consiste numa "falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regas da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis"[6]. No caso sub judice, a questão que importa apreciar consiste em saber se a prova produzida em audiência de julgamento e na qual o tribunal alicerçou a sua convicção, devidamente conjugada com os elementos probatórios que já constavam do processo deveriam ter conduzido a solução contrária da preconizada quanto aos factos provados e não provados e, consequentemente, ser o arguido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. no artº 25º al. a) do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1, tal como vinha acusado. O tribunal recorrido considerou provado que: «... tais agentes apreenderam-lhe os seguintes produtos, que transportava num dos bolsos: - Um plástico, acondicionando um produto vegetal prensado, com o peso bruto de 44,883 gr. (quarenta e quatro, vírgula oitocentos e oitenta e três gramas) e líquido de 43,480 gr. (quarenta e três, vírgula quatrocentos e oitenta gramas), com um grau de pureza de 23,9%, equivalente a 207 doses, laboratorialmente identificado como CANABIS (resina). - Um saco plástico, contendo um produto vegetal, com o peso líquido de 1,169 gr. (um, vírgula cento e sessenta e nove gramas), com um grau de pureza de 14,2%, equivalente a 3 doses, laboratorialmente identificado como CANABIS (folhas/ sumidades); Mais apreenderam ao arguido AA o que tinha arremessado para o solo, tratando-se de um produto vegetal prensado, com o peso líquido de 70,492 gr. (setenta vírgula quatrocentos e noventa e dois gramas), com um grau de pureza de 25,1%, equivalente a 353 doses, laboratorialmente identificado como CANABIS (resina); 4. O arguido destinava a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias ao seu consumo exclusivo.» A matéria de facto considerada não provada pelo tribunal recorrido desdobra-se em duas proposições: a) o arguido AA destinava à venda a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias, aos consumidores de tais produtos, que o procurassem para o efeito no aludido bairro; b) o arguido AA conhecia perfeitamente a natureza e características dos produtos que detinha para venda, na totalidade para venda, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei. Ou seja, o tribunal recorrido considerou provado que o produto estupefaciente apreendido ao arguido, com o peso global de 115,141 grs., equivalente a 563 doses individuais, se destinava ao consumo exclusivo pelo arguido. A questão está em saber se, face ao seu grau de pureza e consequente número elevado de doses que o produto estupefaciente detido pelo arguido permitia, a prova produzida, devidamente conjugada com as regras da experiência comum permitem concluir que o arguido destinava todo esse produto ao seu consumo exclusivo. De notar que, pese embora o tribunal recorrido tenha atribuído credibilidade às declarações do arguido, conjugadas com o teor do relatório social que dá nota da problemática aditiva que o arguido vem mantendo, pelo menos desde o 14 anos de idade, o certo é que, ditam as regras da experiência comum e da normalidade do acontecer que, mesmo em período de contenção de movimentação imposta pelas medidas de controlo da pandemia, nenhum cidadão, ainda que toxicodependente, adquire de uma só vez 563 doses de haxixe para seu exclusivo consumo. De realçar ainda que o tribunal não curou de apurar, nem tal foi referido pelo arguido, qual a quantidade equivalente ao seu consumo médio diário naquela ocasião. Se é certo que o consumo de haxixe é variável de pessoa para pessoa, não é menos certo que, na ausência de qualquer outro critério, a jurisprudência dominante tem entendido que se dos autos não resultam elementos de prova sobre o consumo médio individual do arguido, os limites previstos na Portaria nº 94/96, de 26.03, servirão para fixar o valor de referência no caso concreto. No art. 1.º al. c), da Portaria nº 94/96, de 26.03, refere-se que o diploma tem como objeto a definição dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente. E no seu art. 9.º estabelece-se que «os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante.» Ora, se os valores que resultam do exame pericial, em conjugação com os parâmetros fixados no mapa anexo àquela Portaria fixam os limites quantitativos máximos do consumo médio individual, na ausência de prova quanto ao consumo diário concreto do arguido, é manifestamente contrário às regras da experiência comum concluir que o arguido adquirira canabis resina e folhas/sumidades em quantidade que lhe daria para 563 dias (considerando o limite máximo da dose média individual diária resultante da prova pericial). Acresce que as próprias circunstâncias que rodearam a prática dos factos permitem questionar a explicação apresentada pelo arguido para o facto de ter adquirido tão elevada quantidade de produto e com tal elevado grau de pureza. Com efeito, o arguido referiu ter pago cerca de € 200,00 na aquisição do produto e, como resulta da decisão recorrida, sempre se manteve na dependência financeira dos progenitores. Por outro lado, em Julho de 2021 as medidas de contenção determinadas pelo estado de pandemia já haviam abrandado, não limitando a capacidade de deslocação do arguido. Cai, assim, por base, a explicação apresentada pelo arguido em audiência. Aliás, a explicação de que se compra mais para se pagar menos, é compreensível para quem tem uma capacidade económica compatível com tal opção, mas não para quem, como o arguido, que vive na dependência económica dos progenitores. Por outro lado, o facto de, ao avistar os elementos da PSP se ter posto em fuga, lançando para o solo precisamente a embalagem que tinha maior quantidade de produto estupefaciente, leva a crer que pretendia desfazer-se do produto que, por esse mesmo facto, o poderia comprometer como autor de um crime de tráfico de estupefacientes (na medida em que, como o arguido bem sabia, tão grande quantidade não é compatível com um mero consumidor). Aliás, em qualquer das anteriores fases do processo, quando foi inquirido, o arguido nunca referiu que destinava o produto apreendido ao seu exclusivo consumo. Conclui-se, assim, que a quantidade de produto que o arguido detinha, se considerada apenas por si e pela sua natureza (grau de pureza), assume um relevo que constituiria índice de afastamento dos limites da detenção para consumo, sobretudo se atendermos à inexistência de explicação para tal detenção compaginável com o consumo exclusivo pelo mesmo. Logo, considerando a quantidade que o arguido detinha de canabis (115,141 grs.) e à ausência de prova quanto aos seus hábitos de consumo, fácil é concluir que esta quantidade não era exclusivamente destinada ao seu consumo, nos termos em que dispõe o art. 40º, ou seja: por exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias (cfr. art. 2º, n.º 2) e não se poder concluir, face às regras da experiência comum, que detinha aquele produto exclusivamente para seu consumo. Pelo que a sua conduta não é subsumível ao art. 40º do Dec-Lei nº 15/93. Em conclusão: o raciocínio contido na fundamentação do juízo probatório da sentença sob recurso no segmento em que julgou provado que o arguido destinava toda a cannabis ao seu consumo exclusivo, assenta numa apreciação manifestamente destituída de lógica e de razoabilidade e que não resiste à observação do cidadão comum. Ou seja, verifica-se que esse juízo probatório resulta de um erro notório na apreciação de prova, ou seja, do vício decisório previsto na alínea c) do n. º 2 do artigo 410º do Código do Processo Penal. Uma vez que a decisão recorrida contém os elementos necessários para correção do vício decisório, decidimos alterar a matéria de facto constante dos pontos 4 e 5, por forma a deles ficar a constar o seguinte: «4. O arguido destinava parte dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias ao seu consumo exclusivo. 5. O arguido conhecia as características estupefacientes das substâncias que detinha.» De notar que, como resulta da sentença recorrida, o tribunal alicerçou a sua decisão quanto ao destino do produto estupefaciente, na circunstância de os agentes da PSP que abordaram o arguido, não terem "vislumbrado qualquer venda, nem movimentações que indicassem que o arguido se preparava para efetuar uma transação do produto estupefaciente que trazia consigo. Por outro lado, também não foi detetada na posse do arguido dinheiro proveniente de eventuais vendas e/ou instrumentos habitualmente associados ao narcotráfico, tal como navalhas/faca para proceder ao corte ou balanças de precisão para efetuar a pesagem. (...) Assim, e porque não se pode presumir uma conduta que seja prejudicial ao arguido e porque o princípio in dubio pro reo opera, outra solução não resta que não seja dar como não provados os factos que estejam relacionados com o tráfico imputado ao arguido e dar como provada a sua própria tese." Deste excerto da sentença extrai-se que, na perspectiva do tribunal recorrido, só os atos de cedência a terceiro são suscetíveis de integrar a prática de um crime de tráfico de estupefacientes. Contudo, não é assim. Com efeito, no que concerne à ilicitude do facto praticado pelo arguido, esta verifica-se com a simples detenção de substâncias estupefacientes que, pelas suas quantidades, seja nociva para a saúde humana, pelo perigo que tal situação potencia. Aliás, como dispõe o artº 21º (crime base), «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos». É o que se retira do Acórdão do STJ de 05.11.2009[7], de que se cita a seguinte parte: “… a mera detenção de produto considerado estupefaciente pelas tabelas I a III anexas ao DL 15/93, de 22.01, se não autorizada ou destinada a consumo próprio, é considerada crime de tráfico. (…), não é necessário que se prove a venda ou a cedência a outrem para haver crime de tráfico. É que consta dos elementos típicos previstos no artigo 21º do DL, de 22 de Janeiro (crime base)”. No mesmo sentido, veja-se o Ac. Rel. Lisboa de 26.09.2018[8] enunciando que “I - A consumação do crime de tráfico de estupefacientes ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que não se demonstre a intenção de venda”. Bem como o Ac. do STJ de 29.06.1994, recurso n.º 45.530, publicado na CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258, o crime de tráfico de estupefacientes é “crime de trato sucessivo, em que até a mera detenção da droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação (é um crime de perigo presumido) para ser transacionada”. Tratando-se de um crime de perigo abstrato ou presumido a consumação ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que se não se demonstre a intenção de venda. Não se tendo provado que o arguido destinasse a totalidade ou parte de tais produtos à venda a consumidores, mantêm-se os factos não provados constantes das alíneas A) e B). Sopesando os elementos relevantes para o efeito, pode ainda concluir-se que a imagem global do facto envolve um grau de ilicitude acentuadamente reduzido. Em consequência, será ajustada a qualificação jurídica da conduta do arguido, pelo crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, p. e p. no 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/03 de 22.1, pelo qual foi acusado pelo Ministério Público. * A alteração da matéria de facto não está dependente de prévio cumprimento do disposto no artº 424º nº 3 do C.P.P., porquanto se trata de alteração objeto de discussão no próprio recurso, relativamente à qual o recorrido teve a oportunidade de se pronunciar na resposta ao recurso ou na oportunidade que lhe foi facultada de o fazer aquando do cumprimento do disposto no artigo 417.º n.º2 do C.P.P.. Alterada a factualidade nos termos sobreditos, impõe-se a qualificação dos factos no quadro do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, tal como lhe era imputado na acusação deduzida a fls.72 e ss., cumprindo, agora, proceder à escolha e determinação da medida concreta da pena, em conformidade com a jurisprudência fixada pelo AUJ nº 4/2016[9]. A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, sendo de assinalar que, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, as finalidades das penas reconduzem-se à proteção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial). O juiz começa por determinar a moldura penal abstrata e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efetivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê. No caso concreto, a moldura abstracta aplicável é de prisão de 1 a 5 anos. Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção. No caso em apreço, o arguido tem antecedentes criminais registados: um crime de roubo p. e p. no artº 210º nº 1 do Cód. Penal), punido por decisão transitada em 28.04.2021, com pena de 10 meses de prisão suspensa por um ano e um crime de condução sem habilitação legal p. e p. no artº 3º do Dec-Lei nº 2/98 de 03.01, com pena de 180 dias de multa, por decisão transitada em julgado em 02.11.2021. As necessidades de prevenção geral assumem relevo significativo, atento o elevado número de pessoas que são consumidoras de produtos estupefacientes, com as nefastas consequências para a saúde e potenciadoras de desagregação social. As necessidades de prevenção especial também têm algum relevo, na medida em que os factos agora em apreciação ocorreram em pleno período de suspensão da execução da pena de prisão imposta no Proc. nº 1122/18.7PJPRT (por crime de roubo). Por outro lado, à data dos factos o arguido ainda não tinha completado os 21 anos de idade, pelo que se impõe ponderar a atenuação especial da pena por aplicação do disposto no artº 4º do Dec-Lei nº 401/82 de 23.09. Dispõe este preceito que "se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artºs. 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado". Atendendo à idade do arguido e à circunstância de se encontrar familiar e profissionalmente integrado (vive com uma companheira, tem uma filha de tenra idade e trabalha na construção civil), entende-se que a atenuação especial da pena facilitará a sua reinserção social. Assim, considerando que de acordo com o artº 73º nº 1 als. a) e b) do Cód. Penal, a moldura abstrata da pena se situa entre um mês e três anos e quatro meses de prisão, afigura-se-nos adequado e suficiente às finalidades da punição, a condenação do arguido na pena de um ano e três meses de prisão. Considerando, porém, que se trata apenas de haxixe, que a quantidade detida pelo mesmo não pode ser considerada elevada, que parte dela era destinada ao seu consumo pessoal, que não se provou que o arguido se preparasse para proceder à venda do estupefaciente que excedesse o que destinava ao seu consumo pessoal, que à data dos factos tinha apenas 20 anos de idade e que, atualmente, se encontra familiar e profissionalmente integrado, entende-se que a simples censura do facto e a ameaça da execução da pena são suficientes para que o arguido interiorize a censurabilidade da sua conduta, aproveitando a oportunidade que se lhe concede e não volte a delinquir. Pelo exposto, nos termos do artº 50º nºs 1 e 5 do Cód. penal, suspende-se a execução da pena pelo período de um ano e três meses. * * IV – DECISÃO Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, alteram a factualidade provada nos termos sobreditos e, subsumindo-a à prática pelo arguido AA de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. no artº 25º al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, condena-se o mesmo arguido, na pena de um ano e três meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período. Sem tributação. * Porto, 05 de julho de 2023 Eduarda Lobo Castela Rio Lígia Figueiredo (Elaborado pela relatora e revisto por todos os signatários) ________________ [1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada). [2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95. [3] Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss. [4] Sobre estas questões, v. os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, disponíveis em www.dgsi.pt. [5] Em linha com tal entendimento, a redação do atual artigo 417.º, n.º 4 do CPP, em cujos termos, “O aperfeiçoamento previsto no número anterior não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação.” [6] Cfr. Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 7ª ed., 2008, pág. 77. [7] Proferido no Proc. nº 418/07.8PSBCL-A.S1-5ª. Cons. Santos Carvalho, disponível in www.dgsi.pt [8] Proferido no Proc. nº 28/17.1GEMFR.L1-3, Des. João Lee Ferreira, disponível in www.dgsi.pt. [9] Publicado no DR-36 SÉRIE I de 22.02.2016.

Sumário

I- No caso em apreço, constitui erro notória na apreciação da prova, face às regras da experiência comum, considerar que a detenção de 115,141 gramas de haxixe (o que corresponde a 563 doses individuais) se destinava exclusivamente ao consumo do arguido.

II- Tratando-se de um crime de perigo abstrato ou presumido, a consumação do crime de tráfico de estupefacientes ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que se não se demonstre a intenção de venda.

Texto Integral

Processo nº 116/21.0PDPRT.P1

1ª secção

Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

Nos autos de Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que correm termos no Juízo Local Criminal do Porto - Juiz 3, Comarca do Porto com o nº 116/21.0PDPRT, foi submetido a julgamento o arguido AA, tendo a final sido proferida sentença, depositada em 13.01.2023, que absolveu o arguido da prática do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no artº 25º al. a) do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1, pelo qual vinha acusado e condenou-o pela prática de um crime de consumo de estupefacientes p. e p. no artº 40º nº 2 do mesmo diploma, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 6,00.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:

1. Nos presentes autos foi o arguido absolvido da prática de um crime de tráfico de estupefacientes menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º, alª a) do Dec Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência a Tabela I C anexa aquele diploma, de que fora acusado; 2. A sentença que absolveu o arguido considerou como provado que este detinha droga e que a destinava ao seu consumo pessoal durante um período de cerca de 60 dias;

3. Ao considerar tal factualidade a Senhora Juiz entendeu condenar o arguido apenas pelo crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40º, nº 2, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01;

4. Contudo, salvo melhor opinião, entendemos que a factualidade dada por provada e não provada está incorreta. Assim, estão mal julgados os seguintes factos provados:

4. O arguido destinava a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias ao seu consumo exclusivo;

5. O arguido conhecia as características estupefacientes das substâncias que detinha e que se destinava ao seu consumo próprio;

6. O arguido ao agir como agiu, quis e sabia que, detendo para seu consumo a referida substância, praticava conduta proibida por lei;

Por outro lado, estão incorretamente julgados os seguintes factos não provados, porquanto a realidade inversa é firmada, sem espaço para qualquer dúvida razoável, pela prova produzida em audiência:

A) O arguido AA destinava à venda a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias, aos consumidores de tais produtos, que o procurassem para o efeito no aludido Bairro;

B) O arguido AA conhecia perfeitamente a natureza e características dos produtos que detinha para venda, na totalidade, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei.

5. E tal erro começa por se dever ao facto de a quantidade de droga apreendida ao arguido exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias;

6. Com efeito, existindo nos autos um exame às drogas detidas pelo arguido, exame efetuado pelo LPC, e do qual consta expressamente o respetivo princípio ativo e o grau de pureza das referidas drogas, impõe-se que seja aplicado ao caso o plasmado na Portaria 94/96, de 26 de Março.

7. Assim, deveria ter sido dado por provado que o arguido detinha 115 gramas de haxixe com um grau de pureza de 25,10%, 23,9% e 14,2% que daria para 563 doses;

8. Na verdade, de acordo com a alínea a) na nota nº 3 à Tabela anexa à Portaria 94/96, de 26 de Março, o valor diário de 0,5 de cannabis corresponde a uma concentração média de 10%;

9. Pelo que, deveria ter sido dado por provado que o arguido detinha canábis com o peso líquido de 115 grs., que corresponde um grau de pureza de 25,10%, 23,9% e 14,2% então a conclusão lógica a extrair é a de que o arguido detinha produto estupefaciente em quantidade suficiente para o consumo médio individual durante o período de quase dois anos.

10. Do exposto, em seguida, há que concluir que, de acordo com critérios de normalidade e de experiência comum, o arguido tinha demasiada droga consigo para que se possa responsabilizá-lo apenas pelo crime de consumo. Na verdade, de acordo com aqueles critérios de normalidade, não faz sentido que alguém transporte consigo tanta droga e desate a fugir quando vê a polícia. O que faz sentido é que o faça porque destinava tão grande quantidade de droga para a venda ou cedência a terceiros.

11. Assim o exame pericial de fls. 145-146 e as regras de experiência comum e os critérios de normalidade impunham que se desse por provado que:

1 (...) 2 (...) 3 (...)

4 O arguido AA destinava à venda a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias, aos consumidores de tais produtos, que o procurassem para o efeito no aludido Bairro;

5 O arguido AA conhecia perfeitamente a natureza e características dos produtos que detinha para venda, na totalidade, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei.

E, considerando os mesmos meios de prova, impunha-se que se retirasse dos factos provados os constantes dos nºs 4,5 e 6 da douta sentença.

12. E perante tal factualidade provada e não provada, o Tribunal deveria ter condenado o arguido nos termos acusados.

13. Ao absolver o arguido do crime de tráfico de estupefacientes, a sentença recorrida violou, por erro de interpretação, o normativo previsto no pelo artº 25º, al. a) do Dec Lei nº 15/93, e na Portaria nº 94/96 de 26 de Março e bem assim o previsto no artº 127º do Código de Processo Penal, devendo ser revogada e substituída por outra que contemple a condenação do arguido pela prática de tal ilícito.

Na 1ª instância o arguido respondeu às motivações de recurso, concluindo que lhe deve ser negado provimento.

Neste Tribunal da Relação do Porto a Srª. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso.

Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.Penal, não foi apresentada qualquer resposta.

Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A sentença sob recurso considerou provados os seguintes factos: [transcrição]

1. No dia 5 de julho de 2021, pelas 20 horas, elementos da Polícia de Segurança Pública (PSP), que se encontravam de serviço junto ao Bloco ... do Bairro ..., no porto, presenciaram o arguido AA a correr, lançando algo para o solo, pelo que foi interceptado;

2. Então, tais agentes apreenderam-lhe os seguintes produtos, que transportava num dos bolsos:

- Um plástico, acondicionando um produto vegetal prensado, com o peso bruto de 44,883 gr. (quarenta e quatro, vírgula oitocentos e oitenta e três gramas) e líquido de 43,480 gr. (quarenta e três, vírgula quatrocentos e oitenta gramas), com um grau de pureza de 23,9%, equivalente a 207 doses, laboratorialmente identificado como CANABIS (resina).

- Um saco plástico, contendo um produto vegetal, com o peso líquido de 1,169 gr. (um, vírgula cento e sessenta e nove gramas), com um grau de pureza de 14,2%, equivalente a 3 doses, laboratorialmente identificado como CANABIS (folhas/sumidades);

3. Mais apreenderam ao arguido AA o que tinha arremessado para o solo, tratando-se de um produto vegetal prensado, com o peso líquido de 70,492 gr. (setenta vírgula quatrocentos e noventa e dois gramas), com um grau de pureza de 25,1%, equivalente a 353 doses, laboratorialmente identificado como CANABIS (resina);

4. O arguido destinava a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias ao seu consumo exclusivo;

5. O arguido conhecia as características estupefacientes das substâncias que detinha e que se destinava ao seu consumo próprio;

6. O arguido ao agir como agiu, quis e sabia que, detendo para seu consumo a referida substância, praticava conduta proibida por lei;

7. O arguido AA agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo da ilicitude e punibilidade da sua conduta;

8. O arguido AA é o filho mais velho da fratria de dois. O seu processo de socialização decorreu junto dos progenitores. Pelos sete anos de idade do arguido, o progenitor emigrou para o estrangeiro (França), para trabalhar no sector da construção civil, situação que mantém desde então, constituindo-se este elemento a principal fonte de subsistência económica do agregado familiar. AA registou dificuldades de adaptação ao contexto escolar e ao nível do 7º ano de escolaridade, associada a nova mudança de estabelecimento de ensino e habitacional, o arguido veio a acentuar instabilidade comportamental, com absentismo e insucesso escolar. Concomitantemente, a associação a pares antissociais, com o envolvimento em situações indigentes (agressões, roubo e furto) e o consumo de canabinóides e haxixe, justificaram a intervenção da CPCJ local, com consequente medida de acolhimento residencial no Centro ..., no Porto, acolhido em vaga de emergência social. Após 3 meses, AA foi transferido para o Lar ... da Maia, com a perspetiva de estabilização comportamental, situação que não se concretizou, atendendo à manutenção da problemática aditiva (consumo de haxixe). Por esse motivo o arguido foi encaminhado para contexto de comunidade terapêutica, aos 14 anos de idade, para o Centro Social ..., em .../Estarreja, onde permaneceu 18 meses (de 09/03/2015 a 09/09/2016). Após alta institucional, AA reintegrou a residência da progenitora. O percurso de institucionalização foi pautado por regular adesão ocupacional e terapêutica, assim como inserção formativa, onde veio a concluir o 9º ano de escolaridade. A reintegração de AA no meio social de origem, pós alta da comunidade terapêutica, foi acompanhada pela intervenção da CPCJ local, com encaminhamento para projeto formativo, em Outubro de 2016, na escola profissional ..., no Porto, onde frequentou o curso de formação profissional, em hotelaria e restauração, com a duração de 3 anos. Obteve a frequência do 12º ano, em Junho de 2019, sem conclusão do mesmo. A conclusão do curso permitiria a obtenção do 12º ano de escolaridade e certificação profissional naquele sector de atividade. Enquanto formando, o arguido revelou capacidade de aprendizagem, com regular interesse, participação e motivação. Frequentou estágio, em contexto profissional, em hotéis diversos, em diferentes zonas do país (Algarve, Alentejo, Porto). No entanto, veio a abandonar a formação profissional, que frequentou durante 3 anos, ao nível do 12º ano de escolaridade, justificando motivação para inserção laboral que lhe permitisse auferir quantitativos para fazer face às despesas pessoais. Não obstante a normatividade do percurso institucional que realizou, a reintegração de AA no meio social de origem foi novamente determinada pela manutenção de comportamentos aditivos (ao nível do consumo de álcool, canabinóides e de haxixe), com concomitante associação a pares antissociais. Em termos profissionais, o arguido conta com experiência incipiente, ao nível da construção civil, em regime informal. Não obstante a reduzida experiência profissional nesta área, o arguido perspetiva a sua consolidação laboral, declinando interesse para oferta formativa. AA sempre contou com o apoio do agregado familiar, onde se incluem os progenitores e a irmã mais nova. Pese embora presentemente autonomizado em termos familiares, a residir na habitação da avó materna, em .../VNG, desde a morte do avô materno em setembro de 2022, o arguido mantém-se na dependência financeira dos progenitores, apoiantes perante as condições pessoais e sociais em presença do arguido. Reside no agregado da avó com a namorada/companheira, de 22 anos e filha do casal, de 2 meses de idade. O arguido está a trabalhar no setor da construção civil, ainda que de forma informal, em regime full-time, a auferir o valor médio de €635/mês. Perspetiva acumular a atividade desempenhada com a de distribuidor, através da empresa A..., em regime noturno. A namorada não trabalha, mantendo-se a prestar cuidados à descendente.

9. O arguido foi julgado e condenado:

A) pela prática em 13/08/2018, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210º, nº 1, do C.Penal, por acórdão proferido em 14/01/2021, transitado em 28/04/2021, na pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, no âmbito do processo nº 1122/18.7PJPRT, que correu termos no Juízo Central Criminal do Porto – J7, pena essa já declarada extinta;

B) pela prática em 20/01/2021, de um crime de condução sem habilitação legal, por sentença proferida em 30/09/2021, transitada em 02/11/2021, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 5,50€, no âmbito do processo nº 12/21.0PDPRT, que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto – J3, pena essa já declarada extinta.

Foram considerados não provados os seguintes factos: [transcrição]

B) O arguido AA conhecia perfeitamente a natureza e características dos produtos que detinha para venda, na totalidade, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei.

A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: [transcrição]

A convicção do tribunal é formada pelos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas; pela análise conjugada das declarações e depoimentos, atendendo a factores vários a elas referentes e que transpareçam na audiência, a saber o comportamento das testemunhas e dos arguidos, a imparcialidade ou parcialidade, a coerência, as contradições, a serenidade, as hesitações, devendo por tal dar-se relevância à percepção que a oralidade e a imediação conferem ao julgador.

A convicção positiva do tribunal resultou essencialmente das declarações prestadas pelo arguido que não foram infirmadas por quaisquer outros elementos de prova.

Com efeito, o arguido admitiu de imediato a detenção do produto estupefaciente, relatando que tinha consigo a quantidade de canábis que lhe foi apreendida, que a tinha adquirido momentos antes, destinando-o ao seu consumo exclusivo.

Explicou ainda que é consumidor de haxixe há vários anos e que a quantidade em causa pela qual pagou cerca de €200,00, foi adquirida com recurso ao produto do seu trabalho na construção civil e dar-lhe-ia para um consumo entre 1 a 2 meses.

Acrescentou que optou por comprar uma grande quantidade, tendo em conta não só as limitações de circulação derivadas da pandemia Covid 19, mas sobretudo porque que tal se mostrava economicamente mais vantajoso.

Ora, inexiste nos autos qualquer elemento de prova nos autos que indicie que o arguido tivesse efetuado qualquer transação/cedência do produto estupefaciente ou se preparasse para tal, não havendo quaisquer suspeitas de tráfico conforme resulta do auto de notícia de fls. 1-2.

Não existe razão para não atribuir credibilidade à versão do arguido, posto que prestada de forma espontânea e coerente, sendo ainda plausível quando analisada à luz das regras da experiência e ademais surge reforçada pelo teor do relatório social, que dá nota da associação do arguido a pares antissociais, com o envolvimento em situações indigentes (agressões, roubo e furto) e o consumo de canabinóides e haxixe, que inclusive justificaram a intervenção da CPCJ local, com consequente medida de acolhimento residencial. Atendendo à manutenção da problemática aditiva (consumo de haxixe) foi encaminhado para contexto de comunidade terapêutica, aos 14 anos de idade, onde permaneceu 18 meses, sendo que o percurso de institucionalização foi pautado por regular adesão ocupacional e terapêutica, assim como inserção formativa. Não obstante a normatividade do percurso institucional que realizou, a reintegração do arguido AA no meio social de origem foi novamente determinada pela manutenção de comportamentos aditivos (ao nível do consumo de álcool, canabinóides e de haxixe), com concomitante associação a pares antissociais, o que reforça a versão dos factos apresentada em audiência de julgamento pelo arguido.

Nenhuma outra prova foi produzida em audiência.

Ainda que se possa recorrer às regras da experiência comum, por força do art. 127º do C.P.P., sem qualquer outra prova de suporte, tal não pode significar que só por si se possa dizer que o ora arguido pretendia ceder a droga para venda que tinha a terceiros que o procurassem para o efeito. Algo mais é necessário.

Para a prova da acusação, haveria que recolher das testemunhas a ouvir em sede de julgamento, declarações que permitissem enquadrar a atividade do arguido no tráfico de estupefacientes.

Com efeito, as testemunhas BB, CC e DD, agentes da PSP, mencionaram que no âmbito de uma ação de fiscalização efetuada no dia e hora em causa no Bairro ..., no Porto, avistaram o arguido que, ao ver a polícia, lançou algo ao solo, motivo pelo qual o abordaram e fizeram uma revista sumária, tendo o arguido consigo na sua posse um produto vegetal prensado, com o peso de cerca de 120 gr, identificado como canabis. No mais, referiram que não vislumbraram qualquer venda, nem movimentações que indicassem que o arguido se preparava para efetuar uma transação do produto estupefaciente que trazia consigo. Por outro lado, também não foi detectada na posse do arguido dinheiro proveniente de eventuais vendas e/ou instrumentos habitualmente associados ao narcotráfico, tal como navalhas/faca para proceder ao corte ou balanças de precisão para efetuar a pesagem.

Como tal, restam apenas as declarações do arguido, conjugadas com o auto de notícia de fls. 3-4, com o auto de apreensão de fls. 3, os testes rápidos de fls. 4-6 e os exames periciais de fls. 61.

Assim, e porque não se pode presumir uma conduta que seja prejudicial ao arguido e porque o princípio in dubio pro reo opera, outra solução não resta que não seja dar como não provados os factos que estejam relacionados com o tráfico imputado ao arguido e dar como provada a sua própria tese.

O tribunal atendeu ainda ao CRC junto aos autos.

Finalmente, para aferir das condições socioeconómicas do arguido o Tribunal atendeu ao relatório social junto aos autos, conjugado com as declarações do próprio arguido que também neste particular se afiguraram dignas de crédito.

III- O DIREITO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].

De acordo com as conclusões formuladas elo recorrente, a questão que se coloca à apreciação deste Tribunal consiste em saber se se mostram incorretamente julgados os factos constantes do pontos 4, 5 e 6 da matéria de facto provada e, consequentemente, os factos constantes das alíneas A) e B) da matéria de facto não provada.

É sabido que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma.

No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[3].

No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do C.P.Penal.

Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorretamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[4].

Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objeto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º3, do C.P.Penal:

«3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.»

A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados.

A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.

Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do C.P.P.).

Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412º do C.P.P.).

Atentando a tais requisitos, e analisando a motivação e conclusões apresentadas pelo recorrente, o que daí emerge é a não condensação das razões do seu dissídio com a peça impugnada nos moldes exigíveis, assim cumprindo adequadamente com o dever de colaboração processual que se reclama dos sujeitos processuais.

Com efeito, apesar de o recorrente especificar os pontos de facto que considera incorretamente julgados, o certo é que não cumpre o ónus imposto pelo nº 4 do artº 412º do C.P.Penal, já que não indica concretamente as passagens das gravações da prova em que funda a impugnação.

O Tribunal Constitucional já foi chamado a pronunciar-se sobre as consequências quando esse incumprimento se detecta, v.g., na motivação, bem como nos demais em que ocorre o seu cumprimento defeituoso nas conclusões.

Assim, decidiu, por exemplo, no Acórdão n.º 259/02, publicado no Diário da República [DR], II.ª Série, de 13 de Dezembro de 2002, que se o recorrente não acata com o ónus de motivação indicado, fica incumprida a sua obrigação, e é como se ela não existisse. Donde não se justificar nessa hipótese um qualquer convite à sua formulação (pois que redundaria na concessão de uma nova oportunidade de recurso)[5] e, antes, impor-se a rejeição do recurso.

Por outro lado, ponderou num seu aresto de 31 de Outubro de 2003, publicado no DR, II.ª Série, de 17 de Dezembro de 2003, a situação na qual o que se deparava era a simples menção na motivação dos aludidos ónus, mas o seu não transporte adequado para as conclusões (não concretização nos moldes exigíveis). Aqui já antes se imporia um prévio convite ao recorrente para acatamento adequado do ónus devido, sob pena, agora sim, de violação das garantias de defesa do processo criminal plasmadas no artigo 32.º, n.º 1, da CRP[7].

Mau grado o que se acaba de referir, por entendermos que o que o recorrente efetivamente pretende não é a impugnação ampla da matéria de facto, mas antes a arguição do vício de erro notório na apreciação da prova, que é aliás frequentemente confundido com o erro de julgamento, iremos apreciar se a sentença recorrida padece deste vício.

Como tem sido entendido pela doutrina e pela jurisprudência, o vício de erro notório na apreciação da prova, como os demais vícios previstos no artº 410º nº 2 do C.P.Penal, tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum e consiste numa "falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regas da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis"[6].

No caso sub judice, a questão que importa apreciar consiste em saber se a prova produzida em audiência de julgamento e na qual o tribunal alicerçou a sua convicção, devidamente conjugada com os elementos probatórios que já constavam do processo deveriam ter conduzido a solução contrária da preconizada quanto aos factos provados e não provados e, consequentemente, ser o arguido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. no artº 25º al. a) do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1, tal como vinha acusado.

O tribunal recorrido considerou provado que:

«... tais agentes apreenderam-lhe os seguintes produtos, que transportava num dos bolsos:

Mais apreenderam ao arguido AA o que tinha arremessado para o solo, tratando-se de um produto vegetal prensado, com o peso líquido de 70,492 gr. (setenta vírgula quatrocentos e noventa e dois gramas), com um grau de pureza de 25,1%, equivalente a 353 doses, laboratorialmente identificado como CANABIS (resina);

4. O arguido destinava a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias ao seu consumo exclusivo.»

A matéria de facto considerada não provada pelo tribunal recorrido desdobra-se em duas proposições:

a) o arguido AA destinava à venda a totalidade dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias, aos consumidores de tais produtos, que o procurassem para o efeito no aludido bairro;

b) o arguido AA conhecia perfeitamente a natureza e características dos produtos que detinha para venda, na totalidade para venda, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei.

Ou seja, o tribunal recorrido considerou provado que o produto estupefaciente apreendido ao arguido, com o peso global de 115,141 grs., equivalente a 563 doses individuais, se destinava ao consumo exclusivo pelo arguido.

A questão está em saber se, face ao seu grau de pureza e consequente número elevado de doses que o produto estupefaciente detido pelo arguido permitia, a prova produzida, devidamente conjugada com as regras da experiência comum permitem concluir que o arguido destinava todo esse produto ao seu consumo exclusivo.

De notar que, pese embora o tribunal recorrido tenha atribuído credibilidade às declarações do arguido, conjugadas com o teor do relatório social que dá nota da problemática aditiva que o arguido vem mantendo, pelo menos desde o 14 anos de idade, o certo é que, ditam as regras da experiência comum e da normalidade do acontecer que, mesmo em período de contenção de movimentação imposta pelas medidas de controlo da pandemia, nenhum cidadão, ainda que toxicodependente, adquire de uma só vez 563 doses de haxixe para seu exclusivo consumo. De realçar ainda que o tribunal não curou de apurar, nem tal foi referido pelo arguido, qual a quantidade equivalente ao seu consumo médio diário naquela ocasião. Se é certo que o consumo de haxixe é variável de pessoa para pessoa, não é menos certo que, na ausência de qualquer outro critério, a jurisprudência dominante tem entendido que se dos autos não resultam elementos de prova sobre o consumo médio individual do arguido, os limites previstos na Portaria nº 94/96, de 26.03, servirão para fixar o valor de referência no caso concreto.

No art. 1.º al. c), da Portaria nº 94/96, de 26.03, refere-se que o diploma tem como objeto a definição dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente.

E no seu art. 9.º estabelece-se que «os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante.»

Ora, se os valores que resultam do exame pericial, em conjugação com os parâmetros fixados no mapa anexo àquela Portaria fixam os limites quantitativos máximos do consumo médio individual, na ausência de prova quanto ao consumo diário concreto do arguido, é manifestamente contrário às regras da experiência comum concluir que o arguido adquirira canabis resina e folhas/sumidades em quantidade que lhe daria para 563 dias (considerando o limite máximo da dose média individual diária resultante da prova pericial).

Acresce que as próprias circunstâncias que rodearam a prática dos factos permitem questionar a explicação apresentada pelo arguido para o facto de ter adquirido tão elevada quantidade de produto e com tal elevado grau de pureza.

Com efeito, o arguido referiu ter pago cerca de € 200,00 na aquisição do produto e, como resulta da decisão recorrida, sempre se manteve na dependência financeira dos progenitores. Por outro lado, em Julho de 2021 as medidas de contenção determinadas pelo estado de pandemia já haviam abrandado, não limitando a capacidade de deslocação do arguido. Cai, assim, por base, a explicação apresentada pelo arguido em audiência. Aliás, a explicação de que se compra mais para se pagar menos, é compreensível para quem tem uma capacidade económica compatível com tal opção, mas não para quem, como o arguido, que vive na dependência económica dos progenitores.

Por outro lado, o facto de, ao avistar os elementos da PSP se ter posto em fuga, lançando para o solo precisamente a embalagem que tinha maior quantidade de produto estupefaciente, leva a crer que pretendia desfazer-se do produto que, por esse mesmo facto, o poderia comprometer como autor de um crime de tráfico de estupefacientes (na medida em que, como o arguido bem sabia, tão grande quantidade não é compatível com um mero consumidor). Aliás, em qualquer das anteriores fases do processo, quando foi inquirido, o arguido nunca referiu que destinava o produto apreendido ao seu exclusivo consumo.

Conclui-se, assim, que a quantidade de produto que o arguido detinha, se considerada apenas por si e pela sua natureza (grau de pureza), assume um relevo que constituiria índice de afastamento dos limites da detenção para consumo, sobretudo se atendermos à inexistência de explicação para tal detenção compaginável com o consumo exclusivo pelo mesmo.

Logo, considerando a quantidade que o arguido detinha de canabis (115,141 grs.) e à ausência de prova quanto aos seus hábitos de consumo, fácil é concluir que esta quantidade não era exclusivamente destinada ao seu consumo, nos termos em que dispõe o art. 40º, ou seja: por exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias (cfr. art. 2º, n.º 2) e não se poder concluir, face às regras da experiência comum, que detinha aquele produto exclusivamente para seu consumo. Pelo que a sua conduta não é subsumível ao art. 40º do Dec-Lei nº 15/93.

Em conclusão: o raciocínio contido na fundamentação do juízo probatório da sentença sob recurso no segmento em que julgou provado que o arguido destinava toda a cannabis ao seu consumo exclusivo, assenta numa apreciação manifestamente destituída de lógica e de razoabilidade e que não resiste à observação do cidadão comum.

Ou seja, verifica-se que esse juízo probatório resulta de um erro notório na apreciação de prova, ou seja, do vício decisório previsto na alínea c) do n. º 2 do artigo 410º do Código do Processo Penal.

Uma vez que a decisão recorrida contém os elementos necessários para correção do vício decisório, decidimos alterar a matéria de facto constante dos pontos 4 e 5, por forma a deles ficar a constar o seguinte:

«4. O arguido destinava parte dos produtos que detinha e que lhe foram apreendidos nas descritas circunstâncias ao seu consumo exclusivo.

5. O arguido conhecia as características estupefacientes das substâncias que detinha.»

De notar que, como resulta da sentença recorrida, o tribunal alicerçou a sua decisão quanto ao destino do produto estupefaciente, na circunstância de os agentes da PSP que abordaram o arguido, não terem "vislumbrado qualquer venda, nem movimentações que indicassem que o arguido se preparava para efetuar uma transação do produto estupefaciente que trazia consigo. Por outro lado, também não foi detetada na posse do arguido dinheiro proveniente de eventuais vendas e/ou instrumentos habitualmente associados ao narcotráfico, tal como navalhas/faca para proceder ao corte ou balanças de precisão para efetuar a pesagem. (...) Assim, e porque não se pode presumir uma conduta que seja prejudicial ao arguido e porque o princípio in dubio pro reo opera, outra solução não resta que não seja dar como não provados os factos que estejam relacionados com o tráfico imputado ao arguido e dar como provada a sua própria tese."

Deste excerto da sentença extrai-se que, na perspectiva do tribunal recorrido, só os atos de cedência a terceiro são suscetíveis de integrar a prática de um crime de tráfico de estupefacientes.

Contudo, não é assim.

Com efeito, no que concerne à ilicitude do facto praticado pelo arguido, esta verifica-se com a simples detenção de substâncias estupefacientes que, pelas suas quantidades, seja nociva para a saúde humana, pelo perigo que tal situação potencia. Aliás, como dispõe o artº 21º (crime base), «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».

É o que se retira do Acórdão do STJ de 05.11.2009[7], de que se cita a seguinte parte: “… a mera detenção de produto considerado estupefaciente pelas tabelas I a III anexas ao DL 15/93, de 22.01, se não autorizada ou destinada a consumo próprio, é considerada crime de tráfico. (…), não é necessário que se prove a venda ou a cedência a outrem para haver crime de tráfico. É que consta dos elementos típicos previstos no artigo 21º do DL, de 22 de Janeiro (crime base)”.

No mesmo sentido, veja-se o Ac. Rel. Lisboa de 26.09.2018[8] enunciando que “I - A consumação do crime de tráfico de estupefacientes ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que não se demonstre a intenção de venda”.

Bem como o Ac. do STJ de 29.06.1994, recurso n.º 45.530, publicado na CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258, o crime de tráfico de estupefacientes é “crime de trato sucessivo, em que até a mera detenção da droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação (é um crime de perigo presumido) para ser transacionada”.

Tratando-se de um crime de perigo abstrato ou presumido a consumação ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que se não se demonstre a intenção de venda.

Não se tendo provado que o arguido destinasse a totalidade ou parte de tais produtos à venda a consumidores, mantêm-se os factos não provados constantes das alíneas A) e B).

Sopesando os elementos relevantes para o efeito, pode ainda concluir-se que a imagem global do facto envolve um grau de ilicitude acentuadamente reduzido. Em consequência, será ajustada a qualificação jurídica da conduta do arguido, pelo crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, p. e p. no 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/03 de 22.1, pelo qual foi acusado pelo Ministério Público.

A alteração da matéria de facto não está dependente de prévio cumprimento do disposto no artº 424º nº 3 do C.P.P., porquanto se trata de alteração objeto de discussão no próprio recurso, relativamente à qual o recorrido teve a oportunidade de se pronunciar na resposta ao recurso ou na oportunidade que lhe foi facultada de o fazer aquando do cumprimento do disposto no artigo 417.º n.º2 do C.P.P

Alterada a factualidade nos termos sobreditos, impõe-se a qualificação dos factos no quadro do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, tal como lhe era imputado na acusação deduzida a fls.72 e ss., cumprindo, agora, proceder à escolha e determinação da medida concreta da pena, em conformidade com a jurisprudência fixada pelo AUJ nº 4/2016[9].

A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, sendo de assinalar que, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, as finalidades das penas reconduzem-se à proteção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).

O juiz começa por determinar a moldura penal abstrata e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efetivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.

No caso concreto, a moldura abstracta aplicável é de prisão de 1 a 5 anos.

Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção.

No caso em apreço, o arguido tem antecedentes criminais registados: um crime de roubo p. e p. no artº 210º nº 1 do Cód. Penal), punido por decisão transitada em 28.04.2021, com pena de 10 meses de prisão suspensa por um ano e um crime de condução sem habilitação legal p. e p. no artº 3º do Dec-Lei nº 2/98 de 03.01, com pena de 180 dias de multa, por decisão transitada em julgado em 02.11.2021.

As necessidades de prevenção geral assumem relevo significativo, atento o elevado número de pessoas que são consumidoras de produtos estupefacientes, com as nefastas consequências para a saúde e potenciadoras de desagregação social. As necessidades de prevenção especial também têm algum relevo, na medida em que os factos agora em apreciação ocorreram em pleno período de suspensão da execução da pena de prisão imposta no Proc. nº 1122/18.7PJPRT (por crime de roubo).

Por outro lado, à data dos factos o arguido ainda não tinha completado os 21 anos de idade, pelo que se impõe ponderar a atenuação especial da pena por aplicação do disposto no artº 4º do Dec-Lei nº 401/82 de 23.09. Dispõe este preceito que "se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artºs. 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado".

Atendendo à idade do arguido e à circunstância de se encontrar familiar e profissionalmente integrado (vive com uma companheira, tem uma filha de tenra idade e trabalha na construção civil), entende-se que a atenuação especial da pena facilitará a sua reinserção social.

Assim, considerando que de acordo com o artº 73º nº 1 als. a) e b) do Cód. Penal, a moldura abstrata da pena se situa entre um mês e três anos e quatro meses de prisão, afigura-se-nos adequado e suficiente às finalidades da punição, a condenação do arguido na pena de um ano e três meses de prisão.

Considerando, porém, que se trata apenas de haxixe, que a quantidade detida pelo mesmo não pode ser considerada elevada, que parte dela era destinada ao seu consumo pessoal, que não se provou que o arguido se preparasse para proceder à venda do estupefaciente que excedesse o que destinava ao seu consumo pessoal, que à data dos factos tinha apenas 20 anos de idade e que, atualmente, se encontra familiar e profissionalmente integrado, entende-se que a simples censura do facto e a ameaça da execução da pena são suficientes para que o arguido interiorize a censurabilidade da sua conduta, aproveitando a oportunidade que se lhe concede e não volte a delinquir. Pelo exposto, nos termos do artº 50º nºs 1 e 5 do Cód. penal, suspende-se a execução da pena pelo período de um ano e três meses.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, alteram a factualidade provada nos termos sobreditos e, subsumindo-a à prática pelo arguido AA de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. no artº 25º al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, condena-se o mesmo arguido, na pena de um ano e três meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período.

Sem tributação.

Porto, 05 de julho de 2023

Eduarda Lobo

Castela Rio

Lígia Figueiredo

(Elaborado pela relatora e revisto por todos os signatários)

[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[3] Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.

[4] Sobre estas questões, v. os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, disponíveis em www.dgsi.pt.

[5] Em linha com tal entendimento, a redação do atual artigo 417.º, n.º 4 do CPP, em cujos termos, “O aperfeiçoamento previsto no número anterior não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação.”

[6] Cfr. Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 7ª ed., 2008, pág. 77.

[7] Proferido no Proc. nº 418/07.8PSBCL-A.S1-5ª. Cons. Santos Carvalho, disponível in www.dgsi.pt

[8] Proferido no Proc. nº 28/17.1GEMFR.L1-3, Des. João Lee Ferreira, disponível in www.dgsi.pt.

[9] Publicado no DR-36 SÉRIE I de 22.02.2016.

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II- FUNDAMENTAÇÃO

III- O DIREITO

IV- DECISÃO