2461/19.5BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Da decisão do Relator, tomada no âmbito do art.º 652.º, n.º 1, al. h), do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, podem as partes reclamar para a conferência, conforme os art.ºs 652.º, n.º 1, al. c), 3 e 656.º, do CPC;

II- Conforme o art.º 652.º, n.ºs 3 e 4, as decisões do relator não são passíveis de recurso imediato, qualquer que seja o seu conteúdo, devendo a parte que por elas se considere prejudicada reclamar para a indicada conferência;

III- Deduzida reclamação para a conferência, o colectivo de juízes reaprecia as questões suscitadas em sede de reclamação, fazendo retroagir o conhecimento do mérito do recurso ao momento anterior à decisão singular de mérito apenas proferida pelo relator;

IV- Na reclamação para a conferência pode ser restringido o objecto do recurso, mas não ampliado;

V- A impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC);

VI- Os art.ºs 640.º e 662.º do CPC permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente;

VII- Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória;

VIII- Da aplicação conjugada dos art.ºs 1.º a 3.º do Decreto-Lei n.º 7/2017, de 09/01 e 1.º a 5.º do Decreto-Lei n.º 19/2010, 22/03, resulta que a ADSE poderia recorrer aos serviços partilhados e promovidos pelo SPMS;

IX- Nos termos do art.º 37.º do CPA, a competência fixa-se no momento em que se inicia o procedimento e são irrelevantes as modificações de facto e de Direito que ocorram posteriormente, salvo quanto a estas últimas, se o órgão a que o procedimento estava afecto for extinto ou deixar de ser competente, ou se lhe for atribuída a competência de que inicialmente carecesse;

X- Não fazendo parte das atribuições e competências da ADSE o exercício do serviço de vigilância e segurança humana, de ligação a central de recepção e de monitorização de alarmes, a decisão de contratar cumpre o dever de fundamentação quando alude à necessidade da aquisição de tal serviço, sendo despicienda a invocação das razões internas que impossibilitam a prestação de tal serviço pelos quadros da própria ADSE;

XI- A invocação de que a proposta da Contra-interessada apresenta um preço inferior aos custos mínimos directos do trabalho e que corresponde a uma contratação com prejuízo deve ser alicerçada em alegações factuais concretas e não em meras conclusões e juízos de valor;

XII- O preço base é o valor máximo que a Entidade adjudicante se propõe pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato;

XIII- Quanto ao preço mínimo - quando entendido como um limite que cobre todos os custos sociais e laborais legislativa e socialmente exigidos, isto é, que cobre todas as vinculações legais - só pode ser calculado atendendo a essas mesmas imposições legais e regulamentares, e não contabilizando toda um a série de outras variáveis que se relacionam com outros custos de empresa;

XIV- No que se refere a outros custos de empresa, o seu maior ou menor reflexo na proposta apresentada é algo que cabe no âmbito da própria autonomia empresarial. Ou seja, as empresas são livres, no âmbito da correspondente liberdade de gestão empresarial, de fazerem reflectir em maior ou menor medida os vários custos nas correspondentes propostas, exigindo os art.ºs 1.º-A, n.ºs 2, 70.º, n.º 2, al. f) e 71.º, n.º 4, al. g), do CCP, na versão dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31/08, apenas, que essas propostas reflictam as vinculações legais e regulamentares em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

1- RELATÓRIO

P. .., SA (P...), interpôs recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual, na qual se pedia (i) a declaração de nulidade ou a anulação do despacho da entidade demandada, que aprovou o relatório final do júri e determinou a adjudicação da proposta da contra-interessada; e a (ii) condenação da entidade demandada a praticar o acto administrativo que determine a exclusão da proposta da Contra-interessada e adjudique a proposta do A.; ou, caso assim não se entenda, (iii) a condenação da entidade demandada a retomar o procedimento na fase imediatamente subsequente à apresentação das propostas e solicitar esclarecimentos à contra-interessada sobre o seu preço anormalmente baixo, nos termos do art.º 71.º,n.ºs 3 e 4, do Código de Contratos Públicos (CCP), prosseguindo o procedimento com a respectiva análise fundamentada e demais actos e diligências previstos na tramitação legal do concurso público.

Foi proferida decisão sumária pela Juíza Relatora, que negou provimento ao recurso interposto e confirmou a decisão recorrida.

Foi interposta reclamação para a conferência pela P

A contraparte SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE (SPMS) respondeu a esta reclamação.

A V...não apresentou resposta.

Nas suas alegações de recurso a Recorrente P... apresentou as seguintes conclusões: ”I. Aquilo que assume relevo para aferir se a ADSE atua na área da Saúde é o conteúdo do seu diploma de criação e respetivos estatutos – Decreto-Lei n.º 7/2017, de 9 de janeiro, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 33/2018, de 15 de maio.

II. Analisado esse diploma, verifica-se que a ADSE prossegue atribuições no quadro da proteção dos beneficiários, criando, implementando, gerindo e controlando o sistema de benefícios de saúde dos seus beneficiários (cfr. artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 7/2017, de 9 de janeiro), o que não é o mesmo que atuar no âmbito do setor da saúde ou executar atividades específicas na área da saúde.

Assim, a ADSE não tem por atribuições ou competências qualquer atividade de saúde.

III. Por outro lado, a aquisição de serviços de vigilância e segurança não consubstancia um serviço específico para o setor da saúde, antes sendo um serviço passível de ser prestado a toda e qualquer entidade adjudicante sem qualquer especialidade quando prestada a entidades do setor da saúde, pelo que não cabe na previsão do artigo 4.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 19/2010, de 22 de março.

IV. Ao considerar que a ADSE atua no setor da saúde, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 7/2017, de 9 de janeiro.

V. Ao considerar que a SPMS tem atribuições e competências para representar a ADSE na compra centralizada de serviços de segurança e vigilância, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação dos artigos 3.º, n.º 1, alínea a), e 4.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 19/2010, de 22 de março.

VI. Estabelecendo o n.º 2 do artigo 37.º do CPA que «são igualmente irrelevantes as modificações de direito, exceto se o órgão a que o procedimento estava afeto (…) deixar de ser competente», ao considerar que para a validade da decisão de adjudicação é suficiente a circunstância de a SPMS ser competente no momento do início do procedimento – quando (caso alguma vez tivesse sido competente) deixou de ser competente a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 169-B/2019, de 3 de dezembro – o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 37.º, n.º 2, do CPA.

VII. Não tendo a SPMS atribuições ou competências para representar a ADSE na compra dos serviços em causa (e, caso alguma vez a tivesse tido, deixou de a ter em 3 de dezembro, quando a tutela e superintendência sobre a ADSE deixou de estar confiada ao Ministro da Saúde), o contrato de mandato é nulo por falta de atribuições; ou, quando assim não se entenda, o ato de adjudicação sempre seria nulo ou, pelo menos, anulável por, à data da sua prática, a SPMS não ter atribuições ou competências para representar a ADSE nesse procedimento aquisitivo.

VIII. Assim não tendo julgado, o Tribunal a quo incorreu um erro de julgamento, com violação do artigo 161.º, n.º 2, alínea b), ou do artigo 163.º, ambos do CPA.

IX. A decisão de abertura do procedimento não contém qualquer referência à necessidade a suprir e à necessidade ou adequação da celebração de um contrato de prestação de serviço, o que viola o artigo 36.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, nos termos do qual a decisão de contratar deve ser fundamentada, incluindo quanto (i) à demonstração da existência da necessidade e (ii) à necessidade de celebração de um contrato para a suprir.

X. Para além do que os requisitos da fundamentação de atos administrativos para os quais a lei exija a fundamentação constam do artigo 153.º do CPA, v.g. que a fundamentação deve ser expressa.

XI. Assim, ao considerar que a fundamentação da decisão de contratar está implícita no objecto do contrato a celebrar – e não expressa na decisão de abertura do procedimento – para efeito de considerar inverificado o vício invocado, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 36.º, n.º 1, do CCP e do artigo 153.º, n.º 1, do CPA.

XII. O Código dos Contratos Públicos exigiu que a definição do valor do contrato e do preço base fossem fundamentadas (artigos 17.º, n.º 7, e 47.º, n.º 3, do CCP).

XIII. O Código dos Contratos Públicos exigiu que essa fundamentação tenha lugar por recurso a critérios objetivos, entre os quais figura expressamente o dos custos médios unitários.

XIV. Não contendo a decisão de abertura do procedimento (i) nenhuma referência a qualquer fundamentação do valor do contrato ou do preço base fixado para o Lote 2 em causa ou em geral, (ii) nenhuma referência ao custo médio concretamente considerado para o Lote em causa ou em geral e (iii) nenhuma referência ao modo como esse custo médio foi considerado para o Lote em causa ou em geral, conclui-se que não cumpre as exigências dos artigos 17.º, n.º 7, e 47.º, n.º 3, do CCP e 153.º do CPA.

XV. Adicionalmente, a SPMS violou o princípio da imparcialidade ínsito no artigo 9.º do CPA, desde logo porque foi a SPMS que, no artigo 32.º da contestação, afirmou: “desconhecer e não ter a obrigação de conhecer os valores unitários” que qualquer empresa de segurança privada tem de despender para a prestação dos serviços em causa no contrato “e a fórmula do seu cálculo”.

XVI. Após a ADSE ter emitido a Declaração de suficiência orçamental foram aprovados ACTs e as respetivas portarias de extensão, que aumentaram os custos do trabalho relacionados com as prestações em causa no contrato a celebrar, pelo que se este aspeto não foi considerado na definição do preço base – e não há evidência de que tenha sido, à míngua de fundamentação – é imediata a violação do princípio da imparcialidade nos termos indicados.

XVII. É ainda evidente a violação do princípio da imparcialidade a circunstância de o Tribunal a quo afirmar ser razoável “inferir” que o preço/hora considerado foi o que constou de contratos anteriores, porque tais contratos anteriores, manifestamente, não tiveram em consideração a superveniência dos ACT e respetivas portarias de extensão.

XVIII. Assim, não apenas na tese do Tribunal a quo teria sido violado o princípio da imparcialidade, como, ao considerar suficiente supostas inferências da decisão de abertura do procedimento, imputando-lhe conteúdos que aí não estão expressos e que resultam de meras presunções do Tribunal indemonstradas e indemonstráveis – para efeitos de considerar suficientemente fundamentada a decisão de abertura do procedimento —, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto nos artigos 17.º, n.º 7, e 47.º, n.º 3, do CCP e 153.º do CPA.

XIX. Por outro lado, a alegação da SPMS de “desconhecer e não ter a obrigação de conhecer os valores unitários” que qualquer empresa de segurança privada tem de despender para a prestação dos serviços em causa no contrato “e a fórmula do seu cálculo” assume relevo no decurso do procedimento e quanto ao ato final, sendo certo que num procedimento em que se discute a suficiência do preço proposto (seja para impedir a contratação com prejuízo, seja para aplicação do regime do preço anormalmente baixo) é fundamental que o preço base esteja fundamentado em conformidade com a exigência legal.

XX. Ao ter entendido em sentido contrário, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 163.º, n.º 5, do CPA.

XXI. Considerando que nos artigos 69.º e 70.º do articulado superveniente, a ora Recorrente aceitou como confissão o alegado pela SPMS no artigo 32.º da sua contestação – o que implica a prova do facto confessado (cfr. artigos 46.º e 465.º do Código de Processo Civil e 352.º, 355.º, n.os 1 e 3, e 356.º, n.º 1, do Código Civil) –, o Tribunal a quo deveria ter dado como provado que: “A SPMS afirma desconhecer e não ter a obrigação de conhecer os custos mínimos diretos do trabalho em que qualquer empresa de segurança privada incorre e a fórmula do seu cálculo”.

XXII. No artigo 34.º da petição inicial a Recorrente alegou que o número máximo anual de horas de trabalho normal prestado pelo pessoal da segurança privada é de 1864h [40 horas semanais x 52 semanas – 22 dias de férias x 8 horas diárias – 40 horas de formação contínua], alegação que fundou, por um lado, no cálculo dos custos mínimos diretos do trabalho constantes quer das convenções coletivas de trabalho quer no Código do Trabalho e, por outro lado, na circunstância de o Código do Trabalho exigir, no seu artigo 131.º, n.º 2, que o trabalhador tem direito, em cada ano, a um número mínimo de quarenta horas de formação contínua.

XXIII. Embora o Tribunal a quo tenha dado como não provado esse facto considerando que assenta no pressuposto, não demonstrado, de que ao número máximo anual de horas de trabalho normal deverá ser descontado as 40 horas de formação contínua, a verdade é que, nos termos do artigo 350.º do Código Civil, “Quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz”, pelo que era à SPMS e à V.. que cabia ilidir essa presunção e, consequentemente, a alegação e a prova de que a formação, ou parte dela, iria ocorrer noutro ano ou se seria substituída por créditos, nos termos do artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil.

XXIV. Ao ter ignorado estas regras de repartição do ónus da prova, o Tribunal a quo faz uma errada interpretação e aplicação da matéria da prova por presunção, incorrendo em erro de julgamento sobre a matéria de facto, com violação do disposto no artigo 350.º do Código Civil.

XXV. Por esse motivo, todos os factos não provados 1), 2), 3), 5) deviam, assim, ter sido julgados provados, devendo ser aditados à lista dos factos provados.

XXVI. Por outro lado, exigia-se que o Tribunal julgasse provado o facto alegado no artigo 73.º da petição inicial, porquanto está documentalmente suportado no Caderno de Encargos e no CCT aplicável.

XXVII. Não o tendo feito, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, o que determina, igualmente, e palas razões expostas nas alegações, que se deva aditar à lista dos factos provados os identificados nos n.os 43 e 59 das presentes alegações supra, que aqui se dão por reproduzidos.

94. Em face da reapreciação da prova gravada, o Tribunal a quo, em face da prova produzida, incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, ao dar como não provado os factos 1) a 5), quando os devia ter dado, conforme descrito no n.º 43 das alegações.

XXVIII. Pelas razões expostas nas alegações e face da reapreciação da prova gravada, deve igualmente ser acrescentado o seguinte facto provado: “Aos custos mínimos diretos do trabalho acrescem os outros custos relacionados com o trabalho, que têm origem na legislação e regulamentação vigentes, mas os seus concretos montantes não se encontram “tabelados” na Lei nem nos contratos coletivos de trabalho, não sendo ilidíveis por nenhuma empresa de segurança privada (artigos 57.º e 58.º da petição inicial; cf. prova testemunhal produzida)”.

XXIX. No plano do Direito aplicável, a sentença recorrida erra ao sustentar, em síntese, que não estava em causa o incumprimento de normas legais e regulamentares exigido no artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP e que não resulta dos termos da proposta da V... que fosse incumprir o valor mínimo resultante dos custos mínimos diretos em matéria laboral, uma vez que em momento algum a Recorrente alegou que a V... irá incumprir as obrigações sociais e laborais que tem para com os seus trabalhadores. Seria a esta alegação que se dirigiria todo o discurso fundamentador da sentença recorrida. Mas não foi isso que a P... alegou.

XXX. Neste plano, o que foi alegado na petição inicial e aqui releva é que, nos termos do artigo 5.º-A, n.º 1, da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, na redação conferida pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, “São proibidas as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada”; e nos termos do respetivo n.º 2: “Para efeitos do número anterior consideram-se práticas comerciais desleais: a) a contratação com serviços não declarados; b) a contratação com prejuízo; c) a contratação para serviços relativamente aos quais não se disponha de pessoal devidamente formado e habilitado”.

XXXI. Considerando que a celebração de um contrato em prejuízo viola diretamente uma norma legal – o artigo 5.º-A, n.os 1 e 2, alínea b), da Lei n.º 34/2013, a proposta apresentada pela V... deveria ter sido excluída com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, sendo inválido o ato de adjudicação impugnado

XXXII. Sobre a causa de pedir relativa ao dever de exclusão da proposta apresentada pela V... com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento com violação da referida norma.

XXXIII. Ainda que não tivesse ficado efetivamente provado nos autos que a proposta apresentada pela V... apresenta um preço inferior aos custos mínimos diretos do trabalho a incorrer com a execução do contrato, sempre ficaria a dúvida manifesta sobre se o preço proposto é suficiente para cobrir (i) os custos mínimos diretos do trabalho, (ii) os outros custos do trabalho e (iii) os custos de estrutura a incorrer com a execução do contrato.

XXXIV. Esta dúvida, que é manifesta, imporia, ao menos, a convocação do regime do preço normalmente baixo.

XXXV. Nos termos do artigo 71.º, n.º 1, do CCP interpretado em conjugação com o artigo 1.º-A, n.º 2, e em conformidade com os artigos 18.º, n.º 2, 69.º, n.os 1 e 3, e os Considerandos (39), (40) e (103) da Diretiva 2014/24/UE que é anormalmente baixa a proposta cujo preço se situe abaixo do nível necessário para cobrir os custos a incorrer pelo concorrente com a execução das prestações a executar.

XXXVI. É esta a interpretação do conceito de preço anormalmente baixo acolhida pela doutrina nacional e estrangeira, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, pela Comissão Europeia e pelo Parlamento Europeu (seja no soft law produzido, seja na Diretiva 2014/24/UE), pela Assembleia-Geral das Nações Unidas (na Lei Modelo UNCITRAL sobre contratos públicos, pelo Banco Europeu de Reconstrução e Investimento, pelo Banco Mundial ou pelo Banco Asiático de Desenvolvimento, faltando apenas também a jurisprudência portuguesa assim entender esse conceito. XXXVII. E a proposta apresentada pela V... fomenta, pelo menos, a dúvida manifesta sobre se o preço proposto é suficiente para cobrir os custos envolvidos com a execução das prestações a executar no contrato a celebrar.

XXXVIII. Face ao enquadramento normativo nacional e europeu relativo ao preço anormalmente baixo, perante esta dúvida manifesta, o Júri do Concurso e a SPMS estavam vinculados pelo poder dever de solicitar esclarecimentos sobre a proposta da V

XXXIX. Pelo que, ao demitir-se da competência de aferir se o preço proposto pela V... é anormalmente baixo, com fundamento na suposta inexistência de atuações anteriores de outras entidades, o ato impugnado se mostra eivado de violação de lei por desrespeito do artigo 1.º-A, n.º 2, e dos artigos 69.º, n.º 1, alíneas b) e d), e 70.º, n.º 2, do CCP, gerador de anulabilidade, padecendo ainda de violação do artigo 36.º do CPA, o que, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito acarreta a respetiva nulidade.

XL. Assim não o tendo entendido o Tribunal a quo, incorreu em erro de julgamento, com violação das normas mencionadas.

XLI. Uma vez que, à luz da demonstração dos custos mínimos diretos do trabalho (a que acrescem os outros custos relacionados com o trabalho e os custos de estrutura) se demonstrou – à saciedade – que o preço proposto pela V... é inferior aos custos a incorrer com a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, o Júri do Concurso estava vinculado a solicitar esclarecimentos. Não o tendo feito, violou o artigo 71.º, n.os 3 e 4 do CCP.

XLII. Não o tendo feito incorreu em erro grosseiro e manifesto de apreciação — de resto, como resulta do relatório final, o Júri do Concurso simplesmente demitiu-se de fazer esse controlo, preferindo centrar atenções na proposta da P... como fundamento para não solicitar esclarecimentos quando, na verdade, a proximidade da proposta da P... apenas poderia ter imposto que o Júri do Concurso solicitasse esclarecimentos a ambos os concorrentes.

XLIII. A atuação do Júri do Concurso e da SPMS é, assim, inválida.

XLIV. Assim não o tendo entendido o Tribunal a quo, limitando-se a aderir acriticamente à jurisprudência tradicional (anterior à entrada em vigor da Diretiva 2014/24/UE e às alterações ao Código dos Contratos Públicos de 2019), sem atender à evolução legislativa sobre a matéria, incorreu em erro de julgamento, com violação dos artigos 71.º, n.os 1, 3 e 4, do CCP.“

O Recorrido SPMS nas contra-alegações formulou as seguintes conclusões: “1) O Tribunal recorrido não incorreu em qualquer erro de julgamento no que respeita à validade do contrato de mandato celebrado entre a ADSE e a ora Recorrida, porquanto, no momento da celebração do contrato de mandato administrativo e na data em que foi concedida a autorização para o início do procedimento sub judice, a ADSE, I.P. encontrava-se sujeita ao poder de superintendência da Ministra da Saúde.

2) A competência da ora Recorrida SPMS, E.P.E. para a promoção do procedimento sub judice adveio do contrato de mandato celebrado que não caducou ou foi revogado por via da reorganização administrativa operada por via da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 169-B/2019. Por seu turno, a entidade adquirente dos serviços – ou seja, a entidade que irá suportar os respetivos encargos e que nos termos do contrato celebrado é a entidade adjudicante - é a ADSE, I.P., entidade que a Recorrente não põe em causa como entidade competente para a contratação dos serviços, sendo, pois, totalmente improcedente o vício de erro de julgamento assacado pela Recorrente à Sentença recorrida.

3) Ao contrário do invocado pela Recorrente, a decisão de contratar mostra-se suficientemente fundamentada, quer no que respeita à necessidade da contratação dos serviços quer no que concerne ao preço base adotado.

4) Com efeito, e conforme se sintetizou na Sentença recorrida, “como é consabido, sendo desnecessário prestar grandes considerandos sobre o tema, os serviços devigilância e segurança privada e ligação de alarmes, por natureza, não são suscetíveis de ser obtidos dentro da própria Entidade Adjudicante (que, neste caso, seria, em segundo grau, na representada ADSE). Não se reconhecendo aqui relevância ao argumento avançado pela Autora quanto à possibilidade de recurso às forças de segurança pública, pois, como evidencia a ED na sua resposta ao articulado superveniente, ora em análise, as forças de segurança pública não se encontram minimamente vocacionadas para a realização deste tipo de serviços de vigilância e segurança privada, que, aliás, devem ser prestadas de forma continuada e de acordo com as regras e obrigações definidas nas peças concursais, admitindo-se como manifestamente desrazoável e/ou desproporcional fundar a invalidade (desta ou de qualquer) da decisão de contratar numa suposta falta de menção e demonstração da ausência da adequação destas forças de autoridade pública para a realização desta prestação de serviços”32.

5) A verdade é que resulta demonstrado dos autos que a ADSE, I.P. procedeu ao levantamento das suas necessidades, tendo, através da Portaria n.º 616/2019, de 19.09.2019, dos Secretários de Estado do Orçamento e Adjunto e da Saúde, obtido a autorização para assumir o encargo plurianual até ao montante de € 341.066,04 referente à aquisição de serviços de vigilância e segurança.

6) Do mesmo modo, e no que respeita à fundamentação do preço base, a decisão de contratar expressamente menciona a respetiva fundamentação, mencionado de forma expressa que este foi “definido pela entidade adjudicante, e nos termos do n.º 3 do artigo 47.º, de acordo com o cálculo do número de horas de serviço a contratar a multiplicar pelo preço hora definido”.

7) Conforme considerou a Sentença recorrida, “[e]stes foram, pois, os critérios seguidos para a definição do preço base: partindo dos termos do disposto no artigo 47.º, n.º 3 do CCP, o número de horas de serviço a contratar, multiplicado pelo preço/hora definido”, sendo certo que “[t]ratando-se, como se trata, de uma prestação de serviços continuada, em que a celebração deste tipo de contrato não é nova para a entidade adjudicante - que, como é consabido, e é do conhecimento de todos os intervenientes neste processo, estando documentado nos autos, que, na qualidade de UMC, tem lançado diversos procedimentos para a aquisição de serviços de vigilância - nem para a sua representada ADSE, pois que tinha já contratado serviços de vigilância e segurança privada e ligação de alarmes (a Autora, como a mesma reconhece no artigo 72.º da petição inicial) assume-se como razoável inferir que a referência ao preço/hora e ao disposto no artigo 47.º, n.º 3 do CCP na decisão de contratar, visa precisamente indicar que para esses custos foram usadas as prestações do mesmo tipo anteriormente adjudicadas”

8) O Tribunal recorrido não incorreu em qualquer erro de apreciação sobre a matéria de facto, sendo manifestamente improcedentes os erros imputados na decisão de considerar como não provados os factos 1), 2), 3), 4) e 5).

9) Como ponto prévio importa sublinhar que, ao contrário do invocado pela Recorrente, inexiste qualquer presunção legal sobre a realização de 40 horas anuais de formação contínua. Com efeito, o que o artigo 131.º do Código do trabalho determina é que: a. O trabalhador tem direito, em cada ano, a um número mínimo de 40 horas de formação contínua; b. O empregador deve assegurar, em cada ano, formação contínua a pelo menos 10 /prct. dos trabalhadores da empresa; e c. O empregador pode antecipar até dois anos ou, desde que o plano de formação o preveja, diferir por igual período, a efectivação da formação anual.

10) Inexiste, pois, qualquer presunção legal que permita à Recorrente considerar provado que os trabalhadores da Contrainteressada, para efeitos de prova dos custos mínimos diretos do trabalho, terão 40 horas de formação contínua anual. A lei determina o direito dos trabalhadores bem como obrigação da entidade empregadora assegurar a formação contínua a pelo menos 10% dos seus trabalhadores e ainda a possibilidade de antecipar ou diferir até dois anos a efetivação da mesma.

11) Este regime – legal – não permite, pois, à Recorrente presumir para efeitos de prova nos presentes autos que o número máximo de horas laborais de cada trabalhador deverá ser descontado de um total de 40 horas.

12) Cabia por isso à Recorrente demonstrar que, do número máximo anual de horas de trabalho normal, deverá ser descontado as 40 horas de formação contínua, o que simplesmente não foi feito, não podendo, pois, o Tribunal considerar que o número máximo anual de horas de trabalho normal prestado pelo pessoal da segurança privada é de 1864h [40 horas semanais x 52 semanas – 22 dias de férias x 8 horas diárias – 40 horas de formação contínua].

13) Sobre a alegada necessidade de reapreciação da prova testemunhal produzida em audiência, retenha-se que o Tribunal de recurso apenas pode proceder à modificação da matéria de facto fixada no Tribunal a quo se ocorrer erro manifesto ou grosseiro na sua apreciação, ou se os elementos documentais fornecerem uma resposta inequívoca em sentido diferente, o que manifestamente sucedeu no caso dos presentes autos.

14) A verdade é que a Sentença recorrida não padece de qualquer insuficiência quanto à matéria de facto, tendo o Tribunal a quo criteriosamente analisado toda a matéria de facto trazida aos autos e fundadamente proferido a decisão recorrida.

15) Com efeito, a Recorrente não logrou demonstrar os invocados custos mínimos diretos associados à prestação dos serviços de segurança privada, tendo, pelo contrário demonstrado em audiência de julgamento que é possível apresentar em propostas valores inferiores aos que indica nos presentes autos (cfr. depoimento da testemunha P… 33), tendo a ora Recorrente conseguido justificar num procedimento absolutamente idêntico aos dos autos (lançado em 2019, para os anos de 2020 e 2021) os seguinte s preços: o serviço normal diurno de vigilância de segunda-feira a domingo, excluindo feriados (código Hnd): € 7,83, inferior ao que invoca nos presentes autos como custo mínimo (€ 8,16); o serviço normal noturno de vigilância de segunda-feira a domingo, excluindo feriados (código HNn): € 9,44, inferior ao que invoca nos presentes autos como custo mínimo (€ 9,90); o serviço normal diurno de vigilância em dias feriados (código HNdf): € 12,68, inferior ao que invoca nos presentes autos como custo mínimo (€ 13,07). o serviço normal noturno de vigilância em dias feriados (código HNnf): € 14,30, inferior ao que invoca nos presentes autos como custo mínimo (€ 14,72).

16) A verdade é que a Recorrente não demonstrou que a proposta da contrainteressada apresenta um valor inferior aos custos mínimos que lhe estão associados, sendo certo “que não se pode, como pretende a autora e recorrente, ter como referência os valores que entende serem os «mínimos» de molde a cumprir as normas legais e regulamentares, quando no preço final proposto por cada concorrente na sua proposta intervêm diversos fatores que o podem influenciar, sem que isso signifique automática e forçosamente que o contrato a celebrar irá violar disposições legais. Inexiste assim, mesmo considerando a Lei nº 34/2013, de 16.5, qualquer preço mínimo para as prestações de serviços de vigilância34” – sublinhado nosso.

17) Acresce que, mesmo aderindo – para efeitos de demonstração - aos custos mínimos invocados pela Recorrente, verifica-se que a proposta adjudicada não é de montante inferior a estes. Com efeito, compulsada a proposta apresentada pela Contrainteressada V..., verificamos que, apesar de os preços hora/homem propostos pela Contrainteressada V..., Prevenção e Vigilância Privada, Lda. para a prestação do serviço normal diurno de vigilância em dias feriados (código HNdf) e do serviço normal noturno de vigilância em dias feriados (código HNnf) serem inferiores em € 1,82 e € 1,42 aos valores invocados – mas não demonstrados - pela Autora ora Recorrente, a verdade é que o valor total dos custos mínimos diretos unitários do trabalho constantes na proposta da V..., Prevenção e Vigilância Privada, Lda. - € 269.525,80 - é superior ao valor total dos custos mínimos invocados pela Recorrente - € 273.388,75.

18) Como bem assinalou o Tribunal recorrido, “fazendo uma análise comparativa das duas propostas – cf. alíneas I) e J) da Matéria de Facto – constata-se que a diferença de preço entre as propostas é ténue, de €3.467,28 para um prazo de execução de contrato de 24 meses. Sendo que o preço da proposta da CI V... é inferior em 2 cêntimos, no que tange ao preço hora pela prestação do serviço normal diurno de vigilância de segunda-feira a domingo, excluindo feriados (Hnd), constatando-se ademais que determinados parâmetros preços(hora são superiores, uns para a V..., e outros para a P...35”.

19) Recorda-se que a proposta apresentada pela Recorrente é apenas mais elevada do que a da Contrainteressada num montante global de € 3.467,28, ou seja € 1.733,64 por ano, ou, por outras palavras, uma diferença de € 144,47 por mês…

20) Deste modo, e no que respeita ao imputado erro de julgamento no que respeita à apreciação da proposta da Contrainteressada compreender um preço anormalmente baixo, a Sentença recorrida não merece qualquer censura porquanto, face aos valores das propostas apresentadas em concurso, a Recorrida não teve qualquer indício que lhe permitisse suspeitar de que a Contrainteressada estaria a propor prestar a sua atividade de segurança privada abaixo do preço de custo.

21) Conforme resulta da Sentença recorrida. “considerando, como aqui já foi referido, que o preço proposto pode resultar de inúmeros fatores que são ponderados pelo concorrente, de “todo um manancial de variáveis” que pode estar em jogo, organizados e imputados de forma diversa por cada concorrente, em que é a própria Autora que reconhece que podem, inclusivamente, derivar do grau e níveis de eficiência de cada emp resa, não estando o mesmo obrigado a revelálos, não se mostrava razoável, no caso em apreço (até considerando a diferença ténue de preços propostos) lançar suspeições sobre o preço proposto pela CI V..., afigurando-se admissível, neste caso, em face do circunstancialismo apurado, que o júri não tivesse encetado o subprocedimento previsto no artigo 71.º do CCP, referente ao preço anormalmente baixo”.

O Recorrido V... nas contra-alegações formulou as seguintes conclusões: “I. Bem andou o Tribunal a quo, ao considerar a ação de contencioso pré-contratual improcedente, por não provada, e, consequentemente, absolveu a Entidade Demandada e a Contrainteressada do pedido;

II. Ao contrário do alegado pela Recorrente, o Tribunal a quo não incorreu em erro de julgamento quando considerou que a ADSE atua no setor da saúde e, portanto, violou o artigo 3.º do DL 7/2017, de 9 de janeiro;

III. De acordo com o preambulo do DL n.º 7/2017, de 9 de janeiro, em consonância com os artigos 1.º e 7.º deste DL, assim como pelo n.º 1 do artigo 7.º da Lei Orgânica do Ministério da Saúde (DL n.º 124/2011, de 29 de dezembro), podemos afirmar que a ADSE, enquanto instituto público, no momento do início do procedimento, estava sujeita ao poder de superintendência da Ministra da Saúde, enquanto responsável pela área da saúde;

IV. De acordo com o artigo 3.º, n.ºs 1 e 2 e artigo 4.º, n.ºs 1 e 2 do DL n.º 19/2010, de 22 de março, que cria a SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E. e aprova os seus Estatutos, afere-se que a SPMS tem por atribuições a prestação de serviços partilhados específicos da área da saúde em matéria de compras e logística, através da contratação pública para os órgãos e serviços do Ministério da Saúde e a quaisquer outras entidades, quando executem atividades específicas da área da saúde;

V. A alteração legislativa que a Recorrente invoca não veio pôr em causa a organização administrativa estabelecida, pelo que não se pode afirmar que a partir do dia 03 de dezembro a SPMS deixou de ter competências para representar a ADSE;

VI. Bem andou a Douta Sentença recorrida quando entendeu que não houve qualquer falta de fundamentação da decisão de abertura do procedimento, seja quanto à demonstração da necessidade aquisitiva, seja quanto à definição do preço base por parte da SPMS;

VII. No documento junto no PA – Autorização para Início do Procedimento – refere que: “nos termos do n/oficio n.º V 1651 de 18 de março de 2019, a SPMS, EPE, procedeu ao levantamento das necessidades na categoria de Serviços de Vigilância e Segurança Humana para o ano de 2020 e 2021”, e, neste sentido, a ADSE, entendeu necessitar desses serviços; pelo que se encontra justificada a necessidade de aquisição dos serviços em causa, conforme o disposto no artigo 36.º do CCP;

VIII. A justificação da necessidade dos serviços está preenchida, uma vez que não pode a ADSE substituir-se à empresa de vigilância que pretende contratar, pois não está dentro das suas competências fazê-lo;

IX. Não existe no procedimento aqui em causa falta de fundamentação do preço base por parte da SPMS, uma vez que a SPMS atuou de acordo com o n.º 7 do artigo 17.º e n.º 3 do artigo 47.º,ambos do CCP;

X. Na Autorização para Início do Procedimento o preço base do procedimento foi definido pela entidade adjudicante, nos termos do n.º 3 do artigo 47.º, de acordo com o cálculo do número de horas de serviço a contratar a multiplicar pelo preço hora definido, ou seja, a Entidade Adjudicante utilizou um dos critérios definidos no CCP para encontrar o preço base justo e adequado à prestação de serviços em causa;

XI. Ao contrário do alegado pela Recorrente, nunca o Tribunal a quo pode dar como provado que: “A SPMS afirma desconhecer e não ter a obrigação de conhecer os custos mínimos diretos do trabalho em que qualquer empresa de segurança privada incorre e a fórmula do seu cálculo”;

Ora, tal não corresponde à verdade, uma vez que nem a SPMS nem qualquer outra Entidade Adjudicante tem obrigação de conhecer os custos e a fórmula de calculo de cada concorrente, quanto mais quando se trata de custos baseados em cálculos e presunções da Recorrente;

XII. Não está aqui em causa o desconhecimento dos valores unitários do mercado e a fórmula de cálculo, mas sim o preço apresentado por cada empresa;

XIII. Bem andou a Douta Sentença quando considerou o facto 1) dado como não provado, uma vez que cabia à Recorrente a prova de que o número máximo anual de horas de trabalho normal prestado pelo pessoal da segurança privada é de 1864 horas (40 horas semanais x 52 semanas – 22 dias de férias x 8 horas diárias – 40 horas de formação contínua); o que não aconteceu!;

XIV. Ao contrário do alegado pela Recorrente, e de acordo com as disposições legais (artigo 131.º do CT, artigos 344.º, 349.º e 350.º do CC), não havendo presunção legal e, consequentemente, inversão do ónus da prova, a prova do facto cabia à Recorrente;

XV. Não existe na norma citada qualquer presunção legal que permita à Recorrente considerar provado que os trabalhadores da Recorrida, para efeitos de prova dos custos mínimos diretos terão 40 horas de formação contínua anual, pois tudo dependerá da forma como cada empresa organiza a prestação de formação aos seus trabalhadores;

XVI. Não existindo qualquer inversão do ónus da prova quanto a este facto, cabia à Recorrente provar no processo que as horas máximas de trabalho anual de cada trabalhador são calculadas na forma como apresentou na sua PI;

XVII. Ao contrário do alegado no ponto 39 das alegações, o Facto 1) dado como não provado deverá ser mantido, assim como todos os outros factos dados como não provados que resultaram da consideração deste (factos 2), 3), 5), 6) e 7) dados como não provados).

XVIII. Bem andou o Douto Tribunal a quo, quando considerou os factos dados como não provados de 1) a 5);

XIX. Quanto aos factos dados como não provados 1), 2) e 3), entende a Recorrente que deveria o Tribunal a quo ter dado tais factos como provados, no entanto, não é possível valorar a prova testemunhal tal como a Recorrente pretende;

XX. As questões aqui em apreço são questões jurídicas, que estão estipuladas por lei ou que dependem da liberdade contratual de cada empresa, e não podem, através de depoimentos de testemunha, que nada conhecem sobre a contabilidade da ora Recorrida, vir provar o que pretende a Recorrente;

XXI. Quanto ao facto 2) dado como não provado, a Recorrente não provou nos presentes autos os custos mínimos diretos do trabalho invocados e bem assim as conclusões alcançadas na Tabela 3, referenciada no artigo 53.º da petição inicial;

XXII. Está na livre discricionariedade do Tribunal a quo a apreciação da prova produzida em sede de julgamento, e entendeu o Tribunal que a testemunha arrolada pela Recorrente limitou-se a corroborar, de forma genérica e tabelar, sobre os valores constantes da Tabela 3; pelo que nada provou nesta sede;

XXIII. Não se encontra provado que o número de horas de trabalho normal de um vigilante é de 1864 horas, também não se poderá dar como provado os valores constantes na Tabela 3 relacionados com esse número de horas.

XXIV. Quanto ao facto 3) dado como não provado, a Testemunha P… veio contribuir para tal conclusão, uma vez que não foi possível provar que “em termos unitários, os custos mínimos dos serviços de segurança humana a prestar pela concorrente, ora CI, V..., nunca se situarão, ao longo do prazo do procedimento, abaixo dos patamares que se sintetizam na tabela” enunciada na PI;

XXV. Relativamente aos factos 4) e 5) foram dados como não provados, pois a testemunha arrolada nada refere de relevante quanto ao facto 4) e a prova do facto 5) estava dependente da demonstração dos factos anteriores, portanto, não tem a Recorrente razão quando alega que estes factos deviam ser dados como provados;

XXVI. A prova produzida em julgamento terá de ser valorada atendendo a uma multiplicidade de factores e, nos presentes autos, o Douto Tribunal a quo entendeu não valorar a prova testemunhal como pretende a Recorrente, uma vez que entende que as testemunhas apresentadas não trouxeram nada de novo aos autos, até porque, muitas das vezes, testemunhavam sobre questões meramente de direito;

XXVII. Quanto à valoração da prova produzida em sede de julgamento, será importante referir que para se considerarem provados ou não provados determinados factos, não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre eles num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão, a atividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de fatores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, processo n.º 16/15.2 GCABF.E1,

de 09.01.2018; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 00459/07.5BEPNF, de 25.01.2018; e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo n.º 985/16.5BEALM, de 19.10.2017, todos em www.dgsi.pt);

XXVIII. Pelo o exposto e seguindo a jurisprudência, jamais poderão os factos dados como não provados de 1) a 5) serem considerados provados, pelo que se deverá manter a decisão nos exatos termos em que foi proferida;

XXIX. Em relação ao alegado erro de julgamento quanto à possibilidade de contratação com prejuízo, a Douta Sentença vai ao encontro do que tem sido a jurisprudência unânime nos nossos tribunais, nestes casos, uma proposta assim apresentada, “pode simplesmente espelhar uma estratégia comercial do proponente sem que com isso se esteja a violar a legislação em vigor ou que irá vigorar no decurso da execução do contrato, em caso de adjudicação”;

XXX. Não se pode enquadrar a formação do preço na proposta da Recorrida no conceito de “contratação com prejuízo” (artigo 5.º-A, n.º 1 e 2 alínea b) da Lei da Segurança Privada), uma vez que as empresas não têm que, em todas as contratações, assumir todos os custos que incorram com a sua execução; não se trata de uma prática comercial desleal mas sim o respeito pelo princípio constitucional da liberdade de gestão empresarial (artigo 61.º da CRP) e da autonomia da estratégia empresarial;

XXXI. Todavia, e mesmo que assim não se entendesse, no que não se concede, sempre se dirá que a Recorrente não alegou nem provou que a proposta da Recorrida se mostre incompatível com o bloco de legalidade do Código do Trabalho, CCT e Regime do Exercício da Atividade de Segurança Privada;

XXXII. Com efeito, apenas são mencionados preços que entre a proposta da Recorrente e a proposta da Contrainteressada P... têm a diferença de poucos euros e não de preços que revelem diferenças abusivas que faria sentido argumentar que estaríamos perante um preço abaixo do custo de execução do contrato;

XXXIII. Não podem ser aferidos custos mínimos e valores mínimos das propostas, de forma objetiva e com recurso aos elementos que a maioria dos procedimentos pré-contratuais encerra; esta tem sido a posição defendida pelos nossos tribunais superiores, uma vez que o facto de o preço apresentado poder até ser inferior ao custo dos encargos, o mesmo não significa que seja liminar que vá incumprir o disposto na legislação laboral e de segurança social (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 0912/12, de 14/12/2013; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 1841/19.0BELSB, de 16.10.2020; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 00259/17.4BEBRG, de 04.10.2017, todos em www.dgsi.pt)

XXXIV. Desconhecendo-se a estrutura da empresa, o n.º de trabalhadores e o seu tipo de vínculo, bem como os dados sobre a formação do preço que não eram exigidos pelo caderno de encargos, não é possível afirmar que o preço apresentado é inferior aos custos legais;

XXXV. Nos presentes autos, não resultaram provados quaisquer factos que suportem o entendimento de que o adjudicatário irá incumprir as normas legais e regulamentares aplicáveis, contratando, por sua vez, com prejuízo, o que é proibido nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 5.º-A da Lei n.º 24/2013 de 16 de maio (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 00259/17.4BEBRG, de 04.10.2017; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 657/15, de 03.12.2015; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 1255/15, de 28.01.2016; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 1021/15, de 07.01.2016; todos em www.dgsi.pt);

XXXVI. O valor da proposta da Recorrida não é suscetível de criar fortes indícios da prática de atos/acordos passíveis de falsear as regras de concorrência nem práticas comerciais desleais, nem tão pouco de considerar que existe uma contratação com prejuízo; e, uma vez que tem em consideração o cumprimento de todas as normas legais e regulamentares aplicáveis, não se pode afirmar que existe, no presente procedimento, uma contratação com prejuízo;

XXXVII. A doutrina fala em “preços predatórios” para designar preços anormalmente baixos que têm por efeito falsear as regras da concorrência, e a proposta da Recorrida não se enquadra nessa definição, porquanto facilmente se verifica que a proposta da P... é superior por um valor mínimo, pelo que nunca se poderá afirmar que a Entidade Adjudicante ao contratar a Recorrida, está a contratar com prejuízo;

XXXVIII. Não alega nem prova a Recorrente como é que o preço apresentado pela Recorrida se mostra insuficiente para cobrir os custos com a execução do contrato, trata-se, apenas, de meras suposições da Recorrente e de alegações genéricas;

XXXIX. Não há nenhum indício no presente procedimento (e nenhuma prova concludente foi trazida os autos) que leve à conclusão de que o preço proposto pela Recorrida não seja sério ou válido e que viole as disposições legais ou regulamentares aplicáveis;

XL. Quanto ao alegado erro de julgamento no que se refere ao preço anormalmente baixo, carece a Recorrente de razão, uma vez que a proposta da Recorrida jamais poderia ser excluída com base no preço anormalmente baixo;

XLI. As superveniências normativas, designadamente pela transposição da Diretiva 2014/24/EU, não tiveram impacto na jurisprudência unânime e estabelecida no nosso ordenamento jurídico (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 1841/19.0BELSB, de 16.10.2020 – in www.dgsi.pt);

XLII. A problemática em torno das propostas com preços abaixo dos custos e a possibilidade da sua exclusão por esse motivo já se colocava anteriormente, mormente face ao teor do artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP, nos termos do qual são excluídas as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, incluindo, portanto, as normas laborais e sociais;

XLIII. O artigo 1.º-A aditado ao CCP pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, nada veio introduzir de novo nesta matéria, uma vez que a questão da legalidade das propostas que apresentam preços abaixo dos custos e que não permitem suportar os encargos legalmente previstos em matéria laboral e social, bem como a sua exclusão com esse fundamento, não surgiu nem foi regulada pelo CCP apenas a partir das alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, já anteriormente essa problemática se colocava e a sua exclusão estava prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, sendo, aliás, a propósito da aplicação desse preceito que a jurisprudência se pronunciou;

XLIV. Ao contrário do que alega a Recorrente, as alterações introduzidas ao CCP pelo aludido Decreto-Lei e concretamente o artigo 1.º-A, n.º 2, não justificam nem avalizam o afastamento da jurisprudência exposta na Douta Sentença do Tribunal a quo.

XLV. Por outro lado, sempre se dirá que nunca seria possível à Entidade Adjudicante excluir a proposta a Autora, ora Recorrente, com base na alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, ou seja, com fundamento no preço anormalmente baixo;

XLVI. De acordo com a alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º e o artigo 70.º, ambos do CCP, constata-se que as regras inerentes à análise do preço anormalmente baixo sofreram importantes modificações por via da transposição da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, através do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, desde logo porquanto o preço base deixou de constituir o respetivo referencial;

XLVII. Nesta nova redação, o n.º 1 do artigo 71.º estabelece que as Entidades Adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados; Mais, segundo o n.º 2 a necessidade de fixação do preço ou do custo considerado anormalmente baixo carece de fundamentação por parte da entidade adjudicante, e esta deve ainda justificar os critérios que presidiram à respetiva fixação;

XLVIII. No presente procedimento, o preço anormalmente baixo não foi fixado nas peças do procedimento, logo a Entidade Adjudicante não estabeleceu previamente as situações em que iria considerar que o preço ou o custo de uma proposta seria considerado como anormalmente baixo, pelo que não pode vir, posteriormente, excluir com fundamento na alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo n.º 2610/11.1BELSB, de 13.02.2020; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo n.º 2432/19.5BELSB; todos em www.dgsi.pt);

XLIX. Neste sentido, entende a Recorrida que o Recurso apresentado pela Recorrente terá de improceder na sua totalidade, por não possuir qualquer fundamento legal que sustente as pretensões do mesmo e, consequentemente, manter-se-á a decisão nos exatos termos em que foi proferida.”

O DMMP não apresentou pronúncia.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- OS FACTOS

Na 1.ª instância foi fixada a seguinte matéria fáctica, que se mantém:

B) – Em 17-04-2019, o Conselho Diretivo da ADSE - Instituto de Proteção e Assistência na Doença, I.P. declarou «existir a cobertura orçamental e que as respectivas verbas estão cativas, para a despesa com a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Humana e Ligação a Central de Receção e Monitorização de Alarmes para o ano 2020-2021, no montante global de 419.511,23 € ( Quatrocentos e dezanove mil,quinhentos e onze euros e vinte e três cêntimos), com IVA incluído à taxa legal em vigor, conforme mapa de caracterização de instrumentos, para 24 meses distribuídos nos anos económicos de 2020 e 2021, na classificação económica 02.02.18.00.00 – “Vigilância e Segurança”» - cf. documentos juntos com o requerimento apresentado pela ED a fls. 1030 e seguintes dos autos;

C) – Através da Portaria n.º 616/2019, de 19.09.2019, dos Secretários de Estado do Orçamento e Adjunto e da Saúde, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, aADSE - Instituto de Proteção e Assistência na Doença, I.P., foi autorizada a assumir o encargo plurianual até ao montante de 341.066,04 EUR (trezentos e quarenta e um mil, sessenta e seis euros e quatro cêntimos), a que acresce IVA à taxa legal em vigor, referente à aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança - cf. documentos juntos com o requerimento apresentado pela ED a fls. 1030 e seguintes dos autos;

D) – Por despacho do Vogal do Conselho de Administração da SPMS, de 014- 10-2019, ratificado em 25-10-2019 pelo Conselho de Administração, foi autorizada a abertura do Concurso Público para a prestação de serviços de vigilância e segurança humana para os estabelecimentos e serviços do SNS, órgão e serviços do Ministério da Saúde e outras entidades com atividades específicas da área da saúde, com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual consta o seguinte:

«Imagem no original»

«Imagem no original»

«Imagem no original»

A resposta à matéria de facto foi motivada pelo Tribunal ad quo da seguinte forma:

“Motivação: A formação da convicção do Tribunal que permitiu dar como provados os factos acima descritos assentou no teor dos documentos constantes do PA e dos documentos juntos aos autos, bem como, na posição assumida pelas partes reveladas nos seus articulados, atentas as regras de repartição do ónus da prova, como ainda, no depoimento da testemunha arrolada pela Autora, P…, tudo conforme discriminado em cada uma das correspondentes alíneas do probatório. Importa salientar que para a fixação da matéria de facto considerada provada nas alíneas W), X) e Y), contribuiu, ainda, o disposto na CCT indicada e o CT, e nas alíneas Q) a V), para lá da posição assumida pelas partes nos seus articulados e das disposições legais e regulamentares aplicáveis, em coadjuvação, o Tribunal valorou o depoimento da testemunha arrolada pela Autora P… que, apesar da relação profissional que mantém com a P..., prestou com aparente isenção e credibilidade. Esta testemunha afirmou que exerce funções desde 2003 no departamento comercial da P..., onde é responsável pela relação com clientes e elaboração de propostas, e que foi quem elaborou a proposta apresentada por aquela empresa no procedimento pré-contratual em apreço, embora tenha também mencionado, quando

confrontado com a mesma no decurso da audiência final, que não foi quem elaborou a Tabela 3, a que se refere o artigo 53.º da petição inicial. Quanto aos factos não provados:

- Facto n.º 1:

Assenta no pressuposto (não demonstrado), de que ao número máximo anual de horas de trabalho normal deverá ser descontado as 40h de formação contínua, para depois apurar um total de horas de trabalho normal de 1864. Porém, este pressuposto não ficou provado. Desde logo porque, nos termos do disposto nos artigos 131.º e 132.º, do CT, o trabalhador tem direito, em cada ano, a um número mínimo de 40 horas de formação contínua, é certo, mas que: 1) se não forem asseguradas pelo empregador até ao termo dos dois anos posteriores ao seu vencimento, transformam-se em crédito de horas em igual número para formação por iniciativa do trabalhador; 2) podem ser asseguradas por entidade formadora certificada ou por estabelecimento de ensino reconhecido pelo ministério competente, mas também pelo empregador; 3) o empregador está obrigado a assegurar, em cada ano, formação contínua a, pelo menos, 10% dos trabalhadores da empresa; 4) a empresa pode, querendo, antecipar ou diferir o plano de formação até dois anos, sendo que o diferimento só é possível desde que o plano de formação o preveja expressamente. Sendo que, em tese, “As horas de formação não podem considerar-se como tempo de trabalho e abrangidas, consequentemente, pelas regras legais sobre a elaboração do horário de trabalho (artº 212º do CT)” - cf. ac. TRC, 20-2-2019, p. 2372/17.9T8LRA.C1 (www.dgsi.pt).

Assim, partindo desta análise e considerando as disposições legais aplicáveis, e nada se sabendo ao certo (sendo que, sobre isso nada foi invocado pela Autora) sobre o plano de formação elaborado pela CI e sobre a eventual existência (ou não) de créditos, este facto, porque assenta num pressuposto que não se verifica e que a Autora não logrou demonstrar nos autos quanto ao número de horas de formação contínua, não ficou provado.

- Factos n.ºs 2 e 3:

A Autora não logrou demonstrar nos autos os custos mínimos diretos do trabalho invocados e bem assim as conclusões alcançadas na Tabela 3, referenciada no artigo 53.º da petição inicial. O depoimento da testemunha arrolada pela Autora centrou-se, no essencial, no valor/hora auferido por um Vigilante, tendo ainda como pressuposto inegável as 1864h como número máximo anual de horas de trabalho normal e o desconto das horas de formação contínua. A testemunha arrolada foi confrontada com a Tabela 3 em audiência final, limitando-se a corroborar, de forma genérica e tabelar, os valores nela mencionados, afirmando, em todo o caso, que não foi ela quem a elaborou. Por outro lado, esta Tabela, e parte dos valores aí mencionados, assentam no pressuposto, não demonstrado nos autos, do número máximo anual de horas de trabalho normal de um vigilante (as tais 1864h) utilizado pela P... para formação do preço e dos custos que entende corresponder aos «custos mínimos diretos do trabalho»; sendo que não considera a eventual amortização de custos e/ou a possibilidade da sua recuperação, como sucede no caso do fundo de garantia de compensação do trabalho, que a testemunha confirmou que pode ocorrer.

Note-se, ainda, que quanto aos «outros custos mínimos relacionados com o trabalho», indicados na Tabela 5, estes valores assentam num juízo absolutamente conclusivo (artigo 65.º da petição inicial - cf. despacho proferido em sede de audiência prévia), não se olvidando que é a própria Autora que afirma que “a informação pública disponível não permite quantificar os concretos valores com os outros custos relacionados com o trabalho em que cada empresa de segurança privada incorre, não se podendo, por isso, afirmar que as empresas com fortes capacidades negociais e elevados níveis de eficiência não suportarão custos inferiores aos apurados pela ACT” (art.º 62.º), e, no referido artigo 65.º “por redução ao absurdo, que a V... incorre em outros custos relacionados com o trabalho de valor equivalente a apenas 1,5% dos custos mínimos diretos do trabalho, referencial inferior aos gastos que a subscrição das apólices de seguros de acidentes de trabalho tipicamente impõe”.

- Facto 4:

Para além de corresponder a um facto indicado de forma conclusiva, a testemunha arrolada pela Autora não fez qualquer referência concretizada que permitisse suportar estas afirmações, desconhecendo-se, em concreto, quais os parâmetros considerados pela Autora para alcançar estes valores, não sendo suficiente, para este efeito, a mera remissão genérica (desprovida da necessária densificação factual), para o caderno de encargos deste concurso.

- Factos n.ºs 5 e 6:

A Autora não logrou demonstrar estes factos, uma vez que a sua prova estava dependente da demonstração dos factos anteriormente descritos.

- Facto n.º 7:

Considerando o acima exposto, este facto - que, na verdade, é o cerne desta acção - fica por demonstrar. Diga-se que, nesta parte em particular, o depoimento da testemunha mostra-se baseado em meras perceções e juízos valorativos sobre a situação económico financeira da CI; aliás, a mesma referiu, de forma expressa e sem hesitação, que, à data da apresentação da proposta pela CI, desconhecia a sua situação real económico financeira, inclusive o número de trabalhadores que a mesma detinha e se as fardas adquiridas pela empresa eram (ou não) apenas utilizadas para efeitos de um determinado concurso e se eram suscetíveis de amortização; não se recordava sequer do valor exato da proposta da CI. Mais do que isso. Diretamente questionada a testemunha sobre se podia afirmar se o preço da proposta da CI era ou não suficiente para cobrir os custos mínimos diretos do trabalho, o mesmo respondeu que “em alguns itens não cobre, por exemplo, no trabalho noturno”.

II.2- O DIREITO

Da decisão do Relator, tomada no âmbito do art.º 652.º, n.º 1, al. h), do Código de Processo Civil (CPC), ex vi art.º 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), podem as partes reclamar para a conferência, conforme os art.ºs 652.º, n.º 1, al. c), 3 e 656.º do CPC. Por seu turno, conforme o art.º 652.º, n.ºs 3 e 4, do CPC, as decisões do relator não são passíveis de recurso imediato, qualquer que seja o seu conteúdo, devendo a parte que por elas se considere prejudicada reclamar para a indicada conferência.

Como se refere no Ac. do TCAS n.º 72/10.0BELSB, de 01/06/2017, “deduzida reclamação para a conferência “(..) o colectivo de juízes reaprecia as questões que foram objecto da decisão singular do Relator e, nesse sentido, caso se esteja perante a decisão sumária do recurso, reaprecia novamente o recurso, naturalmente sem qualquer vinculação ao anteriormente decidido.

No entanto, se assim é, ou seja, se normalmente a intervenção da conferência, no caso em que se reclama de uma decisão sumária, faz retroagir o conhecimento do mérito da apelação ao momento anterior àquela decisão, importa ter presente que, nos termos gerais, no recurso ou na reclamação, o Recorrente ou o Reclamante podem restringir o seu objecto, isto é, o requerimento para a conferência (mesmo resultante de convolação do requerimento de interposição de recurso de revista) pode restringir o objecto próprio da reclamação, concretamente identificando a parte da decisão sumária de que discorda (da qual se sente prejudicado) (..)” – doutrina constante do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23.02.2015, tirado no rec. nº RP201502231403/04.7TBAMT-H.P1.

No citado Acórdão da Relação do Porto é feita referência expressa aos termos gerais de direito no que respeita à possibilidade de, em sede de reclamação da decisão singular do Relator, o Recorrente restringir o abjecto do recurso, “(..) identificando os segmentos decisórios sobre os quais demonstra o seu inconformismo. Trata-se, na prática, de uma solução que se encaixa na possibilidade de desistência do recurso, nos termos que constam do artº 632º nº 5, com a especificidade de a extinção da instância ser, aqui, parcial. (..)” (1 Abrantes Geraldes, in Recursos no novo Código de Processo Civil, Almedina/2013, pág. 85.)

O que implica precisar o pressuposto legal de delimitação do âmbito da pretensão recursória e das hipóteses legais de modificação.

A delimitação objectiva do recurso é dada pelas conclusões, cfr. artºs. 635º nº 4, 637º nº 2 e 639º nºs 1 e 2 CPC, na medida em que “(..) A motivação do recurso é de geometria variável, dependendo tanto do teor da decisão recorrida como do objectivo procurado pelo recorrente, devendo este tomar em consideração a necessidade de aí sustentar os efeitos jurídicos que proclamará, de forma sintética, nas conclusões. (..)

Mas, independentemente do âmbito definido pelo recorrente no requerimento de interposição, é legítimo restringir o objecto do recurso nas alegações, ou, mais correctamente, nas respectivas conclusões, indicando qual a decisão (ou parte da decisão) visada pela impugnação. (..) A restrição pode ser tácita em resultado da falta de correspondência entre a motivação e as alegações, isto é, quando, apesar da maior amplitude decorrente do requerimento de interposição de recurso, o recorrente restrinja o seu âmbito através das questões que identifica nas conclusões. (..)”, cfr. artº 635º nº 4 CPC. (2) Abrantes Geraldes, in Recursos no novo Código de Processo Civil, págs. 115, 84/85.)

No tocante à ampliação do objecto do recurso, o artº 636º nº 1 CPC permite que, embora a decisão seja favorável à parte e a parte vencida interponha recurso, caso no Tribunal a quo não tenha acolhido todos ou alguns dos fundamentos da acção (de facto ou de direito) suscitados pela parte vencedora, essas questões serão reapreciadas pelo Tribunal ad quem a requerimento do Recorrido em alegações complementares, isto é, o Tribunal de recurso reapreciará os fundamentos do segmento da sentença recorrida em que a parte vencedora tenha decaído.

Do complexo normativo citado se conclui que o acto processual de convocação da conferência no regime do artº 652º nº 1 c) e nº 3 ex vi 656º CPC não é configurado como meio adjectivo próprio para alterar as conclusões de recurso, ressalvada a hipótese já mencionada de limitação do objecto (artº 635º/4 CPC), nem para desistir do recurso (artº 632º º 5 CPC), posto que “(..) a desistência do recurso apenas é possível até à prolação da decisão, tornando-se agora inequívoca a solução que já anteriormente se defendia. Representa uma medida que que valoriza o papel do tribunal superior, evitando que o recorrente accione o mecanismo da desistência depois de ter sido confrontado com o resultado do recurso.

Aliás, o momento que releva para o efeito nem sequer é o da notificação da decisão, mas antes o da sua prolação (..)”,. (3)Abrantes Geraldes, Recursos do novo Código de Processo Civil, págs. 71/72)

Neste sentido, junta aos autos a decisão singular de mérito sobre o objecto do recurso proferida pelo relator (artº 652º/1 c) ex vi 656º CPC) ocorre nessa data a preclusão de exercício do direito de desistência por parte do recorrente, cfr. artº 632º nº 5 CPC.

A reclamação para a conferência constitui o meio adjectivo próprio ao dispor da parte que se sinta prejudicada pela decisão individual e sumária do relator sobre o objecto do recurso, podendo o recorrente/reclamante, nessa reclamação, restringir o objecto do recurso no uso do direito conferido pelo artº 635º nº 4 CPC, mas não pode ampliar o seu objecto, faculdade limitada ao recorrido nos termos do artº 636º nº 1 CPC, isto é, limitada à parte vencedora que tendo decaído em alguns dos fundamentos da acção, apesar disso, obteve vencimento no resultado final.

Como se diz no Acórdão da Relação do Porto acima citado, no regime do artº 652º nº 1 c) e nº 3 ex vi 656º CPC a reclamação para a conferência da decisão sumária proferida apenas pelo relator faz retroagir o conhecimento em conferência do mérito da apelação ao momento anterior àquela decisão sumária, conhecimento limitado às questões especificadas pelo recorrente nas conclusões de recurso, sem prejuízo de o recorrente, ora reclamante, restringir na reclamação o objecto recursório anteriormente definido nos termos do artº 635º nº 4 CPC.”

Em suma, não cumpre agora apreciar os diferentes argumentos aduzidos na reclamação para a conferência apresentada pela A., nem emitir pronúncia sobre os invocados erros decisórios cometidos pela decisão reclamada. Igualmente, porque as invocadas nulidades decisórias decorrentes da falta de fundamentação e da falta de reapreciação da prova testemunhal se reconduzem a erros decisórios, não compete à Conferência apreciar tais invocações autonomamente.

A esta Conferência cumpre, apenas, reapreciar as questões suscitadas em sede de reclamação, fazendo retroagir o conhecimento do mérito do recurso ao momento anterior à decisão singular de mérito, apenas proferida pelo Relator.

As questões a decidir neste recurso são:

- aferir do erro no julgamento da matéria de facto porque deveria ter sido dado por provado o seguinte facto, que estava provado por confissão, por ter sido alegado no art.º 32.º da contestação da SGMS e estar confessado pela ora Recorrente nos art.ºs 69.º e 70.º do articulado superveniente; “A SPMS afirma desconhecer e não ter a obrigação de conhecer os custos mínimos diretos do trabalho em que qualquer empresa de segurança privada incorre e a fórmula do seu cálculo”;

- aferir do erro no julgamento da matéria de facto porque estão provados os seguintes factos:

1) Que “O número máximo anual de horas de trabalho normal prestado pelo pessoal da segurança privada é de 1864h [40 horas semanais x 52 semanas – 22 dias de férias x 8 horas diárias – 40 horas de formação contínua]”, por este facto ficar inteiramente provado a partir dos factos provados X) e Y), concatenados com o depoimento da testemunha que depôs a minutos 17:51 a 19:26, 31:28 a 33:58, 21:13 a 22:15 e 23:23 a 24:00, 22:25 a 23:15 e 24:04 a 24:26, da sessão de 25/03/2021 e com o cálculo dos custos mínimos directos do trabalho, constantes quer das convenções coletivas de trabalho (CCT), quer do art.º 131.º, n.º 2, do Código do Trabalho (CT), relativo ao direito a um número mínimo de quarenta horas de formação contínua por cada trabalhador, sendo que estando alegado pela Recorrente que todos os seus trabalhadores cumpriam anualmente tais horas de formação, era à SPMS e à V... que cabia ilidir a presunção de que decorre do art.º 131.º, n.º 5, do CT, de que tal formação só é legalmente exigida verificar-se com relação a um mínimo de 10% dos trabalhadores da empresa;

2) Que “As empresas de segurança privada incorrem nos seguintes custos mínimos directos do trabalho:

“

, por tal facto estar inteiramente provado pelas razões já aduzidas em 1) e a partir do testemunho produzido a minutos 36:20 a 39:34, da sessão de 25/03/2021 e pelo testemunho de P… a minutos 34:11 a 34:27, 34:57 a 35:00, 40:06 a 41:06, 42:04 a 43:38, 44:02 a 45:18, 45:56 -46:23, da sessão de 25/03/2021;

3) Que “em termos unitários, os custos mínimos dos serviços de segurança humana a prestar pela concorrente, ora CI, V..., nunca se situarão, ao longo do prazo do procedimento, abaixo dos patamares que se sintetizam na tabela seguinte:

“por tal facto estar inteiramente provado pelas razões já aduzidas em 1) e 2);

4) Que “De acordo com as especificações técnicas constantes do Anexo A do Caderno de Encargos, as horas de serviço a executar nas instalações da ADSE são as seguintes:

“, por tal alegação ser um facto e não uma conclusão e estar inteiramente provado a partir da soma aritmética das horas diurnas e nocturnas e das horas em feriado a prestar no decurso da execução do contrato, tal como consta do art.º 5.º do Caderno de Encargos (CE) e do Contrato Colectivo de Trabalho (CCT) vigente e aplicável ao caso;

5) Que “os custos mínimos que uma qualquer empresa de segurança privada suportará com a execução dos serviços de vigilância humana a prestar nas instalações da ADSE relativamente às prestações submetidas à concorrência serão sempre superiores aos que se calculam na tabela seguinte:

“por tal facto estar inteiramente provado pelas razões já aduzidas em 1) e 2);

- aferir do erro no julgamento da matéria de facto, por estar provado o seguinte facto: ”Aos custos mínimos directos do trabalho acrescem os outros custos relacionados com o trabalho, que têm origem na legislação e regulamentação vigentes, mas os seus concretos montantes não se encontram “tabelados” na Lei nem nos contratos coletivos de trabalho, não sendo ilidíveis por nenhuma empresa de segurança privada”, por tal facto ter sido alegado nos art.ºs 57.º e 58.º da PI e resultar provado a partir da prova testemunhal produzida;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 3.º do Decreto-Lei n.º 7/2017, de 09/09, 3.º, n.º 1, al. a), e 4.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 19/2010, de 22/03 e 37.º, n.º 2, 161.º, n.º 2 e 163.º, do Código de Procedimento Administrativo (CPA), porque a SPMS não tem atribuições e competências para representar a ADSE na compra centralizada de serviços de segurança e vigilância, pois a ADSE não actua no sector da saúde e porque ainda que se considerasse que a SPMS tinha tais competências à data do início do procedimento, deixou de as ter em 03/12/2019, partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 169-B/2019, de 03/12;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 36.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos (CCP), 135.º e 153.º, n.º 1, do CPA, porque a decisão de abertura do procedimento não contém qualquer referência expressa à necessidade a suprir e à necessidade ou adequação da celebração de um contrato de prestação de serviço, e nos termos do indicado preceito exigia-se que a decisão de contratar fosse fundamentada com a indicação (i) da demonstração da existência da necessidade e (ii) da necessidade de celebração de um contrato para a suprir;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 17.º, n.º 7, e 47.º, n.º 3, do CCP e 153.º do CPA, porque da decisão de abertura do procedimento não consta qualquer fundamentação com relação à definição do valor do contrato e dessa decisão também não consta a indicação custos médios unitários em que se fundamenta a indicação do preço base fixado para o Lote 2, ou em geral;

- aferir do erro decisório e da violação do princípio da imparcialidade, dos art.ºs 9.º, 153.º, 163.º, n.º 5, do CPA, 17.º, n.º 7, e 47.º, n.º 3, do CCP, porque a SPMS não podia desconhecer os valores unitários que suportam os preços apresentados pelas várias empresas de segurança privada pela prestação de serviços e a fórmula do seu cálculo, porque deveria ter considerado na definição do preço base a aprovação de ACTS e das respectivas portarias de extensão, que aumentaram os custos do trabalho relacionados com as prestações em causa no contrato a celebrar e que ocorreram após a ADSE ter emitido a declaração de suficiência orçamental e, por isso, também não era possível considerar para a fixação daquele preço o valor preço/hora que constou de contratos anteriores;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 70.º, n.º 2, al. f), do CCP e 5.º da Lei n.º 34/2013, de 16/05, na redacção conferida pela Lei n.º 46/2019, de 08/07, porque está proibida a contratação com prejuízo, estando vedada às empresas de segurança privada proporem preços inferiores aos custos que têm de assumir para prestar o serviço, sendo que no concurso em apreço a V... propôs um preço que é inferior aos custos mínimos directos do trabalho;

- aferir do erro decisório e da violação do art.º 1.º-A, n.º 2, 69.º, n.º 1, als b), d), e 70.º, n.º 2, do CCP, porque a proposta da V... foi feita por um preço anormalmente baixo, pois contabilizando-se no cálculo do preço apresentado os custos mínimos directos do trabalho, os outros custos relacionados com o trabalho e os custos de estrutura, conclui-se que o preço proposto pela V... não cobre esses custos e, portanto, não assegura as normas aplicáveis em vigor em matéria social e laboral e ainda porque a indicação, contida no relatório final, de que o procedimento não fixou o limiar do preço anormalmente baixo, é inoperante, pelo que se exigia à SPMS que solicitasse os esclarecimentos indicados mo art.º 71.º, n.º 3, do CCP.

Nos termos dos art.ºs 636.º, n.º 2 e 640.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do art.º 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), podem as partes, nas respectivas alegações, impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto.

Mas o artigo 640.º do CPC estabelece como ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a necessidade de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida, sobre os diversos pontos da matéria de facto impugnados.

Por seu turno, os art.ºs 640.º e 662.º do CPC, permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente.

Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória.

Nestes termos, a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC).

Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.

Igualmente, a matéria de facto que se exige fixada e que pode justificar a alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelo A. e R. Ou seja, ainda que seja alegada determinada matéria de facto e ainda que a mesma resulte provada nos autos, se a mesma for irrelevante para a decisão a proferir, não há-de ser tomada em consideração pelo juiz em sede de 1.ª instância e tal omissão também não conduz a um erro decisório.

Feito este enquadramento, é notório que o Recorrente cumpriu muito deficientemente os seus ónus processuais no que concerne à impugnação da matéria de facto.

Vem o Recorrente dizer que deveria ter sido dado por provado o seguinte facto, alegado no art.º 32.º da contestação da SGMS e confessado pela ora Recorrente nos art.ºs 69.º e 70.º do articulado superveniente: “A SPMS afirma desconhecer e não ter a obrigação de conhecer os custos mínimos diretos do trabalho em que qualquer empresa de segurança privada incorre e a fórmula do seu cálculo”.

Como decorre evidente dos citados articulados, esta invocação constitui uma mera impugnação do que vinha alegado na PI e não um verdadeiro facto, autonomamente alegado pela SPMS. Porque não foi um facto alegado na PI e aceite na contestação pelo R., também não se pode pretender que tal facto esteja confessado pela SPMS.

Acresce, que a SPMS apenas alega na sua contestação que desconhece os cálculos que o A. indica na PI, por serem cálculos feitos pelo A., que se reportam a juízos e conclusões suas, que a SPMS não tem obrigação de conhecer. Portanto o aí alegado não é coincidente com o facto que se diz em falta.

Quanto aos cálculos feitos pelo A. na sua PI, não são verdadeiros factos, mas conclusões por si retiradas a partir de certas realidades que afirma como certas. Logo, as citadas invocações nunca poderiam ser consideradas como factos próprios da SPMS, que pudessem ser confessados.

Em suma, a invocação deste erro no julgamento da matéria de facto falece necessariamente porque não há sequer aqui um verdadeiro facto que tenha sido expressamente alegado por uma das partes, nem há um facto confessado.

Também não ocorre nenhum erro ao dar-se por não provado o facto seguinte: “O número máximo anual de horas de trabalho normal prestado pelo pessoal da segurança privada é de 1864h [40 horas semanais x 52 semanas – 22 dias de férias x 8 horas diárias – 40 horas de formação contínua]”.

O que poderia ser dado por provado quanto a esta matéria já resulta dos factos provados em X) e Y).

No restante, não está alegado nos autos e, por isso, não vem provado que todos os trabalhadores de qualquer empresa de segurança estão obrigados a perfazer, por ano, 40 horas de formação contínua, sendo que essa alegação também contrariaria o determinado no art.º 131.º, n.º 5, do CT.

Aliás, basta a determinação contida no art.º 131.º, n.º 5, do CT para se tornar evidente que o facto que a Recorrente quer ver provado não pode ser assim considerado.

O mesmo se diga do facto supra indicado na al 2).

O referido facto é, sobretudo, uma alegação conclusiva, retirada a partir de cada uma das asserções contidas no cálculo apresentado pelo A. No mais, o A. não prova que todas as empresas de segurança tenham como custos mínimos directos do trabalho o equivalente aos valores que indica a título de substituição de trabalhadores em férias e formação, em acréscimo por trabalho nocturno, em dias de feriado, de subsídios de férias e de natal, de contribuições para a segurança social, de subsídio de alimentação ou de custos mínimos directos unitários de trabalho. Esses mesmos valores - a sua discriminação e soma - também não estão, sequer, provados nos autos, nem com base em prova documental, nem por via dos testemunhos produzidos.

O mesmo se diga dos cálculos referidos na supra-indicada al. 3).

Não há prova alguma nos autos que ateste que os custos mínimos dos serviços de segurança humana a prestar pela V... se situarão, ao longo do prazo do procedimento, abaixo dos valores referidos a respectiva tabela.

No que diz respeito ao facto indicado na supra-referida al. 4), para além do que vem provado em H) a J), nada mais há a dar por assente, designadamente, não há que dar por assente os cálculos desenvolvidos pelo A. sob a al. 4). Esta alínea contém, sobretudo, um juízo conclusivo, desenvolvido pelo A., que não se retira indubitavelmente ou por mera regra de cálculo aritmético a partir do que vem expresso no CE.

No que concerne ao facto invocado na supra indicada al. 5), mais uma vez remete para cálculos que são, sobretudo, um juízo conclusivo formulado pelo A., que assenta em realidades que não estão indubitavelmente provadas nos autos.

Os indicados custos mínimos de serviços a prestar pela ADSE, para serem dados por provados, teriam de ser decompostos em realidades igualmente provadas, o que não se verifica neste caso. Ter-se-ia, com base numa dada realidade empresarial e na respectiva contabilidade aferir, discriminando todos os custos, os tais custos mínimos. O que o A. faz é algo diferente, é calcular aqueles custos mínimos pressupondo custos que afirma existirem por um dado valor, mas sem comprovar que todos esses custos têm realmente de verificar-se e que aos mesmos só se possa imputar aquele concreto valor. Basicamente, o que o A. diz estar provado são cálculos que constituem meros juízos conclusivos, que só a ele podem imputar-se e que não vem alicerçados em realidades concretas e efectivamente verificáveis ou existentes.

Quanto à invocação que se diz dever integrar os factos provados e designadamente a seguinte: ”Aos custos mínimos diretos do trabalho acrescem os outros custos relacionados com o trabalho, que têm origem na legislação e regulamentação vigentes, mas os seus concretos montantes não se encontram “tabelados” na Lei nem nos contratos coletivos de trabalho, não sendo ilidíveis por nenhuma empresa de segurança privada”, trata-se de uma invocação conclusiva e de Direito, que nunca poderia ser considerada uma realidade da vida, a ser dada por assente.

No mais, remete-se para a cuidada motivação ao julgamento da matéria de facto que foi feita na decisão recorrida, através do qual se justificou, plena e cabalmente, a resposta dada pelo Tribunal a esta matéria.

Em suma, o invocado erro na fixação da matéria de facto improcede manifestamente.

Quanto aos erros decisórios diga-se, desde já, que também improcedem todos.

Vem a Recorrente arguir um erro decisório e a violação dos art.ºs 3.º do Decreto-Lei n.º 7/2017, de 09/09, 3.º, n.º 1, al. a), e 4.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 19/2010, de 22/03 e 37.º, n.º 2, 161.º, n.º 2 e 163.º do CPA, porque a SPMS não tem atribuições e competências para representar a ADSE na compra centralizada de serviços de segurança e vigilância, porquento a ADSE não actua no sector da Saúde e porque ainda que se considerasse que a SPMS tinha tais competências à data do início do procedimento, deixou de as ter em 03/12/2019, partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 169-B/2019, de 03/12.

No entanto, da aplicação conjugada dos art.ºs 1.º a 3.º do Decreto-Lei n.º 7/2017, de 09/01, 1.º a 5.º do Decreto-Lei n.º 19/2010, 22/03, não há dúvida que a ADSE poderia recorrer aos serviços partilhados e promovidos pelo SPMS.

Igualmente, como decorre do art.º 37.º do CPA, a competência fixa-se no momento em que se inicia o procedimento e são irrelevantes as modificações de facto e de Direito que ocorram posteriormente, salvo quanto a estas últimas, se o órgão a que o procedimento estava afecto for extinto ou deixar de ser competente, ou se lhe for atribuída a competência de que inicialmente carecesse. Assim, não se verificando estas últimas situações, a SPMS manteve-se competente para prosseguir o procedimento concursal não obstante a alteração produzida pelo Decreto-Lei n.º 169-B/2019, de 03/12.

Há, pois, que confirmar a decisão recorrida quanto a este aspecto, acompanhando-se e subscrevendo-se o julgamento aí constante, nomeadamente quando se aduz nomeadamente o seguinte: “Começando pelo Decreto-Lei n.º 7/2017, de 9 de janeiro (Decreto-Lei n.º 7/2017), que cria o Instituto de Proteção e Assistência na Doença, I. P., - ADSE.

Segundo o referido diploma, a ADSE é um instituto público de regime especial e de gestão participada, nos termos da lei e do mencionado Decreto-Lei, integrado na administração indireta do Estado, dotado de autonomia administrativa e financeira e património próprio artigo 1.º); que tem por missão assegurar a proteção aos seus beneficiários nos domínios da promoção da saúde, da doença, tratamento e reabilitação (artigo 3.º), sendo que, a sua redação originária, os poderes de superintendência e tutela eram exercidos pelo Ministério da Saúde.

Foi com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 169-B/2019, de 03.12 [Decreto-Lei n.º 169-B/2019] - com entrada em vigor no dia seguinte à sua publicação, mas com produção de efeitos reportados a 26-10-2019 - que, nos termos do seu artigo 21.º, n.º 6, a Ministra da Modernização do Estado e da Administração Pública passou a exercer a superintendência e tutela sobre a ADSE, sem prejuízo das competências conferidas ao Ministro de Estado e das Finanças pelo Decreto-Lei n.º 7/2017, de 9 de janeiro.

O Decreto-Lei n.º 19/2010, 22.03 [«Decreto-Lei n.º 19/2010», alterado pelo Decreto-Lei n.º 108/2011, de 17-11, pelo Decreto-Lei 209/2015, de 25.09] criou a SPMS - Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E. P. E. (artigo 1.º), que tem a natureza de pessoa coletiva de direito público de natureza empresarial, dotada de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e de património próprio, nos termos do regime jurídico do sector empresarial do Estado, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 558/99, de 17.12, estando sujeita à tutela dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da saúde (artigo 2.º).

De acordo com o artigo 3.º do mencionado diploma: “A SPMS, E. P. E., tem por atribuições a prestação de serviços partilhados específicos da área da saúde em matéria de compras e logística, de serviços financeiros, de recursos humanos e de sistemas e tecnologias de informação e comunicação aos estabelecimentos e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), independentemente da sua natureza jurídica, bem como aos órgãos e serviços do Ministério da Saúde e a quaisquer outras entidades, quando executem actividades específicas da área da saúde” (n.º 1); sendo que “No âmbito dos serviços partilhados de compras e logística, a SPMS, E. P. E., tem por missão centralizar, optimizar e racionalizar a aquisição de bens e serviços e disponibilizar serviços de logística, possuindo atribuições em matéria de estratégia de compras, procedimentos pré-contratuais, contratação pública, logística interna, pagamentos e monitorização de desempenho” (n.º 2).

Quanto ao âmbito dos serviços, estabelece o artigo 4.º o seguinte: “1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 e das atribuições da Empresa de Gestão Partilhada de Recursos da Administração Pública, E. P. E. (GeRAP), e da Agência Nacional de Compras Públicas, E. P. E. (ANCP), em serviços partilhados transversais à Administração Pública, a SPMS, E. P. E., exerce em exclusividade a actividade de disponibilização dos serviços partilhados específicos da área da saúde em matéria de compras e logística, financeiros, recursos humanos e tecnologias de informação e de comunicação aos estabelecimentos e serviços do SNS, independentemente da sua natureza jurídica, bem como aos órgãos e serviços do Ministério da Saúde, nos casos em que estes recorram a uma solução de serviços partilhados para assegurar o exercício daquelas funções, sem prejuízo da utilização das ferramentas de interoperabilidade da Agência para a Modernização Administrativa, I. P.;// (…) 5 - A SPMS, E. P. E., é a central de compras para o sector específico da saúde, sendolhe aplicável, em matéria de estrutura e funcionamento, o disposto no Decreto-Lei n.º 200/2008, de 9 de Outubro;// (…)

7- A atividade de central de compras da SPMS, E. P. E., em matéria de bens e serviços específicos para o sector a saúde, pode abranger a negociação e aquisição de bens e serviços mediante contrato de mandato administrativo a celebrar entre esta entidade e as entidades compradoras interessa”.

Dispõe, ainda, o artigo 5.º deste diploma que “1 - O disposto no presente decreto-lei não prejudica o regime do sistema nacional de compras públicas, constante do Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19 de Fevereiro, nem o disposto nos diplomas que o regulamentam.// 2 – Na prossecução das atribuições previstas nos n.os 2, 3, 4 e 5 do artigo 3.º, a SPMS, E. P. E., actua subsidiariamente face aos fins e competências prosseguidos pela GeRAP e pela ANCP, devendo articular-se com as mesmas para esse efeito”.

Diga-se, adicionalmente, que o Decreto-Lei n.º 200/2008 de 09.10, referenciado no artigo 4.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 19/2010, estabelece o regime jurídico aplicável à constituição, estrutura orgânica e funcionamento das centrais de compras, nos termos do n.º 3 do artigo 260.º do CCP.

Por sua vez, o artigo 5.º do referido Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19.02 [diploma que procede, entre o mais, à definição do sistema nacional de compras públicas], no que toca concretamente à contratação centralizada de bens e serviços, estabelece, como princípio geral que a contratação de bens e serviços pelas entidades compradoras é efetuada preferencialmente de forma centralizada, pela ANCP ou pelas UMC, designadamente no que tange à celebração de contratos quadro ou de outros contratos públicos, tendo por objeto obras, bens móveis ou serviços destinados a entidades adjudicantes.

Agora, o Despacho n.º 851-A/2017, de 13.01.2017, do Ministro da Saúde. Este Despacho visa a emissão de “recomendações no âmbito dos procedimentos que mitiguem o risco e previnam a violação dos princípios da transparência, concorrência e a prossecução do interesse público”, e, no que ora releva, determina, entre o mais, que “Os Conselhos de Administração das entidades públicas empresariais sob superintendência e tutela do Ministério da Saúde, devem: a) Promover a centralização da aquisição de bens e serviços, empreitadas, num único departamento” (n.º 1) e que “Os Serviços Jurídicos das entidades públicas empresariais integradas no SNS devem pronunciar -se sobre a conformidade legal e administrativa dos procedimentos contratuais, elaborando pareceres sobre cada processo de contratação pública e respetivas renovações ou prorrogações (…)” (n.º 2).

Munidos do quadro jurídico aplicável e invocado pela Autora, enfrentemos agora o caso.

Da leitura do documento celebrado entre a ADSE e a SPMS intitulado “CONTRATO DE MANDATO ADMINISTRATIVO AQUISIÇÃO CENTRALIZADA 2020-2021” cuja validade foi posta em crise pela Autora, a que se alude na alínea A) da Matéria de Facto, cujo teor foi aí dado como integralmente reproduzido, constata-se, desde logo, que o mesmo foi assinado pela ADSE em 17-04-2019 e pela a SPMS em 26-04-2019.

Mais se constata pela análise do probatório que em 17-04-2019, o Conselho Diretivo da ADSE declarou “existir a cobertura orçamental e que as respetivas verbas estão cativas, para a despesa com a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Humana e Ligação a Central de Receção e Monitorização de Alarmes para o ano 2020-2021, no montante global de 419.511,23 € ( Quatrocentos e dezanove mil, quinhentos e onze euros e vinte e três cêntimos), com IVA incluído à taxa legal em vigor, conforme mapa de caracterização de instrumentos, para 24 meses distribuídos nos anos económicos de 2020 e 2021, na classificação económica 02.02.18.00.00 – “Vigilância e Segurança”- cf. alínea B) da Matéria de Facto.

E que através da Portaria n.º 616/2019, de 19.09.2019, dos Secretários de Estado do Orçamento e Adjunto e da Saúde, a ADSE foi autorizada a assumir o encargo plurianual até ao montante de 341.066,04 EUR (trezentos e quarenta e um mil, sessenta e seis euros e quatro cêntimos), a que acresce IVA à taxa legal em vigor, referente à aquisição de Serviços de vigilância e Segurança - cf. alínea C) da Matéria de Facto.

A decisão de abertura do procedimento pré-contratual que se lhe seguiu, mencionada na alínea D) da Matéria de Facto, foi proferida por despacho do Vogal do Conselho de Administração da SPMS, de 14-10-2019, que depois foi ratificado em 25-10-2019 pelo Conselho de Administração. Assim, considerando que a competência é fixada no momento em que se inicia o procedimento (artigo 37.º do CPA), atento o disposto no Decreto-Lei n.º 169-B/2019 sobre o Ministério/Ministro que exerce a tutela, com produção de efeitos a partir de 26-10-2019, forçoso é concluir que a ADSE, quer à data da celebração do mencionado Contrato de Mandato, quer ainda à data da decisão de abertura do procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos, encontrava-se, ainda, sob a tutela e superintendência do Ministério da Saúde/Ministra da Saúde (Decreto-Lei n.º 251-A/2015, de 17.12).

E tratando-se a ADSE de um instituto público, ainda que de regime especial, mas sujeito, de qualquer forma, ao disposto na Lei-Quadro dos institutos públicos (artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 7/2007), então, por natureza, à data dos factos que ora releva para esta questão, era um instituto público que estava adstrito e prosseguia as atribuições do respetivo Ministério da tutela, o Ministério da Saúde.

Daí que não se possa afirmar, como faz a Autora - ainda que se reconheça que a ADSE não integre o SNS (desde logo porque isso não resulta dos seus estatutos) - que “a ADSE não atua no setor da saúde, mas no da proteção social dos seus beneficiários”, pois a legislação ao tempo em vigor, contraria esta asserção.

Por outro lado, fica patente pela análise do Decreto-Lei n.º 19/2010 e do Despacho n.º 851-A/2017 (que, de resto, é dirigido ao Conselho de Administração das entidades públicas empresariais sob superintendência e tutela do Ministério da Saúde, como a própria SPMS, e que se limita a fazer recomendações no âmbito dos procedimentos de contratação pública, mas que não pode deixar de aqui constituir um importante auxiliar interpretativo), que, por razões de eficiência e eficácia, deve ser promovida a centralização da aquisição de serviços.

Sendo que é aquele Decreto-Lei n.º 19/2010 que confere à SPMS a sua qualidade de central de compras (UMC) para o «setor específico da saúde», ou seja, estabelecimentos e serviços do SNS, independentemente da sua natureza jurídica, bem como aos órgãos e serviços do Ministério da Saúde e a quaisquer outras entidades, quando executem atividades específicas da área da saúde, onde se poderá integrar a ADSE - cf. artigos 3.º, n.ºs 1 e 2 e artigo 4.º, n.º 1 e 5 - podendo a mesma conduzir, naquela qualidade de UMC, procedimentos de aquisição de bens ou de serviços ao abrigo dos acordos quadro atualmente geridos pela ESPAP, I.P., como sucede no caso de serviços de segurança e vigilância, mediante o contrato de mandato celebrado para o efeito (cf. ponto 5 do contrato de mandato e anexo I identificação das categorias objeto de centralização - cf. alínea A) da Matéria de Facto; artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 19/2010 e artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 37/2007).

Assim, atento o quadro jurídico aqui aplicável, perante o circunstancialismo apurado nos autos, improcede a apontada falta de competência e/ou atribuições para a SPMS representar a ADSE num procedimento pré-contratual de aquisição de serviços de vigilância e de segurança.”

Vem o Recorrente invocar um erro decisório e a violação dos art.ºs 36.º, n.º 1, do CCP, 135.º 153.º, n.º 1, do CPA, porque a decisão de abertura do procedimento não contém qualquer referência expressa à necessidade a suprir e à necessidade ou adequação da celebração de um contrato de prestação de serviço, e nos termos dos indicados preceitos exigia-se que a decisão de contratar fosse fundamentada com a indicação (i) da demonstração da existência da necessidade e (ii) da necessidade de celebração de um contrato para a suprir.

Mais invoca o Recorrente, um erro decisório e a violação dos art.ºs 17.º, n.º 7, e 47.º, n.º 3, do CCP e 153.º do CPA, porque da decisão de abertura do procedimento não consta qualquer fundamentação com relação à definição do valor do contrato e dessa decisão também não consta a indicação dos custos médios unitários em que se fundamenta a indicação do preço base fixado para o Lote 2, ou em geral.

Também aqui acompanhamos e subscrevemos a decisão recorrida, que está certa e apresenta uma fundamentação completa quanto a este aspecto.

Assim, naquela decisão julgou-se nomeadamente o seguinte: “Dispõe o artigo 36.º, n.º 1 do CCP que: “O procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar, a qual deve ser fundamentada e cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, podendo esta decisão estar implícita nesta última”.

É evidente que a fundamentação de que fala este artigo do CCP e que especificamente incide sobre a decisão de contratar assume uma densidade diferente em função da opção tomada pela Entidade Adjudicante, designadamente quanto ao objeto do contrato e à escolha do procedimento pré-contratual.

No caso, de relevo, é referido o seguinte na decisão de abertura do procedimento a que se alude na alínea D) da Matéria de Facto: “(…) Nos termos do N/ Ofício n.º V 1651 de 18 de março de 2019, a SPMS, E.P.E, procedeu ao levantamento das necessidades na categoria de Serviços de Vigilância e Segurança para o ano de 2020 e 2021. (…)

V- Pareceres e Encargos Financeiros

No que concerne ao preço base, o mesmo reflete o conteúdo do contrato de mandato administrativo e declaração de compromisso de inscrição de verba adequada à realização da despesa da entidade, sendo por isso de 554.973,70 € (quinhentos e cinquenta e quatro mil, novecentos e setenta e três euros e setenta cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor.

O preço base foi definido pela entidade adjudicante, e nos termos do n.º 3 do artigo 47.º, de acordo com o número de horas de serviço a contratar a multiplicar pelo preço/hora definido.

Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 46.º-A do Código Contratação Pública, não será feita a divisão por lotes, pois não poderá ser considerada a possibilidade de adjudicação a mais do que uma entidade para realizar o serviço de diferentes postos de trabalho. Acresce ainda referir que só assim se garante eficácia na gestão destes recursos, em situações de substituições e reforços”.

Olhando para a declaração de compromisso assinada em 17-04-2019 pelo Conselho Diretivo da ADSE, a que se alude na alínea B) da Matéria de Facto, aí é referido e declarado “existir a cobertura orçamental e que as respetivas verbas estão cativas, para a despesa com a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Humana e Ligação a Central de Receção e Monitorização de Alarmes para o ano 2020-2021, no montante global de 419.511,23 € ( Quatrocentos e dezanove mil, quinhentos e onze euros e vinte e três cêntimos), com IVA incluído à taxa legal em vigor, conforme mapa de caracterização de instrumentos, para 24 meses distribuídos nos anos económicos de 2020 e 2021, na classificação económica 02.02.18.00.00 – “Vigilância e Segurança”.

Ora, importa considerar, desde logo, que o presente procedimento pré-contratual tem como objeto a prestação de serviços de vigilância e segurança humana, estando em concretamente em causa a realização de uma despesa com a «Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Humana e Ligação a Central de Receção e Monitorização de Alarmes para o ano 2020-2021», no montante global (para os dois lotes) de € 419.511,23, para 24 meses distribuídos nos anos económicos de 2020 e 2021.

E, como é consabido, sendo desnecessário prestar grandes considerandos sobre o tema, os serviços de vigilância e segurança privada e ligação de alarmes, por natureza, não são suscetíveis de ser obtidos dentro da própria Entidade Adjudicante (que, neste caso, seria, em segundo grau, na representada ADSE). Não se reconhecendo aqui relevância ao argumento avançado pela Autora quanto à possibilidade de recurso às forças de segurança pública, pois, como evidencia a ED na sua resposta ao articulado superveniente, ora em análise, as forças de segurança pública não se encontram minimamente vocacionadas para a realização deste tipo de serviços de vigilância e segurança privada, que, aliás, devem ser prestadas de forma continuada e de acordo com as regras e obrigações definidas nas peças concursais, admitindo-se como manifestamente desrazoável e/ou desproporcional fundar a invalidade (desta ou de qualquer) da decisão de contratar numa suposta falta de menção e demonstração da ausência da adequação destas forças de autoridade pública para a realização desta prestação de serviços.

Assim, atenta a natureza específica destes serviços e o objeto das prestações contratuais, o juízo que, em regra, deve constar da decisão de contratar sobre a impossibilidade ou inconveniência de obter as prestações contratuais necessárias dentro da própria entidade adjudicante, não se coloca, neste caso; no limite, este juízo estará mesmo implícito no objeto do contrato a celebrar na decorrência deste procedimento adjudicatório.

Por aqui, tendo por base esta alegação, a decisão de contratar não padece de qualquer falta de fundamentação.

E o mesmo se diga quanto à alegação relativa ao valor do contrato e preço base.

A matéria do «valor estimado contrato» vem regulada no artigo 17.º do CCP, segundo o qual “Para efeitos do presente Código, o valor do contrato a celebrar é o valor máximo do benefício económico que, em função do procedimento adotado, pode ser obtido pelo adjudicatário com a execução de todas as prestações que constituem o seu objeto” (n.º 1), e, no que ora releva “A fixação do valor estimado do contrato deve ser fundamentada com base em critérios objetivos, utilizando, como referência preferencial, os custos médios unitários de prestações do mesmo tipo adjudicadas em anteriores procedimentos promovidos pela entidade adjudicante” (n.º 7). Já o «preço base» consta do artigo 47.º do mesmo Código, onde se retira que “O preço base, que deve ser definido pela entidade adjudicante no caderno de encargos, é o montante máximo que esta entidade se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato, incluindo eventuais renovações do contrato” (n.º 1); e que “A fixação do preço base deve ser fundamentada com base em critérios objetivos, tais como os preços atualizados do mercado obtidos através da consulta preliminar prevista no artigo 35.º-A, ou os custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, para prestações do mesmo tipo” (n.º 3).

Ainda que a Autora lhes confira o mesmo tratamento, na verdade, conceptualmente, como nos dá conta a doutrina (v. Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 4.ª ed., 2021, p. 460 e ss.; Jorge Andrade da Silva, CCP Anotado e Comentado, 8.ª ed. Almedina, p. 95-96; e Pedro Fernandez Sanches, Direito da Contratação Pública Vol. I, AAFDL, 2021, 651 e ss.) são realidades jurídicas diferentes, que nem sempre coincidem e assumem, por isso, funções diferentes.

Enquanto que o preço base, que, em regra, tem de ser fixado e constar do caderno de encargos, indica o montante máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato, correspondendo a um parâmetro base por excelência do procedimento, a que as propostas estão vinculadas; outra é a função do «valor estimado do contrato», cujo sentido “reside na exigência posta à entidade adjudicante de definir um elemento essencial para poder tomar certas decisões: sobre a escolha do procedimento, sobre a sujeição deste a publicidade internacional, sobre a competência para autorizar a despesa e outras condições da legislação financeira. Pelo menos estas decisões são tomadas em função do valor que a entidade adjudicante estima (projeta, prevê) ter de vir a suportar” (Pedro Gonçalves, ob. cit. p. 460)

Independentemente destas questões conceptuais, que fazem com que as funções destes valores não coincidam integralmente, certo é que a regra é a de que tais valores coincidam, sendo que para a fixação deste valor/preço a entidade terá de seguir critérios objetivos, devendo usar como critério-preferência, digamos, os custos médios unitários resultantes de anteriores procedimentos pré-contratuais promovidos pela entidade adjudicante para prestações do mesmo tipo, caso existam (vd. sobre este aspeto, Pedro Gonçalves, ob. cit. p. 460 e ss.; p. 467)

Dito isto, como se disse, no caso, também nesta parte, a decisão de abertura do procedimento/decisão de contratar não padece da falta de fundamentação suscetível de fundar a sua invalidade e, por consequência, a invalidade do ato de adjudicação.

Em primeiro lugar, porque a fundamentação da definição destes valores não tem de constar, necessariamente, desta decisão de abertura do procedimento ou das peças procedimentais, pois “bastará a sua integração numa decisão interna da entidade adjudicante” (Pedro Fernandez Sanches, Direito da Contratação Pública Vol. I, AAFDL, 2021, 657). O que sobretudo releva, neste caso, em que a entidade adjudicante é uma UMC que atua com um contrato de mandato representação de uma outra entidade adjudicante (ADSE).

Depois, o que consta da decisão de abertura do procedimento é que “O preço base foi definido pela entidade adjudicante, e nos termos do n.º 3 do artigo 47.º, de acordo com o número de horas de serviço a contratar a multiplicar pelo preço/hora definido”.

Estes foram, pois, os critérios seguidos para a definição do preço base: partindo dos termos do disposto no artigo 47.º, n.º 3 do CCP, o número de horas de serviço a contratar, multiplicado pelo preço/hora definido.

Tratando-se, como se trata, de uma prestação de serviços continuada, em que a celebração deste tipo de contrato não é nova para a entidade adjudicante - que, como é consabido, e é do conhecimento de todos os intervenientes neste processo, estando documentado nos autos, que, na qualidade de UMC, tem lançado diversos procedimentos para a aquisição de serviços de vigilância - nem para a sua representada ADSE, pois que tinha já contratado serviços de vigilância e segurança privada e ligação de alarmes (a Autora, como a mesma reconhece no artigo 72.º da petição inicial) assume-se como razoável inferir que a referência ao preço/hora e ao disposto no artigo 47.º, n.º 3 do CCP na decisão de contratar, visa precisamente indicar que para esses custos foram usadas as prestações do mesmo tipo anteriormente adjudicadas, apoiando-se, depois, no número de horas de serviço a contratar.

É quanto baste para se considerar este preço fundamentado, não exigindo a lei, para este tipo de contratos, em face do valor do preço base definido nas peças concursais e da opção pela entidade adjudicante pela escolha do procedimento concursal, de uma fundamentação acrescida e especificada.

Na verdade, resulta dos factos provados em A) e D), que a decisão de contratar está suficientemente fundamentada, porquanto alude à necessidade da aquisição do correspondente serviço de vigilância e segurança humana, de ligação a central de recepção e de monitorização de alarmes.

No mais, tal serviço não faz parte das atribuições e competências da ADSE, pelo que não tinha de ser necessariamente prestado no quadro da própria entidade, sendo, portanto, despiciendo estar a justificar as razões internas que impossibilitavam a prestação de tal serviço pelos quadros da própria ADSE.

Exigir uma fundamentação acrescida à ADSE para poder contratar tais serviços de vigilância e alarme, que naturalmente não correspondem aos fins especifica que são prosseguidos por esta entidade - tal como pretende o A e Recorrente que se fizesse - seria exigir a fundamentação da fundamentação para algo que resulta quase evidente. Nessa mesma medida, a fundamentação adoptada na decisão de contratar é suficiente e não ocorre aqui qualquer violação dos indicados preceitos legais.

Quanto à autorização da despesa até ao indicado preço do contrato, decorre dos factos provados de B) a D) que tal despesa e o correspondente preço estimado vem indicados na decisão de contratar. Logo, está plenamente cumprido o preceituado nos art.ºs 17.º, n.ºs 1 e 7 e 36.º, n.º 1, do CCP.

Para a fundamentação da indicada despesa e do preço estimado para o contrato foi considerado o histórico da despesa, o que vem expressamente indicado.

Neste contexto, há que entender que a decisão de contratar está suficientemente fundamentada e respeita os citados normativos do CCP.

Falece, pois, esta invocação.

Vem o Recorrente invocar, também, um erro decisório e a violação do princípio da imparcialidade e dos art.ºs 9.º, 153.º, 163.º, n.º 5, do CPA, 17.º, n.º 7, e 47.º, n.º 3, do CCP, porque a SPMS não podia desconhecer os valores unitários que suportam os preços apresentados pelas várias empresas de segurança privada pela prestação de serviços e a fórmula do seu cálculo, porque deveria ter considerado na definição do preço base a aprovação de ACTS e das respectivas portarias de extensão, que aumentaram os custos do trabalho relacionados com as prestações em causa no contrato a celebrar e que ocorreram após a ADSE ter emitido a declaração de suficiência orçamental e, por isso, também não era possível considerar para a fixação daquele preço o valor preço/hora que constou de contratos anteriores.

Mais invoca o Recorrente, a violação dos art.ºs 70.º, n.º 2, al. f), do CCP e 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16/05, na redacção conferida pela Lei n.º 46/2019, de 08/07, porque está proibida a contratação com prejuízo, estando vedada às empresas de segurança privada proporem preços inferiores aos custos que têm de assumir para prestar o serviço, sendo que no concurso em apreço a V... propôs um preço que é inferior aos custos mínimos directos do trabalho.

No que concerne a estas questões, toda a argumentação do A. e Recorrente baseia-se nos cálculos que apresenta na acção, que tal como já indicamos são essencialmente conclusões e juízos de valor. Os únicos custos que estão suportados com alegações concretas e especificadas e que estão comprovados, são os derivam dos factos O), Q), R), S), T), W), X) e Y). Já os custos referidos em U) e V), tal como aí ficou assente, não são custos certos ou que tenham ficado provados como custos reais, a fazerem-se por um dado e concreto montante.

Neste enquadramento factual, os cálculos que são apresentados pelo A e Recorrente, relativos aos invocados custos mínimos, tem de se ter por uma mera conclusão ou como encerrando um mero juízo de valor e não são algo inequivocamente certo.

Consequentemente, os seus cálculos ou as formulas de cálculo que o A. adopta são apenas asserções suas e não são realidades que devessem necessariamente ser conhecidas ou tidas por certas pelas contrapartes.

Nessa mesma medida, a SPMS não tinha qualquer obrigação de conhecer os cálculos que o A. considera corresponderem aos custos mínimos para aquela prestação de serviço.

Quanto aos valores legais que estão fixados para o pagamento das diversas despesas que se têm de fazer para desenvolver a prestação de serviços em causa, face aos factos provados em D), G), H), e M), terão sido considerados pela Entidade adjudicante.

No restante, face à prova feita nos autos não deriva que V... tenha apresentado uma proposta que não tenha considerado os custos mínimos, porque exigidos na legislação laboral e social, ou que tenha apresentado uma proposta com prejuízo, por os custos apresentados serem inferiores aos necessários para executar a prestação de serviço.

Esta constatação basta para fazer claudicar estas invocações de recurso.

Por fim, vem o Recorrente invocar um erro decisório e a violação do art.º 1.º-A, n.º 2, 69.º, n.º 1, als b), d), e 70.º, n.º 2, do CCP, porque a proposta da V... foi feita por um preço anormalmente baixo. Diz o Recorrente que se se contabilizar no cálculo do preço apresentado os custos mínimos directos do trabalho, os outros custos relacionados com o trabalho e os custos de estrutura, ter-se-á de concluir que o preço proposto pela V... não cobre esses custos e, portanto, não assegura as normas aplicáveis e em vigor em matéria social e laboral. Invoca também o Recorrente, que a indicação, contida no relatório final, de que o procedimento não fixou o limiar do preço anormalmente baixo, é inoperante, pelo que se exigia à SPMS que solicitasse os esclarecimentos indicados mo art.º 71.º, n.º 3, do CCP.

Esta questão entrecruza-se com a anteriormente apreciada. Tal como acima dissemos, não está provado nos autos que a proposta da V... não cubra os custos sociais e laborais e/ou os custos mínimos para a execução do contrato, tal como invoca a Recorrente.

No mais, a questão do preço anormalmente baixo foi analisada pela Entidade Adjudicante no Relatório Final.

Tal como daí resulta e ficou comprovado pela matéria dada por provada e não provada nos presentes autos, não há que concluir que a proposta da V... não respeite os custos salariais e sociais que estão legal e regulamentarmente fixados, ou que não respeite outras vinculações legais.

Note-se, que não há que confundir a figura do preço base com a de um invocado preço mínimo para a execução da prestação de serviços.

O preço base é o valor máximo que a Entidade adjudicante se propõe pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato.

Quanto o invocado preço mínimo - quando entendido como um limite que cobre todos os custos sociais e laborais legislativa e socialmente exigidos, isto é, que cobre todas as vinculações legais - só pode ser calculado atendendo a essas mesmas imposições legais e regulamentares, e não, como faz o Recorrente, contabilizando toda um a série de outras variáveis que se relacionam com outros custos de empresa.

No que se refere a outros custos de empresa, o seu maior ou menor reflexo na proposta apresentada é algo que cabe no âmbito da própria autonomia empresarial. Ou seja, as empresas são livres, no âmbito da correspondente liberdade de gestão empresarial, de fazerem reflectir em maior ou menor medida os vários custos nas correspondentes propostas, exigindo os art.ºs 1.º-A, n.ºs 2, 70.º, n.º 2, al. f) e 71.º, n.º 4, al. g), do CCP, na versão dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31/08, apenas, que essas propostas reflictam as vinculações legais e regulamentares em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género.

Portanto, no caso, a Entidade adjudicante não poderia de excluir a proposta da V..., pois não resultava certo que a mesma fosse violadora do art.º 70.º, n.º 2, al. f), do CCP.

Em suma, também no que se refere a estas alegações, há que acompanhar a decisão recorrida, na sua fundamentação e sentido quando, muito correctamente, refere o seguinte: ”A Lei n.º 34/2013, de 16.05 («Lei n.º 34/2013»), estabelece o regime do exercício da atividade de segurança privada e foi alterada pela Lei n.º 46/2019, de 08.07. Sob a epígrafe de “Práticas comerciais desleais”, dispõe o artigo 5.º-A da mencionada Lei n.º 34/2013:

“1- São proibidas as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada.

2- Para efeitos do número anterior consideram-se práticas comerciais desleais:

a) A contratação com serviços não declarados;

b) A contratação com prejuízo;

c) A contratação para serviços relativamente aos quais não se disponha de pessoal devidamente formado e habilitado.”

Sendo que o artigo 59.º, n.º 1, alínea a) da Lei em questão sanciona como contraordenação muito grave “O exercício de atividades proibidas ou de práticas comerciais desleais, previstas respetivamente nos artigos 5.º e 5.º-A”.

E o artigo 60.º-B, sob a epígrafe “Responsabilidade por incumprimento de obrigações laborais ou contributivas” estabelece o seguinte no seu n.º 1: “1 - As entidades contratantes de serviços de segurança privada são solidariamente responsáveis com as empresas contratadas pelos pagamentos devidos aos trabalhadores que executem o serviço convencionado, bem como pelas respetivas obrigações contributivas em matéria fiscal e de segurança social”.

Por fim, o artigo 70.º, n.º 2, alínea f) dispõe o seguinte: “2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: (…) f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.

Está em disputa nestes autos o “Concurso Público Para Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Humana para os Estabelecimentos e Serviços do SNS, Órgãos e Serviços do Ministério da Saúde e Outras Entidades Com Atividades Específicas da Área da Saúde”, concurso este que foi dividido em dois lotes, correspondendo cada um, respetivamente, a cada uma das entidades adjudicantes: a ACSS para o Lote 1; a ADSE para o Lote 2 - alíneas A) a F) da Matéria de Facto.

Consta do artigo 11.º do PP deste Concurso que a adjudicação seria feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, da avaliação do preço enquanto único aspeto de execução do contrato a celebrar - cf. alínea G) da Matéria de Facto.

Sendo que o preço base fixado para o Lote 2 foi de € 341,066,04 - cf. alínea H) da Matéria de Facto.

Para que o que ao caso importa, a ora Autora V... apresentou proposta ao referido Lote 2, propondo o preço total de € 281.635,90 (componente fixa = 270.150,96 + componente variável); e a concorrente P... apresentou proposta, propondo o preço total de € 285.103,18 (componente fixa = 273.618,24 + componente variável) - cf. alíneas I) e J) da Matéria de Facto.

O Júri elaborou o Relatório Preliminar da apreciação das propostas, no qual, relativamente ao Lote 2, propôs a ordenação das propostas apresentadas pela concorrente, ora CI, V..., em 1.º lugar, e pela concorrente, ora Autora, P..., em 2.º lugar, dele resultando uma proposta de adjudicação do contrato à proposta apresentada concorrente, ora CI, V... - cf. alínea K) da Matéria de Facto. Em sede de audiência prévia, a concorrente, ora Autora, P... apresentou pronúncia, na qual requereu a exclusão da proposta da ora CI V..., alegando, em síntese e entre tudo o mais que se dá aqui por reproduzido por questões de economia, que esta apresentou um preço ilegal, insuficiente para cobrir os custos necessários para a execução do contrato - cf. alínea L) da Matéria de Facto

Em sede de Relatório Final o júri do concurso analisou os argumentos apresentados pela ora Autora P..., mas manteve a proposta de graduação dos concorrentes e de adjudicação do contrato à proposta apresentada concorrente, ora CI, V... - cf. alínea M) da Matéria de Facto.

Proposta de adjudicação que foi autorizada e aprovada pela ED - cf. alínea M) da Matéria de Facto.

E esta decisão é para manter, já aqui o tínhamos dito.

Em primeiro lugar, importa considerar a alínea f), do nº 2 do artigo 70.º do CCP. De acordo com a jurisprudência firmada do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de que constitui exemplo o Acórdão de 28-01-2016, proferido no processo n.º 01255/15, disponível para consulta em www.dgsi.pt, que aqui acompanhámos: “O que cumpre aferir neste caso é se está em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implique, ele próprio, a violação de vinculações legais. Isto é, o próprio contrato que se viesse a celebrar, caso a proposta da recorrida não tivesse sido excluída, ficaria adstrito a violar as referidas vinculações respeitantes às relações do adjudicatário com terceiros.

Em suma, a referida al. f), do nº 2 do artº 70º do CCP apenas se dirige a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e assento jurídicos no contrato a celebrar, isto é, a referida violação de normas legais há-de ressaltar de imediato da proposta apresentada”.

Assim sendo, como se concluiu no referido aresto, “só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento”.

(…) No caso, e como decorre do probatório, não ficaram demonstrados os «custos mínimos diretos do trabalho» que a Autora se propunha provar no artigo 53.º da sua petição inicial, para depois concluir, nos artigos seguintes, que “Estes custos não são ilidíveis por nenhuma empresa de segurança privada, porquanto os seus concretos valores se encontram fixados na legislação e regulamentação vigentes.// E, por consequência, a celebração e a execução de qualquer contrato com um preço inferior a tais custos consubstancia, direta e imediatamente, a violação de normas legais e regulamentares imperativas (cfr. v.g. o artigo 5.º- A, n.º 2, alínea b), da Lei da Segurança Privada (…))” - cf. pontos 1 a 6 da Matéria de Facto.

Como também não ficou provada a afirmação da Autora de que o preço proposto pela CI V... para a prestação dos serviços cujo preço foi submetido à concorrência fica, necessariamente, abaixo do custo mínimo a suportar com a execução de tais serviços - cf. ponto 7 da Matéria de Facto.

(…) Mas mesmo que se admitisse - por bondade de raciocínio - estes custos mínimos diretos do trabalho, certo é que, tal como se concluiu naquele recente aresto do TCAS, de 12-11-2020, não existia fundamento, no caso, para exclusão da proposta da CI V

Primeiro, porque a Autora (ou outro concorrente) na formação do preço proposto podia ter em consideração o valor dos encargos decorrentes da legislação laboral, mas com ponderação de circunstâncias concretas de que são titulares e que podem influenciar a redução dos preços propostos, permitindo apresentar propostas mais competitivas.

Depois, fazendo uma análise comparativa das duas propostas - cf. alíneas I) e J) da Matéria de Facto - constata-se que a diferença de preço entre as propostas é ténue, de € 3.467,28 para um prazo de execução de contrato de 24 meses. Sendo que o preço da proposta da CI V... é inferior em 2 cêntimos, no que tange ao preço/hora pela prestação do serviço normal diurno de vigilância de segunda-feira a domingo, excluindo feriados (Hnd), constatando-se ademais que determinados parâmetros preços/hora são superiores, uns para a V..., e outros para a P

Já quanto aos «outros custos relacionados com o trabalho», a Autora socorre-se da Recomendação emitida em 2012 pela ACT, a que se alude na alínea P) da Matéria de Facto, para depois alegar que sempre seria de admitir “por redução ao absurdo, que a V... incorre em outros custos relacionados com o trabalho de valor equivalente a apenas 1,5% dos custos mínimos diretos do trabalho, referencial inferior aos gastos que a subscrição das apólices de seguros de acidentes de trabalho tipicamente impõe” (art.º 65.º).

Porém, para além de estarmos perante uma “recomendação e como tal não estamos perante valores mínimos que obrigatoriamente se tenham de se ter em conta na execução do contrato” (cf. acórdão do TCAN, de 24-02-2017, proferido no processo n.º 01965/16.6BEPRT, disponível em www.dgsi.pt), ficou provado nos autos (asserção que partiu da própria Autora e que consta da sua petição inicial) que os concretos montantes relativos aos custos, identificados como «outros custos relacionados com o trabalho», são variáveis, não estão definidos quanto aos seus mínimos, não se encontram “tabelados”, na Lei, nem nos contratos coletivos de trabalho, sendo determinados em função das capacidades negociais e dos níveis de eficiência de cada empresa de segurança privada - cf. alínea U) da Matéria de Facto.

(…)De notar que em termos de concorrência o que o concorrente está vinculado em termos de Código de Contratos Públicos é não apresentar preço anormalmente baixo, sob pena de exclusão (artigo 70º n.º 2 al. e) e artigo 71º do CCP). Mas é este o limite, e não o mínimo dado pelo ACT. O estar a colocar como ponto de partida um novo mínimo na apresentação do preço, que não o preço anormalmente baixo é estar a ir contra as regras estabelecidas no âmbito da Contratação Pública” - sublinhado nosso

O mesmo se diga quanto aos «custos de estrutura», pois o que ficou provado é que esses custos são determinados pela forma como as empresas se organizam e em função dos seus níveis de eficiência - cf. alínea V) da Matéria de Facto. A alegação relativa ao preço anormalmente baixo também não procede. Considerando, como aqui já foi referido, que o preço proposto pode resultar de inúmeros fatores que são ponderados pelo concorrente, de “todo um manancial de variáveis” que pode estar em jogo, organizados e imputados de forma diversa por cada concorrente, em que é a própria Autora que reconhece que podem, inclusivamente, derivar do grau e níveis de eficiência de cada empresa, não estando o mesmo obrigado a revelá-los, não se mostrava razoável, no caso em apreço (até considerando a diferença ténue de preços propostos) lançar suspeições sobre o preço proposto pela CI V..., afigurando-se admissível, neste caso, em face do circunstancialismo apurado, que o júri não tivesse encetado o subprocedimento previsto no artigo 71.º do CCP, referente ao preço anormalmente baixo.”

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam:

- em indeferir a reclamação para a conferência e manter a decisão reclamada;

- custas pela Reclamante (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Lisboa, 23 de Setembro de 2021.

(Sofia David)

O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art.º 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1/05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Dora Lucas Neto e Pedro Nuno Figueiredo.