4Fundamentos de direito
O instituto da exoneração do passivo restante, previsto nos arts. 235.º e ss. CIRE consiste num regime inovador onde se procura conciliar o “princípio fundamental do ressarcimento dos credores com a possibilidade de os devedores singulares se libertarem de algumas das suas dívidas e assim lhes permitir a sua reabilitação económica” – cfr. ponto 45 do preâmbulo do Decreto-Lei nº 53/2004, de 18 de Março.
Por esta via, concede-se ao insolvente a possibilidade de se libertar dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo, ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste.
Findo o processo e depois de decorridos os referidos cinco anos, poder-se-á assistir ao perdão dos débitos que não forem liquidados até então. Durante esse período de cinco anos, designado período da cessão, o devedor ficará obrigado a entregar a um fiduciário todo o rendimento disponível, que for fixado pelo Tribunal, que destinará aquele montante aos credores.
Como refere Assunção Cristas, “os cinco anos assemelhar-se-ão, pois, a um purgatório”[1].
Apesar dos ónus colocados a cargo do devedor, este instituto, inspirado no modelo norte-americano de fresh start, proporciona-lhe uma segunda oportunidade permitindo-lhe a reabilitação económica através da libertação de parte do seu passivo.
Um dos objetivos fulcrais da exoneração do passivo restante é a proteção do capital humano, ou seja, pretende este instituto jurídico proteger o devedor pessoa singular de boa-fé que se depara com uma situação de insolvência alheia à sua vontade[2].
O acesso a este benefício não ocorre sem requisitos e procedimentos que a lei fixa nos arts. 236.º a 238.º CIRE.
Lê-se no ac. RL, de 12.12.2013 (Proc. 1367/13.6TJLSB-C.L1-6): Só a partir daí [decisão final da exoneração], e verificado o condicionalismo legalmente imposto, o devedor fica “limpo” do passivo restante. Até lá, durante o denominado período da cessão, o devedor fica obrigado a uma série de deveres, tendencialmente destinados a recolher para a massa insolvente todos os rendimentos disponíveis (com excepção, basicamente, dos destinados a assegurar o “sustento minimamente digno” do devedor e da sua família, bem como o exercício da actividade profissional do mesmo - art. 239º), assim se harmonizando a moderna tendência de “reabilitação” dos insolventes “primários” (sem práticas criminais anteriores e sem já antes terem gozado de idêntico benefício) com o primordial interesse dos credores em assegurar a liquidação do património do insolvente e a repartição do produto obtido (art. 1º).
Como se decidiu no Ac. da Relação de Guimarães de 30/5/2018, Proc. 3578/11.0TBGMR “Precisamente porque o instituto em causa visa salvaguardar os interesses do devedor insolvente e, bem assim dos seus credores, é manifesto que o mesmo não consubstancia “um brinde ao incumpridor”[3], pelo que esse perdão não pode ser concedido ao insolvente, pessoa singular, sem critérios mínimos de razoabilidade, sob pena de se banalizar o próprio instituto ao qual todos recorrem sem qualquer sentido de responsabilidade e sacrifício, pois que não foi manifesto propósito do legislador que a exoneração tivesse como escopo a desresponsabilização do devedor, sequer que o processo judicial possa ser uma porta aberta para tal desiderato”.
O momento adequado para avaliar, concreta e definitivamente, se o insolvente é ou não merecedor do benefício excecional em causa, é o momento da prolação da decisão final a que alude o art. 244º do CIRE, caso anteriormente não tenha havido lugar a cessão antecipada, em que decorridos os cinco anos do período de cessão, incumbe ao juiz decidir, no prazo de dez dias, se o insolvente cumpriu com as obrigações que lhe foram impostas e, por conseguinte, se é ou não merecedor desse perdão, pois só então se terão os elementos suficientes para avaliar da sua boa-fé, diligência e propósitos de vida futura[4].
Na ocasião de tal despacho, e como resulta do disposto no art. 244.º, n.º2, a exoneração será recusada pelos mesmos fundamentos e com subordinação aos mesmos requisitos por que o poderia ter sido antecipadamente.
O art.º 238.º elenca os casos em que o pedido de exoneração deve ser liminarmente indeferido. E contém fundamentos de ordem formal ou processual (als.a) c) e f) e fundamentos de ordem material ou substantiva (as restantes).
Em relação à exclusão que decorre da al. f) do n.º 1 do art. 238.º CIRE, dispõe este normativo que o pedido é indeferido se o devedor tiver sido condenado por sentença transitada em julgada por algum dos crimes previstos e punidos nos arts. 227.º a 229.º do Código Penal nos 10 anos anteriores à data da entrada em juízo do pedido de declaração da insolvência ou posteriormente a esta data.
Trata-se de uma norma que não é exclusiva do ordenamento português enquanto restritiva da concessão do benefício em função de condenação que se prenda com crimes insolvenciais.
O fresh start norte-americano que inspirou a nossa legislação contém uma regulamentação semelhante.
Como explica Ana Catarina Ribeiro[5], a discharge é um dos principais benefícios do U.S. Code e é essencial para o fresh start do debtor. Este procedimento alivia o devedor da maior parte das suas dívidas, sem o consentimento do credor e, claro, a sua concessão está adstrita determinados pressupostos: Artigo §727: Não poderá beneficiar da discharge, se por exemplo, o devedor não for pessoa singular; se ocultar alguma propriedade móvel no prazo de um ano antes da data da apresentação da petição, ou, propriedade imóvel, após a data da apresentação da petição; se devedor tiver ocultado, destruído, mutilado, falsificado, ou se não conseguiu manter ou preservar todas as informações registadas, incluindo livros, documentos, registos, a partir do qual as transações, condição financeira ou de negócios do devedor pode ser determinado, a menos que tal ato ou omissão seja justificada sob todas as circunstâncias do caso; se o devedor se recusou, a obedecer a qualquer ordem legal do tribunal; se o devedor não conseguiu concluir um curso de instrução em matéria de gestão financeira pessoal; se tiver cometido algum crime insolvencial.
Também a congénere alemã restschuldbereiung deve ser pedida pelo devedor, com o seu pedido de insolvência, mas é recusada nos casos em que o devedor viole as obrigações a que está adstrito durante o período de cessão ou quando cometam algum dos crimes previstos no artigo §28355 ou §283c56 do Código Penal Alemão.
A lei belga, por seu turno, prevê excusabilité do devedor que seja comerciante e esteja de boa-fé no art. 82.º, al. 1.ª da lei das falências.
A regra corresponde à noção de boa-fé que está subjacente ao instituto, entendida a boa-fé do devedor neste contexto como posição do devedor “cuja situação patrimonial resultou de atos praticados sem o intuito de prejudicar os direitos dos credores, salvo se tivesse contribuído de forma consciente e censurável para gerar ou agravar o sobre-endividamento. A boa-fé dever-se-ia presumir quando a insuficiência patrimonial resultasse de doença grave ou prolongada, acidente ou outro evento fortuito ou imprevisto, de modificação imprevisível da situação laboral, de alteração significativa do agregado familiar ou das suas condições de existência, ou de exploração, pelo credor, da situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueja de carácter da contraparte”[6].
Já se vê que o benefício aqui em apreço é excecional e coloca em causa os direitos de crédito correspectivos, estes protegidos pelo direito constitucional à propriedade privada (art. 62.º CRPort)[7], justificando-se apenas pela necessidade de proteger, de outra parte, a liberdade económica do devedor, o seu direito ao desenvolvimento da personalidade e o princípio do Estado Social de Direito e da proteção social dos mais fracos.
A prossecução pelo instituto exoneratório em presença destas últimas dimensões constitucionais é absolutamente compatível com um quadro de requisitos e limites que são penhor da boa-fé a que se fez referência.
Sendo a boa-fé, neste contexto, a ausência de participação ativa e intencional do devedor na origem das circunstâncias que despoletaram a insolvência, já a condenação por crimes insolvenciais afasta, de imediato, tal boa-fé e, face à natureza do instituto da exoneração, justifica que se considerem não reunidos os pressupostos que legitimam a sua concessão.
Não se vê por que razão haveria de aferir-se, como pretende o recorrente, se de tal condenação resultou ou não agravamento da situação dos credores, quando é certo que o estado de insolvência é, já de si, índice manifesto de impossibilidade ou, pelo menos, dificuldade de cumprimento dos seus créditos.
É que intercede uma ligação umbilical entre o tipo de crimes previsto na al. f) do n.º 1 do art. 238.º CIRE e o processo de insolvência em cujo âmbito poderá ser concedida a exoneração. Assim, a condenação por um dos crimes dos arts. 227.º a 229.º CP, salvaguardado que se acha um quadro temporal razoável (o normativo alude aos 10 anos anteriores ao pedido de declaração de insolvência ou depois desta) coloca em evidência a ausência de boa-fé por parte do devedor e impede que se considere o mesmo merecedor da tutela prevista no art. 235.º CIRE.
Sendo assim, como poderá pretender-se violar a lei o princípio da igualdade ínsito no art. 13.º CRPort.?
O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição, impede que uma dada solução normativa confira tratamento substancialmente diferente a situações no essencial semelhantes. No plano formal, a igualdade impõe um princípio de ação segundo o qual as situações pertencentes à mesma categoria essencial devem ser tratadas da mesma maneira. No plano substancial, a igualdade traduz-se na especificação dos elementos constitutivos de cada categoria essencial. A igualdade só proíbe, pois, diferenciações destituídas de fundamentação racional, à luz dos próprios critérios axiológicos constitucionais [cf., nomeadamente, os Acórdãos n.os 39/88, 186/90, 187/90 e 188/90, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol. (1988), pp. 233 e ss., e 16.º vol. (1990), pp. 383 e ss., 395 e ss. e 411 e ss., respetivamente e Ac. 134/2019, de 3.4].
Estabelecendo a lei requisitos específicos para a concessão do benefício exoneratório, apenas poderia considerar-se ofender o princípio da igualdade o caso de se excluir a exoneração do passivo restante a quem fosse condenado por um determinado crime e não se estabelecer igual previsão excludente para outro crime da mesma natureza.
Já prevendo genericamente o benefício para o devedor punido por crimes insolvenciais a norma prossegue de forma benigna o desiderato da igualdade.
Depois, como vimos, este requisito negativo, como os demais, está estabelecido para justificar a constrição dos direitos dos credores (e da propriedade privada) face à necessidade de dar cumprimento a um princípio de Estado de Direito Social, de livre desenvolvimento da personalidade e de iniciativa privada, constituindo uma garantia de equilíbrio entre os dois tipos conflituantes de interesses.
Poderá considerar-se desproporcional e violador do disposto no art. 18.º da CRPort.?
A ideia de proporcionalidade decorre da consideração da proibição do excesso, como princípio mais abrangente. No Acórdão n.º 187/2001, o TC sintetiza a evolução da proporcionalidade nos seguintes termos: «Embora tenha havido tentativas de ancorar o princípio de proporcionalidade em raízes mais antigas – ligadas, quer à iustitia vindicativa, quer à iustitia distributiva –, a ideia de subordinar o exercício do poder a uma exigência de proporcionalidade recebe acolhimento jurídico claro apenas a partir do iluminismo, no domínio penal e do direito administrativo de polícia, com a vinculação da administração a uma exigência de necessidade, transitando a partir daí para o direito constitucional.»
O princípio da proporcionalidade é um princípio geral de direito de acordo com o qual a limitação instrumental de bens, interesses ou valores subjetivos deve revelar-se idónea e necessária para atingir os fins legítimos concretos que cada um daquele atos visam, e ainda axiologicamente tolerável quando confrontada com esses fins.
Poderá dizer-se excessiva ou desnecessariamente intensa a posição do legislador que exige do devedor que vê perdoadas as suas dívidas e deixa de pagar aos credores o que lhes deve que o mesmo não demonstre, nos períodos próximos, ser capaz de atuações económico-financeiras intencionalmente ruinosas pelas quais é mesmo criminalmente responsável?
Afigura-se-nos que não.
O mínimo que pode exigir-se do devedor insolvente é que ostente a sua boa-fé, a sua não contribuição voluntária, direta e dolosa para a criação de passivo insustentável, de molde a merecer relançar-se na vida económica o mais rapidamente possível ainda que à custa do sacrifício dos interesses dos credores.
O que se nos afiguraria inconstitucional, por constrição insustentável dos direitos de crédito e do art. 62.º CRPort, seria permitir que aquele que com intenção de prejudicar credores destruiu, danificou, inutilizou ou fez desaparecer parte do seu património (tatbestand do art. 227.º, n.º1 al. a) do CP), viesse depois a obter um perdão de dívidas a estes ou a outros credores como se devedor de boa-fé se tratasse.
Finalmente, e ainda para o recorrente, a solução legal estaria ferida de inconstitucionalidade por violação do disposto no art. 29.º CRPort.
A Constituição portuguesa consagra, em termos amplos, o direito de acesso aos tribunais no art. 20.º. Este normativo garante a possibilidade de o cidadão apelar para uma decisão jurisdicional acerca de uma questão que o oponha a outrem.
Não é, no entanto, suficiente que a lei assegure essa possibilidade, há que garantir os meios necessários para que a garantia em cause seja efectiva. A necessidade de criar as condições necessárias para que o cidadão possa obter uma decisão jurisdicional resulta do Princípio da Tutela Judicial Efectiva
O princípio da tutela jurisdicional efetiva é um direito fundamental que implica, em primeiro lugar, o direito de acesso aos tribunais para defesa de direitos individuais, não podendo as normas que modelam este acesso obstaculizá-lo ao ponto de o tornar impossível ou dificultá-lo de forma não objetivamente exigível.
Na situação que nos ocupa, o acesso à tutela judicial foi garantido, apenas resultando que o requerente/devedor não preenche os requisitos para lograr obter a dispensa exoneratória do passivo restante, o que ocorre por força da condenação criminal documentada nos autos, consideração que é independente da idade que exibe e do tipo de defesa que foi ou não encetado no processo que culminou na condenação criminal.
Atenta a conformidade constitucional da norma sub iudicio, é de julgar improcedente o recurso.