0487/06 - Supremo Tribunal Administrativo

Não pode ser dispensada a audiência prévia do interessado antes de contra ele fazer reverter uma execução fiscal, com o pretexto de que, em casos anteriores, ele não exerceu o respectivo direito, apesar de convidado a fazê-lo.

1.1. A…, residente em …, …, Montemor-o-Velho, recorre da sentença de 5 de Fevereiro de 2006 da Mmª. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que julgou parcialmente improcedente a oposição a execução fiscal que contra si revertera. Formula as seguintes conclusões: «1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) A douta sentença errou no julgamento da questão da preterição do dever de audiência prévia do ora recorrente. O direito de audição prévia do contribuinte traduz-se numa garantia fundamental que visa possibilitar a participação dos sujeitos passivos na formação das decisões ou deliberações tributárias que lhes digam respeito, compossibilitando a defesa dos seus interesses perante o fisco — Cf. Pedro Manchete, A Audição Prévia do Contribuinte, in Problemas Fundamentais do Direito Tributário, pp. 301 e ss. Não pode em caso algum presumir-se que o contribuinte não fará exercício do direito de audição. Tal presunção — jure et de jure , de resto – atenta aberta e frontalmente contra o escopo tutelar que recorta a previsão do instituto da audição prévia, coarctando-se-lhe esse direito, pelo facto dele não ter sido exercitado em casos paralelos, exógenos ao procedimento agora sub judicio . O Tribunal interpretou ao contrário o sentido normativo intencional decorrente da previsão legal, olvidando que se está em causa perante um direito fundamental e que, além disso, como afirma, como meridiana clareza, o Professor Doutor João Loureiro, “há exigências constitucionais que resultam de outras dimensões que não a protecção jurídica e a relevância constitucional do procedimento e que não procedem apenas dos direitos fundamentais, mas também de um conjunto de princípios jurídicos como o princípio do Estado de Direito, o principio democrático e da ideia de dignidade humana”. Estando, in casu , o exercício do direito — decorrente, como se disse, do artigo 267.º, n.º 5, da CRP — expressa e taxativamente previsto é ilegítimo face à lei — e face à Lei Fundamental — precludir, com fundamento em suposições extraídas de outros procedimentos, a garantia que, mesmo em caso de culpa, se reconhece aos responsáveis tributários subsidiários, admitindo-se que estes respondam por uma dívida que não é sua sem se lhes dar a palavra para defesa dos seus interesses. Nestes termos e com tais fundamentos, a prevalecer a interpretação dada ao artigo 23.º , n.° 4, da LGT no sentido de não reconhecer o direito de audição prévia do contribuinte revertido (com base em suposições inferidas de procedimentos exteriores e estranhos ao procedimento agora em crise ) estará o Tribunal a fazer aplicação de uma norma manifestamente inconstitucional por violação do disposto nos artigos 2.º, 103.°, n.°s 2 e 3 e 267.°/5 da CRP, impedindo que o contribuinte seja chamado a pronunciar-se sobre uma decisão que lhe é manifestamente desfavorável, não cabendo à AF e ao tribunal decidir em prognose sobre a vontade do sujeito exercer ou não o direito que por lei - e também por Lei Fundamental — lhe é reconhecido. Errou também a douta sentença recorrida quando concluiu que, no despacho de reversão se faz referência à culpa do ora recorrente pela culpa na insuficiência do património. Cabe à A. Fiscal o ónus da prova de que se verificam os factos que integram o fundamento previsto na lei para que possa chamar à execução os responsáveis subsidiários pela dívida exequenda, revertendo a execução contra eles, cabe-lhe o ónus de provar que se verificam os pressupostos legais dos quais depende essa reversão. Razão por que se incorreu em erro de julgamento na sentença ao atribuir-se ao oponente o ónus de demonstrar que o valor do património era insuficiente para pagamento da dívida exequenda. Termos em que se requer a V.ªs Ex.ªs que, na procedência do recurso se dignem revogar a douta sentença recorrida, por douto acórdão que julgando a oposição procedente, determine a extinção da execução fiscal revertida, com todas as legais consequências». Não há contra-alegações. O Exmº. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal é de parecer que, tendo sido preterido o direito de audição do recorrente, a sentença deve ser revogada, ficando prejudicada a questão relativa ao ónus da prova sobre a (in)suficiência do património do originário executado O processo tem os vistos dos Exmºs. Adjuntos. O julgamento sobre a factualidade feito pela decisão recorrida é o seguinte: « Matéria de Facto Provada : a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) l) foi instaurada execução fiscal nº 01/405.0 e 01/208.2 e apensos por dividas de coimas aplicadas em Junho de 2001 e dívidas de coimas de Maio de 2001 e CRSS de Maio a Agosto de 2000, no montante de esc. 1.116.000$00 e 640.265$00, respectivamente contra a “…”; por auto de diligências verificou-se não ter a executada bens suficientes e os bens existentes constantes da contabilidade estarem obsoletos, avariados e não estão em funcionamento dado o seu degradado estado de conservação, as viaturas não circulam e encontram-se em estado de ir para a sucata, sendo o valor provável dos bens de 100.000$00; proferiu-se despacho a reversão sem prévia audição do revertido no processo de execução 01/405.0 devido ao facto de “a iguais períodos os executados não usaram o direito de audição”, pelo que se entendeu desnecessária tal diligência; o executado veio a ser citado em 12/11/01 e no processo 01/1208.2 em 26/11/01; à data da constituição e cobrança do imposto o oponente era gerente nomeado, exercendo os actos de gerência inerentes ao cargo; a firma está inactiva desde 2001, tendo o contabilista encerrado o ano de 2000; contabilisticamente existe um viatura, mobiliário e uma betoneira; a empresa sempre geriu com prejuízos e não obstante os avisos do técnico de contabilidade o oponente insistiu sempre em continuar com a actividade da empresa; a firma desenvolveu a sua actividade com dividas a fornecedores e não pagamentos por parte dos clientes; o oponente é uma pessoa séria e trabalhadora, da aldeia, com nível cultural rudimentar, fazendo orçamentas sem incluir o IVA e afinal as pessoas recusavam-se pagar para além do que estava orçamentado; a empresa tem um crédito de 30,000 € de um cliente que também não tem meios para o pagar. FACTOS NÃO PROVADOS. Não foi por culpa sua que o património da sociedade se tomou insuficiente para solver as dívidas fiscais. A forte concorrência fez com que a executada tivesse uma queda instantânea nos seus negócios; o oponente fez o possível para que a sociedade mantivesse a sua situação regularizada perante o fisco e outros credores, o que foi conseguido com muito esforço pessoal; nunca lhe foram atribuídas quaisquer quantias a titulo de gratificações e demais asserções dos arts. 10°, 14°, 20° e 21°». 3.1. Opondo-se a execução fiscal que contra si revertera, o agora recorrente invocou, além de outros fundamentos, existirem ainda no património da inicial executada bens penhoráveis, e não lhe ter sido dada a possibilidade de se pronunciar antes da reversão. A sentença decidiu que ocorria «insuficiência do património da, executada», o que basta para justificar a reversão; e que a Administração não ouviu previamente o revertido porque «em iguais períodos os revertidos nada disseram quanto a ela» – «se em situação semelhante o revertido nada disse seria de supor que teria o mesmo comportamento no caso dos autos, evitando-se a prática de actos inúteis não se procedeu à sua audição prévia, não se vislumbrando que as garantias do contribuinte na sua defesa, no caso concreto, tenham saído prejudicadas». 3.2. Mas, ao contrário do decidido, e tal como se lê no parecer do Exmº. Procurador-Geral Adjunto, «não pode dar-se por seguro que o exercício do direito de audiência não teria tido qualquer relevância no despacho de reversão, como também nada nos autoriza a concluir que o contribuinte não faria exercício de tal direito». Na verdade, como alega o recorrente, não cabe «à AF e ao tribunal decidir em prognose sobre a vontade do sujeito exercer ou não o direito que (…) lhe é conferido». O facto de, em anteriores ocasiões, por muito semelhantes que fossem, o mesmo contribuinte, convidado a fazer-se ouvir, nada ter dito, não autoriza a concluir que tal comportamento silente se repetirá em todos os casos futuros, pois se, antes, não entendeu intervir no procedimento – ou seja, não exercer um direito que lhe é atribuído – isso deve-se a razões que não são conhecidas e se ignora se ainda desta vez se verificam. De todo o modo, o contribuinte não tem, antes da reversão, a obrigação de participar no procedimento – tem é o direito a fazê-lo e, em consequência disso, a Administração não pode dispensar-se, a título nenhum, salvo aqueles que a lei admite, de lhe proporcionar o exercício desse direito. Por muito que confiasse em que o contribuinte nada diria, a Administração, ao convidá-lo a participar, não estaria a praticar um acto inútil, mas a cumprir uma formalidade legal que, no caso, a lei não dispensava. Ocorreu, pelo exposto, a invocada ofensa da disposição do artigo 23º nº 4 da Lei Geral Tributária, sendo procedentes as conclusões 1 a 6 das alegações de recurso. 3.3. O que acaba de dizer-se, implicando a repetição do acto determinativo da reversão, com possibilidade de o agora recorrente se pronunciar sobre a verificação dos respectivos pressupostos, prejudica a apreciação do outro fundamento do recurso – a prévia excussão dos bens da devedora principal, que o recorrente defende ser requisito da reversão e não estar, no caso, concluída. 4. Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em, concedendo provimento ao recurso, revogar a sentença impugnada, julgando procedente a oposição, e anulando o despacho de reversão contra o ora recorrente. Sem custas. Lisboa, 18 de Outubro de 2006. Baeta de Queiroz (relator) – Pimenta do Vale – Brandão de Pinho.