077/09.3BELRS - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: Relatório A..., SGPS, S.A., identificada nos autos, interpõe recurso de revista do acórdão de 24 de fevereiro de 2022, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, o qual, concedendo provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pública, revogou a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, assim julgando improcedente a impugnação judicial deduzida contra a liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC), do ano de 2005 e respetivos juros compensatórios, concluindo da seguinte forma as suas alegações de recurso: Nos termos do n.° 1 do artigo 285.° do CPPT , sob a epígrafe "Recurso de revista","[d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.". Em complemento e em concretização do que enunciam as normas acima citadas, dispõe o n.° 2, do mesmo preceito, que "[a] revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual". A presente revista incide, em termos sumários - quanto aos quais se fará, adiante, a necessária alegação -, sobre a apreciação da seguinte questão jurídico processual: deve o TCA admitir, em oposição a entendimento por si já proferido no âmbito de um processo em que estão em causa os meus intervenientes e factos, que a alternativa a um ato lícito fiscalmente menos oneroso seja a prática de um ato ilícito fiscalmente mais oneroso ou que o negócio ou ato de substancia económica equivalente se consubstancie, no contexto da aplicação da CGAA, prevista no n.° 2 do artigo 38.° da LGT , num negócio ou ato cuja prática é legalmente vedada? À luz do que vem dito, é inequívoca a relevância jurídica da apreciação em sede de recurso de revista da questão identificada. Vejamos porquê: o Tribunal recorrido parece, em substância, acreditar que a A... o que queria era investir diretamente na B..., ou seja, que o que estava na sua mente era ser ela própria a subscrever as obrigações dessa empresa. Não obstante, uma vez que os juros de tal investimento estariam sujeitos e não isentos de IRC na esfera da A..., esta acabou por decidir interpor artificialmente no negócio a C...: foi esta a sociedade que interveio nos empréstimos obrigacionistas da B..., com os meios financeiros que a A... lhe concedeu através de prestações suplementares, de modo a que, num primeiro momento, os juros recebidos estivessem isentos, em virtude da localização da C... na ZFM e, num segundo momento, o lucro formado por esses juros estivesse também isento de IRC, por causa do regime fiscal das SGPS e do regime da eliminação da dupla tributação de dividendos distribuídos (atualmente consagrado no artigo 51° do Código do IRC), sempre que subisse para a holding. Mas não é assim, nem poderia ser, como o Tribunal bem sabe e não pode desconhecer. Esta tese não cumpre evidentemente os mínimos que o teste da anormalidade ou do abuso de formas propõe e, além disso, assenta numa prerrogativa jurídica impossível ou ilegal: a A... não poderia ter celebrado ela própria os contratos com a B..., porque isso contrariaria frontalmente o regime das SGPS - o qual, justamente, lhes veda, em geral, o exercício de atividades económicas diretas, designadamente as de natureza financeira -, sendo esta a razão económica que primordialmente justifica o recurso à sua intermediação no caso concreto, além, naturalmente, das outras razões económicas que o Tribunal de primeira instância deu como provadas e que o TCA Sul não contrariou. Com efeito, nos termos da alínea c) do n.° 1 do artigo 5° do Decreto-Lei n.° 495/88 , de 30 de dezembro, as SGPS não podem conceder crédito a entidades não relacionadas. Por seu turno, de acordo com o n.° 2 do artigo 8°, as SGPS que exerçam de facto uma atividade económica direta serão dissolvidas judicialmente, nos termos do artigo 144° do CSC . Pois bem: se a A... não podia ter concedido crédito à B..., não é possível dizer que o papel desempenhado pela C..., com todos os elementos de contexto que, segundo o TCA Sul (no aresto de que se recorre), transmitem a ideia de um suposto intuito fraudatório (a constituição da sociedade na ZFM, as prestações suplementares feitas pela A...) fosse apenas ou principalmente o de permitir o efeito fiscal de uma transformação de juros em dividendos. Ora, se o Acórdão recorrido assenta na defesa de que a A... desejava conceder crédito à B... e de que o valor dos lucros recebidos da C... deve ser tributado a título de juros, então, ruindo a tese de que era sequer possível à A... conceder tal crédito, tem esta fundamentação - e, em consequência, o próprio Acórdão - de ruir também. Não se vê que outra solução possa ser dada ao caso: admitir que um Tribunal nacional aceite como válida uma contingência fiscal que a AT faz decorrer de um pressuposto que é, pura e simplesmente, ilegal, viola todos os princípios de ordenação social e garantia da lei, assim como os princípios da segurança jurídica, na sua expressão de princípio da proteção da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito democrático consagrada no artigo 2.° da Constituição, da legalidade fiscal, em particular na sua dimensão de princípio da tipicidade, previsto no n.° 2 do artigo 103.°, no artigo 104.° e na alínea i) do n.° 1 do artigo 165.° da Constituição, da capacidade contributiva, que concretiza em matéria de impostos o princípio da Igualdade, constante do artigo 13.° da Constituição, e da proporcionalidade, consagrado no n.° 1 do artigo 18.° da Constituição. Pelo carácter fraturante da interpretação colhida no acórdão objeto de revista, a análise desta questão impõe-se como uma irrenunciável exigência de clarificação, sendo esta, importa dizê-lo, a primeira vez que o STA é chamado a pronunciar-se, nesta sede, sobre tal questão. Também por isso, sempre será de admitir e apreciar a revista pedida. É que a decisão sob revista, a manter-se, é equivalente a aceitar a absoluta desordem e aleatoriedade e a autorizar a desaplicação casuística da lei. A possibilidade de acionar o recurso excecional de revista depende, ainda, nos termos do n.° 2 do artigo 285.° do CPPT , da verificação de um requisito complementar: a revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual. Ora, no centro nevrálgico da questão a que se pede uma resposta no domínio do presente recurso está o DL n.° 495/88 , de 30 de dezembro, cujo artigo 1.°, n.° 1, determina que as sociedades gestoras de participações sociais "têm por objeto contratual a gestão de participações sociais de outras sociedades, como forma indireta de exercício de atividades económicas". Sendo que, nos termos do n.° 2 da mesma disposição legal, "a participação numa sociedade é considerada forma indirecta de exercício da actividade económica desta quando não tenha carácter ocasional e atinja, pelo menos, 10% do capital com direito de voto da sociedade participada, quer por si só, quer conjuntamente com participações de outras sociedades em que a SGPS seja dominante". Por sua vez, determina o n.° 1 do artigo 5.° do diploma em referência que está especialmente vedado a estas sociedades "(c) Conceder crédito, excepto às sociedades que sejam por elas dominadas nos termos do artigo 486.° do Código das Sociedades Comerciais ou a sociedades em que detenham participações previstas no n.° 2 do artigo 1.° e nas alíneas b) e c) do n.° 3 do artigo 3.° (...)". Da mera leitura deste preceito resulta, com efeito, que a A..., por limitações de ordem legal, nunca poderia ter sido titular dos empréstimos obrigacionistas em que foi emitente a sociedade B..., sendo esta a razão fundamental para a intervenção da C... na operação de financiamento em referência - refira-se que resulta provado nos autos (ponto F do probatório) que a entidade emitente das obrigações (B...) não é uma empresa pertencente ao Grupo A..., sendo, por isso e concomitantemente, uma sociedade dominada da A..., ao contrário do que acontece, justamente, com a C... -. O Acórdão recorrido não entendeu assim, tendo afirmado, pelo contrário, que «a razão para atribuir os juros dos empréstimos em causa à esfera da sociedade dominada pela impugnante, ...não o é a proibição legal de realizar empréstimos por parte das SGPS, como sucede com a impugnante, dado que sendo o seu objeto estatutário a gestão de participações sociais, a mesma, pode qua tale, através das suas participadas, realizar empréstimos, mas [n]o facto de a sociedade dominada não ter qualquer existência jurídica, económica, financeira distinta da sociedade impugnante, no facto de a sua intermediação na concessão de empréstimos não consubstanciar qualquer atividade económica real, nem resultar de qualquer decisão estratégica comprovada do grupo, asserção objetivamente contrariada pelos factos provados discriminados nos pontos HH), II), JJ) e KK) do Capítulo III da sentença proferida nos autos pelo Tribunal Tributário de Lisboa. Apesar da obscuridade dos argumentos em que assenta, há um ponto em que o Acórdão recorrido parece indubitavelmente conceder: a alternativa/o negócio ou ato de substância económica equivalente a que a norma do n.° 2 do artigo 38.° da LGT faz apelo é um negócio ou ato cuja prática é legalmente vedada [a operação ou ocorria nos termos em que ocorreu (com a intermediação de uma sociedade - não SGPS -, independentemente do regime fiscal a que esta se encontra sujeita - «também não é o aproveitamento do regime fiscal da Zona Franca da Madeira (artigo 33.°/ 1/ c) do EBF), dado que a sua aplicabilidade ao caso não merece reparo») - ) ou não ocorria com desrespeito pelos normativos legais identificados (no caso em que o financiamento seria diretamente assegurado pela A..., caso em que os juros lhe seriam diretamente destinados). É que o que é determinante no espírito normativo da CGAA não é censurar os efeitos (negócios com o «único ou principal objectivo de redução ou eliminação dos impostos que seriam devidos») mas sim os meios: os negócios praticados «com abuso de formas jurídicas». As situações subsumíveis à CGAA são aquelas em que «o contribuinte nada quer, nada espera, nada pretende, com o seu comportamento, senão obter esta ou aquela vantagem fiscal, sem que lhe seja associável qualquer outro objectivo». Um negócio atacável através dela deve ser, sempre, um expediente puramente artificial: deve ser um ato desprovido de qualquer utilidade, realidade económica ou sentido imediato; o recurso ao mesmo deve ser de tal modo invulgar, despropositado, arrevesado ou absurdo que se possa dizer que "desfuncionalizou" a forma jurídica utilizada, afastando-a decisivamente da sua habitual vocação. Assim, são de excluir do âmbito de aplicação da CGAA os atos ou negócios que, embora levados a cabo por razões predominantemente fiscais, não ofendem a norma ou os princípios do ordenamento ou sistema jurídico fiscal: buscar uma poupança fiscal numa operação motivada por razões economicamente válidas não constitui - nem pode constituir - um comportamento proibido por lei; o que não é admissível é tentar obter vantagens, a coberto do direito, com o propósito de subverter os fins do próprio sistema jurídico. Ora, como no âmago da CGAA está uma operação de comparação do ato ou atos a desconsiderar com aquele ou aqueles que representam a via normal ou coerente para atingir o resultado económico-jurídico atingido, isto é, os negócios jurídicos que melhor cumprem ou que mais usuais se tornaram na prossecução desse resultado, é óbvio que ela não pode ser mobilizada se do negócio realizado tiverem advindo os seus resultados económico-jurídicos típicos (aqueles para os quais ele foi pensado e é geralmente utilizado). O primeiro teste a fazer no julgamento sobre a situação jurídica de um sujeito passivo é, desde logo, o de saber se, em vez de uma situação verdadeiramente artificiosa, não estaremos, pelo contrário, perante uma ausência ou redução de tributação que o legislador nunca procurou evitar: nessa hipótese, não se poderá falar, de todo, em "abuso de formas", mas apenas de aproveitamento de um espaço de liberdade que, por definição, não é suscetível de abuso. Ou seja: para aferirmos se um negócio concreto deve sofrer a reprovação normativo - sistemática ínsita na CGAA, por ter sido utilizado para um fim não suficientemente próximo da sua habitual vocação (isto é, para sabermos se existe "desfuncionalização" da norma), é necessário o "apuramento da intenção de tributar", porque podemos estar, verdadeiramente, perante "lacunas conscientes de tributação, cujo aproveitamento não é, por natureza, censurável. Perante o exposto, devemos concluir que a situação em apreço nos autos - que consiste na distribuição de lucros da C... em benefício da A... (é esta a operação cujos efeitos fiscais a AT desconsidera) - configura um caso típico das situações que se encontram fora do perímetro de aplicação da CGAA, não podendo através dela ser censurada. E assim é por várias razões. É assim, em primeiro lugar, porque tal operação jamais poderá ser vista como um acto fraudatório ou abusivo, na medida em que constitui o destino dos lucros que o direito das sociedades considera como o mais típico, natural ou mesmo desejável. Segundo o artigo 980° do Código Civil , o «contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade». Ora, se as sociedades comerciais visam a geração de uma riqueza que se destina a ser repartida, é óbvio que, em nome desse fim - desse fim lucrativo e distributivo -, o pagamento de dividendos aos sócios há-de estar longe de ser uma operação insólita. É assim, em segundo lugar, porque a A... não retirou da distribuição de dividendos em causa qualquer vantagem fiscal que possa ser vista como determinante da operação. É assim, em terceiro lugar, porque a obtenção do benefício da exclusão de tributação dos lucros distribuídos não constitui também, obviamente, qualquer artifício: trata-se de um resultado que o legislador deseja e para qual criou as consequentes regras legais, incluindo com critérios especiais de escrutínio. AA. Mas, diríamos, é, sobretudo e definitivamente, assim, em quarto lugar, porque, como vimos, nunca a operação substancialmente alternativa - de idênticos fins económicos - àquela verificada nos presentes autos, no conceito do Tribunal recorrido, seria possível ou lícita, já que a concessão direta de financiamento pela A... à B... é liminarmente impedida pelo regime específico das SGPS. BB. É que, na medida em que para o Tribunal recorrido seja determinante, para os efeitos da aplicação ao caso da norma contida no n.° 2 do artigo 38.° da LGT , o facto de a A... ter usado o meio (C...) para efetuar empréstimos que vencem juros sem tributação, tem que ser um raciocínio deste pressuposto que à A... teria sido possível realizar a mesma operação sem aquela intermediação, o que, como vimos, está vedado por lei. CC. O TCA Sul parece, pois, insinuar que, ao invés de ter realizado um ato ou negócio (ou um conjunto de atos e negócios) fiscalmente menos oneroso, mas lícito, melhor teria sido que a A... tivesse optado por realizar um ato ou negócio (ou um conjunto de atos e negócios) fiscalmente mais oneroso, porém ilícito. DD. Ora, não pode ser! E não pode ser como este mesmo Tribunal bem sabe, por tê-lo dito já, expressamente, em processos em tudo idênticos ao dos presentes autos: mais uma vez, recordamos o que, a propósito, decidiu em 30/09/2020, num Acórdão que proferiu no âmbito do processo de impugnação n.° 2925/04.5BELSB , nos termos do qual «Às SGPS está expressamente vedado conceder créditos... Esta conclusão demonstra a inconsistência da premissa acima referida e retira qualquer sustentáculo à ideia de que as operações de entrega de prestações suplementares à P….. fossem exclusiva ou principalmente determinadas pelo objetivo de conseguir uma vantagem fiscal. De facto, com os constrangimentos legais a utilização da P….. mostra-se essencial para assegurar a concretização dos mútuos de elevado montante. A circunstância da referida premissa invocada pela AT não se verificar elimina, consequentemente, o principal suporte invocado pela administração no raciocínio que seguiu quanto à aplicação da CGAA, conclusão que conduz, inexoravelmente, à constatação de que a aplicação desta é ilegal»; e, bem assim, o que a propósito decidiu mais recentemente, em 26/11/2021, num Acórdão que proferiu no âmbito do processo n.° 963/07.5BELRS e de acordo com o qual «é vedado às SGPS conceder crédito, designadamente, às sociedades pelas mesmas não participadas... Logo, um dos argumentos de sustentação da fundamentação do RIT, no sentido de que seria exigido que a Impugnante tivesse optado por uma intervenção direta, basilar para efeitos da aplicação, in casu, da CGAA, é impedido pelo regime específico das SGPS, o que implica que haja aqui um erro sobre os pressupostos na análise da AT… Com efeito, apenas no corpo das alegações é mencionado, sem se colocar em causa que era vedado à Impugnante conceder crédito à B..., que seria possível, ainda assim, a Impugnante conceder tal crédito, sendo tal concessão um ato ilícito e, por isso, tributado. Ora, não pode ser defensável, de modo algum, que a alternativa a um ato lícito fiscalmente menos oneroso seja a prática de um ato ilícito fiscalmente mais oneroso. O negócio ou ato de substância económica equivalente não pode consubstanciar, pois, um negócio ilícito.». EE. Não tem assim razão, uma vez mais, o TCA Sul e, nesses termos, não podemos deixar de concluir por uma decisão errada quanto à aplicação ao caso dos autos da cláusula geral anti - abuso ínsita no n.° 2 do artigo 38.° da LGT , em conformidade com as normas dos artigos 1.° e 5.° do DL n.° 495/88 , de 30 de dezembro, e com o teor dos Acórdãos proferidos por este Tribunal, em 30/09/2020, no âmbito do processo de impugnação n.° 2925/04.5BELSB , e em 26/11/2021, no âmbito do processo n.° 963/07.5BELRS. TERMOS EM QUE SE REQUER A V. EXAS. QUE ADMITAM O PRESENTE RECURSO DE REVISTA E QUE O JULGUEM PROCEDENTE, DETERMINANDO A REVOGAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO, PROFERINDO-SE NOVO ACÓRDÃO QUE, NOS TERMOS E COM OS FUNDAMENTOS JÁ INVOCADOS, JULGUE TOTALMENTE PROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS. ASSIM SE FAZENDO, JUSTIÇA!» A Recorrida Fazenda Pública não apresentou contra-alegações. Por acórdão de 07/09/2022, da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, foi admitido o recurso de revista ao abrigo do artigo 285.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT). Após o recurso de revista ter sido admitido, o excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos, pronunciando-se no sentido de ser negado provimento ao recurso, assim fundamentando: «(...)» Como referido em sede do douto Acórdão de Admissão da presente Revista, «Estamos perante recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que, revogando a decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, julgou improcedente a impugnação deduzida contra uma liquidação adicional efectuada na sequência de uma correcção à matéria tributável declarada, operada pelo accionamento pela AT da CGAA». Salvo o devido respeito por diversa posição, afigura-se-nos não caber razão à Recorrente. Vejamos. Considerando a impossibilidade legal de a ora Recorrente subscrever obrigações da "B...", a Sentença proferida em 1ª instância pronuncia-se pela « inconsistência da premissa de que partiu a Administração Tributária e retira suporte à ideia de que as operações de interposição da C... e de celebração de empréstimos obrigacionistas fossem exclusiva ou principalmente determinadas pelo objectivo de proporcionar uma vantagem fiscal», sendo que «com os constrangimentos legais associados às S. G. P. S.'s, a utilização da C... não se revela desnecessária, nem tão pouco constitui um meio artificioso, ou abusivo, antes se mostrando essencial não só para o fim para a qual foi constituída, como para assegurar a manutenção dos empréstimos obrigacionistas ». Conclui a mencionada Sentença que a « circunstância da referida premissa invocada pela Administração Tributária não se verificar elimina ou suprime o principal fundamento invocado pela Administração Tributária para aplicação da norma geral anti-abuso», motivo por que tal aplicação foi ilegal ». Em resumo, no que ora interessa, entendeu a Juíza daquele tribunal que a AT não levou em devida consideração o facto de a ora Recorrente ser uma SGPS, designadamente, que do respectivo regime legal consta a proibição de conceder crédito a sociedades que não sejam por si participadas e, assim, a impossibilidade de a ora Recorrente subscrever obrigações da "B...".» (cfr. Acórdão de Admissão da Revista). Já o Acórdão do TCA Sul, aqui sob escrutínio, vem dizer que « através de uma sociedade dominada pela impugnante (seja a D..., seja a C...), a impugnante realizou empréstimos, pelos quais recebeu juros, os quais são tributáveis no IRC da impugnante, mas tendo em vista a elisão fiscal, a impugnante atribui tais juros à sociedade dominada (a C...), que não possui substrato físico ou económico, distinto da sociedade impugnante. A razão para atribuir os juros dos empréstimos em causa à esfera da sociedade dominada pela impugnante, em apreço, tem que ver com a fuga ao imposto, dado que não se detecta outra justificação »; Para o Tribunal a quo, « A intermediação da empresa concedente do empréstimo, sem autonomia jurídica, económica, em face da impugnante, sem instalações próprias, sem recursos humanos, sem imobilizado corpóreo ou incorpóreo, surge como forma de obter a dispensa de tributação do rendimento percebido através de juros de empréstimos, seja pela via do regime de isenção de tributação dos juros da Zona Franca da Madeira, seja pela via da dispensa de tributação dos lucros distribuídos do artigo 46.° do CIRC » (...) Nos termos o Acórdão recorrido, « O que justifica a aplicação da cláusula em exame reside no facto de a sociedade dominada não ter qualquer existência jurídica, económica, financeira distinta da sociedade impugnante, no facto de a sua intermediação na concessão de empréstimos não consubstanciar qualquer actividade económica real, nem resultar de qualquer decisão estratégica comprovada do grupo . (...) ». « Por outras palavras, a impugnante usa o meio (C...), para efectuar empréstimos que vencem juros sem tributação, ao abrigo do regime jurídico da Zona Franca da Madeira, sem que a C... assuma qualquer substância económica, defraudando os objetivos institucionais da Zona Franca, para depois fazer ingressar os juros na sua esfera jurídica isentos de tributação, bem sabendo que os mesmos resultam das prestações suplementares que efectuou e que seriam tributáveis não fosse o esquema assente na utilização indevida do instituto da pessoa jurídica em relação a entidades que apenas relevam enquanto caixas postais .» Pela clareza de exposição, permitimo-nos transcrever aqui a argumentação da AT em sede do Recurso anteriormente interposto da supra mencionada Sentença em 1ª instância. « Não pode a Fazenda Pública conformar-se com a consideração da Mma. Juiz a quo, no sentido de que estando a Impugnante juridicamente impedida de conceder diretamente crédito à B..., a utilização da C... não se revela desnecessária, nem tão pouco constitui um meio artificioso ou abusivo . Com efeito, tal raciocínio assenta no pressuposto errado de que a C... exerceu uma atividade económica típica, usual e autónoma, como se de uma verdadeira sociedade comercial se tratasse, o que, resulta clara e amplamente infirmado nos autos . Ficou amplamente demonstrado nos autos, conforme resulta das alíneas P), Q), R), S), T), V), W) X) e Y) do probatório, (a) falta de qualquer estrutura económica ou financeira que suportasse a sociedade em causa, limitando-se a interpor-se nos contratos de empréstimo com a B..., cujos juros entretanto recebidos não revertiam a favor desta enquanto ente autónomo, transferindo-os, sob a forma de dividendos, para a Impugnante . Impunha-se, pois, concluir que o único papel relevante que a C... vinha desempenhando foi então o de funcionar como mero receptáculo ao recebimento dos juros (...) e posteriormente os fazer distribuir, agora como dividendos, para a Impugnante, ora recorrida, e esta os fazer deduzir na sua base tributável, ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 46.° do CIRC . A ora recorrida, ao transformar os juros do capital que aplica em lucros distribuídos por uma empresa sua participada isenta de IRC produz um efeito de fuga ao imposto, o qual seria exigido se a empresa tivesse optado por uma aplicação direta, com resultados económicos equivalentes. Em situação idêntica à dos presentes autos, o TCA Sul pronunciou-se no sentido de que "... Preenche todos os pressupostos da cláusula antiabuso, a contribuinte que fez interpor entre si e o cliente final, uma sociedade por si detida na sua maior parte, sem atividade comercial típica e normal e nem património ou qualquer estrutura física, em que os atos praticados não tiveram em vista gerar qualquer lucro para si, enquanto ente autónomo, tendo apenas praticado actos formais de intermediação, que permitiram beneficiar a contribuinte, face ao regime legal de isenção aplicável na zona franca da Madeira em que a mesma se encontra sediada, tendo por estas operações obtido exatamente o mesmo resultado económico como se tais operações fossem diretamente, por si realizadas ", cfr. Acórdão de 14-02-2012, p. 05104/11.» Acresce que estando a aqui Recorrente juridicamente impedida de conceder diretamente crédito à B..., o recurso à C..., mais não visou, em nosso entender, que uma forma de contornar a aludida proibição. Com efeito, sendo a A... uma SGPS, do respectivo regime legal consta a proibição de conceder crédito a sociedades que não sejam por si participadas e, assim, a impossibilidade de a ora Recorrente subscrever obrigações da "B...". Através da C..., foi possível à ora Recorrente alcançar os objetivos que lhe estavam vedados. Como a própria Recorrente admite, a "A..., SGPS, SA" (A...) não poderia ter celebrado ela própria os contratos com a B..., porque isso contrariaria frontalmente o regime das SGPS - o qual, justamente, lhes veda, em geral, o exercício de actividades económicas directas, designadamente as de natureza financeira. Quer isto dizer que a intermediação da C... permitiu a concretização de tal desiderato que de outro modo lhe estaria vedado. Diz a Recorrente que esta era, precisamente, a razão económica que primordialmente justificou o recurso à intermediação da C..., assim justificando tal atuação. O que se nos afigura contrário à lei é que tal razão fosse a única razão do aludido recurso à C..., ou melhor, o único propósito da participação da mencionada sociedade. Através da intermediação de uma sociedade detida a 100% pela ora Recorrente, esta alcança o seu objetivo de recepção de juros através de empréstimo que (diretamente) lhe estaria vedado efetuar. CONCLUSÃO. Pelo exposto, a nosso ver e salvo melhor entendimento, deve negar-se provimento ao presente Recurso de Revisão, mantendo-se o Acórdão Recorrido na Ordem Jurídica.» Fundamentação de facto O Tribunal recorrido fez o seguinte julgamento da matéria de facto: «(…)» 1.De Facto. A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto: A Impugnante é uma sociedade gestora de participações sociais (S.G.P.S.) - cf. artigo 25.º da p. i. e doc. ..., junto com a p. i. a fls. 99 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido; Por despacho de 29 de Maio de 2003 do Director-Geral dos Impostos e em resposta a pedido de informação vinculativa formulado por uma entidade do ―Grupo A..., foi sufraga do o entendimento segundo o qual, no âmbito do regime da eliminação da dupla tributação económica, ―verificados que estejam todos os requisitos legalmente exigidos, nada obsta a que a dedu ção a que se refere o artigo 46.° do Código IRC aproveite à entidade requerente, relativamente aos dividendos que vier a receber da sua participada‖ (cf. doc. ..., junto com a p. i. a fls. 262 e 263, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): A Impugnante foi objecto de uma acção de inspecção externa, em sede de IRC, iniciada em 12 de Março de 2008, no âmbito da qual foi efectuada uma correcção à matéria colectável do exercício de 2005, no montante de €4.070.000,00 (cf. doc. ..., junto com a p. i. a fls. 99 e segs.); No âmbito da acção de inspecção referida na letra anterior, foram identificadas diversas operações que tiveram como intervenientes as seguintes entidades: a Impugnante, a D... - Sociedade de Investimentos Mobiliários e Imobiliários, Lda. (doravante D...), a B... LIMITED (doravante B...) e a C... - Sociedade de Investimentos Mobiliários e Imobiliários, Lda. (doravante C...) - Idem; A D... tem sede na Zona Franca da Madeira e encontra-se isenta de IRC, nos termos do disposto no artigo 33.°, n.° 1, alínea h) do Estatuto dos Benefícios Fiscais, sendo o seu capital detido em 99,99% pela Impugnante (Idem); A B... tem sede nas Ilhas ... e é regida pelas leis de ..., não integrando o — Grupo A...ll (Idem); A C... é sujeito passivo de IRC, isenta de imposto, pelo facto de se encontrar licenciada para o exercício das suas actividades na Zona Franca da Madeira, nos termos do disposto no artigo 33.°, n.° 1, alínea h) do Estatuto dos Benefícios Fiscais, tendo por objecto social a prestação de serviços nas áreas contabilística e económica, elaboração de estudos económicos e de análise, assim como consultadoria nas referidas áreas; a gestão da carteira de títulos próprios; a compra de imóveis para revenda (Idem); Os membros dos órgãos sociais da C... sucessivamente designados pelas deliberações de 16 de Maio de 2001, de 26 de Fevereiro de 2002 e de 25 de Março de 2002, estão ligados ao Grupo A... nos seguintes termos: AA exerceu funções de gerente da C... entre 16 de Maio de 2001 e 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente nos anos de 2001 a 2006 pela sociedade A... Serviços, S.A., participada directamente pela Impugnante em 100%; BB, exerceu funções de gerente da C... entre 16 de Maio de 2001 e 14 de Setembro de 2001, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente nesse período pela sociedade A... Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; CC, exerce funções de gerente da C... desde 26 de Fevereiro de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente entre os anos de 2001 e 2006 pela sociedade A...; desempenha ainda desde 2002 as funções de gerente da D..., participada directamente pela Impugnante em 99,99%; DD, exerce funções de gerente da C... desde 26 de fevereiro de 2002, tendo sido remunerada a título de trabalho dependente entre os anos de 2002 a 2006 pela sociedade A... Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; desempenha ainda funções de gerente desde 2002 na D..., participada directamente pela Impugnante em 99,99%; EE, exerceu funções de gerente da C... entre 16 de Maio de 2001 e 20 de Setembro de 2001, tendo sido remunerado nesse período a título de trabalho independente pela Impugnante e a título de trabalho dependente pela sociedade A... Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; desempenhou igualmente funções de gerência na D...; FF, exerceu funções de gerente da C... entre 16 de Maio de 2001 e 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente nesse período pela sociedade A... Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; GG, iniciou as funções de gerente da C... em 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente desde o ano de 1998 até 2005 pela sociedade A... Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; desde 2002 que exerce as funções de Vogal do Conselho de Administração nesta sociedade; HH, iniciou também as funções de gerente da C... em 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente desde o ano de 2001 pela sociedade A... Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; a partir de 2002 exerce ainda funções de Vogal do Conselho de Administração na sociedade A... Restauração e Serviços, S. A., participada directamente a 100% pela Impugnante (Idem); Por contrato outorgado em 5 de Setembro de 1997, a D... concedeu dois empréstimos obrigacionistas à B..., um no montante de 18.796.752.000$00(€ 93.757.803,69) e outro no montante de 15.907.788.000$00 (€ 79.347.712,01), tendo, em contrapartida, a B... emitido obrigações de taxa fixa e de taxa variável (Idem); Na mesma data, a D... outorgou dois contratos de depósito com o Banco 1..., cada um no montante de GBP 10.000.000,00 (Idem); Em 22 de Maio de 2001, foi registada na Conservatória do Registo Comercial a aquisição, pela Impugnante, de 100% do capital social da C... e a unificação das respectivas quotas, passando a integrar o Grupo A... (Idem); Em 12 de Junho de 2001, foi outorgado entre a D... e a C..., um contrato de compra e venda de obrigações e de cessão de posição contratual, através do qual a C... adquiriu à D... as obrigações emitidas pela B... e todos os direitos acessórios, incluindo os juros vencidos desde 1 de Janeiro de 2001 e, bem assim, sucedeu na posição daquela nos contratos de depósito efectuados no Banco 1... referidos na letra J supra, pelo preço global de 41.577.873.620$00//€ 207.389.559,26 (Idem); O contrato referido na letra anterior foi celebrado por EE e BB, em representação de ambas as sociedades (Idem); Em 15 de Junho de 2001, a Impugnante efectuou, a título de realização de prestações suplementares de capital, através do Banco 1..., uma transferência no montante de €207.390.189,64, para a conta da C... (Idem); Na mesma data, também através do Banco 1..., a C... transferiu o montante de € 207.389.559,26 para a conta da D... (Idem); A actividade da C... caracterizou-se do seguinte modo: Nos exercícios de 2001 a 2003, a rubrica “Investimentos Financeiros” representava 99% do total do Activo da empresa, totalizando €173.105.515,72, valor que correspondia ao saldo final a 31 de Dezembro de cada um dos respectivos exercícios; Os investimentos financeiros referidos correspondem em exclusivo a empréstimos obrigacionistas concedidos à B..., residente nas Ilhas ..., reembolsados no final do ano de 2004, passando então o saldo desta rubrica a ter um valor nulo; No ano de 2001, foram também contabilizados na rubrica “Investimentos Financeiros” dois depósitos em GBP, cada um no valor de £ 10.000.000,00, levantados antes de 31 de Dezembro desse ano de 2001; No final de 2004, a rubrica “Outras aplicações de tesouraria-curto prazo” passou a representar 99,46% do valor total do Activo, em resultado da aplicação parcial dos fundos recebidos pela C... na sequência do reembolso do empréstimo obrigacionista. Já em 2005, na sequência do fim da referida aplicação de fundos, o Activo passou a ser composto apenas pelas rubricas “depósitos bancários” e “dívidas de terceiros”, totalizando apenas € 36.089,19 (Idem); No período entre 2001 e 2005, a C... não possuía imobilizado corpóreo nem incorpóreo e não suportou qualquer encargo com pessoal (Idem); Os custos suportados pela C... no período de 2001 a 2004 representaram, em média, 0,07% do total dos proveitos registados nos respectivos exercícios e em 2005, o total dos custos passou a representar 30,40% do total de proveitos em consequência da variação negativa de 99,78% registada nestes últimos (Idem); A C... não suportou qualquer encargo com pessoal nos exercícios de 2001 a 2005 (Idem); A sede da C... encontra-se localizada nas instalações da sociedade E..., S. A., suportando a C..., a título de inerentes encargos, o montante anual de €900,00, o qual inclui ocupação do espaço, consumos de água, de electricidade, bem como de quaisquer outros custos associados à respectiva manutenção (Idem); Em 22 de Dezembro de 2004, a B... procedeu ao reembolso integral dos empréstimos obrigacionistas concedidos pela C... (Idem); A C... procedeu, seguidamente, ao reembolso integral das prestações suplementares recebidas do seu sócio único - a Impugnante (Idem); Os empréstimos obrigacionistas concedidos à B... renderam à C..., no período de 2001 a 2004, juros, os quais ficaram isentos de IRC face ao regime de tributação respectivo, correspondendo, em 2003, ao montante de €6.616.950,23 e em 2004, ao montante de € 6.210.193,89 (Idem); A C... distribuiu lucros à Impugnante no exercício de 2004, nos montantes de € 4.374.000,00 € e de € 2.124.000,00, correspondentes a lucros de 2003 e a lucros antecipados de 2004, totalizando o montante global de €6.498.000,00 (Idem); A C... distribuiu lucros à Impugnante no exercício de 2005, no montante de € 4.070.000,00, correspondente a lucros disponíveis de 2004 (Idem); Em 20 de Maio de 2008, a Impugnante foi notificada do projecto de relatório de inspecção e para exercer o direito de audição prévia (cf. doc. ..., junto com a p. i. a fls. 194 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido); AA. A Impugnante exerceu o direito de audição prévia (cf. doc. ..., junto com a p. i. a fls. 240 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido); BB. Por despacho do Director-Geral dos Impostos, proferido em 8 de Julho de 2008 e exarado no relatório n.° ...08, foi autorizada a aplicação da norma geral anti-abuso prevista no artigo 38.° da LGT , através da aplicação do procedimento previsto no artigo 63.° do CPPT (cf. doc. ..., junto com a p. i. a fl...., cujo teor se dá por integralmente reproduzido); CC. As correcções aritméticas referidas na letra C supra foram efectuadas com base na seguinte fundamentação constante do relatório final de inspecção (cf. doc. ..., junto com a p. i. a fls. 99 e segs.): (...) 3. APLICAÇÃO DAS NORMAS ANTI-ABUSO 3.1 ENQUADRAMENTO LEGAL A Lei Geral Tributária (LGT), aprovada pelo Decreto-Lei 398/98 de 17 de Dezembro e com entrada em vigor em 1999/01/01, contemplava, no seu art°38°, uma cláusula anti-abuso com a seguinte redacção: "A ineficácia dos negócios jurídicos não obsta à tributação, no momento em que esta deva legalmente ocorrer, caso já se tenham produzido os efeitos económicos pretendidos pelas partes.” Com a Lei n° 100/99 , de 26 de Julho, o referido art.° 38° da LGT , passou a ter a seguinte redacção: “1 - A ineficácia dos negócios jurídicos não obsta à tributação, no momento em que esta deva legalmente ocorrer, caso já se tenham produzido os efeitos económicos pretendidos pelas partes. 2 - São ineficazes os actos ou negócios jurídicos quando se demonstre que foram realizados com o único ou principal objectivo de redução ou eliminação dos impostos que seriam devidos em virtude de actos ou negócios jurídicos de resultado económico equivalente, caso em que, a tributação recai sobre estes últimos. Posteriormente, com a Lei n° 30-G/2000 de 29 de Dezembro, foi alterada a redacção do n° 2 do art.° 38° em questão, que passou a referir: "2 - São ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas” . Por outro lado, a disposição que o Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) consagra à aplicação das normas anti-abuso, nomeadamente através do n.° 2 do art° 63.° que refere que, as disposições anti-abuso consistem em "quaisquer normas legais que consagrem a ineficácia perante a administração tributária de negócios ou actos jurídicos celebrados ou praticados com manifesto abuso das formas jurídicas de que resulte a eliminação ou redução dos tributos que de outro modo seriam devidos". Esta legislação tem aplicabilidade sempre que as empresas praticam uma série de actos anómalos, desadequados face ao fim económico pretendido, mas que em si mesmo são legais e produzem o mesmo resultado económico (mas não fiscal) dos actos usuais e adequados que estão definidos nas normas de incidência de IRC . 3.2 SUBSUNÇÃO DOS FACTOS À LEI Os actos que a Administração Tributária classifica como inseridos no n. °2 do art.° 38.° da Lei Geral Tributária, não têm como propósito a poupança fiscal, mas sim uma actuação contra os fins essenciais do ordenamento jurídico- tributário. O que se pretende neste caso é combater a elisão fiscal, concretizada em actos jurídicos formalmente lícitos. De facto, os lucros distribuídos pela C... à A..., constituem a prática de um acto com a intenção de obter rendimentos isentos de tributação, através de um acto jurídico formalmente lícito, que de outra forma, mais concretamente sob a forma de juros obtidos, estariam sujeitos a efectiva tributação. De acordo com a legislação descrita, os lucros distribuídos pela C... à A..., constituem actos dirigidos, por meios artificiosos, através da utilização desnecessária da empresa C... e com abuso das formas jurídicas, à eliminação de imposto que seria devido se os juros provenientes dessa aplicação de capital fossem devidamente contabilizados na esfera da A..., e que, sem a utilização de uma empresa, sua participada, que beneficia de um regime fiscal temporário e favorável, seriam correctamente tributados em sede de IRC na esfera da A..., na medida em que concorreriam para a formação do seu resultado fiscal. Efectivamente, a A..., ao transformar os juros do capital que aplica, em lucros distribuídos por uma empresa sua participada isenta de IRC, produz um efeito de fuga ao imposto, pois este seria exigido se a empresa tivesse optado por uma aplicação directa, com resultados económicos equivalentes. No caso em concreto, a A... obtém rendimentos sob a forma jurídica de lucros que lhe foram distribuídos, quando na realidade os mesmos consistem pura e simplesmente em juros resultantes dos empréstimos efectuados à empresa B.... A utilização da C... nestas operações financeiras não constitui qualquer mais-valia, incorporando este conceito qualquer vantagem negocial que a sua intervenção poderia acarretar para qualquer das partes intervenientes, numa clara alusão de que a sua utilização teve como única e principal finalidade um aproveitamento abusivo das formas legais com o intuito de obter rendimentos que, sem o uso de tais formas, ficariam sujeitos e não isentos de tributação . 3.2.1 Intervenção da C... A utilização da C... no referido contrato de empréstimo, teve um único, claro e inequívoco objectivo: a eliminação da carga fiscal sobre os respectivos juros, traduzida, na esfera da sociedade A..., numa redução significativa da base tributável a considerar nos exercícios de 2001 a 2005 . Com efeito, ao abrigo do disposto no n.°1 do art.° 46° do CIRC, a A..., deduziu para efeitos de apuramento do lucro tributável do exercício de 2005, os lucros distribuídos pela C... (Anexo XVI, fls. 51), contabilizados em proveitos, no total de €4.070.000,00 Euros (incluídos no montante de 52.114.971,50 Euros, inscrito no campo 232 do quadro 07 da declaração periódica de rendimentos Mod. 22 de IRC), operando assim uma redução de igual montante no valor a tributar naquele exercício . 3.2.2 Actividade Exercida pela C... A C... (...) está habilitada a desenvolver diversas actividades de índole económico-financeira. Contudo, a única actividade que a sua contabilidade regista, consiste na aplicação que a mesma faz das prestações suplementares de capital entregues pelo sócio único A... . ..., a aplicação de tesouraria efectuada pela C... em 2004/12/22 que nos exercícios de 2004 e 2005 lhe rendeu juros no valor de 2.374,17 Euros e 14.482,41 Euros, respectivamente, encontra-se também directamente relacionada com a dita aplicação das prestações suplementares de capital realizadas pela A..., porquanto resulta da aplicação de fundos conexos com o reembolso do empréstimo (capital e juros), recebido da B.... De facto, do total de 174.469.278,69 Euros recebido pela C... na sequência do reembolso do empréstimo concedido à B..., apenas 170.398.404,05 Euros se destinaram ao reembolso de Prestações Suplementares, sendo o restante canalizado para uma aplicação de tesouraria enquanto a C... não procede à sua distribuição ao sócio sob a forma de lucro . Nos pontos seguintes ficará demonstrado o quanto era dispensável o envolvimento da C... nas operações financeiras de que tomou parte, a saber : A C... tem como única actividade a concessão de empréstimos financeiros à entidade não residente B.... O capital emprestado tem como única e exclusiva origem de fundos, o valor da prestação suplementar de capital realizada em Junho de 2001 pelo sócio único, A.... Essa actividade gera rendimentos sob a forma de juros que, no próprio exercício (lucros antecipados), e no exercício seguinte, após deliberação tomada em Assembleia-Geral, são distribuídos ao sócio sob a forma jurídica de participação nos lucros. Em termos concretos a C... obtém um rendimento mínimo com os empréstimos concedidos que celebra, como se demonstra : Em 2001, a A... transfere da sua conta no Banco 1... NV - Sucursal em Portugal, um determinado montante com data-valor de 2001/06/15, para uma conta da mesma instituição bancária, cujo titular é a C.... Dessa conta a C..., efectua para outra conta do Banco 1..., cujo titular é a D..., uma transferência de montante um pouco inferior e com a mesma data-valor. No mês de Março dos exercícios de 2002, 2003 e 2004, idêntica transferência de fundos é efectuada a partir da conta da A... no Banco 1... NV, desta feita para a conta da C... no Banco 2..., NV, da qual, com a mesma data-valor e a título de distribuição de lucros, são transferidos - juntamente com o montante relativo a juros vencidos na mesma data - para a conta da A... no Banco 1.... Nestas operações de transferência de capital de umas contas para as outras, uma vez que a data-valor e os montantes envolvidos são praticamente iguais, a C... não obtém qualquer juro pela permanência do capital na sua conta. Ressalve-se que em 2004/12/22, a B... procedeu ao reembolso integral dos empréstimos concedidos pela C... tendo esta sociedade, com o fluxo financeiro recebido, procedido ao reembolso integral das prestações suplementares recebidas do seu sócio único, utilizando o montante remanescente para efectuar uma aplicação de tesouraria de curto prazo . O rendimento que esse capital aplicado gera à C... também ele não tem reflexos visíveis na contabilidade desta empresa. ..., é possível constatar que os resultados líquidos apurados nos exercícios de 2003 e 2004 pela C... correspondem em média a 99,93% dos juros obtidos com os empréstimos concedidos à B... e que os resultados líquidos do exercício são distribuídos praticamente na sua totalidade ao seu sócio único A... . Para além das razões supra invocadas e dado que a C... não apresenta necessidades de tesouraria, facilmente se constata que as prestações suplementares de capital apenas se revelam necessárias, na medida da concessão de empréstimos que poderiam ser efectuados directamente pela sociedade A... . Da análise efectuada à estrutura do Balanço e da Demonstração de Resultados da sociedade C... no período de 2001 a 2005, conjugado com a informação prestada por escrito em resposta à notificação pessoal efectuada em 2007/05/10, verifica-se que a mesma não possui quaisquer meios físicos na sede social (inexistência de valores registados nas contas 42 - ″Imobilizações Corpóreas'' e 44 - 'Imobilizações em Curso'), consubstanciada na ausência de instalações próprias ou arrendadas para efectuar "prestações de serviços nas áreas contabilística e económica, elaboração de estudos económicos e de análise, assim como consultadoria, nas referidas áreas, gestão da sua carteira de títulos próprios e compra de imóveis para revenda", conforme descrição do objecto de sociedade constante da certidão emitida em 2006/07/05 pela Conservatória do Registo Comercial da Zona Franca da Madeira . Relativamente a meios humanos, também facilmente se constata que a C... não procedeu à contratação ou subcontratação de funcionários ou empresas especializadas na área de Recursos Humanos. De facto, nas Demonstrações de Resultados, relativas aos exercícios de 2001 a 2005, não consta qualquer custo com pessoal afecto à empresa (a conta 64 - 'Custos com Pessoal' não evidencia quaisquer valores, no referido período), a que acresce o facto de os Gerentes nomeados, terem sido no decurso dos seus mandatos, remunerados em sede de IRS - categoria A - trabalho dependente, pela A... ou pela A... Serviços, SA detida a 100% por aquela, não auferindo, de acordo com as actas das Assembleias Gerais, qualquer remuneração pelo exercício das funções inerentes ao cargo de gerência da C... . No que respeita à Técnica de Contas, II, responsável pela contabilidade da sociedade C... no período de 2001 a 2005, constata-se que, durante o exercício das suas funções, foi igualmente remunerada, em sede de IRS - categoria A - trabalho dependente, pela A... . Estes factos mostram inequivocamente que os serviços de gestão e contabilidade são efectuados pelas empresas do Grupo A..., mais concretamente nas suas instalações e pelos seus funcionários. Esta situação é corroborada pela análise efectuada às facturas emitidas pela E... (empresa onde se encontra instalada a sede da C...), onde apenas são debitados à C... os custos associados a despesas com faxes, selos, fotocópias, prestação de serviços de secretariado inerente a estes custos e o valor relativo à sede social . O facto de existir coincidência de datas entre a realização da primeira prestação suplementar efectuada pelo sócio único e a tomada de posição contratual assumida pela C... relativamente quer às obrigações emitidas pela B... quer aos contratos de depósito, evidencia que a A... é a entidade decisora e gestora das operações de financiamento. O envolvimento de pessoas do Grupo A... ligadas a estas operações financeiras é tão elevado, que não existe outra razão senão a fiscal para a utilização da C... como parte interveniente nestes negócios. Na celebração do contrato de compra e venda de obrigações e de cessão de posição contratual com a D... (...), no qual a C... assume o direito de ser reembolsada dos empréstimos originariamente concedidos pela D... à B... (2001/06/12), assinaram por parte da C... os senhores EE e BB que, fazendo parte do corpo de gerentes da C... foram remunerados em sede de Categoria A de IRS - Trabalho Dependente pela A... Serviços, SA, participada directamente em 100% pela A.... Para além de serem gerentes da C... os referidos senhores, pertenceram igualmente ao corpo de gerência da D..., exercendo o Sr. BB ainda a gerência das sociedades F..., Lda - Zona Franca da Madeira e G..., Lda - Zona Franca da Madeira, empresas estas participadas maioritariamente pela A... . Perante estes factos é legítimo considerar que os empréstimos concedidos à B... constituem operações financeiras efectuadas com origem no seio do grupo, pelo que não se poderá invocar que a intervenção da C... era indispensável à realização das operações . e) A C... ao não dispor de quadros, especializados ou não, e ao não subcontratar qualquer entidade externa ficaria teoricamente inibida de realizar as operações atrás descritas. Mas na realidade estas operações foram de facto realizadas, tal como anteriormente ficou demonstrado. Contudo, e tal como se provou inequivocamente, estas operações foram pensadas e implementadas pelos sócios da sociedade, na medida em que esta nunca possuiu ou possui capacidade, know-how e meios humanos para levar a cabo a concessão/celebração e posterior gestão destes financiamentos que em seu nome efectuou . À situação descrita no parágrafo anterior; acresce o facto de a C... não ter, nem nunca ter tido, qualquer capacidade física ou funcional, para desenvolver qualquer actividade. Nesse sentido, é inequívoco que as aplicações de capital efectuadas pela C... são na realidade aplicações de capitais eminentemente da sociedade A... . 3.3 SÍNTESE Importa realçar e clarificar que não é a constituição da C... enquanto empresa, que a Administração Tributária coloca em causa, mas tão somente os juros que ela regista na sua contabilidade como sendo seus, quando na realidade pertencem na totalidade à A... que os incorpora nos seus proveitos sob a forma de lucros distribuídos. Importa ainda salientar que a A..., poderia por si só efectuar os empréstimos à B..., uma vez que, quer os meios financeiros, quer os meios humanos, quer ainda os meios estruturais são sua pertença ou de entidades que controla. Nesse sentido, o acto jurídico colocado em questão pela Administração Tributária, encontra-se relacionado com o recebimento de lucros por parte da A..., que deveriam, face aos elementos provados no presente relatório, consubstanciar-se inequivocamente como recebimentos de juros . Face a esta situação, a A... procedeu indevidamente à dedução do referido proveito (lucro distribuído pela C...) por força de um normativo legal que não terá aqui aplicabilidade (art° 46° do CIRC), não concorrendo as importâncias recebidas para a formação do resultado fiscal, quando de facto deveriam as mesmas influenciar positivamente aquele resultado . CONCLUSÕES DOS FACTOS ... atendendo, nomeadamente a que : A C... não possui qualquer tipo de estrutura física, própria ou arrendada ; A C... não contratou ou subcontratou pessoal para realizar tarefas próprias e subjacentes a qualquer dos negócios constantes do objecto social da empresa ; Os seus gerentes foram e/ou são funcionários das empresas que constituem o grupo A...; Eram os gerentes que detinham o Know-How para a celebração dos contratos de empréstimo, pois quando os mesmos foram celebrados, os gerentes da C... desempenhavam nas referidas datas, funções como quadros superiores do grupo A... ; Os proveitos gerados na esfera da C... não têm como finalidade incrementar a estrutura económico-financeira da empresa, dado que os mesmos são transferidos na sua totalidade para o seu sócio único, A...; Conclui-se que o contrato que a C... celebrou com a D..., inerente à aquisição de obrigações da sociedade B..., poderia ter sido perfeitamente celebrado pela A..., não acarretando esse cenário qualquer desvantagem para esta que não fosse a tributação em sede de IRC dos juros provenientes desses empréstimos que necessariamente iria receber. Neste contexto, não pode a A... invocar qualquer outra razão, seja ela de natureza financeira, comercial ou outra, que não seja a fiscal, para a utilização da C... como intermediária nestas operações de aplicação de capital . Claramente fica comprovado que a intervenção da C... na aplicação de capital por parte da A... em empresa não residente, é completamente desnecessária e que a A..., utilizou para o efeito, uma empresa sua participada instalada na Zona Franca da Madeira, para desse facto isentar de imposto, proveitos que contabilizados devidamente e tratados sob a forma jurídica normal, na esfera da A..., seriam tributados em sede de IRC. 4.2 ENTENDIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA De referir, que a Administração Tributária não coloca em causa a utilidade ou necessidade de o contrato ter sido celebrado, ou tão pouco os meios postos em prática para a sua realização. O que a Administração Tributária não aceita é a manipulação da forma jurídica de que foram alvo os rendimentos provenientes da aplicação de capitais por parte da sociedade A..., quando esta os classifica na sua esfera como lucros distribuídos pela C... não como juros. Os rendimentos que contribuíram para a formação dos lucros distribuídos pela C... à A... em 2005, respeitam a juros obtidos com a concessão de empréstimos, pelo que os mesmos deveriam constituir proveitos financeiros da A..., em observância ao estipulado na alínea c) do n.°1 do art.°20° do CIRC, influenciando dessa forma positivamente e por igual montante, o respectivo lucro tributável (sem possibilidade de dedução no Quadro 07 da declaração periódica de rendimentos, Mod. 22 de IRC). Os factos acima expostos, consubstanciam que os montantes atribuídos a título de lucros distribuídos pela C... à A..., correspondem à remuneração da aplicação de capital por parte da A..., com a obrigatoriedade de o proveito subsequente ser efectivamente tributado em sede de IRC, na sua esfera, nomeadamente nos termos da alínea c) do n. °1 do art.°20° do CIRC . Saliente-se que, apesar dos empréstimos ... e ... em questão terem sido integralmente reembolsados pela B... à C... em 2004/12/22, os factos analisados e geradores do presente relatório continuam a produzir efeitos em 2005, uma vez que, neste exercício, a C... procede à distribuição ao seu sócio único A..., do lucro disponível de 2004, lucro esse que conforme ficou comprovado, é na sua quase totalidade, composto pelos juros decorrentes dos referidos empréstimos . Assim, no âmbito do procedimento adoptado pelo sujeito passivo, anteriormente descrito, foi indevidamente deduzido para efeitos de apuramento do lucro tributável do exercício de 2005 (Campo 232 do quadro 07 da declaração periódica de rendimentos, Mod. 22 de IRC), o valor relativo aos "lucros distribuídos" pela C... no montante de 4.070.000,00 Euros . 4.3 APLICABILIDADE DA CLÁUSULA GERAL ANTI-ABUSO Os relatos anteriormente apresentados permitem enquadrar os actos no estatuído no n.° 2 do art.° 38.° da Lei Geral Tributária, uma vez que se encontram preenchidos os requisitos de aplicação da cláusula geral antiabuso, consubstanciados em diversos elementos, que no entender de Gustavo Lopes Courinha, são quatro: a forma utilizada - elemento meio; a vantagem fiscal e a equivalência económicas obtidas - elemento resultado; a motivação do contribuinte - elemento intelectual; a reprovação normativo-sistemática da vantagem obtida - elemento normativo. Senão vejamos, 1. O elemento meio encontra-se previsto nos factos descritos, uma vez que a opção escolhida pelo contribuinte, recebimento de lucros em vez de juros, teve como objecto a obtenção de uma vantagem fiscal. De facto, ao distorcer a operação, tal como se demonstrou durante o presente relatório, através da utilização artificiosa de uma empresa (C...) na referida operação e através do consequente tratamento, indevido, dos proveitos inerentes à operação como lucros distribuídos, a A..., consegue anular a carga fiscal a que a operação em causa, em condições normais estaria sujeita. (...) O elemento resultado encontra-se presente quando ″...se comprove a característica especial da equivalência de resultados não fiscais, a que não corresponde uma equivalente oneração tributária", verificando-se tal equivalência quando os actos praticados possam ser substituídos nos efeitos pelos actos normais tributados. Ora tal sucede no caso presente, conforme foi demonstrado nas alíneas b), c), d) e e) do ponto 3.2.2, a A... poderia realizar a operação sem a C..., obtendo os mesmos rendimentos económicos. O elemento intelectual, ou seja, a necessidade de que ″...as escolhas e formas adoptadas pelo contribuinte sejam fiscalmente dirigidas e que aquele (resultado fiscal) prevaleça sobre este (resultado não fiscal)", encontra-se demonstrada ao longo do relatório no qual ficou evidenciado que o contribuinte atribuiu às formas adoptadas um predominante fim fiscal - ver ponto 3.2 -, em que se provou que os lucros recebidos na esfera da A... se consubstanciam de facto como remuneração do capital aplicado por esta empresa, e consequentemente como juros, conforme se constata pelos Anexos VI a XVII. O elemento normativo, ou seja, a existência de "...uma reprovação de um certo resultado obtido ou pretendido, quando confrontado com a intenção ou espírito da lei, do Código do Imposto em causam...”. Tal reprovação existe, pois com estas operações, o sujeito passivo procura evitar que sejam tributadas situações que a lei fiscal visa tributar, como é o caso dos juros. Acresce que o sujeito passivo procura beneficiar de uma vantagem fiscal de dedução dos rendimentos obtidos resultantes de lucros distribuídos, não estando seguramente no espírito do legislador a utilização deste mecanismo em situações criadas com intuito de utilizar abusivamente este normativo, facto conseguido, tal como se demonstra no presente relatório, através da transformação de juros em lucros distribuídos. O contorno da lei permitiu ao contribuinte atingir efeitos económicos equivalentes sem ser tributado, prejudicando apenas uma terceira pessoa - o Estado. Na realidade o que se verificou foi unicamente uma poupança fiscal tendo a Administração Tributária provado a inexistência de qualquer racionalidade económica na constituição e intervenção da empresa C... em toda a operação descrita, que não a referida poupança fiscal, com a totalidade dos benefícios económicos a decorrer para o Sujeito Passivo. Os caminhos escolhidos pelo Sujeito Passivo para obter os resultados pretendidos não são suportados por qualquer razão económica válida, mas apenas a busca de vantagens fiscais, pelo que se efectivou aqui a reposição da verdadeira situação e a tributação de acordo com as normas que devem ser aplicáveis. Verificados que estão os requisitos para a aplicação do n° 2 do art.° 38° da LGT , resulta da aplicação do mesmo, a ineficácia para efeitos tributários do recebimento de lucros e a necessidade de tributar as operações de acordo com as normas aplicáveis ao recebimento de juros. Tal consubstancia-se na desconsideração da dedução prevista no art.° 46° do CIRC e na tributação dos juros com base no art° 20°, n.°1, alínea c) do mesmo Código, no montante de 4.070.000,00 Euros, relativamente ao exercício de 2005 (Anexo XVI, fls. 51). Nesse sentido e em consequência, encontram-se verificados os pressupostos constantes do n.°2 do art.° 63° do CPPT , pelo que nos termos dos n.°s subsequentes da mesma norma, elaborou-se o presente relatório, contendo os elementos referidos no n.° 9 do referido dispositivo legal, que se remetem ao sujeito passivo no sentido de ser dado cumprimento ao direito de audição prévia previsto nos n° 4 e 5 do art.° 63° do CPPT . (...) ”; DD. Na sequência das correcções efectuadas, foi emitida a liquidação de IRC n.° ...22 e a demonstração de acerto de contas n.° ...15, ambas no montante de 101,23 € (cf. doc. ..., junto com a p. i. a fls. 192 e 193, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); EE. A p. i. da presente impugnação judicial foi remetida a juízo, via telecópia, em 15 de Janeiro de 2009 (cf. fl. 2, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); FF. Por pressão do mercado e quando os resultados do grupo começaram a ser negativos, perspectivou-se uma restruturação societária, que se consubstanciou na cisão entre as duas grandes áreas de actividade a que o grupo se dedicava - distribuição alimentar/retalho (A...D), por um lado e indústria (A...I), por outro (cf. depoimentos das testemunhas inquiridas); GG. Foi no âmbito da restruturação societária referida na letra anterior que surgiu a C..., como novo veículo que adquirisse o património da D..., sociedade que concentrava os meios financeiros que eram necessários à expansão internacional do grupo, designadamente na Polónia, no Brasil e em Inglaterra, tendo sido destacados parte dos investimentos da D...; a C... deveria passar a deter os investimentos que tinham em vista a internacionalização na área da indústria, enquanto a D... manteria os investimentos alocados à expansão internacional na área da distribuição (cf. depoimentos das testemunhas inquiridas); HH. A localização da D... e da C... na Zona Franca da Madeira era o passaporte para o projecto de expansão no exterior, permitindo que não houvesse impactos directos nas contas das empresas do grupo, a isenção de impostos sobre os rendimentos provenientes de juros e uma maior liberdade de circulação de capitais (cf. depoimentos das testemunhas inquiridas); II. A perspectiva de internacionalização do ramo indústria não veio a concretizar-se por ter falhado a aquisição da H..., I... e J... (cf. depoimentos das testemunhas inquiridas); JJ. É normal que, sempre que haja resultado positivo das sociedades participadas, os fundos sejam canalizados para a holding, que faz a gestão consolidada das necessidades financeiras das sociedades participadas, designadamente de carências de tesouraria, distribuindo dividendos aos seus accionistas (cf. depoimentos das testemunhas inquiridas); KK. Parte relevante das sociedades do grupo, como é o caso da C... não dispõe de recursos humanos nem de serviços próprios de contabilidade, financeiros ou jurídicos, recorrendo a empresas do grupo (como a A... Serviços) ou a entidades externas; é normalmente cobrado um fee, que é calculado em função do tipo de tarefas que são necessárias realizar e do seu peso específico; uma vez que a C... não detinha nenhum investimento operacional, não pagou qualquer fee à Impugnante (cf. depoimentos das testemunhas inquiridas).» Fundamentação de direito A questão que a Recorrente enuncia, e que o acórdão que admitiu o recurso de revista atendeu, e que importa dirimir, é a seguinte: É admissível a aplicação da Cláusula Geral Anti Abuso (CGAA), prevista no n.° 2 do artigo 38.° da Lei Geral Tributária (LGT), quando « a alternativa a um acto lícito fiscalmente menos oneroso seja a prática de um acto ilícito fiscalmente mais oneroso ou que o negócio ou acto de substância económica equivalente se consubstancie [...] num negócio ou acto cuja prática é legalmente vedada ». Dito de outro modo, conforme está enunciada no referido acórdão, a questão que se coloca é saber se « no âmbito da aplicação da CGAA, a impossibilidade legal de as SGPS concederem empréstimos a sociedades por elas não dominadas ou participadas impede que se considere que seria a concessão de um empréstimo nesses termos o negócio jurídico normal ou coerente para atingir o resultado económico-jurídico que foi atingido .» A ora Recorrente deduziu impugnação judicial contra o ato de liquidação com o n.° ...22, praticado na sequência do despacho de 08/07/2008, da autoria do Diretor-Geral de Finanças, que autorizou a aplicação da disposição anti abuso prevista no n.° 2 do artigo 38.° da LGT , e determinou uma correção meramente aritmética à matéria coletável de IRC, relativa ao exercício de 2005, no valor de €4.070.000,00. O Tribunal Tributário de Lisboa julgou a impugnação judicial procedente e anulou a liquidação sindicada. A Autoridade Tributária (AT) não se conformou e interpôs recurso jurisdicional para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) que deu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida e julgou a impugnação judicial improcedente. É sobre este acórdão que incide o presente recurso de revista. Apropriando-nos da sinopse efetuada no acórdão que admitiu o recurso de revista no que respeita à posição das partes litigantes quanto ao objeto do litígio e às soluções adotadas pelas instâncias, verificamos que a AT entendeu, em síntese, que a sociedade Recorrente, que é uma sociedade gestora de participações sociais (SGPS), incorreu em abuso da forma jurídica, determinante da desconsideração dos seus efeitos fiscais. Isto porque, pretendendo investir na sociedade “B...” mediante subscrição de obrigações desta sociedade e querendo eximir-se ao pagamento de IRC sobre os juros de tal investimento, usou para esse desígnio do artifício de interpor no negócio a “C…”, sociedade por si dominada e sediada na Zona Franca da Madeira (ZFM), a quem concedeu os meios financeiros para o efeito, mediante prestações suplementares. Assim, os juros desse investimento ficaram isentos de IRC: num primeiro momento, quando recebidos por esta sociedade, atento o regime das empresas sediadas na ZFM; num segundo momento, quando “subiram” para a holding, por força do regime fiscal das SGPS e do regime de eliminação da dupla tributação dos rendimentos distribuídos. Ou seja, para a AT, a ora Recorrida teria usado de artifício para, em vez de receber diretamente juros da “B...”, sujeitos a tributação nos termos da alínea c) do n.° 1 do artigo 20.° do CIRC, receber esse rendimento através da sociedade “C…”, sua dominada e que interpôs no negócio, como lucros distribuídos, dedutíveis ao abrigo do artigo 46.° do CIRC, na redação em vigor à data, isto é, na redação anterior à republicação operada pelo Decreto-Lei n.° 159/2009 , de 13 de julho, uma vez que esta sociedade estava sedeada na ZFM. Em resumo, entendeu a Juíza daquele tribunal que a AT não levou em devida consideração o facto de a ora Recorrente ser uma SGPS, designadamente, que do respetivo regime legal consta a proibição de conceder crédito a sociedades que não sejam por si participadas e, assim, a impossibilidade de a ora Recorrente subscrever obrigações da “B...”. Esse facto, no entendimento subscrito na sentença, « demonstra a inconsistência da premissa de que partiu a Administração Tributária e retira suporte à ideia de que as operações de interposição da C… e de celebração de empréstimos obrigacionistas fossem exclusiva ou principalmente determinadas pelo objectivo de proporcionar uma vantagem fiscal», sendo que «com os constrangimentos legais associados às S. G. P. S. ’s, a utilização da C… não se revela desnecessária, nem tão pouco constitui um meio artificioso, ou abusivo, antes se mostrando essencial não só para o fim para a qual foi constituída, como para assegurar a manutenção dos empréstimos obrigacionistas »». Concluiu, pois, que «[a] circunstância da referida premissa invocada pela Administração Tributária não se verificar elimina ou suprime o principal fundamento invocado pela Administração Tributária para aplicação da norma geral anti-abuso », motivo por que tal aplicação foi ilegal. A AT recorreu dessa sentença para o Tribunal Central Administrativo Sul, considerando que a referida conclusão « assenta no pressuposto errado de que a C... exerceu uma atividade económica típica, usual e autónoma, como se de uma verdadeira sociedade comercial se tratasse, o que, resulta clara e amplamente infirmado nos autos », pois nestes ficou demonstrada « a falta de qualquer estrutura económica ou financeira que suportasse a sociedade em causa, limitando-se a interpor-se nos contratos de empréstimo com a B..., cujos juros entretanto recebidos não revertiam a favor desta enquanto ente autónomo, transferindo-os, sob a forma de dividendos, para a impugnante»; assim, concluiu que «o único papel relevante que a C... vinha desempenhando foi então o de funcionar como mero recetáculo ao recebimento dos juros (aproveitando o regime fiscal favorável da Zona Franca da Madeira) e posteriormente os fazer distribuir, agora como dividendos, para a Impugnante, ora recorrida, e esta os fazer deduzir na sua base tributável, ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 46.° do CIRC», o que significa que «a Recorrida [ora Recorrente], ao transformar os juros do capital que aplica em lucros distribuídos por uma empresa sua participada isenta de IRC produz um efeito de fuga ao imposto, o qual seria exigido se a empresa tivesse optado por uma aplicação direta, com resultados económicos equivalentes ”. Na tese que defendeu em sede do recurso para a 2.ª instância, a AT entendeu que o Tribunal Tributário de Lisboa incorreu « em erro de julgamento por inadequada apreciação e valoração da prova produzida e errónea interpretação e aplicação do disposto no artigo 38.° , n.° 2 da LGT », que deve determinar a revogação da sentença. O Tribunal Central Administrativo Sul, concedendo provimento ao recurso da AT, revogou a sentença e decidiu pela improcedência da impugnação judicial. Para tanto, no que releva, e em síntese, entendeu que «[e] xiste, no caso, efectiva “transformação contabilística ” de juros de empréstimos recebidos na esfera da impugnante e que são, todavia, tratados como lucros distribuídos », motivo por que « os vários elementos da cláusula anti-abuso mostram-se preenchidos no caso ». Explicando porque assim concluiu, o acórdão recorrido afirmou que « através de uma sociedade dominada pela impugnante (seja a D…, seja a C...), a impugnante realizou empréstimos, pelos quais recebeu juros, os quais são tributáveis no IRC da impugnante, mas tendo em vista a elisão fiscal, a impugnante atribui tais juros à sociedade dominada (a C...), que não possui substrato físico ou económico, distinto da sociedade impugnante. A razão para atribuir os juros dos empréstimos em causa à esfera da sociedade dominada pela impugnante, em apreço, tem que ver com a fuga ao imposto, dado que não se detecta outra justificação »; e, mais disse, referindo-se à justificação para a operação realizada, que «[n] ão o é a proibição legal de realizar empréstimos por parte das SGPS, como sucede com a impugnante, dado que sendo o seu objecto estatutário a gestão de participações sociais, a mesma, pode qua tale, através das suas participadas, realizar tais empréstimos; também não é o aproveitamento do regime de isenção fiscal da Zona Franca da Madeira (artigo 33.°/1/c), do EBF), dado que a sua aplicabilidade ao caso não merece reparo », rematando que «[o] que justifica a aplicação da cláusula em exame reside no facto de a sociedade dominada não ter qualquer existência jurídica, económica, financeira distinta da sociedade impugnante, no facto de a sua intermediação na concessão de empréstimos não consubstanciar qualquer actividade económica real, nem resultar de qualquer decisão estratégica comprovada do grupo. A concessão de empréstimos com o benefício de isenção da Zona Franca da Madeira pode ser obtida por sociedade do grupo que se dedique à actividade financeira, desde que se insira no âmbito institucional da zona franca e que tal seja reconhecido o que não se comprova no caso em exame ». Na tese adotada pelo acórdão recorrido, «[o] resultado obtido pode ser alcançado sem a mediação da sociedade dominada e é, normalmente, obtido por esta via, através da concessão de empréstimos por parte de sociedades financeiras, com a inscrição do rendimento obtido a título de juros. A intermediação da empresa concedente do empréstimo, sem autonomia jurídica, económica, em face da impugnante, sem instalações próprias, sem recursos humanos, sem imobilizado corpóreo ou incorpóreo, surge como forma de obter a dispensa de tributação do rendimento percebido através de juros de empréstimos, seja pela via do regime de isenção de tributação dos juros da Zona Franca da Madeira, seja pela via da dispensa de tributação dos lucros distribuídos do artigo 46.° do CIRC» e que «[n]ão se vislumbra qualquer outra justificação para a intervenção da sociedade dominada que não seja a dispensa de tributação, dado que a mesma não exerce qualquer actividade económica para além da concessão dos empréstimos em causa. Ou seja, os empréstimos concedidos pela sociedade impugnante, por meio de dotações de capital da sociedade veículo, através dos quais recebe juros, acabam por ingressar na esfera jurídica da primeira sem qualquer tributação ». Ou seja, para o acórdão recorrido, a Impugnante « usa o meio (C…), para efectuar empréstimos que vencem juros sem tributação, ao abrigo do regime jurídico da Zona Franca da Madeira, sem que a C... assuma qualquer substância económica, defraudando os objectivos institucionais da Zona Franca, para depois fazer ingressar os juros na sua esfera jurídica isentos de tributação, bem sabendo que os mesmos resultam das prestações suplementares que efectuou e que seriam tributáveis não fosse o esquema assente na utilização indevida do instituto da pessoa jurídica em relação a entidades que apenas relevam enquanto caixas postais », o que constitui « um comportamento censurável à luz dos princípios estruturantes do sistema fiscal, como seja o da justa repartição dos encargos públicos e o da capacidade contributiva efectiva (artigos 103.°/1 e 104.°/2, da CRP)» Na tese da Recorrente o acórdão recorrido assenta num pressuposto, o de que « a A... desejava conceder crédito à B... e de que o valor dos lucros recebidos da C… deve ser tributado a título de juros »; que « ruindo a tese de que era sequer possível à A... conceder tal crédito, tem esta fundamentação - e, em consequência, o próprio Acórdão - de ruir também ». Se a premissa - a possibilidade de a ora Recorrente ter concedido diretamente o empréstimo à “B...” - se não verifica, por impossibilidade legal, a conclusão - de que foi usado meio artificioso, de que houve abuso da forma jurídica, para conseguir o mesmo resultado - está errada. Comecemos pela impossibilidade de a Recorrente conceder diretamente o empréstimo à “B...”. A Recorrente é, como já se referiu, uma SGPS. As SGPS encontram-se juridicamente reguladas pelo Decreto-lei n.° 495/88 , de 30 de dezembro, e de acordo com o n.° 1 do artigo 1.°, “ têm por único objeto contratual a gestão de participações sociais de outras sociedades, como forma indireta de exercício de atividades económicas ”, definindo o n.° 2 do mesmo artigo 1.° que tal exercício ocorre quando não seja feito com caráter ocasional e atinja, pelo menos, 10% do capital com direito de voto da sociedade participada (direta ou indiretamente). O artigo 5.° daquele diploma legal prevê um conjunto de operações consideradas vedadas às SGPS. Assim, nos termos do disposto no artigo 5.° , n.° 1, al. c), do DL n.° 495/88 , de 30 de dezembro, é vedado às SGPS “[c] onceder crédito, exceto às sociedades que sejam por ela dominadas nos termos do artigo 486.° do Código das Sociedades Comerciais ou a sociedades em que detenham participações previstas no n.° 2 do artigo 1.° e nas alíneas b) e c) do n.°3 do artigo 3.°...”. Está pois vedado às SGPS conceder crédito, designadamente, às sociedades pelas mesmas não participadas, o que, aliás, não é contrariado pela AT (que não tendo contra- alegado no presente recurso, pronunciou-se sobre o tema nas alegações de recurso que interpôs para o Tribunal Central Administrativo Sul). No caso estamos perante empréstimos obrigacionistas. E não sendo a “B...” participada pela Recorrente, esta estava legalmente impedida de diretamente conceder àquela qualquer crédito. Vejamos agora as implicações de tal proibição na aplicação da CGAA. A CGAA consagrada no artigo 38.° , n.° 2, da LGT (como hoje), na versão vigente a partir da Lei n.° 30-G/2000 , de 29 de dezembro, a aplicável ao caso, previa o seguinte: 2. São ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas , à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico , ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem a utilização desses meios, efetuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas. Cingindo-nos à letra da lei, e tendo em conta a delimitação do objeto do presente recurso efetuado pelo acórdão que o admitiu, a ineficácia no âmbito tributário dos atos ou negócios jurídicos tal como estava prevista no n.° 2 do artigo 38.° da LGT , há-de resultar da utilização de meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, por comparação com os atos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico que não partilhem os mesmos adjetivos. Portanto, perante determinado ato ou negócio jurídico do contribuinte, a AT tem de indicar o caminho diferente que deveria ter sido adotado para fundamentar a aplicação da CGAA. O que no caso fez. Diz a AT que a Recorrente poderia ter efetuado o empréstimo diretamente à B.... Acontece que, como vimos atrás, pelo regime jurídico das SGPS tal estava-lhe vedado. E como foi decidido nos acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul que antecederam o ora recorrido (acórdãos de 30/09/2020, proferido no processo n.° 2925/04.5BELSB , e de 26/11/2021, proferido no processo n.° 963/07.5BELRS , consultáveis em www.dgsi.pt) , não é defensável que a alternativa a um ato lícito fiscalmente menos oneroso seja a prática de um ato ilícito fiscalmente mais oneroso, não podendo o negócio ou ato de substância económica equivalente consubstanciar-se num negócio ou ato cuja prática é legalmente vedada. Ora, a AT nem sequer assume posição contrária a esta, dado não ter ponderado tal impedimento legal quando fundamentou o ato, isto é, não teve em conta que estava perante uma SGPS. De notar que a vantagem fiscal da Recorrente resulta não da intermediação da C… no negócio, ou seja, da “transformação” dos juros em dividendos, mas do facto de esta sociedade ter sede na Zona Franca da Madeira e de a distribuição dos lucros não serem tributados. Mas, quanto a este aspeto, e como refere a Recorrente nas suas alegações, “ a obtenção do benefício da exclusão de tributação dos lucros distribuídos não constitui também, obviamente, qualquer artifício: trata-se de um resultado que o legislador deseja e para qual criou as consequentes regras legais, incluindo com critérios especiais de escrutínio. ” Sendo pertinente as considerações efetuadas a propósito no acórdão do TCAS de 30/09/2020: Para além de tudo isto impõe-se sublinhar que o Estado Português, ao criar a ZFM e ao entrar, assim, no mercado internacional da concorrência fiscal, bem sabia das vantagens e desvantagens que essa opção encerrava. Sabia que iria incorrer numa despesa fiscal em razão da perda de receitas gerada pelas empresas portuguesas que nela se instalassem; mas também sabia que tal perda seria compensada pela receita que a instalação de entidades estrangeiras na ZFM iria proporcionar. O saldo foi certamente ponderado e sem dúvida nenhuma positivo para o Estado Português, que por efeito da ZFM deixou de transferir para o orçamento da Região Autónoma da Madeira significativos montantes. Por isso, invocar-se o regime legal mais favorável da ZFM para justificar a aplicação da CGAA constitui mero exercício de falaciosidade. Usufruir de um tal regime, pretendido e implementado pelo legislador do mesmo Estado do sujeito passivo, nada tem de censurável: concorde-se ou não com o regime jurídico da ZFM, a verdade é que se trata de um benefício fiscal pensado e querido pelo Estado português, que não pode retirar com uma mão aquilo que oferece com outra aos contribuintes nacionais. Assim sendo, à questão que inicialmente enunciamos há que responder: no âmbito da aplicação da CGAA, a impossibilidade legal de as SGPS concederem empréstimos a sociedades por elas não dominadas ou participadas impede que se considere que seria a concessão de um empréstimo nesses termos o negócio jurídico normal ou coerente para atingir o resultado económico- jurídico que foi atingido. Concluímos, assim, que aplicação da CGAA foi indevida, pelo que o acórdão recorrido que decidiu em sentido contrário não pode manter-se, merecendo o recurso provimento. Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e em consequência manter a decisão da 1.ª instância. Custas pela Recorrida, sem taxa de justiça nesta instância porque não contra-alegou. Lisboa, 05 de julho de 2023. - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro (Relatora) - Isabel Cristina Mota Marques da Silva - Joaquim Manuel Charneca Condesso.