Quem foi o relator do acórdão 108/18.6BELRA?

O relator foi Cristina Santos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 108/18.6BELRA?

O acórdão foi proferido em 16 de abril de 2020.

108/18.6BELRA

Sumário

1. No caso de a entidade adjudicante levar à concorrência os preços unitários por tipologias de trabalhos/serviços a aplicar às quantidades estimadas, tal implica uma absoluta uniformidade de conformação e discriminação nos três patamares que aqui importam quanto aos preços unitários, a saber, (i) a determinada e patenteada nas peças do procedimento, (ii) a constante das propostas apresentadas pelos concorrentes/candidatos e (iii) a constitutiva do critério de adjudicação pela entidade adjudicante rectius pelo júri concursal, sejam os preços unitários o único factor levado à concorrência (critério do preço mais baixo) ou um dos factores elementares constitutivos do modelo de avaliação (proposta economicamente mais vantajosa). 2. A função dos preços unitários no âmbito do procedimento adjudicatório e na execução do contrato é distinta, a saber, 2.1 no procedimento adjudicatório, em sede de fase da formação do contrato, os preços unitários na veste de atributos levados à concorrência - seja o único factor (critério do preço mais baixo) seja um dos factores elementares constitutivos do modelo de avaliação (proposta economicamente mais vantajosa) - são o valor monetário que na sua proposta o concorrente/candidato seleccionado entende atribuir a cada espécie de trabalho ou serviço para as quantidades estimadas pela entidade adjudicante nas peças do procedimento - no caso presente, no convite - posto que se trata de patentear nas peças do procedimento as quantidades por espécies de trabalho ou serviço que a entidade adjudicante quer ver realizadas no âmbito do cumprimento das prestações contratuais pelo co-contratante (artº 57º nº 2 a) CCP). 2.2 na execução do contrato os preços unitários são o multiplicador a aplicar às quantidades efectivamente realizadas (e já não estimadas) para as tipologias de serviços previstas no contrato (no caso dos autos, quantidades estimadas conforme descritores nºs. 1, 2, 3.1, 3.2 e 4 do Anexo III do Convite) em sede de cumprimento contratual e para efeitos de pagamento ao co-contratante (artº 97º nº 1 CCP). 3. O preço contratual apenas “nasce” com o acto de adjudicação (artº 97º nº 1 CCP), para efeitos de pagamento ao co-contratante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato.

Texto

S….. – S….., SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria dela vem recorrer, concluindo como segue: A. A douta decisão de que se recorre é a que consta da sentença proferida a fls. ... e ss. nos autos de Contencioso Pré-Contratual com o nº 108/18.6BELRA, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, e que julgou improcedentes os pedidos da Autora e ora Recorrente. B. Tais pedidos consistem, a título principal, num pedido de anulação da decisão de adjudicação cumulado com o de condenação a adjudicar à proposta da Autora por ser a de mais baixo preço e, a título subsidiário, o pedido de anulação da adjudicação cumulado com um pedido de anulação da decisão de contratar ou de condenação da Entidade Adjudicante a aprovar novas peças procedimentais expurgadas das ilegalidades identificadas. Quanto ao Pedido Principal C. Nos casos, como é o do concurso objeto da presente ação e recurso, em que os concorrentes são chamados a propor preços unitários até um máximo de três casas decimais para vários tipos de serviços e em que o preço contratual, isto é, o preço concretamente a pagar pelo contraente público no âmbito da execução do contrato, será o que resultar da multiplicação desses preços unitários a três casas decimais às quantidades efetivamente executadas em cada serviço, o preço mais baixo para efeitos de ordenação das propostas e aplicação do critério de adjudicação a que alude a alínea b) do nº l do artigo 74º do CCP é o que resulta da multiplicação daqueles preços unitários a três casas decimais pelas quantidades estimadas pela entidade adjudicante no concurso sem qualquer arredondamento. D. Segundo o Parecer Jurídico de Pedro Costa Gonçalves e Bernardo Azevedo, preparado após consulta da Autora e já por esta junto aos autos, cuja opinião aqui se segue de perto e se reproduz in totum, para todos os efeitos legais, “(...) a desconsideração da terceira casa decimal na indicação do preço total apresenta-se incompreensível, incoerente e — “last but not the least" - ilegal E. Incompreensível, porque “estando em causa um valor em euros que resulta da multiplicação de quantidades por preços indicados até à terceira casa decimal, não se consegue compreender por que razão estabelece o convite a desconsideração da terceira casa decimal no produto da multiplicação. Numa leitura de todos os dados, só nos ocorre uma explicação para esse raciocínio: a compreensão assumida de que um valor em euros indicado até à terceira casa decimal não é monetarizável. A ser este o caso, a solução (errada) do convite resulta de um grande equívoco, uma vez que o preço (total) da proposta corresponde, no caso, a um valor ideal, simulado para um certo conjunto de quantidades de serviços hipotéticos, e não a um valor a inscrever no contrato como preço a pagar pela entidade adjudicante F. Incoerente, porque "(...) a desconsideração da terceira casa decimal, promovida pelo convite, revela-se incoerente com os propósitos de toda a operação subjacente, consubstanciada em exigir preços unitários até à terceira casa decimal, precisamente com o fito de permitir uma "distinção à milésima" entre as várias propostas. O resultado deste procedimento é atirado pela janela, mas, surpreendentemente, apenas para identificar a proposta com o preço mais baixo. E que, corretamente, a entidade adjudicante já não abdica dos preços indicados “até à milésima" (preços unitários) quando se trata de fazer contas para pagar serviços efetivamente prestados. Quer isto dizer que a entidade adjudicante assume que o critério do preço mais baixo tem relevância para determinar os montantes a pagar (neste ponto, em coerência com a matriz de correspondência entre preço a pagar e preço mais baixo), mas dele se alheia deliberadamente quando se trata de identificar a proposta com o preço mais baixo. Trata-se, já se percebe, de uma construção globalmente incoerente, e que, no mínimo, desafia a lógica.” G. E, por fim, ilegal, porque “(...) suscetível de conduzir - no caso concreto, conduzindo efetivamente — à decisão de não adjudicação da proposta com o preço mais baixo. Pois bem, a partir do momento em que, de entre os critérios elegíveis, a entidade adjudicante adopta, o critério de adjudicação do preço mais baixo, não poderá deixar de adjudicar a proposta com o preço mais baixo! Ora, os critérios de determinação do preço estabelecidos no procedimento permitem a identificação segura de uma proposta com o preço mais baixo.” H. No caso concreto, a multiplicação dos preços unitários indicados nas propostas dos vários concorrentes, pelas quantidades estimadas fixadas nas peças do procedimento, pelo período de dez anos, a três casas decimais, traduz os seguintes resultados: S….. E….. H…../ F…../ F…../ V…../ L….. P….. € 24 806 310,407 € 24 806 310,410 € 24 806 310,410 € 27 962 964,484 (Cfr. Facto Provado 10) I. Logo, não se verifica uma situação de empate que justifique a mobilização do critério de desempate previsto nas peças do procedimento. J. Sendo que a tal conclusão não obsta o facto de no n.° 4, primeira parte, do artigo II do Convite se ter estabelecido que “Os preços totais apresentados terão um máximo de 2 casas decimais”, porquanto, como sempre defendeu a Autora e ora recorrente, as peças do procedimento admitem (impõem) a interpretação segundo a qual, apesar disso, a ordenação das propostas para efeitos de adjudicação deve fazer-se em função dos preços totais, anuais e a dez anos, sim, mas contabilizados à terceira casa decimal sem qualquer arredondamento. K. Tal interpretação é admissível não apenas porque, como se referiu, o Caderno de Encargos, na sua cláusula 8.a, determina que o preço contratual, isto é, o preço concretamente a pagar ao co-contratante pela execução das prestações contratuais, é o que resultar da multiplicação dos preços unitários tal como propostos, isto é a três casas decimais, pelas quantidades realmente executadas, mas também porque, segundo a conjugação do disposto nessa cláusula com o disposto na alínea b) do artigo III do Convite e no nº 2 do artigo 56º do CCP, o único atributo das propostas são os preços unitários a três casas decimais para os vários serviços e não um qualquer preço anual ou a dez anos arredondado a duas casas decimais. L. Assim, querendo encontrar o preço mais baixo no presente concurso o único exercício admissível que respeite o critério de adjudicação fixado é o de multiplicar os preços unitários a três casas decimais pelas quantidades estimadas, mas sem deixar de respeitar o número de casas decimais daqueles, sob pena de já não se estar a usar o atributo, mas antes o atributo arredondado. M. Sendo assim, é manifesto que a correta interpretação do quanto se dispõe nos artigos 2º nº 4, segunda parte, e 3º nº l alínea b) do Convite, 27º nº l do Programa do Procedimento e na cláusula 8ª do Caderno de Encargos é a que ordena as propostas em função da multiplicação dos preços unitários a três casas decimais pelas quantidades estimadas anuais e subsequentemente a dez anos sem qualquer arredondamento em qualquer dessas operações aritméticas e admitir o contrário, isto é, admitir o arredondamento a duas casas decimais do preço anual (e, com isso, do preço global, a dez anos) é incompreensível, incongruente e ilegal. N. Os factos subjacente ao Acórdão deste Venerando Tribunal Central tirado em 22 de junho de 2017 no processo n.° 1115/16.9BELRA (Relator: Pedro Marchão Marques), cujo sumário a douta sentença recorrida cita parcialmente não têm qualquer semelhança com o dos presentes autos, dado que, naquele caso, i) o preço contratual, isto é, o preço a pagar pela entidade adjudicante ao co-contratante em sede de execução do contrato, não se baseia em preços unitários e quantidades efetivamente realizadas e que ii) o único preço unitário que aí foi objeto de discussão - o preço por hectare - não tem a relevância pré-contratual ou sequer contratual que têm os preços unitários em julgamento na presente ação. O. Mal andou, por conseguinte, a douta sentença recorrida ao decidir como decidiu tendo, nesta parte, violado o disposto nos artigos 2.° n.° 4, segunda parte, e 3.° n.° 1 alínea b) do Convite, 27.° n.° 1 do Programa do Procedimento, na cláusula 8.a do Caderno de Encargos e as normas ínsitas nos artigos 51,°, 56.° n.° 2 e 74.° n.° 1 b) do CCP. P. Razão pela qual deve ser revogada e substituída por outra que anule a adjudicação à proposta da Contra-interessada e condene o Réu a proferir decisão de adjudicação à proposta da Autora e ora Recorrente por ser a de mais baixo preço. Quanto ao pedido subsidiário Q. O pedido subsidiário consiste, fundamentalmente, em ver declarada pelo Tribunal a anulação da adjudicação não pelo motivo invocado no pedido principal, mas antes porque, a improceder a interpretação que a recorrente aí defendeu ser a que se impõe das disposições das peças do concurso e da lei ao caso aplicáveis, e a, então, proceder a do Réu e da sentença a quo, haveria uma manifesta violação da Cláusula 8.a do Caderno de Encargos. R. E seria assim porque admitir esta interpretação seria aceitar que a proposta melhor classificada considerando o seu preço total a duas casas decimais não seria a de mais baixo preço em sede de execução do contrato, pois que, nesta o que releva são os preços unitários efetivamente apresentados no concurso, os quais podem ser a uma, a duas ou a três casas decimais e que, para estas mesmas quantidades previstas no anexo III, o preço a pagar à Autora em sede de execução do contrato seria inequivocamente menor do que o preço a pagar a qualquer das contrainteressadas - algo que, de resto, resulta do Facto Provado n.° 10. S. Assim, de acordo com o alegado pela Autora, de duas uma: ou se admite a tese da Autora e ora Recorrente de que as peças admitem a interpretação segundo a qual o preço mais baixo neste concurso é o que resulta da multiplicação dos preços unitários a três casas decimais pelas quantidades estimadas anuais e depois este por dez, sem qualquer arredondamento — hipótese em que não se verifica um empate e em que a adjudicação deve recair sobre a sua proposta; ou se entende que tal interpretação não é admissível, sem conceder, e que, por isso, as peças determinam que o preço mais baixo é calculado a duas casas decimais - hipótese em que tem de se concluir que as peças padecem de ilegalidade dado que, nessa hipótese, estabelecem um mecanismo de determinação do preço mais baixo (com base em duas casas decimais) incompatível com o regime contratual do pagamento do preço (a três casas decimais). T. Sobre essa matéria o Tribunal limita-se a afirmar, no essencial, que “o preço do contrato só pode ser apurado em definitivo, nos termos da lei e da ordem natural das coisas, no momento da sua execução” e que é “impossível concluir que o preço do contrato apurado por referência à execução da proposta da autora seria mais baixo que o que reflectisse a execução das propostas das demais concorrentes", concluindo que não padecem “as peças do procedimento de qualquer ilegalidade”. U. Ora, a Autora não defendeu que o preço contratual resultante da sua proposta seria sempre inferior ao dos outros concorrentes... V. O que aí se defendeu, designadamente no artigo 55.° da Pl, e aqui se reitera, não é que o preço contratual correspondente à proposta da Autora seria sempre e em qualquer circunstância - qual exercício de futurologia - mais baixo do que o correspondente às propostas dos demais concorrentes, mas antes, e apenas, que, para estas quantidades, isto é, para o que aqui é certo e seguro e que é dado aos concorrentes para trabalhar na construção das suas propostas, o preço contratual seria de facto inferior ao dos demais - seria apenas € 0,003 inferior, é um facto, mas seria inferior. W. Assim é, na medida em que, sendo o preço contratual determinado em função dos preços unitários a três casas decimais (e não a duas!), é insofismável que, para estas quantidades em cada serviço - que, mais uma vez, são as que foram dadas aos concorrentes para construírem as suas propostas - a S….. tem um preço mais baixo. X. Assim, no caso sub judice, embora se possa verificar uma falta de coincidência entre o preço pré-contratual e o contratual - tudo dependerá das quantidades de facto requisitadas/realizadas em cada serviço - a verdade é que existem certas quantidades estimadas ab initio e, existindo quantidades estimadas ab initio, o mínimo que se exige é que, ao menos para essas quantidades o preço mais baixo seja o que resultar dos preços unitários apresentados para essas mesmas quantidades. Y. De modo a que não se avance para um contrato com preços que para aquelas quantidades estimadas se sabe já não corresponder ao mais baixo preço contratual. Z. O que sucede no concurso dos autos e que se vem tentando ilustrar desde a Petição Inicial e que parece não ter sido completamente compreendido pelo Tribunal a quo, com o devido respeito, é que tendo por base as concretas quantidades estimadas pela entidade adjudicante - e não as que se possam vir a executar, que ninguém pode prever - os preços unitários da S….. representam um preço contratual de € 24.806.310,407, quando os da E……, S.A. representam € 24.806.310,410, os do Agrupamento H…../V…../L….., ora contrainteressada, representam também € 24.806.310,410 e os do Agrupamento F…../F…../P….., representam € 27.962 964,484 - cfr. Facto Provado n.° 10. AA. Sendo assim, como é, no caso concreto dos autos, que não é um mero exemplo académico, não estamos perante uma hipótese em que há um empate ab initio e em que a sorte da execução contratual é que vai determinar se o preço foi de facto o mais baixo ou não, antes estamos perante um caso em que ab initio, isto é para as quantidades estimadas pela entidade adjudicante, já se sabe que uma das propostas apresenta o que seria o preço contratual mais baixo, mas que não é a objeto de adjudicação. BB. Logo, novamente, de duas uma: ou se admite o cálculo a três casas decimais, como preconiza a Autora; ou se anula o concurso, dado que, tal como está, presta-se a fazer recair a adjudicação numa proposta que já se sabe não corresponder, para as quantidades estimadas pela entidade adjudicante, àquela cujo preço contratual seria o mais baixo, o que subverte por completo as regras e os princípios aplicáveis à contratação pública a começar pelo da concorrência e, logicamente, pelo da prossecução do interesse público. CC. Mal andou por isso a douta sentença recorrida que, nesta parte, viola do disposto nos artigos 27º nº 1 do Programa do Procedimento e 74º nº 1 alínea b) e 97º nº 1 do CCP e bem assim na cláusula 8ª do Caderno de Encargos. DD. Devendo por isso ser revogada e substituída por outra que, a improceder o pedido principal, o que só por hipótese académica se equaciona, anule de qualquer modo a adjudicação e condene o Réu a aprovar novas peças procedimentais sem a assim considerada ilegal disposição do concurso. * O Município de L….., entidade adjudicante ora Recorrida, contra-alegou concluindo como segue: I. A douta Sentença recorrida não merece qualquer censura. II. Existe empate entre os preços totais apresentados pela Recorrente e pelos concorrentes “E…..- C….., S.A.” e “Agrupamento constituído pela H….. Serviços, S.A., V….., S.A. e L…..-….. S.A.”: € 24.806.310,41. III. Ao considerar a existência de um empate entre os preços totais apresentados por aqueles três concorrentes, apurados por arredondamento à 2a casa decimal, como lhe impunha o ponto II. 4 do Convite, o júri do procedimento atuou de acordo com o artigo 27°-1 do Programa de Procedimento, em estrito respeito pelas condições expressas no Convite, o mesmo acontecendo com a Entidade Adjudicante, ao deliberar adjudicar. IV. Uma atuação contrária redundaria na violação dos princípios da transparência e igualdade, e em última instância, da concorrência. V. Para efeitos de aplicação do critério de adjudicação (o mais baixo preço), o valor a considerar era sempre (e apenas) o valor total arredondado à segunda casa decimal. VI. 0 atributo que foi submetido à concorrência foi o preço total, que, de acordo com o disposto no ponto II. 4 do Convite, era o preço total arredondado à segunda casa decimal. VII. O preço relevante para ordenação das propostas é o preço total a duas casas decimais e não a três casas decimais como preconizado pela Recorrente, pois que, como bem refere o Tribunal a quo: a. as quantidades a executar não são conhecidas, pelo que o preço da proposta não coincide com o preço contratual, b. uma diferença numérica que não encontrasse expressão ao nível da unidade de moeda legal não teria relevância. VIII. Os argumentos apresentados pela Recorrente contrariam a própria proposta por si apresentada, o que releva em termos de abuso de direito. Na verdade, tendo apresentado o preço total da proposta, de forma correta, arredondado à segunda casa decimal, não pode a Recorrente pugnar pela circunstância do preço total da sua proposta (e das propostas dos demais concorrentes) ser avaliado com base em 3 casas decimais. IX. O Júri do procedimento e a Entidade Adjudicante não incorreram em erro de interpretação das normas procedimentais e dos ciados constantes das propostas, donde decorresse a errada conclusão pela existência de uma situação de empate. X. O procedimento de ordenação das propostas apresentadas pelos concorrentes e a adjudicação com recurso ao sorteio previsto no n° 3 do artigo 27°-1 do Programa de Procedimento (já que o critério de desempate do número 2 daquele artigo, mantinha o empate) não contrariam nem o disposto nos artigos 2° n° 4, segunda parte e 3°-1 b) do Convite, nem a cláusula 8a do Caderno de Encargos, nem as normas estatuídas nos artigos 56°-1 e 2 e 74°- 1 b) do CCP, antes respeitando integralmente o critério de adjudicação segundo o mais baixo preço. XI. Não merece igualmente censura o julgamento do pedido subsidiário efetuado pelo Tribunal a quo. XII. Ao contrário do professado pela Recorrente, o Tribunal a quo não violou, antes cumpriu, o disposto nos artigos 27°-1 do Programa de Procedimento, clásula 8a do Caderno de Encargos, artigo 74°-1 b) e artigo 97°-1 do CCP. * As contra-interessadas, ora Recorridas, H….. – ……, L….. – ….., SA e V….. – ….. SA contra-alegaram concluindo como segue: A. Pretender ter como preço proposto pela Recorrente o valor de €24.806.310,407 constituiria uma crassa violação das regras do concurso, a violação de princípios jurídicos que conformam os procedimentos de contratação pública e de diversas regras legais consagradas no CCP e, por fim, a violação das regras legais aplicáveis à determinação de um preço a pagar na unidade monetária EURO. B. Não só o preço que a Recorrente sempre quis propor, e que propôs efectivamente, era de €24.806.310,41, como não era permitido propor outro valor que não esse como resultado dos preços unitários que indicou na sua proposta. C. Foi também esse o valor proposto pelas contra-interessadas E….. e H…../L…../V….., pelo que o Ex.mo Júri ao verificar que três das propostas propunham exactamente o mesmo valor, outro caminho não tinha do que determinar verificado um empate, procedendo ao desempate de acordo com as regras definidas nas peças do Concurso, assim chegando à proposta vencedora. D. Não se pode admitir o pretendido pela S….., que só depois de verificar que se verificava um empate, pretendeu alterar a sua proposta, pretendendo que as regras do Concurso sejam alteradas em seu único benefício, sendo que o resultado a que acaba por se chegar é sempre o que, o preço por si proposto, era o preço que podia propor e que, efectivamente, quis propor. E. Nenhuma ilegalidade se encontra no procedimento e nas regras que o conformam, pelo que o acto de adjudicação tomado em favor da proposta apresentada pela H…../L…../V….. é plenamente válido, devendo ser mantido e executado o Contrato em conformidade. * Com substituição dos vistos legais pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência. * Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: 1. No dia 20.03.2017 foi publicado no Diário da República (II série, nº 56) o “Anúncio de procedimento nº 2247/2017”, relativo a concurso limitado por prévia qualificação, tendente à celebração de contrato público para “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..” - cf. Anúncio junto com a PI como doc. 1, cujo teor se dá por reproduzido. 2. Estabelece o art. 27.° do Programa do procedimento referido em 1º seguinte: “Critério de adjudicação 1- O critério de adjudicação é o do mais baixo preço. 2- Em caso de empate, será adjudicada a proposta que apresentar a maior percentagem de veículos movidos a gás natural, tendo por base o mínimo fixado no caderno de encargos (pelo menos 50%). 3- Caso o empate subsista, será realizado um sorteio, a realizar em acto público a convocar pelo júri do procedimento, por forma a selecionar a proposta a adjudicar” - cf. programa constante de fls. 1256 e ss. do PA, cujo teor se dá por reproduzido. 3. Estabelece a Cláusula 8ª do Caderno de Encargos do procedimento referido em 1o seguinte: “Cláusula 8ª | Preço contratual 1. Pela prestação dos serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do caderno de encargos, o Município de L….. tem de pagar ao prestador de serviços os serviços efectivamente realizados nos termos da parte II do caderno de encargos e de acordo com os preços constantes da lista de preços unitários da proposta adjudicada, que não pode ser superior ao preço máximo fixado no caderno de encargos, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido. (...) - cf. Caderno de Encargos constante de fls. 1264 do PA, cujo teor se dá por reproduzido. 4. No ponto II do Convite à apresentação de proposta, relativo ao mesmo procedimento identificado em 1, estabelece-se o seguinte: "II – Proposta 1. O concorrente manifestará, na proposta, a sua vontade de contratar e indicará as condições em que se dispõe afazê-lo. 2. Na proposta o concorrente deverá indicar o preço total e o preço unitário de cada serviço, de acordo com o anexo III 3. Todos os preços deverão ser expressos em euros, em algarismos, e não incluirão IVA. 4. Os preços totais apresentados terão um máximo de 2 casas decimais e os preços unitários terão um máximo de 3 casas decimais. (...)” - cf. Convite constante de fls. 818 do PA, cujo teor se dá por reproduzido. 5. No ponto VIII do Convite à apresentação de proposta, relativo ao mesmo procedimento identificado em “1”, estabelece-se o seguinte: "VIII- Preço anormalmente baixo Para efeitos do disposto na alínea d) do nº 1 do art. 57.° do CCP, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando o valor da proposta seja 20% ou mais inferior ao preço base, isto é, quando o valor da proposta for abaixo de €24.806.310,40 (vinte e quatro milhões, oitocentos e seis mil, trezentos e dez euros e quarenta cêntimos).” - cf. Convite constante de tis. 818 do PA, cujo teor se dá por reproduzido. 6. O Anexo III ao convite referido no ponto anterior consistia em formulário "excel” previamente parametrizado, com definição de fórmulas de cálculo e de números de casas decimais, de tal modo que a coluna relativa aos preços unitários apresentava três casas decimais e as do Preço Anual (Parcial e Total) e do preço Total para os 10 anos apresentava duas casas decimais - cf. propostas constantes de fls. 289, 328, 336 e 755 do PA, cujo teor se dá por reproduzido. 7. Após preenchimento, no formulário referido no ponto antecedente, dos valores relativos aos preços unitários, os resultados das células do preço total anual e do preço total a dez anos era automaticamente calculado pela folha de cálculo - cf. acordo [29.° da PI e 32.° da contestação do réu]. 8. No âmbito do procedimento referido em 1, a autora apresentou “Proposta Base e Lista de Preços Unitários” em cuja folha de rosto pode ler-se: “S….. - S….., S.A. (...), depois de ter tomado conhecimento do objecto do Concurso Limitado por Prévia Qualificação nº …../2017/DIAP para a “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU), resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..”, obriga-se à execução dos trabalhos, em conformidade com as condições estabelecidas no Caderno de Encargos, pelo Valor Global para 10 anos de 24.806.310,41€ (vinte e quatro milhões, oitocentos e seis mil, trezentos e dez euros e quarenta e um cêntimos). (...)” - cf. proposta constante de fls. 754 do PA, cujo teor se dá por reproduzido. 9. Os concorrentes apresentaram sempre os preços unitários a três casas decimais — cf. propostas constantes de fls. 289, 328, 336 e 755 do PA, cujo teor se dá por reproduzido e confissão do réu, a 32° da contestação. 10. A multiplicação dos preços unitários indicados nas propostas dos vários concorrentes, pelas quantidades estimadas fixadas nas peças do procedimento, pelo período de dez anos, a três casas decimais, traduz os seguintes resultados: S….. E….. H…../ F…../ F…../ V…../ L….. P….. € 24 806 310,407 € 24 806 310,410 € 24 806 310,410 € 27 962 964,484 — cf. propostas constantes de fls. 289, 328. 336 e 755 do PA, cujo teor se dá por reproduzido. DO DIREITO Vem a sentença assacada de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de. · conformação dos preços unitários no cálculo do preço total anual e do preço total a dez anos para efeitos de aplicação do critério de adjudicação do mais baixo preço …………………………………….. itens C a P das conclusões; · pressupostos de empate entre propostas ………... itens Q a DD das conclusões. 1. critério de adjudicação do mais baixo preço; No presente procedimento que seguiu a modalidade de concurso limitado por prévia qualificação mediante convite aos candidatos seleccionados (artºs 163º e 189º CCP), o critério de adjudicação fixado pelo artº 27º nº 1 do Programa do Concurso é o do mais baixo preço (artº 74º nº 1 b) CCP). O que significa que a Administração deve apresentar um caderno de encargos que “(..) defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.” – artº 74º nº 2 CCP. Do outro lado da relação jurídica procedimental, significa que os candidatos seleccionados não carecem de desenvolver nenhuma actividade concretizadora de aspectos essenciais do caderno de encargos, na exacta medida em que são chamados simplesmente a aderir ao projecto contratual que o respectivo clausulado configura, com a única excepção do factor preço a pagar pela entidade adjudicante na “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..”. O mesmo é dizer que o conteúdo dos aspectos de execução submetidos à concorrência - os atributos, artº 56º nº 2 CCP - se mostra reduzido à sua expressão mínima, como é total a definição dos restantes aspectos não submetidos à concorrência - os limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas quanto a termos ou condições, artº 42º nº 5 CCP - dado que o único aspecto (atributo) submetido à concorrência e, nessa medida, aberto à apresentação de propostas por parte dos candidatos seleccionados, é o preço. (1) O critério de adjudicação do mais baixo preço configura um sistema de adjudicação automática, que não implica por parte do júri nenhum juízo de avaliação, na medida em que resulta da verificação comparativa do preço apresentado em cada proposta admitida ao procedimento. (2) 2. preço contratual - execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato – cl. 8ª do CE; Dos três conceitos de benefício económico e pecuniário a obter pelo adjudicatário que o CCP apresenta – valor do contrato, artº 17º, preço base, artº 47º e preço contratual, artº 97º - nos procedimentos em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço importa, sobremodo, o preço global da proposta por ser o indiciário do preço contratual, isto é, do “o preço a pagar pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato” (artº 97º nº 1 CCP). Preço contratual que não pode ultrapassar o limite fixado pela entidade adjudicante – no caso, o preço base (artº 47º nº 1 a) CCP), porque, acima deste, o preço contratual proposto será factor de exclusão da proposta por violação do parâmetro-base (artº 70º nº 2 d) CCP), e se o preço proposto for inferior ao preço base em 20% ou mais, configurar-se-á uma apresentação de preço anormalmente baixo (artº 189º nº 3 ex vi 71º nº 1 CCP). De modo que o preço contratual (artº 97º) não pode ser superior ao preço base (artº 47º) nem ao valor do contrato (artº 17º) e corresponde ao valor pecuniário a pagar pela entidade adjudicante pela “execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato” (97º nº 1), valor esse que se concretiza em resultado da proposta adjudicada, o que significa que apenas “nasce” com o acto de adjudicação, tendo por referência o preço concretamente fixado e proposto pelo adjudicatário. (3) * No caso em apreço, o Município de L….., entidade adjudicante ora Recorrida, determinou na cls. 8ª do CE que o preço contratual a pagar ao co-contratante resulta e é calculado pelos “serviços efectivamente realizados nos termos da parte II do caderno de encargos e de acordo com os preços constantes da lista de preços unitários da proposta adjudicada” – vd. ponto 3 do probatório. Portanto, exactamente como determinado na cls. 8ª do CE, no caso trazido a recurso importa apreciar a relevância que os preços unitários assumem em dois ambientes jurídicos completamente distintos, por um lado (i) em sede de procedimento adjudicatório na vertente da aplicação do critério de adjudicação para verificação da proposta com apresentação do preço mais baixo (74º nº 1, b) e nº 2 CC)) e, por outro, (ii) em sede de execução do contrato na conformação do preço contratual a pagar ao co-contratante pela execução das prestações de acordo com os serviços efectivamente realizados (e não estimados) (artº 97º nº 1 CCP). . 3. preços unitários propostos – aplicação do critério de adjudicação; Como nos diz a doutrina, “(..) O preço unitário é o preço pré-estabelecido e correspondente a uma prestação ou a uma unidade de uma espécie de trabalho constante do mapa de trabalhos respeitante a uma prestação integrante do objecto do contrato. (..) O preço unitário diz geralmente respeito a espécies de trabalho que se repetem nas prestações contratuais, mas não deixa de ter de existir se apenas se prevê no mapa de trabalhos a execução de uma unidade de determinada espécie. Tem uma particular importância na modalidade de empreitada por série de preços, em que o preço final é aferido pela aplicação dos preços unitários previstos na lista para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos efectivamente realizadas (..) sendo a lista dos preços unitários um dos documentos que integram a proposta (artigo 57º nº 2 a) CCP). (..) A medição é a operação que, durante a execução de um contrato (..) tem um duplo objectivo: controlar o ritmo da execução da obra tendo em conta o mapa de quantidades de trabalho e o plano de trabalhos e, por outro lado, basear os pagamentos parciais . (..)” (4) * No caso em apreço, a entidade adjudicante ora Recorrida organizou o procedimento adjudicatório segundo a metodologia de preços unitários levados à concorrência e discriminou no convite por referência a descritores os diversos serviços pretendidos bem como as quantidades estimadas para cada tipologia. Efectivamente, para os serviços de “recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..” o Município de L….., entidade adjudicante ora Recorrida, fixou no Anexo III do Convite as quantidades estimadas para as tipologias de serviços discriminadas pelos descritores nºs 1, 2, 3, 3.1, 3.2 e 4 – vd. ponto 6 do probatório. Conforme ponto II nº 4 do Convite, os candidatos deveriam preencher no formulário excel disponibilizado na plataforma electrónica os preços unitários propostos para cada tipologia de serviços concretamente, para cada um dos descritores nºs 1, 2, 3.1, 3.2 e 4, bem como o preço total anual e o preço total a dez anos - vd. ponto 4 do probatório. Atento o disposto no Convite, pontos 2 e 4, em conjugação com as quantidades estimadas para as tipologias de serviços descritas no e Anexo III do Convite e com os preços unitários propostos para cada serviço, único factor levado à concorrência, conclui-se que, nas propostas, o preço total (anual e a dez anos) apresentado pelos candidatos seleccionados é o somatório do produto dos preços unitários (propostos pelo candidato para cada tipologia de serviços) pelas quantidades estimadas por espécies de serviço no Anexo III do Convite (fixadas pela Entidade Adjudicante ora Recorrida para cada tipologia de serviços) * Em síntese, na economia do presente recurso importa atender ao elenco de requisitos da indicação dos preços unitários, único aspecto da execução submetido à concorrência, dado que os preços totais são a mera resultante da soma das parcelas obtidas pela multiplicação dos preços unitários propostos pelas quantidades estimadas em cada um dos descritores, elenco que é o seguinte: a. ponto II nº 2 do Convite - os candidatos seleccionados devem “indicar o preço total e o preço unitário de cada serviço, de acordo com o Anexo III” – vd. ponto 4 do probatório. b. Anexo III do Convite - a entidade adjudicante determinou as quantidades estimadas para as tipologias de serviços discriminadas nos descritores nºs 1, 2, 3, 3.1, 3.2 e 4 – vd. ponto 6 do probatório. c. ponto II nº 4 do Convite - os candidatos devem preencher no formulário excel disponibilizado na plataforma electrónica os preços unitários propostos para cada tipologia de serviços concretamente, para cada um dos descritores nºs. 1, 2, 3.1, 3.2 e 4, bem como o preço total anual e o preço total a dez anos - vd. ponto 6 do probatório. d. ponto II nº 4 do Convite - “os preços totais apresentados terão um máximo de 2 casas decimais e os preços unitários terão um máximo de 3 casas decimais” – vd. ponto 4 do probatório. Deste modo, o preço contratual que em termos monetários a entidade adjudicante vai pagar ao adjudicatário futuro co-contratante (artº 97º nº 1) é o valor do preço total até às duas casas decimais, resultante da multiplicação dos preços unitários pelas quantidades efectivamente executadas mas que no procedimento são estimadas segundo as tipologias de serviços previstas no ponto II nºs. 2 e 4 do Convite e discriminadas nos descritores do Anexo III. Só que, para efeitos de escolha da proposta com o preço mais baixo, este valor resultante da multiplicação dos preços unitários pelas quantidades estimadas há-de ser obtido nos exactos termos determinados no Convite quanto aos preços unitários a apresentar pelos candidatos, ou seja, até às três casas decimais. Metodologia de apresentação numérica que todos os candidatos entenderam e cumpriram nas suas propostas – vd. ponto 9 do probatório. * Ou seja, cabe ter em atenção que do procedimento adjudicatório para a execução do contrato a função dos preços unitários é distinta, a saber, a. no procedimento adjudicatório, em sede de fase da formação do contrato, os preços unitários na veste de atributos levados à concorrência - seja o único factor (critério do preço mais baixo) seja um dos factores elementares constitutivos do modelo de avaliação (proposta economicamente mais vantajosa) - são o valor monetário que o concorrente/candidato seleccionado entende atribuir na sua proposta a cada espécie de trabalho ou serviço para as quantidades estimadas pela entidade adjudicante nas peças do procedimento - no caso presente, no convite - posto que se trata de patentear nas peças do procedimento as quantidades por espécies de trabalho ou serviço que a entidade adjudicante quer ver realizadas no âmbito do cumprimento das prestações contratuais pelo co-contratante (artº 57º nº 2 a) CCP). b. na execução do contrato os preços unitários são o multiplicador a aplicar às quantidades efectivamente realizadas (e já não estimadas) para as tipologias de serviços previstas no contrato (no caso dos autos, quantidades estimadas conforme descritores nºs. 1, 2, 3.1, 3.2 e 4 do Anexo III do Convite) em sede de cumprimento contratual e para efeitos de pagamento ao co-contratante (artº 97º nº 1 CCP). * Dito de outro modo, a proposta de preços unitários e o consequente preço total anual e preço total a dez anos, propostos a título de atributo para efeitos de aplicação do critério de adjudicação do mais baixo preço, é questão diferente do preço contratual resultante da aplicação dos preços unitários às quantidades por espécies de serviços previstas e efectivamente executadas, posto que no critério da lei, o preço contratual constitui o valor a pagar pela entidade adjudicante pela “execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato” (artº 97º nº 1 CCP). Neste sentido, o modo de apresentação determinado no ponto II nº 4 do Convite para os preços totais da proposta até duas casas decimais reporta ao preço contratual, aquele que, nos termos expostos, apenas “nasce” com o acto de adjudicação (artº 97º nº 1 CCP), para efeitos de pagamento ao co-contratante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato. Diferentemente, o modo de apresentação determinado no ponto II nº 4 do Convite para os preços unitários até três casas decimais reporta ao preço a considerar na aplicação do critério de adjudicação do mais baixo preço. Aqui chegados conclui-se que para efeitos de aplicação do critério de adjudicação do mais baixo preço e nos exactos termos fixados nas peças do procedimento o júri concursal deveria ter tomado em consideração os preços unitários até às três casas decimais para efeitos da operação de verificação comparativa do preço apresentado pelos candidatos nas respectivas propostas admitidas ao procedimento – vd. cláusula. 8ª do CE, ponto II nº 4 do Convite e Anexo III do Convite, respectivamente pontos 3, 4 e 6 do probatório. * Aplicando o exposto ao caso trazido a recurso e tomando em conta a matéria de facto levada ao ponto 10 do probatório, temos a seguinte situação: “A multiplicação dos preços unitários indicados nas propostas dos vários concorrentes, pelas quantidades estimadas fixadas nas peças do procedimento, pelo período de dez anos, a três casas decimais, traduz os seguintes resultados: S….. E….. H…../ F…../ F…../ V….../ L….. P….. € 24 806 310,407 € 24 806 310,410 € 24 806 310,410 € 27 962 964,484” O que significa que no contexto do procedimento adjudicatório em causa a ora Recorrente apresentou a proposta de preço mais baixo derivada do produtos dos preços unitários a três casas decimais às quantidades estimadas determinadas no convite, pelo que o acto de adjudicação de 20.12.2017 do Município de L….., entidade adjudicante ora Recorrida – cfr. doc. nº 4 junto com a petição inicial – ao agrupamento constituído pelas sociedades contra-interessadas e ora Recorridas H….. - ….. SA, L….. - ….. SA e V….. – ….. SA se mostra eivado de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, o que implica a sua anulação ex vi artº 163º nº 1 CPA. * Em síntese, no caso de a entidade adjudicante levar à concorrência os preços unitários por tipologias de trabalhos/serviços a aplicar às quantidades estimadas, tal implica uma absoluta uniformidade de conformação e discriminação nos três patamares que aqui importam quanto aos preços unitários, a saber, (i) a determinada e patenteada nas peças do procedimento, (ii) a constante das propostas apresentadas pelos concorrentes/candidatos e (iii) a constitutiva do critério de adjudicação pela entidade adjudicante rectius pelo júri concursal, sejam os preços unitários o único factor levado à concorrência (critério do preço mais baixo) ou um dos factores elementares constitutivos do modelo de avaliação (proposta economicamente mais vantajosa). 4. acto de adjudicação – acto tendencialmente devido; Uma vez assente a invalidade do acto de adjudicação de 20.12.2017, importa saber se as circunstâncias concretas permitem a condenação da entidade adjudicante, o Município de L….., a adjudicar o contrato à ora Recorrente, na exacta medida em que foram deduzidos em cumulação o pedido de anulação do acto de adjudicação do contrato às contra-interessadas - acto positivo de conteúdo ambivalente - com a condenação na sua substituição pelo acto de adjudicação a favor da ora Recorrente, sustentado como acto legalmente devido à luz do critério de adjudicação do mais baixo preço. (5) Conforme disposto no artº 4º nº 1 a) e 2 c) CPTA, é admissível no âmbito dos processos urgentes do contencioso pré-contratual a cumulação de pedidos de anulação de um acto de conteúdo positivo em favor de terceiro, com a condenação à sua substituição por outro que dê satisfação ao interesse pretensivo da parte na adjudicação. Ponto é que a situação de facto emergente dos autos seja subsumível no quadro determinado pelo artº 67º nº 4 b) CPTA do “acto legalmente devido”, no sentido de acto “(..) cuja prática é imposta à Administração por lei, por regulamento ou, até, por contrato ou acto administrativo anteriores, imposta, em suma, por um qualquer antecedente jurídico que disponha vinculadamente sobre um acto administrativo a praticar pela Administração – independentemente de ele vir aí total ou só parcialmente conformado -, não dando, nessa medida, margem para avaliações próprias (discricionárias ou similares) suas. (6) Por outras palavras: a conformação normativa do acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado não respeita necessáriamente a todos os seus elementos, nomeadamente ao seu quid (conteúdo), podendo cingir-se, até, apenas ao an ou quando da sua actuação, isto é, ao dever de se pronunciar, de tomar uma qualquer decisão sobre uma situação administrativa - caso em que a condenação judicial à prática do acto devido poderá limitar-se (esquecendo por ora a existência de outros limites da discricionariedade administrativa) à imposição de a Administração decidir expressamente sobre tal situação. Em tudo o mais, a determinação do acto em causa pode depender de juízos de avaliação discricionária próprios (e exclusivos) da Administração, pelo que, nestas circunstâncias, ela só será condenada a observar as vinculações a que está submetida na prática desse acto. (..)” (7) Deste modo, “(..) será devido o acto que seja exigido por uma previsão normativa, ditando esta o seu carácter vinculado quanto à sua prática/realização (quanto ao “se”) e quanto ao momento (quanto ao “quando”) da sua verificação – dois elementos essenciais para ser possível a condenação da Administração a agir. A isto acresce que esteja a ser reclamado por quem efectivamente o possa exigir. Quanto ao conteúdo, o ser um acto vinculado não é imprescindível para ser possível a procedência da acção de condenação, sendo que, nesse caso, a sentença condenatória será proferida com um conteúdo mais limitado. (..)” (8) Ou seja, na medida do critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante e desde que não se apresentem espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta, é admissível, em via de cumulação de pedidos de anulação do acto ambivalente (positivo) e de condenação na sua substituição por outro a favor da parte peticionante, condenar a entidade administrativa no acto de adjudicação devido. * Na situação dos autos, o critério de apreciação das propostas é o do mais baixo preço, de modo que, pelas razões já referidas supra, estamos perante o que a doutrina designa por “procedimentos de individualização do co-contratante em que a adjudicação assume carácter necessário ou automático” em contraste com os “procedimentos de escolha do co-contratante, em que está presente esta margem de livre decisão administrativa”. Por outro lado, do ponto de vista do direito objectivo o “dever de adjudicação” que constitui a epígrafe do artº 76º CCP não significa a afirmação de “(..) qualquer vinculação incondicional da entidade adjudicante, na sequência da abertura do procedimento público adjudicatório, à adopção do acto de adjudicação do contrato … do que se trata no artº 76º nº 1 do CCP é, não da consagração da adjudicação como acto estritamente devido, a cuja prática o órgão competente para a decisão de contratar se encontra irredutivelmente vinculado, mas antes da imposição de uma condição à entidade adjudicante tendo por finalidade beneficiar do “compromisso unilateral e irrevogável do proponente particular em manter firme a sua proposta “(Massimo Giavazzi), até ao termo do prazo consignado no artº 65º do CCP. (..) Neste contexto, a única disposição legal, constante do CCP que conforta o entendimento de que nos confrontamos com um acto devido é o seu artº 105º nº 2, que estabelece um autêntico dever de adjudicação subsidiária” [Ramón Parada (n. 4), p.299] à proposta ordenada em segundo lugar, no caso de não outorga do contrato por motivo imputável ao adjudicatário. (..) Em bom rigor, o que fica comprometido é apenas o poder que era concedido ao abrigo da lei anterior [artº 56º/2 DL197/99] ao órgão competente para a decisão de contratar de recuar na sua originária decisão de adjudicação, e não, própriamente, o poder de não adjudicar por imperativos de interesse público. (..)” (9) Tal como emerge do probatório é esta a situação concreta trazida a recurso no tocante ao pedido de condenação da entidade administrativa ora Recorrida a adjudicar o contrato à ora Recorrente, posto que se configura como a única solução legalmente exigível, ou seja, as circunstâncias do caso concreto nos exactos termos firmados pelo probatório constituem a entidade Recorrida no dever de adjudicar o contrato à ora Recorrente em razão de o procedimento adjudicatório do mais baixo preço não lhe conferir liberdade de escolha (margem de livre decisão), isto é, não implicar por parte do júri nenhum juízo de avaliação na medida em que o processo de ordenação resulta da verificação comparativa do preço apresentado em cada proposta admitida ao procedimento No que respeita à plausibilidade jurídica do pedido condenatório na substituição do acto por outro, evidencia-se como pressuposto relevante a circunstância de a entidade administrativa ora Recorrida se ter determinado em favor da adjudicação do contrato, o que significa que, do ponto da vista da Administração a prossecução do interesse público concreto evidenciado no procedimento passa pela concretização do seu fim, que é a escolha de uma proposta e consequente celebração do contrato para “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..”. Nos termos já expostos, o acto de adjudicação praticado mostra-se desconforme com o critério de adjudicação do procedimento, sabido que no caso em que o critério é o do mais baixo preço não só o único aspecto submetido à concorrência para efeitos de objecto de apreciação se cinge à verificação comparativa do preço total apresentado nas propostas pelos concorrentes, como o respectivo cálculo há-de resultar do modo determinado nas peças do procedimento. O que significa que, reiterando, no caso de a entidade adjudicante levar à concorrência os preços unitários por tipologias de trabalhos/serviços a aplicar às quantidades estimadas, tal implica uma absoluta uniformidade de conformação e discriminação nos três patamares que aqui importam quanto aos preços unitários, a saber, (i) a determinada e patenteada nas peças do procedimento, (ii) a constante das propostas apresentadas pelos concorrentes/candidatos e (iii) a constitutiva do critério de adjudicação pela entidade adjudicante rectius pelo júri concursal, sejam os preços unitários o único factor levado à concorrência (critério do preço mais baixo) ou um dos factores elementares constitutivos do modelo de avaliação (proposta economicamente mais vantajosa). * A prova produzida demonstra que o valor global da proposta da ora Recorrente de € 24 806 310,407 é mais baixo que o apresentado na proposta do agrupamento constituído pelas contra-interessadas ora Recorridas H….. - ….. SA, L….. - ….. SA e V….. – Serviços Medioambientales SA de € 24 806 310,410, o que coloca a escolha da entidade adjudicante em desconformidade com o critério do mais baixo preço por si fixado no procedimento e a que está vinculada, e significa que o acto de adjudicação praticado é passível de anulação ex vi artº 163º nº 1 CPA. Em coerência com os elementos constantes do concreto procedimento adjudicatório trazidos ao probatório - a saber, o critério de adjudicação do mais baixo preço adoptado no procedimento, ponderando ainda que, por um lado, nada foi trazido ao processo em contrário da adequação da proposta apresentada pela ora Recorrente com o interesse público prosseguido e, por outro lado, não se apresentam espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta na exacta medida do critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante - cabe concluir no sentido do dever de adjudicação do contrato que impende sobre o Município de L….., entidade adjudicante ora Recorrida, a favor da proposta apresentada pelo ora Recorrente no âmbito do procedimento adjudicatório de concurso público na modalidade de concurso limitado por prévia qualificação para “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..”. * Pelo que vem de ser exposto procedem as questões trazidas a recurso nos itens C a P das conclusões, mostrando-se prejudicado o conhecimento das elencadas nos itens Q a DD pela solução dada às antecedentes. *** Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, A. julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida; B. anular o acto de adjudicação de 20.12.2017 do Município de L….. a favor do agrupamento constituído pelas contra-interessadas ora Recorridas H….. - ….. SA, L….. - ….. SA e V….. – ….. SA; C. condenar o Município de L….. a, no âmbito do procedimento adjudicatório de concurso público na modalidade de concurso limitado por prévia qualificação para “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..”, emitir o acto de adjudicação do contrato a favor do candidato seleccionado e ora Recorrente S….. – ….., SA Custas a cargo dos Recorridos. Lisboa, 16. Abril. 2020, (Cristina dos Santos) ............................................................................... (Sofia David) ………................................................................................ (Dora Lucas Neto) ..................................................................................... ------------------------------------------------------------------ (1) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública Almedina/2011, págs. 586-589; Margarida Olazabal Cabral, O concurso público no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública - I, CEDIPRE, org. Pedro Gonçalves, Coimbra Editora/2008, págs. 204/205; Luís Verde de Sousa, A negociação nos procedimentos de adjudicação, Almedina/2010, págs. 184/185; José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, Noções fundamentais de direito administrativo, Almedina/2010, 2ª ed. pág. 208. (2) Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Vol. I, 2ª ed. págs.787-788. (3) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos … Almedina/2011, pág. 640. (4) Jorge Andrade da Silva, Dicionário dos contratos públicos, Almedina72010, págs. 273, 344 e 282. (5) Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina/Teses/ 2002, págs. 110/111. (6) Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, 4ª ed. Almedina/2017, págs. 59-60 e 473-475. (7) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA / ETAF – Anotados, Vol. I, Almedina/2004, págs. 413/414. (8) Paula Barbosa, A acção de condenação no acto administrativo legalmente devido, aafdl/Lisboa/2007, pág. 90. (9) Bernardo Azevedo, Adjudicação e celebração do contrato no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública - II, CEDIPRE, org. Pedro Gonçalves, Coimbra Editora/2008, págs. 230, nota (7), 237, 238 nota (18).

Sumário

2. A função dos preços unitários no âmbito do procedimento adjudicatório e na execução do contrato é distinta, a saber,

2. 1 no procedimento adjudicatório, em sede de fase da formação do contrato, os preços unitários na veste de atributos levados à concorrência - seja o único factor (critério do preço mais baixo) seja um dos factores elementares constitutivos do modelo de avaliação (proposta economicamente mais vantajosa) - são o valor monetário que na sua proposta o concorrente/candidato seleccionado entende atribuir a cada espécie de trabalho ou serviço para as quantidades estimadas pela entidade adjudicante nas peças do procedimento - no caso presente, no convite - posto que se trata de patentear nas peças do procedimento as quantidades por espécies de trabalho ou serviço que a entidade adjudicante quer ver realizadas no âmbito do cumprimento das prestações contratuais pelo co-contratante (artº 57º nº 2 a) CCP).

2. 2 na execução do contrato os preços unitários são o multiplicador a aplicar às quantidades efectivamente realizadas (e já não estimadas) para as tipologias de serviços previstas no contrato (no caso dos autos, quantidades estimadas conforme descritores nºs. 1, 2, 3.1, 3.2 e 4 do Anexo III do Convite) em sede de cumprimento contratual e para efeitos de pagamento ao co-contratante (artº 97º nº 1 CCP).

3. O preço contratual apenas “nasce” com o acto de adjudicação (artº 97º nº 1 CCP), para efeitos de pagamento ao co-contratante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato.

Texto Integral

S….. – S….., SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria dela vem recorrer, concluindo como segue:

A. A douta decisão de que se recorre é a que consta da sentença proferida a fls. ... e ss. nos autos de Contencioso Pré-Contratual com o nº 108/18.6BELRA, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, e que julgou improcedentes os pedidos da Autora e ora Recorrente.

B. Tais pedidos consistem, a título principal, num pedido de anulação da decisão de adjudicação cumulado com o de condenação a adjudicar à proposta da Autora por ser a de mais baixo preço e, a título subsidiário, o pedido de anulação da adjudicação cumulado com um pedido de anulação da decisão de contratar ou de condenação da Entidade Adjudicante a aprovar novas peças procedimentais expurgadas das ilegalidades identificadas.

Quanto ao Pedido Principal

C. Nos casos, como é o do concurso objeto da presente ação e recurso, em que os concorrentes são chamados a propor preços unitários até um máximo de três casas decimais para vários tipos de serviços e em que o preço contratual, isto é, o preço concretamente a pagar pelo contraente público no âmbito da execução do contrato, será o que resultar da multiplicação desses preços unitários a três casas decimais às quantidades efetivamente executadas em cada serviço, o preço mais baixo para efeitos de ordenação das propostas e aplicação do critério de adjudicação a que alude a alínea b) do nº l do artigo 74º do CCP é o que resulta da multiplicação daqueles preços unitários a três casas decimais pelas quantidades estimadas pela entidade adjudicante no concurso sem qualquer arredondamento.

D. Segundo o Parecer Jurídico de Pedro Costa Gonçalves e Bernardo Azevedo, preparado após consulta da Autora e já por esta junto aos autos, cuja opinião aqui se segue de perto e se reproduz in totum, para todos os efeitos legais, “(...) a desconsideração da terceira casa decimal na indicação do preço total apresenta-se incompreensível, incoerente e — “last but not the least" - ilegal

E. Incompreensível, porque “estando em causa um valor em euros que resulta da multiplicação de quantidades por preços indicados até à terceira casa decimal, não se consegue compreender por que razão estabelece o convite a desconsideração da terceira casa decimal no produto da multiplicação. Numa leitura de todos os dados, só nos ocorre uma explicação para esse raciocínio: a compreensão assumida de que um valor em euros indicado até à terceira casa decimal não é monetarizável. A ser este o caso, a solução (errada) do convite resulta de um grande equívoco, uma vez que o preço (total) da proposta corresponde, no caso, a um valor ideal, simulado para um certo conjunto de quantidades de serviços hipotéticos, e não a um valor a inscrever no contrato como preço a pagar pela entidade adjudicante

F. Incoerente, porque "(...) a desconsideração da terceira casa decimal, promovida pelo convite, revela-se incoerente com os propósitos de toda a operação subjacente, consubstanciada em exigir preços unitários até à terceira casa decimal, precisamente com o fito de permitir uma "distinção à milésima" entre as várias propostas. O resultado deste procedimento é atirado pela janela, mas, surpreendentemente, apenas para identificar a proposta com o preço mais baixo. E que, corretamente, a entidade adjudicante já não abdica dos preços indicados “até à milésima" (preços unitários) quando se trata de fazer contas para pagar serviços efetivamente prestados. Quer isto dizer que a entidade adjudicante assume que o critério do preço mais baixo tem relevância para determinar os montantes a pagar (neste ponto, em coerência com a matriz de correspondência entre preço a pagar e preço mais baixo), mas dele se alheia deliberadamente quando se trata de identificar a proposta com o preço mais baixo. Trata-se, já se percebe, de uma construção globalmente incoerente, e que, no mínimo, desafia a lógica.”

G. E, por fim, ilegal, porque “(...) suscetível de conduzir - no caso concreto, conduzindo efetivamente — à decisão de não adjudicação da proposta com o preço mais baixo. Pois bem, a partir do momento em que, de entre os critérios elegíveis, a entidade adjudicante adopta, o critério de adjudicação do preço mais baixo, não poderá deixar de adjudicar a proposta com o preço mais baixo! Ora, os critérios de determinação do preço estabelecidos no procedimento permitem a identificação segura de uma proposta com o preço mais baixo.”

H. No caso concreto, a multiplicação dos preços unitários indicados nas propostas dos vários concorrentes, pelas quantidades estimadas fixadas nas peças do procedimento, pelo período de dez anos, a três casas decimais, traduz os seguintes resultados:

S….. E….. H…../ F…../ F…../

V…../ L….. P…

€ 24 806 310,407 € 24 806 310,410 € 24 806 310,410 € 27 962 964,484

(Cfr. Facto Provado 10)

I. Logo, não se verifica uma situação de empate que justifique a mobilização do critério de desempate previsto nas peças do procedimento.

J. Sendo que a tal conclusão não obsta o facto de no n.° 4, primeira parte, do artigo II do Convite se ter estabelecido que “Os preços totais apresentados terão um máximo de 2 casas decimais”, porquanto, como sempre defendeu a Autora e ora recorrente, as peças do procedimento admitem (impõem) a interpretação segundo a qual, apesar disso, a ordenação das propostas para efeitos de adjudicação deve fazer-se em função dos preços totais, anuais e a dez anos, sim, mas contabilizados à terceira casa decimal sem qualquer arredondamento.

K. Tal interpretação é admissível não apenas porque, como se referiu, o Caderno de Encargos, na sua cláusula 8.a, determina que o preço contratual, isto é, o preço concretamente a pagar ao co-contratante pela execução das prestações contratuais, é o que resultar da multiplicação dos preços unitários tal como propostos, isto é a três casas decimais, pelas quantidades realmente executadas, mas também porque, segundo a conjugação do disposto nessa cláusula com o disposto na alínea b) do artigo III do Convite e no nº 2 do artigo 56º do CCP, o único atributo das propostas são os preços unitários a três casas decimais para os vários serviços e não um qualquer preço anual ou a dez anos arredondado a duas casas decimais.

L. Assim, querendo encontrar o preço mais baixo no presente concurso o único exercício admissível que respeite o critério de adjudicação fixado é o de multiplicar os preços unitários a três casas decimais pelas quantidades estimadas, mas sem deixar de respeitar o número de casas decimais daqueles, sob pena de já não se estar a usar o atributo, mas antes o atributo arredondado.

M. Sendo assim, é manifesto que a correta interpretação do quanto se dispõe nos artigos 2º nº 4, segunda parte, e 3º nº l alínea b) do Convite, 27º nº l do Programa do Procedimento e na cláusula 8ª do Caderno de Encargos é a que ordena as propostas em função da multiplicação dos preços unitários a três casas decimais pelas quantidades estimadas anuais e subsequentemente a dez anos sem qualquer arredondamento em qualquer dessas operações aritméticas e admitir o contrário, isto é, admitir o arredondamento a duas casas decimais do preço anual (e, com isso, do preço global, a dez anos) é incompreensível, incongruente e ilegal.

N. Os factos subjacente ao Acórdão deste Venerando Tribunal Central tirado em 22 de junho de 2017 no processo n.° 1115/16.9BELRA (Relator: Pedro Marchão Marques), cujo sumário a douta sentença recorrida cita parcialmente não têm qualquer semelhança com o dos presentes autos, dado que, naquele caso, i) o preço contratual, isto é, o preço a pagar pela entidade adjudicante ao co-contratante em sede de execução do contrato, não se baseia em preços unitários e quantidades efetivamente realizadas e que ii) o único preço unitário que aí foi objeto de discussão - o preço por hectare - não tem a relevância pré-contratual ou sequer contratual que têm os preços unitários em julgamento na presente ação.

O. Mal andou, por conseguinte, a douta sentença recorrida ao decidir como decidiu tendo, nesta parte, violado o disposto nos artigos 2.° n.° 4, segunda parte, e 3.° n.° 1 alínea b) do Convite, 27.° n.° 1 do Programa do Procedimento, na cláusula 8.a do Caderno de Encargos e as normas ínsitas nos artigos 51,°, 56.° n.° 2 e 74.° n.° 1 b) do CCP.

P. Razão pela qual deve ser revogada e substituída por outra que anule a adjudicação à proposta da Contra-interessada e condene o Réu a proferir decisão de adjudicação à proposta da Autora e ora Recorrente por ser a de mais baixo preço.

Quanto ao pedido subsidiário

Q. O pedido subsidiário consiste, fundamentalmente, em ver declarada pelo Tribunal a anulação da adjudicação não pelo motivo invocado no pedido principal, mas antes porque, a improceder a interpretação que a recorrente aí defendeu ser a que se impõe das disposições das peças do concurso e da lei ao caso aplicáveis, e a, então, proceder a do Réu e da sentença a quo, haveria uma manifesta violação da Cláusula 8.a do Caderno de Encargos.

R. E seria assim porque admitir esta interpretação seria aceitar que a proposta melhor classificada considerando o seu preço total a duas casas decimais não seria a de mais baixo preço em sede de execução do contrato, pois que, nesta o que releva são os preços unitários efetivamente apresentados no concurso, os quais podem ser a uma, a duas ou a três casas decimais e que, para estas mesmas quantidades previstas no anexo III, o preço a pagar à Autora em sede de execução do contrato seria inequivocamente menor do que o preço a pagar a qualquer das contrainteressadas - algo que, de resto, resulta do Facto Provado n.° 10.

S. Assim, de acordo com o alegado pela Autora, de duas uma: ou se admite a tese da Autora e ora Recorrente de que as peças admitem a interpretação segundo a qual o preço mais baixo neste concurso é o que resulta da multiplicação dos preços unitários a três casas decimais pelas quantidades estimadas anuais e depois este por dez, sem qualquer arredondamento — hipótese em que não se verifica um empate e em que a adjudicação deve recair sobre a sua proposta; ou se entende que tal interpretação não é admissível, sem conceder, e que, por isso, as peças determinam que o preço mais baixo é calculado a duas casas decimais - hipótese em que tem de se concluir que as peças padecem de ilegalidade dado que, nessa hipótese, estabelecem um mecanismo de determinação do preço mais baixo (com base em duas casas decimais) incompatível com o regime contratual do pagamento do preço (a três casas decimais).

T. Sobre essa matéria o Tribunal limita-se a afirmar, no essencial, que “o preço do contrato só pode ser apurado em definitivo, nos termos da lei e da ordem natural das coisas, no momento da sua execução” e que é “impossível concluir que o preço do contrato apurado por referência à execução da proposta da autora seria mais baixo que o que reflectisse a execução das propostas das demais concorrentes", concluindo que não padecem “as peças do procedimento de qualquer ilegalidade”.

U. Ora, a Autora não defendeu que o preço contratual resultante da sua proposta seria sempre inferior ao dos outros concorrentes

V. O que aí se defendeu, designadamente no artigo 55.° da Pl, e aqui se reitera, não é que o preço contratual correspondente à proposta da Autora seria sempre e em qualquer circunstância - qual exercício de futurologia - mais baixo do que o correspondente às propostas dos demais concorrentes, mas antes, e apenas, que, para estas quantidades, isto é, para o que aqui é certo e seguro e que é dado aos concorrentes para trabalhar na construção das suas propostas, o preço contratual seria de facto inferior ao dos demais - seria apenas € 0,003 inferior, é um facto, mas seria inferior.

W. Assim é, na medida em que, sendo o preço contratual determinado em função dos preços unitários a três casas decimais (e não a duas!), é insofismável que, para estas quantidades em cada serviço - que, mais uma vez, são as que foram dadas aos concorrentes para construírem as suas propostas - a S….. tem um preço mais baixo.

X. Assim, no caso sub judice, embora se possa verificar uma falta de coincidência entre o preço pré-contratual e o contratual - tudo dependerá das quantidades de facto requisitadas/realizadas em cada serviço - a verdade é que existem certas quantidades estimadas ab initio e, existindo quantidades estimadas ab initio, o mínimo que se exige é que, ao menos para essas quantidades o preço mais baixo seja o que resultar dos preços unitários apresentados para essas mesmas quantidades.

Y. De modo a que não se avance para um contrato com preços que para aquelas quantidades estimadas se sabe já não corresponder ao mais baixo preço contratual.

Z. O que sucede no concurso dos autos e que se vem tentando ilustrar desde a Petição Inicial e que parece não ter sido completamente compreendido pelo Tribunal a quo, com o devido respeito, é que tendo por base as concretas quantidades estimadas pela entidade adjudicante - e não as que se possam vir a executar, que ninguém pode prever - os preços unitários da S….. representam um preço contratual de € 24.806.310,407, quando os da E……, S.A. representam € 24.806.310,410, os do Agrupamento H…../V…../L….., ora contrainteressada, representam também € 24.806.310,410 e os do Agrupamento F…../F…../P….., representam € 27.962 964,484 - cfr. Facto Provado n.° 10.

AA. Sendo assim, como é, no caso concreto dos autos, que não é um mero exemplo académico, não estamos perante uma hipótese em que há um empate ab initio e em que a sorte da execução contratual é que vai determinar se o preço foi de facto o mais baixo ou não, antes estamos perante um caso em que ab initio, isto é para as quantidades estimadas pela entidade adjudicante, já se sabe que uma das propostas apresenta o que seria o preço contratual mais baixo, mas que não é a objeto de adjudicação.

BB. Logo, novamente, de duas uma: ou se admite o cálculo a três casas decimais, como preconiza a Autora; ou se anula o concurso, dado que, tal como está, presta-se a fazer recair a adjudicação numa proposta que já se sabe não corresponder, para as quantidades estimadas pela entidade adjudicante, àquela cujo preço contratual seria o mais baixo, o que subverte por completo as regras e os princípios aplicáveis à contratação pública a começar pelo da concorrência e, logicamente, pelo da prossecução do interesse público.

CC. Mal andou por isso a douta sentença recorrida que, nesta parte, viola do disposto nos artigos 27º nº 1 do Programa do Procedimento e 74º nº 1 alínea b) e 97º nº 1 do CCP e bem assim na cláusula 8ª do Caderno de Encargos.

DD. Devendo por isso ser revogada e substituída por outra que, a improceder o pedido principal, o que só por hipótese académica se equaciona, anule de qualquer modo a adjudicação e condene o Réu a aprovar novas peças procedimentais sem a assim considerada ilegal disposição do concurso.

O Município de L….., entidade adjudicante ora Recorrida, contra-alegou concluindo como segue:

I. A douta Sentença recorrida não merece qualquer censura.

II. Existe empate entre os preços totais apresentados pela Recorrente e pelos concorrentes “E…..- C….., S.A.” e “Agrupamento constituído pela H….. Serviços, S.A., V….., S.A. e L…..-….. S.A.”: € 24.806.310,41.

III. Ao considerar a existência de um empate entre os preços totais apresentados por aqueles três concorrentes, apurados por arredondamento à 2a casa decimal, como lhe impunha o ponto II. 4 do Convite, o júri do procedimento atuou de acordo com o artigo 27°-1 do Programa de Procedimento, em estrito respeito pelas condições expressas no Convite, o mesmo acontecendo com a Entidade Adjudicante, ao deliberar adjudicar.

IV. Uma atuação contrária redundaria na violação dos princípios da transparência e igualdade, e em última instância, da concorrência.

V. Para efeitos de aplicação do critério de adjudicação (o mais baixo preço), o valor a considerar era sempre (e apenas) o valor total arredondado à segunda casa decimal.

VI. 0 atributo que foi submetido à concorrência foi o preço total, que, de acordo com o disposto no ponto II. 4 do Convite, era o preço total arredondado à segunda casa decimal.

VII. O preço relevante para ordenação das propostas é o preço total a duas casas decimais e não a três casas decimais como preconizado pela Recorrente, pois que, como bem refere o Tribunal a quo:

a. as quantidades a executar não são conhecidas, pelo que o preço da proposta não coincide com o preço contratual,

b. uma diferença numérica que não encontrasse expressão ao nível da unidade de moeda legal não teria relevância.

VIII. Os argumentos apresentados pela Recorrente contrariam a própria proposta por si apresentada, o que releva em termos de abuso de direito. Na verdade, tendo apresentado o preço total da proposta, de forma correta, arredondado à segunda casa decimal, não pode a Recorrente pugnar pela circunstância do preço total da sua proposta (e das propostas dos demais concorrentes) ser avaliado com base em 3 casas decimais.

IX. O Júri do procedimento e a Entidade Adjudicante não incorreram em erro de interpretação das normas procedimentais e dos ciados constantes das propostas, donde decorresse a errada conclusão pela existência de uma situação de empate.

X. O procedimento de ordenação das propostas apresentadas pelos concorrentes e a adjudicação com recurso ao sorteio previsto no n° 3 do artigo 27°-1 do Programa de Procedimento (já que o critério de desempate do número 2 daquele artigo, mantinha o empate) não contrariam nem o disposto nos artigos 2° n° 4, segunda parte e 3°-1 b) do Convite, nem a cláusula 8a do Caderno de Encargos, nem as normas estatuídas nos artigos 56°-1 e 2 e 74°- 1 b) do CCP, antes respeitando integralmente o critério de adjudicação segundo o mais baixo preço.

XI. Não merece igualmente censura o julgamento do pedido subsidiário efetuado pelo Tribunal a quo.

XII. Ao contrário do professado pela Recorrente, o Tribunal a quo não violou, antes cumpriu, o disposto nos artigos 27°-1 do Programa de Procedimento, clásula 8a do Caderno de Encargos, artigo 74°-1 b) e artigo 97°-1 do CCP.

As contra-interessadas, ora Recorridas, H….. – ……, L….. – ….., SA e V….. – ….. SA contra-alegaram concluindo como segue:

A. Pretender ter como preço proposto pela Recorrente o valor de €24.806.310,407 constituiria uma crassa violação das regras do concurso, a violação de princípios jurídicos que conformam os procedimentos de contratação pública e de diversas regras legais consagradas no CCP e, por fim, a violação das regras legais aplicáveis à determinação de um preço a pagar na unidade monetária EURO.

B. Não só o preço que a Recorrente sempre quis propor, e que propôs efectivamente, era de €24.806.310,41, como não era permitido propor outro valor que não esse como resultado dos preços unitários que indicou na sua proposta.

C. Foi também esse o valor proposto pelas contra-interessadas E….. e H…../L…../V….., pelo que o Ex.mo Júri ao verificar que três das propostas propunham exactamente o mesmo valor, outro caminho não tinha do que determinar verificado um empate, procedendo ao desempate de acordo com as regras definidas nas peças do Concurso, assim chegando à proposta vencedora.

D. Não se pode admitir o pretendido pela S….., que só depois de verificar que se verificava um empate, pretendeu alterar a sua proposta, pretendendo que as regras do Concurso sejam alteradas em seu único benefício, sendo que o resultado a que acaba por se chegar é sempre o que, o preço por si proposto, era o preço que podia propor e que, efectivamente, quis propor.

E. Nenhuma ilegalidade se encontra no procedimento e nas regras que o conformam, pelo que o acto de adjudicação tomado em favor da proposta apresentada pela H…../L…../V….. é plenamente válido, devendo ser mantido e executado o Contrato em conformidade.

Com substituição dos vistos legais pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. No dia 20.03.2017 foi publicado no Diário da República (II série, nº 56) o “Anúncio de procedimento nº 2247/2017”, relativo a concurso limitado por prévia qualificação, tendente à celebração de contrato público para “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..” - cf. Anúncio junto com a PI como doc. 1, cujo teor se dá por reproduzido.

2. Estabelece o art. 27.° do Programa do procedimento referido em 1º seguinte:

“Critério de adjudicação

1- O critério de adjudicação é o do mais baixo preço.

2- Em caso de empate, será adjudicada a proposta que apresentar a maior percentagem de veículos movidos a gás natural, tendo por base o mínimo fixado no caderno de encargos (pelo menos 50%).

3- Caso o empate subsista, será realizado um sorteio, a realizar em acto público a convocar pelo júri do procedimento, por forma a selecionar a proposta a adjudicar” - cf. programa constante de fls. 1256 e ss. do PA, cujo teor se dá por reproduzido.

3. Estabelece a Cláusula 8ª do Caderno de Encargos do procedimento referido em 1o seguinte:

“Cláusula 8ª | Preço contratual

1. Pela prestação dos serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do caderno de encargos, o Município de L….. tem de pagar ao prestador de serviços os serviços efectivamente realizados nos termos da parte II do caderno de encargos e de acordo com os preços constantes da lista de preços unitários da proposta adjudicada, que não pode ser superior ao preço máximo fixado no caderno de encargos, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido. (...) - cf. Caderno de Encargos constante de fls. 1264 do PA, cujo teor se dá por reproduzido.

4. No ponto II do Convite à apresentação de proposta, relativo ao mesmo procedimento identificado em 1, estabelece-se o seguinte:

"II- Proposta

1. O concorrente manifestará, na proposta, a sua vontade de contratar e indicará as condições em que se dispõe afazê-lo.

2. Na proposta o concorrente deverá indicar o preço total e o preço unitário de cada serviço, de acordo com o anexo III

3. Todos os preços deverão ser expressos em euros, em algarismos, e não incluirão IVA.

4. Os preços totais apresentados terão um máximo de 2 casas decimais e os preços unitários terão um máximo de 3 casas decimais. (...)” - cf. Convite constante de fls. 818 do PA, cujo teor se dá por reproduzido.

5. No ponto VIII do Convite à apresentação de proposta, relativo ao mesmo procedimento identificado em “1”, estabelece-se o seguinte:

"VIII- Preço anormalmente baixo

Para efeitos do disposto na alínea d) do nº 1 do art. 57.° do CCP, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando o valor da proposta seja 20% ou mais inferior ao preço base, isto é, quando o valor da proposta for abaixo de €24.806.310,40 (vinte e quatro milhões, oitocentos e seis mil, trezentos e dez euros e quarenta cêntimos).” - cf. Convite constante de tis. 818 do PA, cujo teor se dá por reproduzido.

6. O Anexo III ao convite referido no ponto anterior consistia em formulário "excel” previamente parametrizado, com definição de fórmulas de cálculo e de números de casas decimais, de tal modo que a coluna relativa aos preços unitários apresentava três casas decimais e as do Preço Anual (Parcial e Total) e do preço Total para os 10 anos apresentava duas casas decimais - cf. propostas constantes de fls. 289, 328, 336 e 755 do PA, cujo teor se dá por reproduzido.

7. Após preenchimento, no formulário referido no ponto antecedente, dos valores relativos aos preços unitários, os resultados das células do preço total anual e do preço total a dez anos era automaticamente calculado pela folha de cálculo - cf. acordo [29.° da PI e 32.° da contestação do réu].

8. No âmbito do procedimento referido em 1, a autora apresentou “Proposta Base e Lista de Preços Unitários” em cuja folha de rosto pode ler-se:

“S….. - S….., S.A. (...), depois de ter tomado conhecimento do objecto do Concurso Limitado por Prévia Qualificação nº …../2017/DIAP para a “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU), resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..”, obriga-se à execução dos trabalhos, em conformidade com as condições estabelecidas no Caderno de Encargos, pelo Valor Global para 10 anos de 24.806.310,41€ (vinte e quatro milhões, oitocentos e seis mil, trezentos e dez euros e quarenta e um cêntimos). (...)” - cf. proposta constante de fls. 754 do PA, cujo teor se dá por reproduzido.

9. Os concorrentes apresentaram sempre os preços unitários a três casas decimais — cf. propostas constantes de fls. 289, 328, 336 e 755 do PA, cujo teor se dá por reproduzido e confissão do réu, a 32° da contestação.

10. A multiplicação dos preços unitários indicados nas propostas dos vários concorrentes, pelas quantidades estimadas fixadas nas peças do procedimento, pelo período de dez anos, a três casas decimais, traduz os seguintes resultados:

S….. E….. H…../ F…../ F…../

V…../ L….. P…

€ 24 806 310,407 € 24 806 310,410 € 24 806 310,410 € 27 962 964,484

- cf. propostas constantes de fls. 289, 328. 336 e 755 do PA, cujo teor se dá por reproduzido.

DO DIREITO

Vem a sentença assacada de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de.

· conformação dos preços unitários no cálculo do preço total anual e do preço total a dez anos para efeitos de aplicação do critério de adjudicação do mais baixo preço …………………………………….. itens C a P das conclusões;

· pressupostos de empate entre propostas ………... itens Q a DD das conclusões.

1. critério de adjudicação do mais baixo preço;

No presente procedimento que seguiu a modalidade de concurso limitado por prévia qualificação mediante convite aos candidatos seleccionados (artºs 163º e 189º CCP), o critério de adjudicação fixado pelo artº 27º nº 1 do Programa do Concurso é o do mais baixo preço (artº 74º nº 1 b) CCP).

O que significa que a Administração deve apresentar um caderno de encargos que “(..) defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.” – artº 74º nº 2 CCP.

Do outro lado da relação jurídica procedimental, significa que os candidatos seleccionados não carecem de desenvolver nenhuma actividade concretizadora de aspectos essenciais do caderno de encargos, na exacta medida em que são chamados simplesmente a aderir ao projecto contratual que o respectivo clausulado configura, com a única excepção do factor preço a pagar pela entidade adjudicante na “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..”.

O mesmo é dizer que o conteúdo dos aspectos de execução submetidos à concorrência - os atributos, artº 56º nº 2 CCP - se mostra reduzido à sua expressão mínima, como é total a definição dos restantes aspectos não submetidos à concorrência - os limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas quanto a termos ou condições, artº 42º nº 5 CCP - dado que o único aspecto (atributo) submetido à concorrência e, nessa medida, aberto à apresentação de propostas por parte dos candidatos seleccionados, é o preço. (1)

O critério de adjudicação do mais baixo preço configura um sistema de adjudicação automática, que não implica por parte do júri nenhum juízo de avaliação, na medida em que resulta da verificação comparativa do preço apresentado em cada proposta admitida ao procedimento. (2)

2. preço contratual - execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato – cl. 8ª do CE;

Dos três conceitos de benefício económico e pecuniário a obter pelo adjudicatário que o CCP apresenta – valor do contrato, artº 17º, preço base, artº 47º e preço contratual, artº 97º - nos procedimentos em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço importa, sobremodo, o preço global da proposta por ser o indiciário do preço contratual, isto é, do “o preço a pagar pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato” (artº 97º nº 1 CCP).

Preço contratual que não pode ultrapassar o limite fixado pela entidade adjudicante – no caso, o preço base (artº 47º nº 1 a) CCP), porque, acima deste, o preço contratual proposto será factor de exclusão da proposta por violação do parâmetro-base (artº 70º nº 2 d) CCP), e se o preço proposto for inferior ao preço base em 20% ou mais, configurar-se-á uma apresentação de preço anormalmente baixo (artº 189º nº 3 ex vi 71º nº 1 CCP).

De modo que o preço contratual (artº 97º) não pode ser superior ao preço base (artº 47º) nem ao valor do contrato (artº 17º) e corresponde ao valor pecuniário a pagar pela entidade adjudicante pela “execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato” (97º nº 1), valor esse que se concretiza em resultado da proposta adjudicada, o que significa que apenas “nasce” com o acto de adjudicação, tendo por referência o preço concretamente fixado e proposto pelo adjudicatário. (3)

No caso em apreço, o Município de L….., entidade adjudicante ora Recorrida, determinou na cls. 8ª do CE que o preço contratual a pagar ao co-contratante resulta e é calculado pelos “serviços efectivamente realizados nos termos da parte II do caderno de encargos e de acordo com os preços constantes da lista de preços unitários da proposta adjudicada” – vd. ponto 3 do probatório.

Portanto, exactamente como determinado na cls. 8ª do CE, no caso trazido a recurso importa apreciar a relevância que os preços unitários assumem em dois ambientes jurídicos completamente distintos, por um lado (i) em sede de procedimento adjudicatório na vertente da aplicação do critério de adjudicação para verificação da proposta com apresentação do preço mais baixo (74º nº 1, b) e nº 2 CC)) e, por outro, (ii) em sede de execução do contrato na conformação do preço contratual a pagar ao co-contratante pela execução das prestações de acordo com os serviços efectivamente realizados (e não estimados) (artº 97º nº 1 CCP). .

3. preços unitários propostos – aplicação do critério de adjudicação;

Como nos diz a doutrina, “(..) O preço unitário é o preço pré-estabelecido e correspondente a uma prestação ou a uma unidade de uma espécie de trabalho constante do mapa de trabalhos respeitante a uma prestação integrante do objecto do contrato. (..)

O preço unitário diz geralmente respeito a espécies de trabalho que se repetem nas prestações contratuais, mas não deixa de ter de existir se apenas se prevê no mapa de trabalhos a execução de uma unidade de determinada espécie.

Tem uma particular importância na modalidade de empreitada por série de preços, em que o preço final é aferido pela aplicação dos preços unitários previstos na lista para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos efectivamente realizadas (..) sendo a lista dos preços unitários um dos documentos que integram a proposta (artigo 57º nº 2 a) CCP). (..)

A medição é a operação que, durante a execução de um contrato (..) tem um duplo objectivo: controlar o ritmo da execução da obra tendo em conta o mapa de quantidades de trabalho e o plano de trabalhos e, por outro lado, basear os pagamentos parciais . (..)” (4)

No caso em apreço, a entidade adjudicante ora Recorrida organizou o procedimento adjudicatório segundo a metodologia de preços unitários levados à concorrência e discriminou no convite por referência a descritores os diversos serviços pretendidos bem como as quantidades estimadas para cada tipologia.

Efectivamente, para os serviços de “recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..” o Município de L….., entidade adjudicante ora Recorrida, fixou no Anexo III do Convite as quantidades estimadas para as tipologias de serviços discriminadas pelos descritores nºs 1, 2, 3, 3.1, 3.2 e 4 – vd. ponto 6 do probatório.

Conforme ponto II nº 4 do Convite, os candidatos deveriam preencher no formulário excel disponibilizado na plataforma electrónica os preços unitários propostos para cada tipologia de serviços concretamente, para cada um dos descritores nºs 1, 2, 3.1, 3.2 e 4, bem como o preço total anual e o preço total a dez anos - vd. ponto 4 do probatório.

Atento o disposto no Convite, pontos 2 e 4, em conjugação com as quantidades estimadas para as tipologias de serviços descritas no e Anexo III do Convite e com os preços unitários propostos para cada serviço, único factor levado à concorrência, conclui-se que, nas propostas, o preço total (anual e a dez anos) apresentado pelos candidatos seleccionados é o somatório do produto dos preços unitários (propostos pelo candidato para cada tipologia de serviços) pelas quantidades estimadas por espécies de serviço no Anexo III do Convite (fixadas pela Entidade Adjudicante ora Recorrida para cada tipologia de serviços)

Em síntese, na economia do presente recurso importa atender ao elenco de requisitos da indicação dos preços unitários, único aspecto da execução submetido à concorrência, dado que os preços totais são a mera resultante da soma das parcelas obtidas pela multiplicação dos preços unitários propostos pelas quantidades estimadas em cada um dos descritores, elenco que é o seguinte:

a. ponto II nº 2 do Convite - os candidatos seleccionados devem “indicar o preço total e o preço unitário de cada serviço, de acordo com o Anexo III” – vd. ponto 4 do probatório.

b. Anexo III do Convite - a entidade adjudicante determinou as quantidades estimadas para as tipologias de serviços discriminadas nos descritores nºs 1, 2, 3, 3.1, 3.2 e 4 – vd. ponto 6 do probatório.

c. ponto II nº 4 do Convite - os candidatos devem preencher no formulário excel disponibilizado na plataforma electrónica os preços unitários propostos para cada tipologia de serviços concretamente, para cada um dos descritores nºs. 1, 2, 3.1, 3.2 e 4, bem como o preço total anual e o preço total a dez anos - vd. ponto 6 do probatório.

d. ponto II nº 4 do Convite - “os preços totais apresentados terão um máximo de 2 casas decimais e os preços unitários terão um máximo de 3 casas decimais” – vd. ponto 4 do probatório.

Deste modo, o preço contratual que em termos monetários a entidade adjudicante vai pagar ao adjudicatário futuro co-contratante (artº 97º nº 1) é o valor do preço total até às duas casas decimais, resultante da multiplicação dos preços unitários pelas quantidades efectivamente executadas mas que no procedimento são estimadas segundo as tipologias de serviços previstas no ponto II nºs. 2 e 4 do Convite e discriminadas nos descritores do Anexo III.

Só que, para efeitos de escolha da proposta com o preço mais baixo, este valor resultante da multiplicação dos preços unitários pelas quantidades estimadas há-de ser obtido nos exactos termos determinados no Convite quanto aos preços unitários a apresentar pelos candidatos, ou seja, até às três casas decimais.

Metodologia de apresentação numérica que todos os candidatos entenderam e cumpriram nas suas propostas – vd. ponto 9 do probatório.

Ou seja, cabe ter em atenção que do procedimento adjudicatório para a execução do contrato a função dos preços unitários é distinta, a saber,

a. no procedimento adjudicatório, em sede de fase da formação do contrato, os preços unitários na veste de atributos levados à concorrência - seja o único factor (critério do preço mais baixo) seja um dos factores elementares constitutivos do modelo de avaliação (proposta economicamente mais vantajosa) - são o valor monetário que o concorrente/candidato seleccionado entende atribuir na sua proposta a cada espécie de trabalho ou serviço para as quantidades estimadas pela entidade adjudicante nas peças do procedimento - no caso presente, no convite - posto que se trata de patentear nas peças do procedimento as quantidades por espécies de trabalho ou serviço que a entidade adjudicante quer ver realizadas no âmbito do cumprimento das prestações contratuais pelo co-contratante (artº 57º nº 2 a) CCP).

b. na execução do contrato os preços unitários são o multiplicador a aplicar às quantidades efectivamente realizadas (e já não estimadas) para as tipologias de serviços previstas no contrato (no caso dos autos, quantidades estimadas conforme descritores nºs. 1, 2, 3.1, 3.2 e 4 do Anexo III do Convite) em sede de cumprimento contratual e para efeitos de pagamento ao co-contratante (artº 97º nº 1 CCP).

Dito de outro modo, a proposta de preços unitários e o consequente preço total anual e preço total a dez anos, propostos a título de atributo para efeitos de aplicação do critério de adjudicação do mais baixo preço, é questão diferente do preço contratual resultante da aplicação dos preços unitários às quantidades por espécies de serviços previstas e efectivamente executadas, posto que no critério da lei, o preço contratual constitui o valor a pagar pela entidade adjudicante pela “execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato” (artº 97º nº 1 CCP).

Neste sentido, o modo de apresentação determinado no ponto II nº 4 do Convite para os preços totais da proposta até duas casas decimais reporta ao preço contratual, aquele que, nos termos expostos, apenas “nasce” com o acto de adjudicação (artº 97º nº 1 CCP), para efeitos de pagamento ao co-contratante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato.

Diferentemente, o modo de apresentação determinado no ponto II nº 4 do Convite para os preços unitários até três casas decimais reporta ao preço a considerar na aplicação do critério de adjudicação do mais baixo preço.

Aqui chegados conclui-se que para efeitos de aplicação do critério de adjudicação do mais baixo preço e nos exactos termos fixados nas peças do procedimento o júri concursal deveria ter tomado em consideração os preços unitários até às três casas decimais para efeitos da operação de verificação comparativa do preço apresentado pelos candidatos nas respectivas propostas admitidas ao procedimento – vd. cláusula. 8ª do CE, ponto II nº 4 do Convite e Anexo III do Convite, respectivamente pontos 3, 4 e 6 do probatório.

Aplicando o exposto ao caso trazido a recurso e tomando em conta a matéria de facto levada ao ponto 10 do probatório, temos a seguinte situação:

“A multiplicação dos preços unitários indicados nas propostas dos vários concorrentes, pelas quantidades estimadas fixadas nas peças do procedimento, pelo período de dez anos, a três casas decimais, traduz os seguintes resultados:

S….. E….. H…../ F…../ F…../

V….../ L….. P…

€ 24 806 310,407 € 24 806 310,410 € 24 806 310,410 € 27 962 964,484”

O que significa que no contexto do procedimento adjudicatório em causa a ora Recorrente apresentou a proposta de preço mais baixo derivada do produtos dos preços unitários a três casas decimais às quantidades estimadas determinadas no convite, pelo que o acto de adjudicação de 20.12.2017 do Município de L….., entidade adjudicante ora Recorrida – cfr. doc. nº 4 junto com a petição inicial – ao agrupamento constituído pelas sociedades contra-interessadas e ora Recorridas H….. - ….. SA, L….. - ….. SA e V….. – ….. SA se mostra eivado de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, o que implica a sua anulação ex vi artº 163º nº 1 CPA.

Em síntese, no caso de a entidade adjudicante levar à concorrência os preços unitários por tipologias de trabalhos/serviços a aplicar às quantidades estimadas, tal implica uma absoluta uniformidade de conformação e discriminação nos três patamares que aqui importam quanto aos preços unitários, a saber,

(i) a determinada e patenteada nas peças do procedimento,

(ii) a constante das propostas apresentadas pelos concorrentes/candidatos e

(iii) a constitutiva do critério de adjudicação pela entidade adjudicante rectius pelo júri concursal, sejam os preços unitários o único factor levado à concorrência (critério do preço mais baixo) ou um dos factores elementares constitutivos do modelo de avaliação (proposta economicamente mais vantajosa).

4. acto de adjudicação – acto tendencialmente devido;

Uma vez assente a invalidade do acto de adjudicação de 20.12.2017, importa saber se as circunstâncias concretas permitem a condenação da entidade adjudicante, o Município de L….., a adjudicar o contrato à ora Recorrente, na exacta medida em que foram deduzidos em cumulação o pedido de anulação do acto de adjudicação do contrato às contra-interessadas - acto positivo de conteúdo ambivalente - com a condenação na sua substituição pelo acto de adjudicação a favor da ora Recorrente, sustentado como acto legalmente devido à luz do critério de adjudicação do mais baixo preço. (5)

Conforme disposto no artº 4º nº 1 a) e 2 c) CPTA, é admissível no âmbito dos processos urgentes do contencioso pré-contratual a cumulação de pedidos de anulação de um acto de conteúdo positivo em favor de terceiro, com a condenação à sua substituição por outro que dê satisfação ao interesse pretensivo da parte na adjudicação.

Ponto é que a situação de facto emergente dos autos seja subsumível no quadro determinado pelo artº 67º nº 4 b) CPTA do “acto legalmente devido”, no sentido de acto “(..) cuja prática é imposta à Administração por lei, por regulamento ou, até, por contrato ou acto administrativo anteriores, imposta, em suma, por um qualquer antecedente jurídico que disponha vinculadamente sobre um acto administrativo a praticar pela Administração – independentemente de ele vir aí total ou só parcialmente conformado -, não dando, nessa medida, margem para avaliações próprias (discricionárias ou similares) suas. (6)

Por outras palavras: a conformação normativa do acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado não respeita necessáriamente a todos os seus elementos, nomeadamente ao seu quid (conteúdo), podendo cingir-se, até, apenas ao an ou quando da sua actuação, isto é, ao dever de se pronunciar, de tomar uma qualquer decisão sobre uma situação administrativa - caso em que a condenação judicial à prática do acto devido poderá limitar-se (esquecendo por ora a existência de outros limites da discricionariedade administrativa) à imposição de a Administração decidir expressamente sobre tal situação. Em tudo o mais, a determinação do acto em causa pode depender de juízos de avaliação discricionária próprios (e exclusivos) da Administração, pelo que, nestas circunstâncias, ela só será condenada a observar as vinculações a que está submetida na prática desse acto. (..)” (7)

Deste modo, “(..) será devido o acto que seja exigido por uma previsão normativa, ditando esta o seu carácter vinculado quanto à sua prática/realização (quanto ao “se”) e quanto ao momento (quanto ao “quando”) da sua verificação – dois elementos essenciais para ser possível a condenação da Administração a agir. A isto acresce que esteja a ser reclamado por quem efectivamente o possa exigir. Quanto ao conteúdo, o ser um acto vinculado não é imprescindível para ser possível a procedência da acção de condenação, sendo que, nesse caso, a sentença condenatória será proferida com um conteúdo mais limitado. (..)” (8)

Ou seja, na medida do critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante e desde que não se apresentem espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta, é admissível, em via de cumulação de pedidos de anulação do acto ambivalente (positivo) e de condenação na sua substituição por outro a favor da parte peticionante, condenar a entidade administrativa no acto de adjudicação devido.

Na situação dos autos, o critério de apreciação das propostas é o do mais baixo preço, de modo que, pelas razões já referidas supra, estamos perante o que a doutrina designa por “procedimentos de individualização do co-contratante em que a adjudicação assume carácter necessário ou automático” em contraste com os “procedimentos de escolha do co-contratante, em que está presente esta margem de livre decisão administrativa”.

Por outro lado, do ponto de vista do direito objectivo o “dever de adjudicação” que constitui a epígrafe do artº 76º CCP não significa a afirmação de “(..) qualquer vinculação incondicional da entidade adjudicante, na sequência da abertura do procedimento público adjudicatório, à adopção do acto de adjudicação do contrato … do que se trata no artº 76º nº 1 do CCP é, não da consagração da adjudicação como acto estritamente devido, a cuja prática o órgão competente para a decisão de contratar se encontra irredutivelmente vinculado, mas antes da imposição de uma condição à entidade adjudicante tendo por finalidade beneficiar do “compromisso unilateral e irrevogável do proponente particular em manter firme a sua proposta “(Massimo Giavazzi), até ao termo do prazo consignado no artº 65º do CCP. (..)

Neste contexto, a única disposição legal, constante do CCP que conforta o entendimento de que nos confrontamos com um acto devido é o seu artº 105º nº 2, que estabelece um autêntico dever de adjudicação subsidiária” [Ramón Parada (n. 4), p.299] à proposta ordenada em segundo lugar, no caso de não outorga do contrato por motivo imputável ao adjudicatário. (..) Em bom rigor, o que fica comprometido é apenas o poder que era concedido ao abrigo da lei anterior [artº 56º/2 DL197/99] ao órgão competente para a decisão de contratar de recuar na sua originária decisão de adjudicação, e não, própriamente, o poder de não adjudicar por imperativos de interesse público. (..)” (9)

Tal como emerge do probatório é esta a situação concreta trazida a recurso no tocante ao pedido de condenação da entidade administrativa ora Recorrida a adjudicar o contrato à ora Recorrente, posto que se configura como a única solução legalmente exigível, ou seja, as circunstâncias do caso concreto nos exactos termos firmados pelo probatório constituem a entidade Recorrida no dever de adjudicar o contrato à ora Recorrente em razão de o procedimento adjudicatório do mais baixo preço não lhe conferir liberdade de escolha (margem de livre decisão), isto é, não implicar por parte do júri nenhum juízo de avaliação na medida em que o processo de ordenação resulta da verificação comparativa do preço apresentado em cada proposta admitida ao procedimento

No que respeita à plausibilidade jurídica do pedido condenatório na substituição do acto por outro, evidencia-se como pressuposto relevante a circunstância de a entidade administrativa ora Recorrida se ter determinado em favor da adjudicação do contrato, o que significa que, do ponto da vista da Administração a prossecução do interesse público concreto evidenciado no procedimento passa pela concretização do seu fim, que é a escolha de uma proposta e consequente celebração do contrato para “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..”.

Nos termos já expostos, o acto de adjudicação praticado mostra-se desconforme com o critério de adjudicação do procedimento, sabido que no caso em que o critério é o do mais baixo preço não só o único aspecto submetido à concorrência para efeitos de objecto de apreciação se cinge à verificação comparativa do preço total apresentado nas propostas pelos concorrentes, como o respectivo cálculo há-de resultar do modo determinado nas peças do procedimento.

O que significa que, reiterando, no caso de a entidade adjudicante levar à concorrência os preços unitários por tipologias de trabalhos/serviços a aplicar às quantidades estimadas, tal implica uma absoluta uniformidade de conformação e discriminação nos três patamares que aqui importam quanto aos preços unitários, a saber, (i) a determinada e patenteada nas peças do procedimento, (ii) a constante das propostas apresentadas pelos concorrentes/candidatos e (iii) a constitutiva do critério de adjudicação pela entidade adjudicante rectius pelo júri concursal, sejam os preços unitários o único factor levado à concorrência (critério do preço mais baixo) ou um dos factores elementares constitutivos do modelo de avaliação (proposta economicamente mais vantajosa).

A prova produzida demonstra que o valor global da proposta da ora Recorrente de € 24 806 310,407 é mais baixo que o apresentado na proposta do agrupamento constituído pelas contra-interessadas ora Recorridas H….. - ….. SA, L….. - ….. SA e V….. – Serviços Medioambientales SA de € 24 806 310,410, o que coloca a escolha da entidade adjudicante em desconformidade com o critério do mais baixo preço por si fixado no procedimento e a que está vinculada, e significa que o acto de adjudicação praticado é passível de anulação ex vi artº 163º nº 1 CPA.

Em coerência com os elementos constantes do concreto procedimento adjudicatório trazidos ao probatório - a saber, o critério de adjudicação do mais baixo preço adoptado no procedimento, ponderando ainda que, por um lado, nada foi trazido ao processo em contrário da adequação da proposta apresentada pela ora Recorrente com o interesse público prosseguido e, por outro lado, não se apresentam espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta na exacta medida do critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante - cabe concluir no sentido do dever de adjudicação do contrato que impende sobre o Município de L….., entidade adjudicante ora Recorrida, a favor da proposta apresentada pelo ora Recorrente no âmbito do procedimento adjudicatório de concurso público na modalidade de concurso limitado por prévia qualificação para “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..”.

Pelo que vem de ser exposto procedem as questões trazidas a recurso nos itens C a P das conclusões, mostrando-se prejudicado o conhecimento das elencadas nos itens Q a DD pela solução dada às antecedentes.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em,

A. julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida;

B. anular o acto de adjudicação de 20.12.2017 do Município de L….. a favor do agrupamento constituído pelas contra-interessadas ora Recorridas H….. - ….. SA, L….. - ….. SA e V….. – ….. SA;

C. condenar o Município de L….. a, no âmbito do procedimento adjudicatório de concurso público na modalidade de concurso limitado por prévia qualificação para “Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de L…..”, emitir o acto de adjudicação do contrato a favor do candidato seleccionado e ora Recorrente S….. – ….., SA

Custas a cargo dos Recorridos.

Lisboa, 16. Abril. 2020,

(Cristina dos Santos)

(Sofia David) ………

(Dora Lucas Neto)

(1) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública Almedina/2011, págs. 586-589; Margarida Olazabal Cabral, O concurso público no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública - I, CEDIPRE, org. Pedro Gonçalves, Coimbra Editora/2008, págs. 204/205; Luís Verde de Sousa, A negociação nos procedimentos de adjudicação, Almedina/2010, págs. 184/185; José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, Noções fundamentais de direito administrativo, Almedina/2010, 2ª ed. pág. 208.

(2) Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Vol. I, 2ª ed. págs.787-788.

(3) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos … Almedina/2011, pág. 640.

(4) Jorge Andrade da Silva, Dicionário dos contratos públicos, Almedina72010, págs. 273, 344 e 282.

(5) Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina/Teses/ 2002, págs. 110/111.

(6) Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, 4ª ed. Almedina/2017, págs. 59-60 e 473-475.

(7) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA / ETAF – Anotados, Vol. I, Almedina/2004, págs. 413/414.

(8) Paula Barbosa, A acção de condenação no acto administrativo legalmente devido, aafdl/Lisboa/2007, pág. 90.

(9) Bernardo Azevedo, Adjudicação e celebração do contrato no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública - II, CEDIPRE, org. Pedro Gonçalves, Coimbra Editora/2008, págs. 230, nota (7), 237, 238 nota (18).