01013A/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As providências cautelares - com assento nos art.ºs 112.º e seg.s do CPTA - destinam-se a permitir que, em situações de conflito em que venha a ser requerida a intervenção do Tribunal, a decisão deste tenha condições para ser executada, isto é, visam assegurar que o tardio julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida e, consequentemente, impedir que o Requerente fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

II- Deste modo, porque a adopção de tais medidas não se destina a regular provisoriamente o conflito mas, apenas e tão só, visa possibilitar que a sentença seja susceptível de produzir todos os seus efeitos os critérios que permitem a sua adopção são restritos e encontram-se claramente tipificados na lei - no art.º 120.º do CPTA no que respeita aos critérios gerais, os quais poderão ser complementados em certas situações por critérios específicos (vd., por exemplo, n.º 6 do art.º 132.º do mesmo diploma).

III- Não sendo evidente a procedência do pedido formulado no processo principal nem flagrante a sua falta de fundamento e, portanto, sendo de admitir como plausível o deferimento daquela pretensão o decretamento da medida provisória só será de admitir se o mesmo concorrer para assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal e se, ponderados os interesses em presença, for de concluir que os prejuízos que advêm da sua adopção são inferiores ao que resultarão da sua não adopção - vd. art.ºs 120.º n.º 1, al.ªs a), b) e c) e n.º 2 e 132.º, n.º 6, do CPTA.

A. .., Lda., interpôs, no Tribunal Administrativo de Lisboa, contra a Assembleia da República, o presente processo requerendo o decretamento de medidas cautelares relativas ao procedimento de formação de contratos em que era concorrente, indicando como contra-interessados ..., SA; ..., SA; ..., SA e ..., SA.

Para tanto, e em resumo, alegou:

1. A ilegalidade na definição dos critérios de adjudicação, por a mesma ter sido extemporânea.

2. A violação do princípio da inadmissibilidade de fixação de novo peso relativo dos critérios fixados no Programa do Concurso.

3. Ilegalidade na análise do mérito das propostas efectuada pelo Júri do Concurso decorrente da utilização de sub critérios inatendíveis e da errada ponderação relativamente a certos itens.

4. A omissão de uma formalidade essencial, consistente na falta de assinatura por parte do Júri das peças apresentadas a concurso pelos concorrentes.

5. Serem os actos para que se requerem as providências, para além de manifestamente ilegais fortemente lesivos do interesse público.

6. Causarem os mesmos graves prejuízos à Requerente já que esta, por um lado, continua a ser fornecedora dos serviços postos a concurso, por o respectivo contrato ainda não ter sido formal e legalmente denunciado, e, por outro, porque se tais actos não forem suspensos se verá na necessidade de desmobilizar pessoal e cancelar encomendas realizadas para cumprir aquele contrato.

A final pediu que se decretassem as seguintes providências:

a) Logo que recebido este requerimento, simultaneamente com a citação da Requerida, ao abrigo do art.º 131.º do CPTA intimar a entidade requerida para se abster de praticar o acto de adjudicação e no caso deste já ter sido praticado, decretar a suspensão provisória da sua eficácia e a consequente suspensão de todo o procedimento de contratação ou do próprio contrato até que seja decidido o presente requerimento, por forma a garantir o efeito útil da tutela cautelar no presente processo;

b) Caso se entenda não ser aplicável o mecanismo previsto no citado art.º 131.º do CPTA, o que por mera hipótese de raciocínio se considera, ordenar a imediata intimação da requerida para a abstenção da prática do acto de adjudicação e no caso deste já ter sido praticado, a suspensão da sua eficácia e a consequente suspensão de todo o procedimento de contratação ou do próprio contrato, caso o mesmo tenha sido celebrado ao abrigo do artigo 132.º do CPTA e da regra de proibição de execução do acto vertida no artigo 128.º do

CPTA, devendo, nesse caso, ser declarados ineficazes, nos termos do n.º 4 deste preceito, todos os actos de execução da referida decisão de adjudicação;

O Sr. Juiz do TAF, no despacho liminar, indeferiu o decretamento provisório da medida indicada na al. a) do pedido - por entender que se não verificava o requisito de especial urgência exigido pelo n.º 1 do art.º 131.º do CPTA - e admitiu "as providências cautelares interpostas ao abrigo e nos termos do disposto nos art.ºs 116.º/1 e 132.º/1 do CPTA", pelo que ordenou a citação da Requerida e dos contra interessados para que as pudessem contestar.

Realizadas as referidas citações apenas a Assembleia da República se veio opor alegando, por um lado, que não haviam sido cometidas as ilegalidades invocadas e, portanto, que o procedimento que se pretendia interromper deveria prosseguir até final e, por outro, que o decretamento das requeridas providências causaria grave prejuízo ao interesse público, já que a falta de serviços de cafetaria e restauração na Assembleia da República afectaria o seu regular funcionamento, prejuízo muito superior ao dano que a Requerente sofreria se aquelas medidas fossem indeferidas.

Junta aquela contestação o Sr. Juiz a quo proferiu o despacho de fls. 352/353 declarando que, nos termos do art.º 24.º/1/a/ii do ETAF, o TAF de Lisboa era hierarquicamente incompetente para conhecer da matéria suscitada neste processo, pelo que ordenou a sua remessa a este Supremo Tribunal por o considerar competente.

Deste modo, inexistindo excepção ou questão prévia que impeça o conhecimento do mérito, cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Com interesse para a decisão julgam-se provados os seguintes factos

1. Por anúncio publicado na III série do DR, de 17/10, e no suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, de 8/10, a Assembleia da República publicitou o Concurso Público Internacional para a prestação de serviço de refeições na Assembleia da República e exploração das cafetarias.

2. Ao qual se apresentaram a Requerente e as contra interessadas.

3. O Programa desse Concurso encontra-se nos autos a fls. 199/219, que se dá por integrado.

4. E o seu Caderno de Encargos encontra-se junto a fls. 223/267 que se dão por integradas.

5. A Requerente foi notificada, por ofício datado de 25/07/2006, que a Assembleia da República, no seguimento do Relatório de Análise das Propostas do Júri do Concurso, datado de 19/07/2006, iria adjudicar os serviços postos a concurso ao concorrente .... - fls. 54 a 111, que se dão por integradas.

6. A Requerente pronunciou-se, em sede de audiência prévia, sobre o conteúdo do referido Relatório. - fls. 114 a 127 que se consideram reproduzidas.

7. Na sequência das observações feitas àquele Relatório pela Requerente e pela concorrente ... o Júri voltou a reunir-se e elaborou um novo Relatório das Propostas, datado de 4/08/2006, no qual se renovou a conclusão do anterior Relatório de que a melhor proposta tinha sido a apresentada pela ..., que foi notificado à Requerente - fls. 128 a 176 que se dão por reproduzidas.

8. E esta, uma vez mais, emitiu pronúncia em sede de audiência prévia. - fls. 177 a 198 que se consideram reproduzidas.

9. A Requerente e a Assembleia da República celebraram, em 26/08/1998, o contrato que se encontra nos autos de fls. 268 a fls. 284, que se dá por reproduzido, cujo objecto foi a prestação de serviço de refeições na Assembleia da República e exploração das cafetarias, o qual foi sucessivamente prorrogado até 24/09/2006 - fls. 325 a 328, que se dão por reproduzidas.

II. O DIREITO.

Decorre do antecedente relato que a providência que a Requerente pretende ver decretada é a suspensão do Concurso Público Internacional destinado a escolher a empresa que há-de fornecer à Assembleia da República os serviços de restauração e cafetaria, designadamente a abstenção da prática do acto de adjudicação ou, no caso deste ter sido já praticado, a suspensão de todo o procedimento de contratação e do próprio contrato. Pretensão que vem fundamentada no disposto no art.º 132.º do CPTA.

Vejamos, pois, se tal pretensão tem apoio legal.

1. As providências cautelares - com assento nos art.ºs 112.º e seg.s do CPTA

- destinam-se a permitir que em situações de conflito em que venha a ser requerida a intervenção do Tribunal a decisão deste tenha condições para ser executada, isto é, destinam-se a evitar que a evolução natural das coisas não implique a inutilidade da sentença a proferir no processo principal por, entretanto, se ter consolidado uma situação de facto consumado incompatível com essa decisão ou uma situação em que a reversão à situação existente antes da prática do acto anulado causaria múltiplos problemas e prejuízos.

Deste modo, porque a adopção de tais medidas não se destina a regular provisoriamente o conflito mas, apenas e tão só, visa possibilitar que a sentença seja susceptível de produzir todos os seus efeitos os critérios que permitem a sua adopção são restritos e encontram-se claramente tipificados na lei - no art.º 120.º do CPTA no que respeita aos critérios gerais, os quais poderão ser complementados em certas situações por critérios específicos (vd., por exemplo, n.º 6 do art.º 132.º do mesmo diploma).

A preocupação do legislador ao regulamentar este regime foi, assim, a de assegurar que o tardio julgamento do processo principal não determinasse a inutilidade da sentença nele proferida e a de prevenir as situações em que, apesar de lhe ter sido reconhecido o direito, o Requerente se visse numa situação que o impedia de retirar dela todas as consequências que a mesma autorizava.

2. In casu, como sabemos, a Requerente pretende a interrupção do procedimento destinado a eleger a entidade que prestará serviços de restauração e cafetaria na Assembleia da República e que, no limite, se impeça a celebração do respectivo contrato, pedido que tem cobertura do n.º 1 do art.º 132.º do CPTA onde se dispõe que "quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato."

E, nos termos do disposto nos art.ºs 120.º, n.º 1, al.s a) e c), e 132.º, n.º 6, do CPTA, o deferimento desse pedido depende da verificação de um dos seguintes requisitos:

1. For evidente que a pretensão formulada, ou a formular, no processo principal procede

2. Ou, não ocorrendo essa certeza, seja plausível que a mesma venha a ser julgada procedente e que, "ponderados os interesses susceptíveis de ser lesados", seja de concluir que os danos que resultariam da adopção da providência são inferiores aos prejuízos que podiam resultar da sua não adopção.

O que significa que, não sendo evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, o decretamento da providência só poderá ter lugar se, na situação apresentada, se vislumbrar a aparência do bom direito e se da ponderação dos interesses em presença resultar que a sua adopção causará menores prejuízos do que a sua não adopção.

O que quer dizer que do mesmo modo que se deve imediatamente decretar as providências se a procedência da pretensão formulada no processo principal for evidente (n.º 6 do art.º 132.º e al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA) - caso em que será decretada independentemente da ponderação dos interesses em causa - também as mesmas devem ser imediatamente rejeitadas se for evidente a improcedência daquela pretensão. E que, nos restantes casos, o seu decretamento passará por uma cuidada e cautelosa apreciação da viabilidade da pretensão.

Ou seja, as considerações atinentes ao fumus boni iuris devem ser convocadas não só quando for evidente a procedência ou a improcedência pretensão formulada no processo principal, mas também quando essa evidência não ocorra. E, se assim é, a aparência de bom direito em grau que não implica nem a adopção nem a recusa imediata da medida cautelar não será, por si só, critério suficiente para o deferimento da providência, o que impõe que na decisão a proferir se convoquem os restantes critérios que, nestas circunstâncias, funcionarão como critérios complementares indispensáveis.

Deve, ainda, acrescentar-se que estando-se na presença de uma providência antecipatória a lei exige uma diferente intensidade na aparência do bom direito já que ela não se basta "com um juízo negativo de não improbabilidade para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obriga a que se possa formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória". - Vieira de Andrade in "A Justiça Administrativa", 4ª ed., pg. 300.

Em suma, não sendo evidente a procedência do pedido formulado no processo principal nem flagrante a sua falta de fundamento e, portanto, sendo de admitir como plausível o deferimento daquela pretensão o decretamento da medida provisória só será de admitir se o mesmo concorrer para assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal - seja porque evita uma situação de facto consumado, seja porque evita a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se procura defender naquele processo - e se, ponderados os interesses em presença, for de concluir que os prejuízos que advêm da sua adopção são inferiores ao que resultarão da sua não adopção - vd. art.ºs 120.º n.º 1, al.ªs a), b) e c) e n.º 2 e 132.º, n.º 6, do CPTA.

3. Volvendo ao caso dos autos constatamos que a Requerente fundamenta a sua pretensão (1) na ilegalidade do procedimento concursal - derivada da prática de vícios de violação de lei e de forma - e (2) nos graves prejuízos que a sua não adopção lhe causaria - decorrentes da desmobilização de parte do seu pessoal e do cancelamento de encomendas já efectuadas - os quais são superiores aos que decorreriam da sua adopção e, portanto, são superiores ao interesse público defendido pela Requerida.

Já se disse que o decretamento das requeridas providências só poderia ser ordenado se ocorresse uma de duas situações; por um lado, fosse evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal e, por outro, e não o sendo, fosse de presumir que essa pretensão, por um lado, tinha a aparência de bom direito e, portanto, hipótese plausível de ser deferida e, por outro, que os danos da sua adopção fossem inferiores aos da não adopção.

Ora, a verdade é que nenhum dos referidos requisitos ocorre.

Com efeito, e desde logo, os elementos reunidos nos autos não convencem que a procedência da pretensão a formular no processo principal seja evidente, na medida em que não está demonstrada, nem se vislumbra, a existência de uma ilegalidade tão flagrante que, inevitavelmente, determinasse a anulação do procedimento concursal.

Daí que esteja inviabilizada a sua adopção a coberto do que se dispõe na al.ª a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.

E, por outro lado, ainda que se possa admitir que a anulação do procedimento concursal ora em causa é plausível e, por isso, seja de admitir que a mesma possa vir a ocorrer, certo é que os autos indicam que os prejuízos da adopção das medidas requeridas ultrapassam em muito os danos que a Requerente terá de suportar se as mesmas não forem decretadas.

E isto porque, muito embora a cessação dos serviços de restauração e de cafetaria na Assembleia da República não seja impensável, dramática e irresolúvel e, portanto, não tenha consequências tão negativas como aquela aponta, certo é que a mesma causaria graves embaraços ao seu regular funcionamento e, portanto, sérios prejuízos ao interesse público. E não se argumente - como o faz a Requerente - com o facto de a Assembleia da República poder continuar a dispor de tais serviços, já que lhe bastava prolongar o contrato celebrado que ora assegura esses serviços, pois, por um lado, este foi denunciado com efeitos a partir de 24/09/2006 e, por outro, porque não se pode forçar a Assembleia da República a praticar actos ou a prolongar situações que ela não quer.

E, como contrapartida, não se vê que os prejuízos a Requerente possa sofrer com a prossecução do procedimento e com a eventual celebração do contrato tenham a gravidade que ela sugere, pois que os mesmos serão, senão todos pelo menos a esmagadora maioria, de natureza económica e, portanto, prejuízos cuja reparação não encerra dificuldades de maior. Acresce, ainda, que a adopção das medidas provisórias requeridas não determinaria que a Requerente não viesse a sofrer os mesmos prejuízos, pois nada garante que a mesma tenha o direito reclamado e, consequentemente, que a acção que se propõe intentar logre êxito.

Deste modo, e ainda que se admita a existência do fumus boni iuris, certo é que, por um lado, o prosseguimento do procedimento não impedirá o cumprimento da sentença a proferir no processo principal e, por outro, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados e as consequências negativas para o interesse da Requerida resultantes do decretamento das providências solicitadas, forçosamente se conclui que tais danos excedem, em muito, os danos que a Requerente sofrerá com a sua não adopção.

O que significa que se não verificam os requisitos de que dependia o decretamento das providências requeridas.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em indeferir o pedido formulado nestes autos.

Custas pela Requerente.

Lisboa, 26 de Outubro de 2006. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – Azevedo Moreira.