0312384 - Tribunal da Relação do Porto

A comercialização de produtos contrafeitos como se de origem se tratassem integra um concurso real (e não aparente) dos crimes de fraude sobre mercadorias, concorrência desleal e contrafacção.

Acordam, em audiência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

No processo comum singular nº../.., que corre termos no -ºjuízo da comarca da....., foi condenado o arguido Mouloud...... na pena única de 260 dias de multa, à taxa diária de € 10, num total de 2.600 pela prática de um crime p. e p. pelo art° 23° D.L. 28/84, de 20.01, com referência/em concurso aparente com os art°s 260° n°l, al. a) e 264°, n°2 C.P.Industrial.

Inconformado com tal decisão, desta interpõe recurso o Ministério Público, que remata a sua motivação com as seguintes conclusões:

«l- O arguido foi condenado por um crime de contrafacção p.p. pelo artº. 264° n.°2 do C.P.I.

2- Para além deste o arguido deveria ter sido condenado pelo crime de fraude sobre mercadorias, p.p. pelo art. 23° do Decreto - Lei n.° 28/84 e pelo crime de concorrência desleal, pelos quais vinha acusado.

3- Há concurso efectivo de crimes quando a conduta do agente preenche previsões de fraude sobre mercadorias, de contrafacção e concorrência desleal.

4- Os bens jurídicos protegidos pelas normas incriminatórias são diferentes, sendo no crime de fraude sobre mercadorias a defesa da confiança dos consumidores e o seu interesse patrimonial, na contrafacção a protecção da titularidade da marca e na concorrência desleal a defesa dos titulares das marcas protegendo-se estes das práticas concorrenciais ilegais.

5- Nos termos do art. 30° do C. Penal, o número de crimes determina-se pelo número de tipos efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

6- Não se verifica uma relação de consumpção nem existe qualquer concurso aparente entre os referidos crimes.

7- Assim, ao não se condenar o arguido pelos crimes de fraude sobre mercadorias e concorrência desleal violou o Mm° Juiz o disposto nos arts.30° do C. Penal, 23° do Decreto – Lei n.° 28/84, de 20/01 e 260° do C. P. I.

Pelo exposto deve a sentença em apreço ser revogada e substituída por outra que condene o arguido, em concurso real com o crime de contrafacção, pelos crimes de fraude sobre mercadorias e de concorrência desleal, p. p. pelos artº.23º do Decreto- Lei n.° 28/84, de 20/01 e 260° do C. P. I.».

Respondendo, conclui o arguido:

«a) Deve julgar-se improcedente o presente recurso interposto pela Digna Magistrada do Ministério Publico.

b) Deverá anular-se a Douta Sentença – objecto de Recurso interposto pela Digna Magistrada do MP – na parte que aplica a sanção/cominação legal do artº 264º do DL 16/95, que – salvo o devido respeito, que é muito – nos parece inexacto e decorrente de mero lapso, visto que o Mmo. Juiz “a quo” optou – correctamente – pela condenação no crime p. e p. pelo Art. 23, n.º l, al. a) do DL 28/84.

c) Caso assim não se entenda, sempre poderá o Douto Tribunal da Relação do Porto revogar a Decisão do Mmo. Juiz a quo – na parte que aplica a sanção/cominação legal do Art. 264 do DL 16/95, que é incorrecta e decorrente de mero lapso (visto que, o Mmo. Juiz “o quo” condenou o arguido no crime p. e p. pelo Art. 23, nº.1, al. a), do DL 28/84) – e substituir por outra que rectifique aquele número de dias – atento o lapso verificado – aplicando ao arguido pena de multa em nunca superior a 100 dias, conforme dispõe o Art.º 23, n.° l, al. a) do DL 28/84 ».

Nesta Instância, o Senhor Procurador Geral Adjunto opina pela improcedência do recurso.

Cumprido o disposto no art° 417° n°2 do CPP, não houve resposta.

Colhidos os legais Vistos, cumpre decidir, atenta a fundamentação da sentença sob censura, que se transcreve seguidamente, sendo ali provados os seguintes factos:

«1- No dia 21 de Julho de 2000, pelas l7h, na Rua..... junto ao n°... em..... área desta Comarca, o arguido, habitualmente vendedor, encontrava-se a descarregar de uma carrinha para um seu armazém várias caixa de mercadorias que havia adquirido em Espanha;

2- Por suspeitarem da originalidade dos artigos os Agentes da Brigada Fiscal da G .N .R. que na altura por ali passavam, em serviço, procederam à apreensão de 60 cintos com marca "Calvin Klein”, 115 cintos com marca "Levis", 21 cintos com marca "Nike", 40 cintos com marca "Reebok", 381 pares de óculos com marca "Ray-Ban 460 carteiras de óculos com marca "Ray-Ban", 110 relógios com marca "Calvin Klein. 225 relógios com marca "Gucci", 1 00 relógios com marca "Lacoste", 8 relógios com marca 11 "Rolex", 4 relógios com a marca "Tag" e 7 relógios da marca "Cartier";

3- À mercadoria apreendida foi atribuído o valor comercial global de 2.593.000$00 (dois milhões, quinhentos e noventa e três mil escudos);

4- Validada a apreensão, os diferentes artigos (com excepção para os cintos que exibiam as marcas Nike e Reebok por feita de representante) foram submetidos a exames periciais cujos autos e relatórios se encontram a fls. 16 (relógios que ostentavam a marca Gucci), fls.18 (relógios que ostentavam a marca Calvin Klein), fls.22 (relógios que ostentavam a marca Tag), fls. 34 (cintos que ostentavam a marca Levis), fls.36 (relógios que ostentavam a marca Rolex), fls.42 (óculos e carteiras que ostentavam a e marca Ray Ban), fls. 55 (cintos que ostentavam a marca Calvin Klein), fls. 57 (relógios que ostentavam a marca Lacoste), fls. 70 (relógios que ostentavam a marca Cartier) e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

5- Em todos os casos verificou-se que os materiais usados eram de inferior qualidade, que o fabrico era de qualidade deficiente, concluindo os senhores peritos que se tratavam de produtos contrafeitos que podiam facilmente induzir em erro qualquer consumidor que os podia confundir como originais;

6- Com efeito, os relógios que exibiam a expressão GUCCI nos mostradores têm as caixas, os mostradores e as braceletes de fraca qualidade e as matérias primas usadas no seu fabrico são de um modo global de qualidade deficiente. Existem modelos originais semelhantes pelo que são contrafeitos e podem induzir qualquer comprador em erro;

7- Quanto aos relógios que exibem a expressão CK e Calvin Klein nos mostradores as caixas, os mostradores e as braceletes são de fraca qualidade e as matérias primas usadas no seu fabrico são de um modo global de qualidade deficiente. Não existem modelos originais parecidos com os relógios manifestamente contrafeitos:

8- Quanto aos relógios que exibiam a marca TAG o tipo de aço é de inferior qualidade, mostradores e os ponteiros são diferentes dos modelos originais com os quais tem lanças, o vidro não é de safira, o coroa não é de origem nem funciona através de rosca. Face às evidentes semelhanças com os respectivos modelos originais os relógios contrafeitos e qualquer consumidor menos avisado poderia ser induzido os relógios como originais;

9- Os cintos que ostentam a marca LEVIS não tem o código de produto e de produção gravado na parte interior do cinto, os cunhos são diferentes dos usados pela Levis original, falta a etiqueta com a: direcção da empresa e código do produto colocada no interior dos cintos originais e o tipo de material, bem como o tipo de gravações utilizados, são de qualidade inferior, quando comparados com os mesmos usados pela LEVI STRAUSS nos cintos originais;

10- Quanto aos relógios que ostentam a marca ROLEX apresentam traços de semelhança com os modelos originais mas são diferentes a nível do desenho e do material em que são construídos. O metal utilizado é o antimónio ou latão cromado e não aço inox de qualidade. Os relógios examinados têm vidros minerais enquanto que nos modelos originais os vidros são de safira. As coroas, as lunetas e os mostradores dos relógios examinados são diferentes dos originais. O fundo dos relógios tem uma parte em vidro mostrando o movimento do relógio o que não acontece em nenhum modelo dos relógios ROLEX. Os relógios examinados ostentam movimentos de fabrico Chinês e não Suíço. Os relógios da marca Rolex são mais pesados. Os relógios examinados não têm qualquer referência à série de produção, não são relógios fabricados na origem pelo que embora ostentem a marca ROLEX são contrafacções falsificadas;

11- Quanto aos óculos que ostentam a marca RAY BAN têm lentes de plástico e não de vidro, os materiais usados são de diferente qualidade, a referência dos óculos encontra-se no interior das hastes e colado, enquanto nos originais estão na parte exterior e gravada a laser. As carteiras são de matéria sintética não em cabedal como as originais. As semelhanças com os originais levariam um consumidor pouco atento a comprar tais artigos como originais;

12- Os modelos dos cintos que ostentam a marca Calvin Klein correspondem aos originais, o material utilizado é de inferior qualidade bem como as fivelas;

13- Os relógios que ostentam a marca Lacoste têm o crocodilo (logotipo no mostrador) diferente. As caixas são fabricadas em matéria prima inferior. sem numeração e referência. As braceletes são completamente diferentes das originais e as máquinas são compostas de peças de qualidade inferior. As diferenças são visíveis para os peritos mas não para o público consumidor em geral, susceptível de ser levado a engano;

14- O arguido não possuía qualquer autorização para comercializar quaisquer artigos com as marcas "Nike”, Reebok", "Gucci", "Calvin Klein", "Tag", "Levis" "Rolex” “Ray Ban", "Lacoste" e "Cartier” já que os mesmos se encontram registados protegidos no mercado nacional, estando registados no Instituto Nacional Propriedade Industrial;

15- A exclusividade da venda das referidas marcas no nosso País pertence às firmas "P....., Lda." (representante da Calvin Klein - cintos), "R....., Lda." (representante da LACOSTE - relógios), "L....., S.A." (representante da LEVIS - cintos), "A......, LDA", L....., Lda (representante legal da marca RAY BAN ), Rolex (representante da marca ROLEX -relógios), "C....., S.A." (representante da marca TAG), "T....." (representante da marca GUCCI - relógios);

16- O arguido bem sabia que não estava devidamente autorizado a comercializar ou a ter em depósito tais produtos como se de artigos de origem se tratassem, desse modo criando confusão com os produtos originais, protegidos com marcas registadas e, não obstante, procedeu da forma descrita visando enganar o público consumidor quanto à origem das mercadorias;

17- O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com intenção de obter proveito económico ilegal, aproveitando-se do prestígio que têm no mercado aquelas marcas, bem sabendo ser a sua conduta proibida por lei;

18- O arguido é primário. Mais se provou que:

19- o arguido não possuía qualquer documento de aquisição das referidas mercadorias;

20- o arguido falava fluentemente a língua portuguesa;

21- os produtos apreendidos destinavam-se à venda a eventuais compradores no mercado nacional».

Apreciando e decidindo:

O presente recurso é circunscrito à matéria de direito, como flui da aplicação conjugada do disposto nos artº.s 364ª, nº1 e 428º. nº2 e 431.º do Cód. Proc. Penal, apesar de não ser em nenhum momento posta em causa a matéria de facto provada e prescindida que foi, unanimemente, a documentação da audiência, como da acta consta.

Discute-se, tão só, a subsunção jurídica dos factos provados que, na tese recorrente, integram a prática pelo arguido, em concurso real, de um crime de contrafacção, de um crime de fraude sobre mercadorias e de um crime de concorrência desleal, por aplicação conjugada dos artº.s 30º, do Cód. Penal, 23º. nº1, al. a), do Dec. Lei nº28/84, de 20/1, 260º e 264,º nº2 do Dec. Lei nº16/95 (C.P.I.).

Comecemos por cotejar os respectivos normativos:

I- Dispõe o Dec. Lei nº28/84, de 20/1:

Artº23º ( Fraude sobre mercadorias ):

1. Quem, com intenção de enganar outrem nas relações negociais, fabricar, transformar, introduzir em livre prática, importar, exportar, reexportar, colocar sob um regime suspensivo, tiver em depósito ou em exposição para venda, vender ou puser em circulação por qualquer outro modo mercadorias:

a) Contrafeitas ou mercadorias pirata, falsificadas ou depreciadas, fazendo-as passar por autênticas, não alteradas ou intactas;

b) (...),

será punido com prisão até l ano e multa até 100 dias, salvo se o facto previsto em tipo legal de crime que comine para mais grave.

II- Dispõe o C.P.I. ( Dec. Lei nº15/95, de 24/01:

Artº 260º (concorrência desleal).

Quem, com intenção de causar prejuízo a outrem ou de alcançar para si ou para terceiro um benefício ilegítimo, praticar qualquer acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade, nomeadamente:

a) Os actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue;

b) ..., c)..., d)..., e)..., f)..., g)..., h)..., e i)...,

será punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.

Artº264º nº1 e nº2 (Contrafacção, imitação e uso ilegal da marca):

1- Quem, com a intenção de causar prejuízo a outrem ou de alcançar um benefício ilegítimo:

a) .., b)..., c)..., d)..., e)..., e f)

2- Quem vender ou puser à venda ou em circulação produtos ou artigos com marca contrafeita, imitada ou usada nos termos do número anterior com conhecimento dessa situação será punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.

Porque relevante, desde logo pela sua vigência posterior, transcreve-se o artº258º do C.P.I.:

«As normas do Decreto-Lei nº 28/84, de 20 de Janeiro, são aplicadas subsidiariamente sempre que o contrário não resultar das disposições deste Código, nomeadamente no que respeita à responsabilidade criminal e contra-ordenacional das pessoas colectivas e à responsabilidade por actuação em nome de outrem ».

Finalmente, dispõe o artº.30º, nº1 do Cód. Penal (concurso de crimes):

1- O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

Comecemos por sublinhar que, como bem salienta o Senhor procurador geral adjunto, o arguido não foi condenado pelo crime de contrafacção, mas sim pelo crime de fraude sobre mercadorias, p. e p. pelo art. 23º do Dec. Lei nº28/84, de 20/1, com referência/em concurso aparente com os dos arts 260°, n° l, al.a) e 264°, n° 2, ambos do C. P. I.

Por isso que, só por manifesto lapso, e em obediência às ali invocadas regras da consumpção, o senhor juiz recorrido, apelando a uma moldura penal abstracta ligeiramente mais gravosa, queria necessariamente referir-se à prevista no artº 23º do Dec.-Lei nº 28/84, de 20/1 e não à do artº 264º nº2, como deixou referido (... o arguido deverá ser punido de acordo com a pena prevista no supra referido artigo 264º C.P.I, atenta a previsão final do art° 23° -DL 28/84 sendo naquele que se encontra uma moldura (ligeiramente) mais gravosa).

Entendeu-se na sentença em crise, tal como opina nesta Instância, também, o Senhor procurador geral adjunto, que os factos provados espelham uma relação de consumpção pois que ocorre uma situação em que sendo aplicáveis ao mesmo tempo vários tipos de crime, os valores ou bens jurídicos que estes protegem estão entre si numa relação de dependência, pelo que a protecção visada por uns é consumida pelo outro.

Não se nos afigura, porém, que assim seja.

Na verdade, as normas do artº 260º e 264º, nº 2 do C. P. I. e a do art.23º. nº1, al. a), do Dec. Lei nº28/84, de 20-01, não punem os mesmos factos, ou seja, tutelam distintos bens jurídicos.

No crime de fraude sobre mercadorias, o bem jurídico protegido é a confiança dos adquirentes/consumidores na genuidade e qualidade dos produtos, susceptíveis de ser defraudadas pela aparência imitativa da mercadoria e idónea a enganar.

No art.° 23º, do DL 28/84, prevê-se a fraude sobre mercadorias, como crime contra a economia. O interesse aqui protegido é, essencialmente, o do consumidor. Aqui protege-se a boa-fé nas relações negociais. Este interesse não está dependente da existência ou não duma marca, como tal. O seu âmbito é mais amplo. Pune-se já não apenas o uso da marca, ou a venda de mercadorias com marcas contrafeitas ou imitadas, mas mais do que isso, pune-se quem, nas relações negociais.... puserem circulação... mercadorias contrafeitas, falsificadas ou depreciadas, fazendo-as passar por autênticas, não alteradas ou intactas.

O escopo desta punição não está na defesa da marca, mas na boa-fé das negociações, na depreciação das mercadorias seu objecto.

Na concorrência desleal é a defesa dos titulares das marcas, protegendo-se estes, pessoas singulares ou colectivas, das práticas concorrenciais ilegais, entre as quais, as enumeradas na lei a título exemplificativo.

Enquanto que na contrafacção é a protecção da titularidade da marca registada, como elemento constitutivo do direito de propriedade industrial, que não a autenticidade dos produtos, se bem que em todos eles esteja subjacente um engano (voluntário na fraude sobre mercadorias) e o propósito de causar prejuízo a outrem ou de alcançar um benefício ilegítimo (na concorrência desleal e na contrafacção).

A contrafacção de “marcas registadas” põe em causa a tutela legal contra a falsificação das marcas de procedência, ou seja, os sinais indicativos da pertença de uma mercadoria a uma empresa determinada, que permitam diferenciá-la das similares dos seus competidores no mercado (vide Bajo Fernandez, in “Derecho Penal Económico Aplicado a la Actividad Empresarial”, Ed. Civitas, S. A., pág 268).

De facto, a protecção jurídica da propriedade industrial visa impedir a concorrência desleal pela violação de direitos privativos e assim, na medida em que protege direitos privativos, a norma que prevê e pune um ilícito contra a propriedade industrial não protege o interesse geral de o comércio se processar em termos de regular concorrência mas sim o interesse do titular do direito conferido pelas normas da propriedade industrial.

Por isso que nos termos do disposto no nº1, do art. 167° do C.P.I., aquele que adopta certa marca para distinguir os produtos ou serviços de uma actividade económica ou profissional gozará da propriedade e do exclusivo dela desde que satisfaça as prescrições legais, designadamente a relativa ao registo.

Como ensinava o Prof. Ferrer Correia (in Lições de Direito Comercial, 1973, Vol. I, pág.359) “...O direito à marca pertence à categoria dos direitos absolutos (reais – do tipo da propriedade); o seu objecto é uma coisa incorpórea, imaterial (...). A marca, mesmo quando constituída pelo nome civil do comerciante, tem exclusivamente uma função de identificação de coisas e é livremente negociável (...). Por outro lado, muito embora funcionalmente ela seja útil só em conexão com os produtos a que respeita, a marca tem a despeito disso, a autonomia suficiente para ser uma coisa em sentido jurídico, isto é, um objecto de direitos.”

Não estamos, pois, perante uma situação de concurso legal, aparente ou impuro de crimes, em que a conduta do aqui arguido, como se sentenciou, preencheu formalmente os indicados crimes mas, por via da interpretação se concluiu e decidiu que o cerne da conduta é totalmente abrangido por um só dos tipos violados.

Ocorre a consumpção sempre que o preenchimento de um tipo inclui já o preenchimento de um outro tipo de menor abrangência, assegurando ou consumindo já a protecção visada por este, só aquele podendo ser aplicado, sob pena de violação do princípio “ne bis in idem”.

Bem pelo contrário, como se deixou exposto e como bem salienta a Senhora Procuradora Adjunta recorrente, espelha a conduta do arguido uma relação de concurso efectivo de crimes por este cometidos, de fraude sobre mercadorias, previsto e punido pelo artº23º, nº1. al.a) do Dec. Lei nº28/24, de 20/1, de concorrência desleal, previsto e punido pelo artº260º, al. a) e de contrafacção, previsto e punido pelo artº 264º, nº2 , preceitos estes do Cód. P. Industrial (Dec. Lei nº 16/95 de 24/01), por aplicação do disposto no artº30º, nº1 do Cód. Penal, face à comprovada violação, pelo arguido, com a sua conduta, daqueles distintos bens jurídicos.

Em conformidade com tal enquadramento jurídico-penal, há-de o arguido ser também condenado pelos crimes de concorrência desleal e de contrafacção, respectivamente previstos e punidos pelo art.º260ª, al. a) e artº 264º, nº2 do C.P.I. (Dec. Lei nº16/95, de 24/01).

Sendo-lhes aplicável, em alternativa, pena privativa ou não privativa da liberdade, dar-se-á preferência à última, por realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos do artº 70º do Cód. Penal.

Como se salienta na decisão recorrida, a medida da pena a encontrar terá como limite máximo e inultrapassável aquela que corresponder à culpa do agente, visando-se primordialmente a tutela das expectativas da comunidade que confia na manutenção da norma jurídica violada, procurando-se sempre a reinserção dos agentes na sociedade, pelo que ter-se-ão em conta, à luz do disposto no art°. 71°. C.P., na determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites abstractos definidos na lei, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o arguido, fixando-se o limite máximo de acordo com a culpa e o limite mínimo de acordo com as exigências de prevenção geral, sendo a pena a aplicar, dentro da moldura penal assim conseguida, de acordo com as exigências de prevenção especial que ao caso convenham.

A intensidade do dolo é a comum aos tipos de crime cometidos, sendo acentuada a ilicitude, espelhada na plúrima variedade de bens apreendidos com marca contrafeita sendo o seu valor comercial global de 2.593.000$00.

As exigências de prevenção geral são importantes pela excessiva frequência da prática dos indicados crimes, sendo que no plano da prevenção especial não se detectam especiais exigências a acautelar em vista da comprovada ausência de antecedentes criminais e sua actividade profissional.

Temos, assim, como ajustada para o crime de concorrência desleal a pena de 180 dias de multa e para o crime de contrafacção a pena de 60 dias de multa, todos à taxa diária de 10 euros, uma vez que não vem apurada a situação económica do arguido, mas sem que se possa olvidar o valor comercial das mercadorias, significativo de alguma sua desenvoltura económica.

Por isso que urge, agora, operar o cúmulo jurídico desta penas com a já aplicada ao arguido pelo crime de fraude sobre mercadorias.

Assim, avocando os parâmetros que presidiram à aplicação de cada uma das referidas penas, com apelo aos factos e à personalidade do arguido, nos termos ainda do disposto nos artºs.77º e 47º do Cód. Penal, temos por ajustada a pena única de 400 (quatrocentos) dias de multa, à taxa diária de 10 euros.

Termos em que acordam, nesta Relação, em dar provimento ao recurso e, para além do crime por que foi condenado o arguido Mouloud..... na sentença recorrida, em condená-lo:

a) - pela prática de um crime de concorrência desleal, previsto e punido pelo artº260º, al.a) do C.P.I., na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 10 euros;

b) - pela prática de um crime de contrafacção, previsto e punido pelo artº264º, nº2, do C. P. I., na pena de 60 dias de multa à mesma taxa diária de 10 euros;

c) – em operar o cúmulo jurídico destas penas com a aplicada na sentença recorrida e condená-lo na pena única de 400 (quatrocentos ) dias de multa à taxa diária de 10 euros, em conformidade se alterando a sentença sob recurso.

Não há lugar a tributação pelo recurso.

Publique-se ( ut artº 23º nº4 do Dec. Lei nº 28/84, de 20/01 ).

Porto, 07 de Janeiro de 2004

Ângelo Augusto Brandão Morais

José Carlos Borges Martins

Élia Costa de Mendonça São Pedro

Joaquim Costa de Morais