22. – Do Direito Aplicável
Na economia do presente recurso jurisdicional cumpre conhecer, em primeiro lugar da questão processual da impugnabilidade do acto, questão levantada nas alegações do recorrente e no parecer da EMMP de fls. 296 a 298, onde escreveu:
“... no caso vertente, nem sequer houve acto de homologação definitivo, uma vez que apenas fora elaborado o seu projecto, pelo que maioria de razão, tem de se considerar que o mesmo é meramente preparatório e, como tal irrecorrível contenciosamente.
E num processo como o dos concursos, é inequívoco que a decisão final é o acto homologatório da lista de classificação final e, portanto o único que define situação jurídica dos concorrentes e, como tal, recorrível contenciosamente.
Por outro lado, toda a tramitação do processo está expressamente prevista na lei, pelo que os concorrentes sabem que o seu direito à nomeação só nasce quando se consolida na ordem jurídica a lista de classificação final.
Assim, não havendo nenhum direito juridicamente tutelado e uma vez que se verificava uma ilegalidade manifesta do concurso, de resto, por eles próprios invocada nos termos do art.º 100º do CPA, a revogação operada insere-se ainda na fase de tramitação do concurso e, como tal, irrecorrível contenciosamente....”
Recorde-se, que o acto administrativo impugnado é o despacho n.º 2493/2003-X, de 16.10.03, do SEAF, que atendeu à proposta do Júri concursal vertida na Acta n.º 4, na qual se sugeria a revogação do concurso para provimento do cargo de Director da Alfândega de Alverca, aberto pelo aviso n.º 6525/2003 e publicado in DR n.° 127, II Série, de 02.06.2003.
O Júri do concurso considerou, nessa Acta n.º 4, que a irregularidade invocada pelos candidatados, (ora recorridos), em sede de audiência prévia, e que consistia na alteração entre o teor da Acta n.º1,conhecida antes da apresentação das candidaturas, e o conteúdo da Acta, que acompanhou o projecto de classificação final, com o mesmo número e data, mas, com diferentes critérios de apreciação, possui suficiente legitimidade para levar os candidatos a concluir pela “ suspeição de favorecimento de algum dos candidatos”, como o fez o ora recorrido Vítor Cipriano. O Júri reconhece e assume a inteira responsabilidade pela posterior alteração dos critérios inicialmente definidos, propondo em nome da “… transparência, boa fé e ainda a dignificação não só dos concursos em geral e em especial dos cargos dirigentes, mas também a salvaguarda da dignidade e do prestigio da Instituição Aduaneira e da Direcção… “ a tomada de “… providências legais adequadas à revogação do presente concurso…”.
Os serviços da DSGRH (Direcção de Serviços de Gestão dos Recursos Humanos) da DG das Alfândegas e Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC) acolheram a proposta do Júri do concurso, e a fundamentação que a suporta, invocando, ainda, que a dissemelhança entre o teor da Acta n.º1, inicialmente enviada aos A.A. e aquela que foi junta ao projecto de graduação, decorrente da modificação dos critérios de avaliação em momento em que os candidatos já eram conhecidos, viola, ainda que de forma indirecta “…o principio da imparcialidade”.
Em 15 de Outubro de 2003, foi aposto pela Directora-Geral das Alfândegas e Impostos Especiais sobre o Consumo, sob o parecer jurídico dos serviços, o despacho que segue: “ Concordo, proponho a S.Exa o SEAF a revogação do concurso em referência, bem como a abertura de novo concurso para o mesmo cargo de dirigente” e, em 16.10.2003, o R. exara na informação jurídica dos serviços da DSGRH da DGAIEC, o despacho aqui impugnado, que é do seguinte teor: “ Concordo, pelo que revogo. Abra-se novo concurso”.
A impugnabilidade do acto administrativo, de conhecimento oficioso, é o primeiro pressuposto processual da impugnação dos actos administrativos, tradicionalmente chamado por recorribilidade. A alteração da sua nomenclatura deve-se ao facto de, a partir do CPTA, ser o processo impugnatório o meio processual próprio de impugnação dos actos administrativos, e não já o recurso contencioso.
Com efeito, antes da vigência do CPTA, entendia-se que o acto administrativo só era contenciosamente impugnável quando finalizava o procedimento administrativo, ou seja, quando representava a decisão final da Administração ou punha termo a uma fase decisória autónoma, impedindo para o, ou, os interessados a continuação no procedimento ou comprometia irremediavelmente num certo sentido a decisão.
Ao acto horizontalmente definitivo, contrapunha-se os actos instrumentais – auxiliares da Administração - e, os actos ditos preparatórios - directamente relacionados com a decisão final.
Porém, a revisão constitucional de 1989, operada pela Lei Constitucional n.º 1/89, mudou a pedra de toque da impugnabilidade, arredou-se do conceito de acto administrativo definitivo para a acepção do acto administrativo lesivo.
A este propósito, escreveu-se no Acórdão do Pleno do STA de 18.04.2002, rec. 046058:
(...) Este STA tem afirmado, reiteradamente, que com as alterações introduzidas pela Lei Constitucional n° 1/89, ao nível da redacção do artigo 268°, se pretendeu consagrar, por via constitucional, a recorribilidade de todos os actos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.
Com efeito, o núcleo da alteração operada no citado preceito pela dita Lei Constitucional consistiu em fazer recair a recorribilidade do acto não na circunstância dele ser “definitivo ou executório”, mas na sua lesividade, assim se visando acolher uma garantia de accionabilidade em relação aos actos que lesem as posições subjectivas dos particulares.
O importante agora não é, por isso, saber se um acto é ou não “definitivo e executório”, mas sim se ele é ou não lesivo, tudo se reconduzindo, em última análise, aos efeitos do acto de que se tenciona recorrer.
Temos, assim, que o preceituado no nº 1, do artigo 25° da LPTA terá de ser visto à luz do n° 4, do artigo 268° da CRP. Vidé, a título meramente exemplificativo, os Acs de 23-5-91 (Pleno) - AD 374-198, de 23-10-91 - Rec. 12561, de 30-10-91 - Rec. l3255, de 20-11-91 - Rec. 12696, de 20-11-91 - Rec. 13044, de 19-12-96 - Rec. 40791, de 18-2-99 - Rec. 43260, de 1-2-01 - Rec. 46854, de 29-3-01 - Rec. 47190 e de 28-6-01 - Rec. 47592 bem como o Ac. do TC n° 425/99/T, de 30-6-99.
Por outro lado, importa não esquecer que a recorribilidade contenciosa não assenta num critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, antes relevando o da idoneidade de que se revista tal acto para lesar as posições subjectivas de quem pretenda aceder à via contenciosa, daí que não seja pelo simples facto de um determinado acto não corresponder ao “acto final” de um certo procedimento administrativo que, sem mais, se deva recusar a sua recorribilidade contenciosa.
Na verdade, basta atender àqueles casos em que o acto corresponda a decisão de um subprocedimento ou em que envolva a produção de efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos, no concernente a uma situação individual e concreta, caso em que o acto se tem por destacável, em qualquer dos casos estamos perante actos passíveis de recurso contencioso.
Como exemplo de actos destacáveis podemos indicar os que impliquem decisão final lesiva relativamente a certa pessoa ou que comprometam irremediavelmente a decisão final num certo sentido.
Nos cenários acabados de exemplificar os actos em causa não se revestem de uma função meramente adjectiva ou instrumental de preparação do acto final, não se justificando, por isso, fazer apelo ao “princípio da impugnação unitária”, que levaria a ter por recorrível apenas o acto final do procedimento, neste se repercutindo as hipotéticas ilegalidades dos actos preparatórios não destacáveis.
Porém, tal princípio só se justifica, designadamente, quando o acto em questão se apresente como meramente dotado de uma função preliminar e instrumental pré-ordenada à produção do acto final do procedimento, esgotando-se nesta vocação finalística de preparação do acto final, sem envolver, de “per si” a definição autoritária de uma situação jurídica num caso individual e concreto, não provocando efeitos lesivos na esfera jurídica dos particulares.
De qualquer maneira, como já atrás se salientou, a questão da recorribilidade dos actos não pode ser apreciada sem se chamar à colação a temática da lesividade.
Com efeito, é a lesão das posições subjectivas que condiciona o acesso à via contenciosa.
É que, cumpre relembrar, o nº 4, do artigo 268° da CRP fala da impugnação de quaisquer actos administrativos que “lesem” os direitos ou interesses legalmente protegidos.
Importa, por isso, que nos detenhamos um pouco nesta alusão que na Constituição se faz à lesão das posições subjectivas.
O Legislador colocou a tónica da recorribilidade dos actos na lesão jurídica sofrida pelos Particulares. Esta ideia de centrar a questão na lesão das posições subjectivas já tinha sido defendida por Rogério Soares, ainda que o tenha feito mais ao nível da distinção entre o que se deveria entender como sendo um acto administrativo e os actos da Administração, numa perspectiva contenciosa, ou seja, para efeitos de se aferir a recorribilidade dos actos. Cfr., o seu “Direito Administrativo”, a págs. 203.
Já atrás se salientou que se pretendeu consagrar na CRP a recorribilidade de todos os actos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos Particulares. Esta era, também, a posição defendida por Jorge Miranda, in “Um Projecto de Revisão Constitucional”, ainda que sem aludir à exclusão da referência à definitividade e executoriedade dos actos.
Fazendo apelo ao critério da lesão vidé, também, António Vitorino, in “Prefácio à C.R.P.”, Lisboa 1989, a págs. XIV -XCV e João Magalhães, in “Dicionário da Revisão Constitucional”, a págs. 20.
Quanto a esta temática, cfr., ainda, Maria Teresa de Melo Ribeiro, in “A eliminação do acto definitivo e executório na Revisão Constitucional de 1989”, in “Direito e Justiça”, Vol. VI, a págs. 365/400 e Vol. VII, a págs. 190/234 e A. Barbosa de Melo, J. M. Cardoso da Costa e J. Vieira de Andrade, in “Estudo e Projecto de Revisão da C.R.P. de 1976”, a págs. 219/292.
Vê-se, assim, que é de particular importância saber se um acto é ou não lesivo, para efeitos de recurso contencioso.
Porém, uma questão desde logo se levanta a este nível, qual seja a de saber se, para efeitos de recurso contencioso, bastará a potencialidade lesiva do acto.
J. Osvaldo Gomes entende ser suficiente a potencialidade lesiva do acto (cfr. a “Revista de Direito Público”, Ano VII, n° 13, a págs. 59 e seguintes).
Contudo, esta não se nos afigura a melhor solução, à luz do preceituado no nº 4, do artigo 268° da CRP.
De facto, temos para nós que estarão excluídos de recurso contencioso todas aquelas situações em que se não esteja perante uma lesão actual. É o que decorre do citado preceito constitucional ao se falar de “actos...que...lesem”, pressupondo, por isso, a actualidade da lesão e não a sua mera potencialidade lesiva.
Esta é, também, a posição de Rogério Soares, que salienta não bastar que o acto seja daqueles que pela sua natureza concretiza um comando perturbador da ordem jurídica, sendo preciso “que o seu estado de virulência seja actual e não apenas potencial” - cfr. “O Acto Administrativo”, in “Scientia Juridica”, 1990, Tomo 3°, a págs. 34…..”
O Tribunal Constitucional veio a considerar que, apesar do artigo 268º, n.º4 do CRP reconhecer o direito a uma tutela jurisdicional efectiva, nomeadamente, a impugnação de quaisquer actos administrativos que lesem os administrados, independentemente da sua forma, isso não significava a imediata impugnabilidade contenciosa de todos os actos, ainda que potencialmente lesivos, podendo o legislador estabelecer condicionamentos a essa impugnação, desde que sejam suportáveis. (os Acs. TC nº 9/95 e 115/96, DR II Série, de 22.03.95 e de 06.05.96, e ac. 676/98)
Não subsiste, pois, qualquer dúvida que a revisão constitucional de 1989 colocou a tónica do critério da recorribilidade contenciosa dos actos administrativos na sua idoneidade para produzirem efeitos imediata, actual e efectivamente lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos.
Porém, a partir do dia 01.01.2004, (data da entrada em vigor do CPTA), rege o artigo 51º, que diz, no seu n.º 1: ”Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legítimos “
Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilhe, in “ Comentários ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ªed.,rev, 2007,Almedina, pp.306 e segs., escrevem, em notas ao artigo:
“(..) O artigo apresenta importantes inovações em relação ao regime precedente, que se encontrava consagrado no art.º 25º da LPTA…
Um ponto prévio se afigura, entretanto, da maior importância realçar. Como é sabido, para que alguém possa impugnar um acto praticado por uma autoridade administrativa (ou um acto equiparado:…., não basta a impugnabilidade do acto. É também, e desde logo, necessário que o impugnante tenha legitimidade activa, segundo o que se dispõe no artigo 55.° Ora, os dois aspectos tendem, com frequência, a ser confundidos e dificilmente podem ser, por isso, analisados de forma inteiramente separada -como se verá nas notas que seguem, mas desde logo avulta do próprio enfoque que, no n.° 1 deste artigo 51.°, é atribuído à eficácia externa do acto impugnável, na medida em que desse modo se esclarece que o acto contenciosamente impugnável não se confunde com o acto lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos (ver infra, nota 3), mas não se deixa de definir o acto impugnável por referência a esse paradigma, o que, como se verá já de seguida, suscita dificuldades no que respeita à impugnabilidade de actos inseridos no âmbito de relações entre órgãos de uma mesma entidade pública.
(…) São externos os actos que produzem efeitos jurídicos no âmbito das relações entre a Administração e os particulares ou que afectam a situação jurídico-administrativa de uma coisa… Ao que, hoje, se devem acrescentar os actos que se inscrevem no âmbito de relações entre entidades públicas. Por contraposição, actos internos são aqueles que se inscrevem no âmbito das relações inter-orgânicas ou das relações de hierarquia e que apenas indirectamente se poderão reflectir no ordenamento jurídico geral….
(…) O segmento inicial do n.° 1 abre caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais, e não apenas de actos que ponham termo ao procedimento ou a um seu incidente autónomo, com o que se abandona definitivamente a definitividade horizontal como requisito de impugnabilidade do acto administrativo.
(…) A solução adoptada no CPTA pretende atribuir uma maior relevância ao procedimento administrativo, admitindo que este possa ser controlado judicialmente, não apenas no momento da emissão do acto final, mas sempre que se produzam actuações procedimentais que o justifiquem…..
Acto contenciosamente impugnável não é, por conseguinte, apenas o acto conclusivo do procedimento administrativo ou de uma fase autónoma desse procedimento, mas também pode ser um acto propulsor do procedimento (como o acto de abertura de um concurso de provimento ou de um concurso para adjudicação de um contrato) ou uma decisão intermédia (como, a nosso ver, o acto de aprovação do projecto de arquitectura no âmbito do processo de licenciamento municipal).
Sem prejuízo da ressalva deixada na nota precedente, ponto é que, como resulta do preceito em análise, se trate de um acto administrativo com eficácia externa.
(…)
A susceptibilidade de afectar direitos ou interesses legalmente protegidos (segmento final do n° 1) constitui um mero critério da impugnabilidade do acto - definido em função da garantia constitucional estabelecida no n.° 4 do art. 268.° da GRP -, e não um requisito absoluto do conceito. Com efeito, a virtualidade de o acto lesar um concreto interesse individual é sobretudo uma condição de legitimidade activa, que opera apenas em relação às acções impugnatórias de função subjectiva. O acto contenciosamente impugnável não se confunde, na verdade, com o acto lesivo, embora coincida, na generalidade dos casos, com um acto potencialmente lesivo, cuja impugnação será admissível se a acção for deduzida pelo titular do direito ou interesse ofendido….
A lesividade do acto assume especial relevo no domínio da impugnação de actos praticados no decurso de um procedimento, porquanto, podendo não ser aí evidente uma violação da legalidade objectiva ou a ofensa de interesses difusos, por estarmos ainda numa fase incipiente do processo, é a eventual produção de efeitos externos lesivos da esfera jurídica de particulares que tendencialmente determinará o carácter impugnável do acto.
Actos susceptíveis de impugnação são, contudo, igualmente os actos de eficácia externa que ofendam apenas a legalidade objectiva - actos que poderão ser impugnados, no exercício da acção pública, pelo Ministério Público ou pelos presidentes dos órgãos colegiais que os tenham praticado (art. 55.°, n.° 1, alíneas b) e e)), ou ainda, no quadro da acção popular correctiva, por qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos (art. 55.°, n.° 2) - e, bem assim, os actos que afectem interesses difusos, em processo que qualquer das pessoas ou entidades mencionadas no art. 9.°, n.° 2, pode encabeçar, no exercício do direito de acção popular (art. 55.°, n.° 1, alínea f))(…)”.
Por outro lado, regem hoje os artºs. 46º e ss e 191º do CPTA, quanto ao recurso contencioso, agora, acção administrativa especial cujo objecto são as pretensões emergentes da prática ou omissão de actos administrativos.
Assim, atenta a relação controvertida tal como é configurada pelos A.A., a questão decidenda prende-se também com a problemática do “pedido de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido” pois que, para além dos pedidos de declaração de nulidade e de anulação do acto, termina a pedir que se condene a entidade demandada “…a adoptar os actos e operações necessários à conclusão dos procedimentos do concurso ilegalmente revogado, pelo despacho impugnado”.
A condenação para a prática de acto devido é um instituto consagrado no Código de Processo dos Tribunais Administrativos que, visando assegurar a protecção jurídica ao particular que tem um direito ou um interesse legalmente protegido à emissão de um acto administrativo, quando a Administração Pública manifesta a esse particular uma recusa expressa ou o silêncio, comportamentos contrários à actuação pretendida pela lei.
Ora, é a necessidade de controlo judicial que justifica esse instituto que se apresenta como a garantia mais segura e eficaz da realização dos direitos e interesses legalmente protegidos, ao mesmo tempo que contribui para o melhoramento da administração, funcionando como incentivo a uma reflexão cuidada e exigente na ponderação dos interesses a que a administração tem de proceder no exercício da sua actividade.
E isso porque o legislador entendeu que a tutela judicial dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, não se efectivava com a mera anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência de actos administrativos porquanto, na prática, após a anulação a administração permanecia, amiúde, na inércia, sem satisfazer os direitos dos particulares lesados por tais actos. Na verdade, ao permitir-se condenar a Administração Pública à emissão de um acto administrativo devido, garante-se a efectividade dos direitos dos particulares mediante o estabelecimento expresso de que a entidade pública fica obrigada a agir e a determinação concreta do conteúdo dessa actuação.
Como salienta Vasco Pereira da Silva, Para um Contencioso administrativo dos Particulares”, pág. 47, a acentuação dos aspectos garantísticos dos particulares passa por apelar à “crescente noção de direitos fundamentais, como forma de melhorar a tutela jurídica das situações individuais”, e, ainda, alterar “ o modo de entender a posição do particular no processo administrativo como um verdadeiro sujeito processual e não como um funcionário da Administração”, contribuindo, outrossim, para aperfeiçoar “os institutos do contencioso administrativo”.
Com este novo instituto cria-se uma nova visão do contencioso administrativo que fica centrado nos direitos dos particulares e não no acto administrativo, o que se concretiza pela acentuação do princípio da tutela judicial efectiva de que a condenação da administração é a forma privilegiada da sua realização.
Na senda de Barbosa de Melo, Parâmetros Constitucionais da Justiça Administrativa - Reforma do Contencioso Administrativo, Trabalhos Preparatórios, O Debate Universitário, Vol. I, págs. 303 e 304,as consequências normativas do princípio da efectividade da tutela judicial analisa-se quer na possibilidade de “recorrer aos tribunais agindo pro domo sua e não só a favor do interesse geral, tendo a certeza de que a decisão jurisdicional também fará caso julgado em relação aos seus direitos e interesses subjectivos”, quer na exigência de que a solução final ecluda em prazo razoável. A par disso, porém, ocorre também a exigência de que a organização e o desenrolar do processo se façam de modo justo e equitativo, garantindo ao particular “o direito de argumentar e contra – argumentar, de carrear por si para o processo provas dos factos em disputa, isto é, em geral, que disponha das mesmas armas processuais de que dispõe a autoridade administrativa demandada”.
A par dessas grandes consequências que se colocam ao nível da tutela declarativa, os Professores Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, in Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, pág. 49, referem as específicas da tutela cautelar, que são as consagradas sempre que for necessário para assegurar os direitos e interesses envolvidos, além da certeza de que o sistema de execução judicial funcionará e terá a “plena consistência prática subsequente ao direito dito em sede e forma jurisdicional, nomeadamente quando as sentenças forem contrárias à posição da Administração”.
Acresce que a nova justiça administrativa de que é tributária a condenação para a prática de acto devido, conta também com a mudança de paradigma ou figura nuclear do Direito Administrativo substantivo em que o acto administrativo (paradigma clássico) é substituído pela relação administrativa que não é redutoramente conformada pelo acto administrativo. E isso acarreta não só a recusa do recurso contencioso de anulação como único elemento do sistema, e da secundarização da acção para reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos, mas também a ampliação dos meios de acesso à justiça administrativa que de modo efectivo permita a defesa da posição jurídica do particular.
Essa é a ideia expressa na Exposição de Motivos do próprio Código de Processo dos Tribunais Administrativos: “...está contida, em muitos dos seus preceitos, uma assumida intenção pedagógica, que, se porventura injustificada noutro estádio evolutivo do nosso contencioso administrativo, se afigurou útil utilizar neste contexto específico”.
É também nessa perspectiva que se pronuncia Luís Filipe Colaço Antunes, A Reforma do contencioso Administrativo: o Último Ano em Marienbad in Reforma do Contencioso Administrativo, Trabalhos Preparatórios, O Debate Universitário, Volume I, pág. 231: “A justiça administrativa deve servir dois senhores: naturalmente a tutela das posições jurídicas substantivas dos particulares, mas também a garantia de juridicidade do agir administrativo na prossecução do interesse público – que não é só um dever fundamental, mas também um direito fundamental da Administração, aliás, imprescritível e irrenunciável. Afastemos, pois, visões popperianas do contencioso administrativo”.
Porque assim, neste tipo de acção, o objecto é a pretensão do particular de condenação da Administração à prática de acto administrativo devido, nos casos de recusa ou do silêncio por parte da Administração, havendo, no primeiro caso, a necessidade de prévio procedimento administrativo reivindicativo do direito.
E, mais uma vez de acordo com a Exposição de Motivos do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, tal visa proporcionar uma efectiva tutela a todos os particulares que vissem ofendidos os seus direitos ou interesses legalmente protegidos com salvaguarda de um justo equilíbrio entre as dimensões subjectiva e objectiva imposto pelo princípio da legalidade, por isso se tratando "de uma reforma absolutamente indispensável à plena instituição, no nosso país, do Estado de Direito que a Constituição da República Portuguesa veio consagrar", elegendo como trave mestra a condenação judicial da prática de actos devidos, instituída para o "caso de a Administração indeferir expressamente uma pretensão dirigida à emissão de um acto administrativo, [sendo que] o tribunal não deve limitar-se a verificar se a recusa foi ilegal mas deve pronunciar-se sobre o bem fundado da pretensão do interessado, na exacta medida em que tal seja possível sem invadir o espaço próprio da discricionariedade administrativa."
É certo que o legislador ordinário consagrou uma dualidade de meios processuais principais denominadas acções administrativas comum e especial, cuja delimitação é marcada pela existência de elementos comuns aos pedidos da acção administrativa especial: actos ou normas administrativas, ou, dito de outro modo, elementos concretos que envolvem a relação jurídica entre os particulares e o ente público, como decorre do artigo 46.°, n.° l do Código de Processo dos Tribunais Administrativos ao dispor que:
"l- Seguem a forma da acção administrativa especial, com a tramitação regulada no capítulo II do presente título, os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos, bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo."
Assim, na condenação à prática de acto administrativo devido é manifesta a existência de um acto administrativo que é necessário para a concretização do direito ou interesse legalmente protegido do particular, logo, ficando para a acção administrativa comum todas as outras condenações da Administração que não envolvam a prática de um acto jurídico, como, por exemplo, o exercício de uma determinada tarefa (cfr. o artigo 37.°, n.° 2, alíneas c), d), e), g) do Código de Processo dos Tribunais Administrativos:
Artigo 37.° Objecto [....] 2-[...]
c) Condenação à adopção ou abstenção de comportamentos, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja provável a emissão de um acto lesivo;
d)- Condenação da Administração à adopção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados;
e) Condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico - administrativas e não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objecto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto;
[...]
g) Condenação ao pagamento de indemnizações decorrentes da imposição de sacrifícios por razões de interesse público;
[...]".
Da concatenação do artigo 66.°, n.° l do CPTA e do artigo 46.°, n.° 2, alínea b) do CPTA, vê-se que o acto administrativo é o elemento nuclear do objecto do pedido de condenação à prática de acto devido:
" l - A acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado."
Sobre a identificação do objecto do processo determina o n.° 2 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (com sublinhado nosso) que:
“2 - Ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória."
Desta normação podem retirar-se as seguintes consequências relevantes para o caso em análise:
1ª- O objecto do processo é a pretensão do interessado, o que pressupõe a existência de um direito ou interesse legalmente protegido, pelo que o objecto do pedido de condenação é o reconhecimento de direitos ou interesses que se dirigem à emissão de acto administrativo;
2ª- Há uma clara autonomia funcional do pedido de condenação à prática de acto devido e do pedido de impugnação de actos administrativos: o velho recurso de anulação, que corresponde ao hodierno pedido de impugnação de actos administrativos (cfr. Artigo 50.°: Objecto e efeitos da impugnação:- l - A impugnação de um acto administrativo tem por objecto a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência desse acto...]", apresenta(va)-se como um meio para o particular recorrer de actos administrativos que inquinados por vícios de ilegalidade; e, no novo contencioso administrativo português consagrado no CPTA, é essa a sua limitada função, i. é, através da impugnação apenas se alcançará a anulação, declaração de nulidade ou inexistência do acto, o que vale por dizer que é o meio de defesa contra a intervenção ilegal.
Mas, no caso – como é o presente – em que estamos perante uma actuação administrativa que ofende os direitos ou interesses legalmente protegidos do particular, cuja reparação não se basta com a mera anulação carecendo da prática de um outro acto para que a sua posição jurídica seja salvaguardada e regulada, será adequado à tutela efectiva o pedido de condenação para a prática de acto devido, quer a actuação da Administração seja a recusa expressa ou a omissão.
Estando no caso vertente perante uma situação em que é manifesto um acto de recusa por parte da Administração, como decorre do artigo 66.°, n.° 2 a sua "eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória" feita pelo Tribunal.
Quer isto dizer que se o requerimento do A. à Administração fosse expressamente recusado, não tinha aquela de pedir a anulação do acto de indeferimento, pois o Tribunal, ao pronunciar-se pela existência de um direito ou interesse a certo acto administrativo e ao condenar a Administração a praticá-lo, implicitamente elimina o acto de recusa da ordem jurídica. Como ensina o Prof. Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, página 171 "confrontado com um acto de indeferimento, o titular de uma posição subjectiva de conteúdo pretensivo deixa de ter de impugnar esse acto - na verdade, ele deixa mesmo de poder impugná-lo -, deduzindo contra ele um pedido de anulação ou de declaração de nulidade, para passar a poder - e dever -fazer valer a sua própria posição substantiva, em todas as dimensões em que ela se desdobra, no âmbito de um processo de condenação da Administração à prática do acto ilegalmente recusado."
Todavia, «in casu», apesar de a Administração ter praticado determinado acto em resposta ao requerimento do particular, o conteúdo desse acto não satisfaz, total ou parcialmente, a pretensão deste e a mera anulação do acto praticado não tem a possibilidade de satisfazer a pretensão do particular que só ficará satisfeita com a prática do acto com o conteúdo desejado. Sendo assim, como é, no caso concreto não se deve utilizar a impugnação, mas, apenas e só, o pedido de condenação à prática de acto devido.
3ª.- A pronúncia condenatória elimina da ordem jurídica o acto de indeferimento expresso:- a pronúncia condenatória reveste um duplo sentido já que, por um lado, profere uma injunção à Administração para que esta pratique o acto devido por lei e, por outro, ao proferir essa injunção faz desaparecer da ordem jurídica o acto de recusa.
Isto mesmo resulta do teor literal do preceito do artigo 66.°, n.° 2, in fine (2 - ... o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória), e, também, da Exposição de Motivos do Código de Processo dos Tribunais Administrativos em que pode ler-se:
"A condenação proferida tem, só por si, o alcance de eliminar na ordem jurídica o indeferimento porventura proferido.
Com este conjunto de precisões, não se pretende fazer doutrina nem resolver questões doutrinais. Num sistema em que são tradicionalmente impugnados indeferimentos expressos e até indeferimentos deduzidos do próprio silêncio da Administração e em que é, portanto, pedida e proferida a anulação de tais indeferimentos, sendo a esse quadro conceptual que estão habituados todos os que lidam com o contencioso administrativo, não parece restar ao legislador outra alternativa do que partir desse quadro para nele introduzir as modificações necessárias. Daí o ter sido julgado conveniente esclarecer que se pretende acabar com a anulação de indeferimentos e que a condenação à prática do acto devido substitui a pronúncia anulatória - pelo que, uma vez proferida a sentença de condenação, não se pode sustentar que o indeferimento ainda subsiste na ordem jurídica, por não ter sido devidamente anulado."
Acresce a possibilidade de cumulação do pedido de condenação à prática de acto legalmente devido com o pedido de condenação da Administração à reparação dos danos resultantes da actuação ou omissão administrativa ilegal (artigo 47.°, n.° l do CPTA).
A essa luz a A. cumulou justamente o pedido de condenação na prática do acto decisório omitido.
Assim, o particular, além de ver satisfeito o seu direito ou interesse à emissão do acto administrativo devido, pode ser indemnizado pelos danos resultantes de tal actuação danosa por parte da entidade pública, o que se induz um qualitativo aumento da tutela dos direitos dos cidadãos, pois se permite desde logo, condenar duplamente a Administração, responsabilizando-a pela sua atitude ilegal, indevida e reprovável.
Ora, isso só se tornou possível através da existência de relação material de conexão, de "relação de prejudicialidade ou dependência, nomeadamente por se inscreverem no âmbito da mesma relação jurídica material", como determina o artigo 4.°, n.° l, alínea a) do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e também o dispõe o artigo 47.°, n.° l.
No capítulo da existência de um direito ou interesse legalmente protegido à emissão de um acto administrativo, o legislador parece bastar-se com a existência de meros indícios, resultantes da norma, que demonstrem a hipótese de sindicabilidade pelo particular, o que se traduz na maximização da efectividade da tutela judicial e na prevalência, em quaisquer circunstâncias, da decisão de mérito em detrimento dos formalismos.
Pode então concluir-se, na senda do expendido por Rita Calçada Pires, ob. Cit. Pág. 72 “Do exposto sobressai que o núcleo dos actos que recairão na alçada protectora do pedido de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido será integrado pelos actos administrativos decorrentes da Administração Constitutiva enquanto símbolo da Administração Prestadora. Porém, atendendo à função e à ratio do pedido de condenação, há que alargar o âmbito de admissão para os casos de actos administrativos símbolo da Administração Agressiva, quando seja essencial para contrariar a incerteza e a insegurança jurídicas, dado o cidadão não poder esperar eternamente pela decisão da Administração, mesmo que a resposta seja negativa.”
É que o contencioso administrativo deixou de ser, como já se fundamentou, um contencioso de mera anulação em que a defesa de qualquer posição dos particulares estava inexoravelmente ligada a um acto administrativo, deixando de ser necessária a existência de um acto administrativo, qualquer que seja a sua origem, para que o cidadão que se sinta lesado possa recorrer à justiça administrativa.
Assim, dito por outra forma, em matéria de impugnabilidade do acto administrativo, o direito vigente veio a estabelecer como critério balizador a eficácia externa dos actos administrativos e a potencialidade de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos. São, pois, contenciosamente impugnáveis os actos administrativos, cujos efeitos externos provoquem directa e imediata lesão na esfera jurídica dos administrados, ofensa que legitima a impugnar contenciosamente o acto administrativo, só podendo deles se excluir, todo e qualquer acto que não esteja a concretizar lesões e aquele, ou aqueles, que no procedimento administrativo servem apenas actos de primeira grandeza.
Vejamos o caso dos autos
O despacho impugnado foi proferido no âmbito de um concurso para provimento, em comissão de serviço, do cargo de Director da Alfândega de Alverca, regulado nos termos da Lei n.º 49/99, de 22.06 e subsidiariamente pelo Dec. Lei n.º 204/98, de 11.07. Ou seja, foi decretado no âmbito de um processo de selecção dirigido apenas a funcionários do quadro de pessoal da DGAIEC, com “ a categoria de reverificador da carreira técnica superior aduaneira, com pelo menos seis anos de experiência profissional nesta carreira” (conforme Aviso n.º 6526/2003, publicitado in DR 2ª II, n.º 127, de 02.06.)
De acordo com a Lei n.º 49/99, o júri do concurso deve ser designado no despacho do membro do Governo em cuja dependência se encontra o serviço em que se integra o cargo para o qual o concurso é aberto (artigo 6º), consta do aviso de abertura (artigo 10º, n.º1 alínea b), e passa a ter a responsabilidade de realizar todos os actos e operações do concurso. Exercendo as suas funções no respeito pelos princípios da imparcialidade, da proporcionalidade, da justiça e da transparência, nomeadamente pela divulgação atempada dos métodos e critérios de apreciação e ponderação da avaliação, o sistema de classificação final e a respectiva fórmula classificativa (artigo 10º, n.º1 alíneas c) e d).
Ora, resulta da leitura da Acta n.º 4, que foram as reclamações apresentadas pelos candidatos, em resposta ao projecto de classificação final, que desencadearam a revogação do concurso. O júri concursal confrontado com a desconformidade entre o teor da acta que definiu os critérios de apreciação dos currículos (Acta n.º1), facultada aos ora recorridos - em momento anterior à apresentação das suas candidaturas – e a que, sob o mesmo número e data, foi enviada com o projecto de graduação e seguida pelo júri na apreciação curricular e na entrevista de selecção, mais concretamente, com a alteração na valoração do sub factor “Desenvolvimento de actividades técnicas de especial relevo”, assumiu a autoria das apontadas “divergências” e propôs a revogação do concurso, por se encontrarem violados os princípios que enformam o processo de recrutamento e de selecção de pessoal para a Administração Publica.
Na verdade, ressalta à evidência que os critérios definidos pelo júri na Acta N.º1, foram modificados num momento em que aquele já se encontrava na posse dos currículos de todos os candidatos, pois resulta do probatório que o prazo de candidatura cessava em 26 de Junho de 2003, e o júri só deu conhecimento da “ rectificação “ à Acta n.º 1, a coberto dos ofícios, datados de 04.07.2003 (alíneas E) e A.2)). Ora, tendo o júri apreciado e valorado os currículos com base em novos critérios de selecção, alterando o teor da Acta n.º1, (o que, aliás, foi por si reconhecido – acta n.º 4 ponto R) do probatório) não pode o julgador deixar de constatar que tal actuação contende com as obrigações impostas ao júri de ter um comportamento transparente, isento, proporcionando uma igualdade de condições e de tratamento a todos candidatos.
Com efeito, a alteração de critérios levada a cabo pelo júri do concurso, introduz na sua actividade classificativa um elemento de discricionariedade ilegal que contende com as obrigações que lhe estão impostas, legitima interpretações de suspeição (como aliás ocorreu) e inquina o projecto da lista de graduação final.
Porém, em face do peticionado, e salvo melhor opinião, a questão tem de se colocar nesta perspectiva: apurar se assiste aos AA um direito subjectivo a verem tramitado o concurso com base nos critérios inicialmente estabelecidos pelo júri na Acta n.º 1, aquela que primitivamente foi sua conhecida.
Em suma, trata-se de saber se os aqui recorridos se acham lesados num direito ou interesse tutelado pelo direito que os legitime a contestar, com recurso à via contenciosa, o acto que ordenou a revogação do concurso em que eram opositores e decidiu abrir novo concurso, para o mesmo cargo.
Os aqui recorridos defendem, na petição inicial, que com a anulação do acto impugnado retiram imediatamente (interesse directo) um benefício específico não contrário à lei (interesse legítimo) que se repercute na sua esfera jurídica (interesse pessoal) . A seu ver a anulação do acto revogatório vai permitir retomar a marcha do concurso a que foram admitidos e a poderem ser avaliados pelos critérios de selecção vertidos na acta n.º 1, que lhes foi inicialmente transmitida.
Mas, a nosso ver, não lhes assiste a razão.
Efectivamente, não colhe o entendimento que sufraga a tese de ter-se interesse legitimo na impugnação de um acto que decidiu pôr termo, em tempo, a um processo concursal que conduziria à prolação de um acto inquinado, por violação do princípio de imparcialidade e transparência, quando não ficou provado que foi a posterior alteração dos critérios de selecção o factor determinante na ordenação dos candidatos que foi apresentado pelo júri concursal no projecto de lista final.
Na verdade, não resulta do probatório, nem da base instrutória, que tenha sido a introdução de uma “alínea” no sub factor “Desenvolvimento de actividades técnicas de especial relevo", onde se valora “ o exercício do cargo dirigente nos termos legais: até 3 anos”, com a pontuação de 1 valor, a causa determinante na graduação dos candidatos levada a cabo pelo júri e noticiada aquando do projecto da lista final.
E isto porque o interesse directo, pessoal e legítimo é aferido de acordo com a descrição do pleito que os Autores instauram e não segundo a configuração da causa modelada pela decisão judicial.
Ora, o que os AA alegaram, ao longo da petição inicial, foi que a “nova” avaliação do sub factor AF influenciou a graduação apresentada pelo júri no projecto da lista final, mas a tese por si aduzida, de que foi atingido e lesado na sua esfera jurídica um direito com a prática do acto, não pode colher. Na verdade, não pode aceitar-se tal entendimento, desde logo porque os AA não conseguem demonstrar que foi a “nova” valoração do sub factor a causa da ordenação constante do projecto de lista final e depois porque os aqui recorridos bem sabem que a classificação final atribuída pelo júri, expressa na ordenação dos candidatos, é o resultado da soma da avaliação dada ao currículo do candidato mais a valoração que mereceu a sua entrevista profissional (artigo 8º p.i.), não podendo os recorridos, consequentemente, retirar da anulação pretendida uma qualquer utilidade ou vantagem dignas de tutela jurisdicional.
E, por assim ser, como é, a alteração dos critérios de avaliação fixados na Acta n.º 1 levada a cabo pelo Júri concursal, sem que tivesse dado conhecimento de tal modificação aos candidatos, ofende os princípios da imparcialidade e da transparência (que devem pautar todos os concursos de selecção e recrutamento para a Administração) plasmados nos artigo 10º, n.º1 alíneas c) e d) da Lei n.º 44/99 e 5º n.º 2 alínea b) do DL n.º 204/98, aplicável ex vi artigo 17º do anterior normativo.
Ora, in casu, havia que prevalecer o interesse púbico em sanar a ilegalidade praticada pelo júri concursal, por contender com os princípios impostos por lei à sua actuação. Actuação que se quer isenta, transparente proporcionando igualdade de condições e de tratamento a todos os candidatos, por ter ficado evidenciado que não ocorre para os aqui recorridos um efeito útil na remoção da ordem jurídica do acto revogatório do concurso.
Dito de outro modo, reiterando-se o que já se disse, não assiste aos recorridos interesse na anulação do acto impugnado uma vez que, de acordo com o por si alegado na petição de recurso, não podem retirar imediatamente do facto da anulação um benefício específico não contrário à lei para o seu património jurídico, por não ter ficado provado que foi a posterior alteração dos critérios de selecção o factor determinante na ordenação dos candidatos que o júri apresentou no projecto de lista final; noticiado aos A.A. a coberto dos ofícios datados de 01 de Outubro de 2003 (alínea J) da matéria provada).
Significa isto, em última análise, que o despacho n.º 2493/2003-X, de 16.10.03, do SEAF, não se apresenta, afinal, como acto lesivo dos interesses dos candidatos, não dispondo os AA., ora recorridos, de legitimidade para a acção impugnatória. E, assim sendo, o Tribunal “ a quo” devia ter absolvido o Réu da instância em face da falta do pressuposto processual da impugnabilidade.
Por último cabe dizer, em consonância, com a DMMP, que o acto impugnado, na parte em que decidiu abrir novo concurso não lesa nenhum direito ou interesse dos AA tutelado na lei, pois manteve-se no novo aviso de abertura, e sem qualquer alteração, os requisitos de admissão estabelecidos para o que foi revogado (alíneas W e X) do probatório). E, como no caso dos autos, a Administração só dispunha do prazo de um ano para revogar o acto inválido - contado nos termos do artigo 279º do Código Civil - ( artigos 141º n.º do CPA e artigo 28º n.º1 alínea c) da LPTA), aplicável à data) só nos resta agora aferir se ocorreu caducidade.
Resulta dos factos provados - alíneas A) e W) - que pouco mais de seis medeiam entre a publicitação do aviso de abertura do concurso revogado e a comunicação do aviso de abertura do novo concurso e, sendo este, por certo, o prazo mais longo que se consegue encontrar, não pode, consequentemente, verificar-se caducidade.
