FUNDAMENTAÇÃO
Aos presentes autos, face à data da sua entrada em juízo, é aplicável o regime de recursos resultante do Dec. Lei nº 303/2007, de 24.8.
O âmbito do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – arts. 684 nº 3 e 685 – A nº 1 do Cód. do Proc. Civil.A questão a decidir é a seguinte:
Apurar se a competência para os presentes autos, em que se discute o acesso por parte de particulares a um jazigo, pertence ao tribunal administrativo ou ao tribunal comum.
A factualidade a ter em atenção para o conhecimento deste recurso é a que consta do precedente relatório para o qual se remete.Passemos então à apreciação jurídica.
Os arts. 66 do Cód. do Proc. Civil e 18 nº 1 da Lei nº 3/99, de 13.1. (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais), que têm idêntica redacção, estabelecem que «são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional».
Por seu turno, o art. 211 nº 1 da Constituição da República diz-nos que «os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens jurídicas».
E o nº 3 do art. 212 também da Constituição da República, quanto à ordem administrativa, estabelece que «compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais.»
Daqui decorre que a competência dos tribunais comuns é residual, de tal modo que o tribunal judicial será o competente, em razão da matéria, se a causa não for atribuída a outra ordem jurisdicional, designadamente à administrativa.
Estatui o art. 1 nº 1 do ETAF (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais) que «os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.»
Depois no art. 4, nº 1, al. a) do mesmo diploma estabelece-se que compete aos tribunais administrativos e fiscais a apreciação de litígios que tenham por objecto a «tutela de direitos fundamentais, bem como dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal ou decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal.»
Regressando ao caso concreto, para decidirmos qual o tribunal competente em razão da matéria, teremos que centrar a nossa atenção nos termos do pedido e da causa de pedir formulados pelos requerentes. Ou seja, ter-se-à que atentar na relação jurídica material em discussão e no pedido que dela emerge, de acordo com a versão que é apresentada em juízo pelos requerentes.
Ora, nestes autos, o pedido formulado pelos requerentes é o da ratificação de um embargo extrajudicial de obra nova por eles efectuado em 19.9.2008. Obra essa que consistia na construção de um jazigo, pelo requerido, no Cemitério Paroquial da Junta de Freguesia de Cruz, concelho de Vila Nova de Famalicão, sendo este jazigo contíguo ao dos requerentes.
Como causa de pedir alegaram os requerentes que são proprietários de um jazigo no cemitério acima referido, o qual confronta, a sul e a norte, com o terreno para sepultura do requerido, fazendo-se a demarcação entre os mesmos através de um intervalo, com cerca de 60 cm, que permite a circulação e o acesso aos jazigos.
Acontece, porém, que entretanto o requerido iniciou a construção no seu terreno de um jazigo sem respeitar a largura dos intervalos entre as sepulturas e entre estas e os lados dos talhões, de tal forma que nenhum espaço medeia entre o jazigo pertencente aos requerentes e a obra em curso de construção de um jazigo por parte do requerido.
Por este motivo, os requerentes vêm-se impedidos ou limitados no acesso ou permanência junto ao jazigo de que são proprietários.
Depois de sumariamente descrita a causa de pedir em que assenta a pretensão formulada pelos requerentes, há então que apurar se a competência para os presentes autos pertence ao tribunal comum, conforme sustentam os recorrentes, ou ao tribunal administrativo, conforme se entendeu na decisão recorrida.
O terreno dos cemitérios municipais ou paroquiais pertence ao domínio público.[1]
A disponibilização a particulares de terrenos nesses cemitérios, para construção de jazigos e sepulturas, concretiza-se através da celebração de contratos de concessão entre a entidade pública que os gere e os particulares interessados na sua aquisição – cfr. relativamente às competências da junta de freguesia o art. 34, nºs 4, al. c) e 6, al. d) da Lei nº 5-A/2002, de 11.1.
Tratam-se de contratos administrativos de concessão – cfr. arts. 27 a 30 do Dec. Lei nº 280/2007, de 7.8 -, devendo salientar-se que no art. 28 nº 1 deste diploma se estatui que «através de acto ou contrato administrativos podem ser conferidos a particulares, durante um período determinado de tempo, poderes exclusivos de fruição de bens do domínio público, mediante o pagamento de taxas.»
Terá assim que se concluir que a utilização de um terreno num cemitério municipal ou paroquial por parte de particulares, para jazigo ou sepultura, constitui uma forma de uso privativo do domínio público, que se concretiza mediante a celebração de um contrato administrativo de concessão.
No caso dos autos, os requerentes alegam que o requerido, no terreno do cemitério paroquial da freguesia da Cruz, violou os seus direitos de passagem e acesso ao jazigo da família.
Sucede, contudo, que tanto o terreno onde foi construído o jazigo da família dos requerentes, como o que lhe dá acesso, se integram no domínio público. Deste modo, o direito que os requerentes pretendem fazer valer em juízo trata-se de um direito subjectivo, de natureza pública, proveniente de um contrato administrativo de concessão.
Com efeito, este direito de passagem invocado pelos requerentes, porque se reporta a bens do domínio público, não pode ser havido como um direito privado, designadamente como um direito de servidão (cfr. arts. 202 e 1543 do Cód. Civil), só podendo, por isso, ser qualificado como um direito subjectivo público, emergente de normas de direito público-administrativo.
Tal como a eventual violação do preceituado no art. 8, § 3 do Dec. nº 44220, de 3 de Março de 1962[2], terá que ser encarada igualmente como questão relativa a normas de direito público-administrativo.
Por conseguinte, não estando em causa neste processo a violação do jazigo dos requerentes ou de obra de arte existente no mesmo por parte do requerido, mas tão somente o direito de passagem, de acesso e de permanência nos terrenos adjacentes a esse jazigo, deverá concluir-se, na sequência do que se vem expondo e como se fez na decisão recorrida, que o presente litígio, respeitando ao uso pedonal do terreno dos cemitérios e à distância a observar entre as sepulturas, não emerge de uma relação jurídico-privada, mas sim de uma relação jurídico-administrativa.
Assim, a competência material para a resolução do presente caso pertence, de acordo com o estatuído no art. 4, nº 1, al. a) do ETAF, aos tribunais administrativos e não aos tribunais comuns.
Ora, a infracção das regras de competência em razão da matéria determina a incompetência absoluta do tribunal e esta tem como efeito a absolvição do réu da instância – cfr. arts. 101 e 105, nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
Como tal, bem andou a 1ª Instância ao declarar a incompetência em razão da matéria do tribunal comum para decidir o presente procedimento cautelar e ao absolver da instância o requerido, razão pela qual será de julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelos requerentes.
Sumariando (art. 713, nº 7 do Cód. do Proc. Civil):
- -o terreno dos cemitérios municipais ou paroquiais pertence ao domínio público;
- -as autarquias locais podem disponibilizar a particulares terrenos nos cemitérios, para construção de jazigos e sepulturas, através de contrato administrativo de concessão;
- -a competência para os presentes autos, em que está em causa o acesso por parte de particulares a um jazigo, bem como a distância a observar entre as sepulturas, pertence aos tribunais administrativos.
