Cumpre decidir.
II. Da excepção de ilegitimidade activa
Nos termos do art. 9°, n° 1, do CPTA, «o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida».
Atende-se, pois, à titularidade da relação jurídica substancial tal como esta é configurada pelo A. na petição e não à titularidade da verdadeira relação jurídica.
No caso em apreço, com a presente intimação, o A. pretende obter, na sequência do deferimento do seu pedido de reagrupamento familiar, a emissão de um visto de residência para a sua mulher e filhos.
Não havendo dúvidas de que o A. é o titular do direito ao reagrupamento familiar (cfr. arts. 66°., n°. 1 e 68°., n°. 2, ambos do Dec. Reg. n°. 84/2007, de 5/11), dúvidas também não existem que as titulares do direito à emissão dos vistos de residência são a sua mulher e os filhos e não ele, pois esse visto destinava-se a permitir a sua entrada em território português a fim de solicitar a autorização de residência, habilitando-as a neste permanecerem por um período de quatro meses (cfr. arts. 58°., n°. 1 e 2, 64°. e 107°., n°. 1, todos da Lei n°. 23/2007, de 4/7).
Aliás, que não existe coincidência entre o titular do direito ao reagrupamento familiar e o titular do direito à emissão do visto de residência resulta claramente dos nºs. 2 e 3 do art. 68° do Dec. Reg. n°. 84/2007, onde se prevê a notificação daquele mas se afirma que é este que tem de formalizar o pedido de emissão desse visto sob pena de caducidade da decisão de reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar.
O procedimento administrativo tendente à emissão do visto de residência é, assim, distinto daquele onde é proferida a decisão de reagrupamento familiar, estando sempre dependente da iniciativa e vontade do titular daquele direito.
Nesse pressuposto, não se compreenderia que num processo judicial se abstraísse de tal iniciativa, admitindo-se que viesse a ser emitido um visto de residência sem, ou mesmo contra, a vontade do titular do respectivo direito, pelo que, as titulares da relação jurídica controvertida tal como é configurada pelo A. seriam a sua mulher e filhos, e não o A., sendo este, consequentemente, parte ilegítima.
Face à procedência da excepção em causa fica prejudicado o conhecimento da segunda excepção e da causa.
III. Nestes termos, absolve-se o R. da instância, com fundamento na verificação da excepção da ilegitimidade activa. (..)”.
Ora, efectuada a transcrição da sentença, o acórdão recorrido começou por afastar uma questão suscitada quanto a apresentação de réplica e pronunciou-se, depois, sobre a questão da ilegitimidade activa, nos seguintes termos:
«A ilegitimidade activa do A. é uma consequência jurídica associada à circunstância de o sujeito processual que se apresenta como Autor deduzindo uma concreta pretensão jurisdicional, não poder fazer valer tal pretensão em juízo em face da parte demandada (o Réu) tendo em conta os factos por si alegados na petição substanciadores da pretensão deduzida, factos esses que se consideram como verdadeiros para este efeito da determinação da legitimidade.
O mesmo é dizer que, no nosso direito adjectivo à legitimidade das partes importa a titularidade dos sujeitos da pretensão, tal como esta é substanciada na petição inicial pelo Autor, ou seja, a legitimidade, entre nós concebida como pressuposto processual, é aferida independentemente dos requisitos de natureza substantiva que interessam ao mérito da causa.
Tal é o critério constante do artº 9º nº 1 CPTA enunciado a título geral, por confronto com os regimes especiais também enunciadas no Código, no seguinte sentido: o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida.
Ora, no caso dos autos, a titularidade da relação material controvertida tal como é descrita na petição inicial – respeitante à emissão de vistos de residência - não faz parte da esfera jurídica do A. ora Recorrente, mas, pelo contrário, respeita à esfera jurídica de sua mulher e dos dois filhos - dado que é em nome destes que peticiona a intimação para a emissão dos vistos -, não sendo estes os sujeitos da causa na qualidade de Autores, mas o marido e pai ora Recorrente.
Efectivamente o pedido deduzido na petição inicial de intimação é no sentido de ser “notificado o MNE para diligenciar a emissão urgente dos respectivos vistos de residência para a mulher do Autor … seu filho …. seu filho …”.
Não é possível extrair outro sentido que não seja este: o ora Recorrente requereu a intimação do MNE para a emissão de vistos de residência à sua mulher e dois filhos, que identifica, o que significa que os dois procedimentos administrativos são autónomos,
- (i)o de reagrupamento familiar instaurado junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras pelo “cidadão residente em território nacional que pretenda beneficiar do direito de reagrupamento familiar” – vd. artº 66º Dec. Reg. 84/07 de 05.11;
- (ii)e o de visto de residência a favor dos familiares, instaurado por estes, isto é, pelos familiares do cidadão residente que obteve deferimento da pretensão deduzida no mencionado procedimento de reagrupamento familiar do artº 66º DR 84/07, e que corre no MNE na medida em que deve ser instaurado na “missão diplomática ou posto consular de carreira da respectiva área de residência” – vd. artº 68º do Dec. Reg. 84/07 citado.
Significa isto que os procedimentos em causa são da iniciativa dos particulares interessados e, por isso, têm sujeitos distintos relativamente ao acto propulsivo que determina a abertura dos procedimentos, vd. artº 54º CPA, o que, derivado à legitimidade para os iniciar que assiste aos sujeitos requerentes, vd. artº 53º nº 1 CPA, origina na esfera jurídica da Administração o dever de decidir procedimental, vd. artº 9º nº 1 CPA.
Ora, como assinala a doutrina, dúvidas não resultam no tocante a que, para além da competência do órgão a que vai dirigido o pedido, a legitimidade procedimental do requerente é requisito essencial no domínio dos pressupostos subjectivos, o que decorre claramente dos assinalados artºs. 66º e 68º do Dec. Reg. 84/07 de 05.11. (1)
E essa legitimidade procedimental, que é distinta atento o disposto nos artºs 66º e 68º do Dec. Reg. 84/07 de 05.11, reflecte-se, necessariamente, em sede de legitimidade processual para os efeitos do regime geral do artº 9º nº 1 CPTA, nos termos expostos, o que envolve a ilegitimidade activa do ora Recorrente em sede do presente processo de intimação».
Nos termos assim expostos, o acórdão negou provimento ao recurso, confirmando a sentença.
2.2.1. Como se viu, no quadro do alegado no pedido de intimação, o requerente, ora recorrente, é marido e pai daqueles a favor de quem pretende seja emitido visto de residência.
Como se viu, também, o acórdão considerou que «a titularidade da relação material controvertida tal como é descrita na petição inicial – respeitante à emissão de vistos de residência - não faz parte da esfera jurídica do A. ora Recorrente, mas, pelo contrário, respeita à esfera jurídica de sua mulher e dos dois filhos - dado que é em nome destes que peticiona a intimação para a emissão dos vistos -, não sendo estes os sujeitos da causa na qualidade de Autores, mas o marido e pai ora Recorrente».
E assente na formulação de legitimidade activa consagrada no artigo 9.º, n.º 1, do CPTA, de que “o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”, ponderou que o autor não era parte dessa relação material controvertida sobre visto de residência, pois o visto era para a mulher e filhos do requerente e não para ele.
Vejamos.
A questão jurídica que estes autos convocam foi apreciada no acórdão deste Tribunal de 3.5.2011, no processo n.º 113/11, tal como mencionado no parecer do digno Magistrado do Ministério Público. Pois que se adere à apreciação então realizada, seguir-se-á a mesma.
2.2.2. A Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, aprovou o regime jurídico aplicável à entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional e, nos termos do seu artigo 1º, define os procedimentos e condições aplicáveis aos pedidos de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros em território português, ao mesmo tempo que estabelece o estatuto legal do residente de longa duração. Simultaneamente, nos termos do artigo 2.º n.º 1, alínea a), desta lei, procede-se à transposição para o direito interno da Directiva 2003/86/CE, do Conselho, relativa ao direito de reagrupamento familiar.
Quanto ao direito de reagrupamento familiar, estabelece nos artigos 64.º, 65.º e 98.º:
«Artigo 64.º
Visto de residência para efeitos de reagrupamento familiar
Sempre que um pedido de reagrupamento familiar com os membros da família, que se encontrem fora do território nacional, seja deferido nos termos da presente lei, é imediatamente emitido ao familiar ou familiares em questão um visto de residência, que permite a entrada em território nacional».
«Artigo 65.º
Comunicação e notificação
1 - Para efeitos do disposto no artigo anterior, o SEF comunica à Direcção-Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas as decisões de deferimento dos pedidos de reagrupamento familiar, dando delas conhecimento ao interessado.
2 - O visto de residência é emitido na sequência da comunicação prevista no número anterior e nos termos dela decorrentes, valendo a mesma como parecer obrigatório do SEF, nos termos do artigo 53.º».
«Artigo 98.º
Direito ao reagrupamento familiar
1 - O cidadão com autorização de residência válida tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional, que com ele tenham vivido noutro país, que dele dependam ou que com ele coabitem, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente.
2 - Nas circunstâncias referidas no número anterior é igualmente reconhecido o direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que dependam ou coabitem com o titular de uma autorização de residência válida.
3 - O refugiado, reconhecido nos termos da lei que regula o asilo, tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da sua família que se encontrem no território nacional ou fora dele, sem prejuízo das disposições legais que reconheçam o estatuto de refugiado aos familiares».
Essa Lei foi objecto de regulação pelo Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 5 de Novembro. Estabelece-se nele:
«Artigo 68.º
Comunicação do deferimento
1 - O deferimento do pedido formulado nos termos do n.º 1 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, é comunicado ao Ministério dos Negócios Estrangeiros sempre que possível por via electrónica, acompanhado de cópia digitalizada das peças processuais relevantes e determina a emissão, imediata, do visto de residência, salvo no caso de verificação de factos que, se fossem do conhecimento da autoridade competente, teriam obstado ao reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar.
2 - O titular do direito ao reagrupamento familiar é notificado do despacho de deferimento no prazo de 8 dias, sendo informado de que os seus familiares se deverão dirigir à missão diplomática ou posto consular de carreira da respectiva área de residência, no prazo de 90 dias, a fim de formalizarem o pedido de emissão de visto de residência.
3 - A não apresentação do pedido de emissão de visto de residência nos termos do n.º 2 implica a caducidade da decisão de reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar».
Verifica-se que, no quadro do regime legal e regulamentar, existe uma figura maior, que é o instituto do reagrupamento familiar, que consubstancia um direito de que é titular o «cidadão com autorização de residência válida” (artigo 98.º, 1), e uma figura menor, mas integrante desse instituto, que é o visto de residência para os familiares daquele cidadão.
Sem visto de residência para os seus familiares o reagrupamento familiar deferido ao cidadão com autorização de residência válida não chega a concretizar-se.
O reagrupamento familiar passa, até à sua completa realização, por diversas etapas de tramitação. Essas etapas, como ponderou o acórdão da formação que admitiu o recurso, podem, na comparação entre o quadro legal propriamente dito e o quadro regulamentar apresentar algumas dificuldades de conformidade.
Mas, no âmbito do instituto do reagrupamento familiar, o visto de residência existe em função do reagrupamento, não tem existência separada dele.
Na verdade, desaparecendo o titular do reagrupamento não há reagrupamento, e, portanto, não há titularidade de outros direitos que são integrantes do reagrupamento familiar.
Por sua vez, e se atendermos exclusivamente ao diploma regulamentar, certa vicissitude na tramitação da emissão do visto de residência − «não apresentação do pedido de emissão de visto de residência» − pode determinar a própria «caducidade da decisão de reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar» (artigo 68.º, n.º 3).
Por isso, ainda na relação material controvertida que é a da emissão/não emissão do visto de residência o titular do reagrupamento familiar é parte interessada, embora não seja ele, naturalmente, que se vá constituir como titular do visto de residência. Ele é parte, pois é a parte, a parte principal, na relação que permite, justifica e alicerça a emissão desse visto.
Assim, o acórdão recorrido não tem razão quando faz uma absoluta cisão de relações materiais, autonomizando a relação material respeitante à emissão do visto de residência da relação material respeitante ao reagrupamento familiar, pois aquela existe no interior desta e desta depende, e, ao mesmo tempo, pode levar à sua caducidade.
2.2.3. Na pronúncia sobre o parecer do M. Público o recorrido veio dizer que doutrina que se acaba de expressar não devia ser seguida.
No essencial, sustenta, na linha do acórdão recorrido, a total autonomia dos procedimentos: procedimento de reagrupamento; procedimento para emissão de visto; procedimento para autorização de residência.
Mas não tem razão.
Em particular no que respeita ao procedimento de reagrupamento e ao de visto, que são os que aqui interessa convocar, não é possível afirmar essa total cisão e autonomia; eles interferem um no outro e devem ser vistos na dimensão que se deixou relatada.
Por isso que se deve continuar a sustentar, como se disse, que ainda na relação material controvertida que é a da emissão/não emissão do visto de residência o titular do reagrupamento familiar é parte interessada, embora não seja ele, naturalmente, que se vá constituir como titular do visto de residência. Ele é parte, pois é a parte, a parte principal, na relação que permite, justifica e alicerça a emissão desse visto.
E esta forma de ver as coisas permite abrigar a legitimidade do recorrente, seja no quadro de aplicação directa do artigo 9.º, n.º 1, do CPTA, seja no quadro de aplicação directa do artigo 68.º, n.º 1, a), do mesmo Código (no sentido de aplicação deste último, Andreia Sofia Pinto Oliveira, “Legitimidade processual na intimação para protecção do direito ao reagrupamento familiar”, Cadernos de Justiça Administrativa, 86).
2.2.3. Nas alegações, o recorrente defende, ainda, que a intimação deve ser julgada procedente; por sua vez, nas contra-alegações, o recorrido defende, a título subsidiário, a impropriedade do meio processual, designadamente por inexistir urgência, e a improcedência do pedido.
Nenhuma dessas questões foi conhecida no acórdão recorrido; e como se assinalou não foi fixada matéria de facto. Ora não é possível decidir sobre aquelas questões, pois a decisão supõe, na circunstância, base material fixada – artigo 150.º, n.º 3, do CPTA.
3. Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso, revoga-se o acórdão recorrido e ordena-se a baixa dos autos ao Tribunal Central Administrativo Sul.
Sem custas – artigo 4.º, n.º 2, b), do Regulamento das Custas Processuais.
Lisboa, 27 de Julho de 2011. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – António Bento São Pedro – Valente Torrão.