1587/20.7T8PVZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O tribunal não pode deixar de dirigir o convite ao aperfeiçoamento do articulado e, mais tarde (no despacho saneador ou na sentença final), considerar o pedido da parte improcedente precisamente pela falta do facto que a parte poderia ter alegado se tivesse sido convidada a aperfeiçoar o seu articulado.

II- A consequência da omissão daquele despacho de aperfeiçoamento, só materializada na sentença por via de nesta se considerar decisiva para a decisão de improcedência a omissão ou incompletude de factualidade que podia através dele vir a ser introduzida, não integra uma nulidade processual de per si, mas uma nulidade da decisão por excesso de pronúncia [art. 615.º, n.º 1, al. d) do CPC].

III- Em princípio, o avalista da subscritora de uma livrança posiciona-se fora das relações imediatas que se estabelecem entre o emitente desta e a subscritora, encontrando-se apenas numa relação de imediação com a subscritora avalizada.

IV- Mas já estará naquelas relações imediatas, podendo defender-se com os vícios da relação fundamental perante o credor-emitente-portador da livrança, se, tendo assinado o título em branco, for envolvido por esse emitente no pacto de preenchimento, ou com ele participar numa relação extra-cartular que interfira nas condições para esse preenchimento.

V- O abuso de direito na sua vertente de “venire contra factum proprium”, pressupõe que aquele em quem se confiou viole, com a sua conduta, os princípios da boa fé e da confiança em que aquele que se sente lesado assentou a sua expectativa relativamente ao comportamento alheio.

VI- Num contrato de financiamento em que para garantia das obrigações emergentes do contrato é subscrita e avalizada uma livrança em branco, a circunstância de o credor ter conhecimento que: a) os bens dados em penhor pela Sociedade avalizada não foram por ela efectivamente adquiridos; b) que o capital mutuado estava a ser utilizado para fins completamente distintos do Projecto que financiou; c) criou um cativo a débito na conta, não é suscetível de, sem mais, criar no devedor avalista a confiança de que não lhe vai mais ser exigido o cumprimento da obrigação cambiária que sobre ele impende

VII- Tais comportamentos não consubstanciam fundamento bastante para o reconhecimento do abuso de direito previsto no artigo 334.º do CCivil, na modalidade de “venire contra factum proprium”.

VIII- O não acolhimento de uma vertente subsumptória na aplicação dos factos ao direito não viola o direito à tutela jurisdicional efectiva, pois que essa actividade subsumptória já se situa numa fase posterior e ao nível decisório (artigo 607.º, nº 3 do CPCivil).

IX- Sem embargo de convenção em contrário, há direito de regresso entre os avalistas do mesmo avalizado numa livrança nos termos previstos para as obrigações solidárias (Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 7/2012, de 5 de Junho de 2012).

Processo nº 1587/20.7T8PVZ.P1-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo Central Cível da Póvoa de Varzim-J6

Relator: Des. Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Miguel Baldaia

2º Adjunto Des. Jorge Seabra

Sumário:

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

B…, residente na Rua …, nº … - 2º, …, Matosinhos instaurou a presente ação declarativa de condenação, com forma de processo comum, contra Banco C…, S. A., com sede na com sede na …, .., Lisboa pedindo a condenação da Ré a reconhecer que não pode fazer o Autor responder pelo aval que deu ao financiamento concedido por aquela à firma D…, Lda com as legais consequências.

Em síntese, invocou o Autor que o Réu não cumpriu com as suas obrigações, competências, deveres e direitos de que era titular no âmbito do contrato de financiamento e dos respectivos anexos, bem como em conformidade com as leis e regulamentos que regem o sector bancário, na fiscalização da regularidade dos movimentos na conta bancária da D…, Lda.

Citado a Ré, contestou começando por afirmar que em momento algum incumpriu ou violou qualquer dever ou obrigação a que estivesse sujeito, notando que a livrança em branco, avalizada pelos gerentes da D…, entre os quais o aqui Autor, foi-lhe entregue em garantia do empréstimo àquela sociedade do montante de €300.000,00, montante que, na sua integralidade foi depositado na conta da referida sociedade em 24 de Outubro de 2018.

Mais alegou que, dada a natureza cartular e abstracta da obrigação assumida pelo Autor, enquanto avalista da sociedade “D…”, não pode este eximir-se à sua responsabilidade de pagamento da livrança, constituindo essa pretensão, além do mais, um claro abuso de direito.

Em audiência prévia foi proferido despacho saneador sentença que julgou a acção improcedente, por não provada e absolveu a Ré do pedido.

Não se conformando com o assim decidido veio o Autor interpor o presente recurso rematando com as seguintes conclusões:

………………………………

………………………………

………………………………

Devidamente notificada contra-alegou a Ré concluindo pelo não provimento do recurso.

Foram dispensados os vistos legais.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação são as seguintes as questões que importa apreciar e decidir:

a) - saber se a decisão recorrida padece de nulidade por excesso de pronúncia;

b) - saber se se verifica a situação de abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

É a seguinte a matéria de facto que vem dada como provado pelo tribunal recorrido:

1. Em 16 de Novembro de 2017, o Autor, conjuntamente com E… e F…, constituiu a sociedade comercial por quotas que gira sob a firma D…, Lda,, com sede na Rua …, nº 34–2º, Porto, com o nº único de pessoa colectiva e de matricula na competente Conservatória do Registo Comercial ………, com o capital social inicial de € 3.000,00 dividido em 3 quotas no valor nominal de €1.000,00 cada, tituladas cada uma em nome de cada um dos três, os quais todos foram desde logo nomeados gerentes, sendo necessária e suficiente a assinatura de 2 deles para obrigar validamente a sociedade em quaisquer actos ou contratos;

2. O objecto social desta sociedade consiste em actividades desenvolvidas por médicos dentistas incluindo actividades de ortodontia. Consultas e cuidados prestados por médicos especialistas em estomatologia. Actividades de formação profissional assumindo a forma de curso, seminário e conferências. Actividades de consultadoria e assistência a empresas, em matérias diversas, nomeadamente no planeamento, organização, gestão e políticas de marketing, comércio a retalho de próteses e outros produtos médicos similares. Fabricação de próteses dentárias e outros produtos médico-cirúrgicos;

3. Na sequência de um pedido de financiamento realizado pelo Autor e pelos demais sócios da sociedade D…, em representação desta sociedade, a Ré comunicou a estes as condições de aprovação de tal pedido através do email de 21 de Setembro de 2018, cuja cópia está junta a fls… 42 e segs. com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido;

4. Uma vez aceites essas condições, no dia 24.10.2018, foi celebrado entre o Banco Réu e a D… um “Contrato de Crédito ao C1…”– cuja cópia está junta a fls. 48 vs. e segs, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido-pelo qual o Banco Réu concedeu àquela sociedade um financiamento no montante de € 300.000,00, pelo prazo de 6 anos (2192 dias), a pagar em prestações mensais e sucessivas em conformidade com o Plano de Pagamentos que integra o contrato como Anexo I;

5. Nos termos da cláusula n.º 18 desse contrato, designada “Outras Obrigações”, a D… obrigou-se:

(i) …”cumprir a todo o tempo os “Critérios de Elegibilidade do Cliente” e, bem assim, pelo menos um dos “Critérios de Elegibilidade de Inovação”, conforme constam do Anexo II ao presente contrato”…

(ii) …”prestar, prontamente e a todo o tempo, qualquer documento ou informação relacionada com V. Excias ou com o financiamento, que sejam solicitados (…) pelo Banco”…

(iii) …”cumprir com o estabelecido em todas as leis e regulamentos, nacionais e da União Europeia, a que possa estar sujeita e cuja violação possa (i) ter impacto negativo sobre o InnovFin SME Garantee Facility e na linha C1…, ou (ii) prejudicar negativamente os interesses do FEI, da Comissão ou do BEI (Banco Europeu de Investimento) no âmbito daquelas linhas;

(iv) …”não incorrer em qualquer tipo de irregularidade ou fraude”;

(v) …”preparar, conservar, actualizar e manter à disposição das Partes Relevantes (…), durante o prazo de 7 anos após o integral reembolso do presente financiamento (…), a seguinte documentação:

(i) as informações necessárias para verificar se a utilização da garantia está em conformidade com os requisitos aplicáveis e estabelecidos no InnovFin SME Gaurantee, incluindo, sem qualquer limitação, o cumprimento com os Critérios de Elegibilidade;

(ii) as informações necessárias para verificar a correcta aplicação dos termos do InnovFin SME Guarantee nos contratos de financiamento”…

6. Para garantia do bom e pontual cumprimento do contrato de mútuo, as partes convencionaram, na cláusula décima (16. CAUÇÃO) do mesmo contrato o seguinte:

a) que seria entregue uma livrança em branco subscrita pela sociedade mutuária e avalizada pelos seus sócios e gerentes, entre os quais o Autor, ficando o Banco réu autorizado a proceder ao seu preenchimento nos termos previstos em 16.1. da aludida cláusula décima que aqui se dá por integralmente reproduzido;

b) que seria constituído um Penhor Mercantil;

7. Em cumprimento da cláusula 16ª do mesmo contrato, o Autor e os restantes dois sócios da D… avalizavam as obrigações assumidas por esta no Contrato, bem como que, para garantia dessas mesmas obrigações, entregaram ao Réu Banco uma Livrança subscrita em branco e avalizada por todos;

8. Na mesma data, 24 de outubro de 2018, foi também outorgado o Contrato de Penhor Mercantil–cuja cópia está junta a fls. 44 vs. e segs. com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido-através do qual a sociedade “D…, Lda.” constituiu a favor do Banco réu, um penhor mercantil de equipamentos, para garantia do montante mutuado de € 300.000,00 (trezentos mil euros) sobre os seguintes bens móveis, dos quais a sociedade D… declarou ser proprietário:

a) 9 cadeiras de dentista da marca "KAVO", modelo … essencial line;

b) 1 RVG … Talla 1;

c) 1 câmara Intraoral …;

d) 2 RX intraoral … Montaje Mural 188 CM;

e) 3 Fotopolimerizador easylight R&S;

f) 1 Turbo Smart S/Separador;

g) 1 Password turbo smart;

h) 2 Compressores Cattan … 3 Cilindros c/secador

i) 1 Sistema panorâmico …;

j) 1 Care Protect TVG 3Y …

l) 1 Autoclave Onyx 7.0 Techno-Gaz;

m) 1 Termosseladora Secury;

n) 1 Ultrasonidos Super Grande 7.5L C Temp Y Desag.

9. Tal contrato (de penhor mercantil) não foi subscrito pelo Autor, mas somente pelos dois restantes sócios em representação da D…;

10. A quantia financiada pela Ré, da qual a sociedade “D…, Lda.” se confessou devedora, foi efetivamente entregue por crédito na conta de depósitos à ordem associada a este contrato, mais propriamente na conta n.º ……….. aberta junto do Banco réu, conforme clausula 2º do dito contrato;

11. Com vista a cumprir as condições impostas pelo Réu para a concessão do financiamento, os sócios da D…, incluindo o Autor, procederam ao aumento do seu capital social para € 50.000,00-ficando cada um deles titular de uma quota no valor correspondente a 1/3 desse montante;

12. A Ré remeteu a todos os sócios e gerentes da D… em 19 de Novembro de 2018, o e-mail cuja cópia está junta a fls. 57 vs, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido-pelo qual comunicou que (…)”de momento está criado um cativo a débito da conta, o que impede que seja debitada por qualquer movimento, até que eu obtenha um acordo escrito de cada um dos três sócios, no sentido de a libertar. Tal deve-se ao facto de percebermos que há desentendimentos nos sócios em relação ao destino dos fundos do financiamento que fizemos”;

13. Os demais sócios da D… realizaram uma Assembleia Geral Extraordinária da dita sociedade em 30 de Novembro de 2018–cuja acta está junta a fls. 60, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido-na qual destituíram o Autor da gerência;

14. No mesmo dia 30 de Novembro de 2018, foi efectuado o registo da destituição do Autor das funções de gerente na competente Conservatória do Registo Comercial;

15. Com esta deliberação, o Réu cancelou o acesso ao homebanking pelo Autor à conta bancária da D…, já que as palavras passe de que dispunha deixaram de estar válidas;

16. No dia 10 de Julho de 2019, o sócio gerente da D…, E… apresentou à insolvência esta sociedade, em processo que foi distribuído e que corre os seus termos sob o nº 5812/19.9T8VNG no Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia-Juiz 2;

17. A Insolvência da D… veio a ser decretada por sentença proferida em 13.09.2019;

18. A Ré interpelou o Autor, invocando a sua qualidade de avalista, para as responsabilidades assumidas pela D… perante si em virtude de ter procedido à resolução do “Contrato de Crédito ao C1…” que celebrou com aquela;

19. No mencionado processo de insolvência, a Ré, ao abrigo do disposto no artigo 128.º do Código da Insolvência e de Recuperação de Empresas, reclamou os créditos de que é titular, bem como invocou a natureza privilegiada dos mesmos atenta a sua qualidade de credor pignoratício decorrente, precisamente, do Contrato de Penhor Mercantil que celebrou com a aludida sociedade e que teve por objeto os equipamentos identificados no próprio contratos;

20. Tais créditos foram reconhecidos pelo Senhor Administrador da Insolvência, como tendo natureza garantida, na Lista de Créditos Reconhecidos que o mesmo apresentou nos autos de insolvência ao abrigo do disposto no artigo 129.º do CIRE e foram graduados, com essa natureza e no montante reclamado e reconhecido pelo Senhor Administrador de Insolvência, na sentença de verificação e graduação de créditos proferida em 6 de Fevereiro de 2020 naqueles autos de insolvência;

21. A conta referida em 10) foi aberta em 13 de abril de 2018 com as assinaturas dos gerentes F… e E…;

22. Sendo que, em 28 de agosto de 2018 foi entregue ao Banco réu uma ficha complementar àquela primeira ficha de abertura da conta, no sentido de adicionar à conta da sociedade o Autor, atento o facto desta (sociedade) se obrigar com as assinaturas conjuntas de dois dos seus três gerentes nomeados.

III. O DIREITO

Como supra se referiu a primeira questão que vem colocada no recurso prende-se com:

a) - saber se a decisão recorrida padece de nulidade por excesso de pronúncia.

Nas conclusões 1ª a 6ª o recorrente vem alegar padecer a decisão recorrida de nulidade por excesso de pronúncia nos termos estatuídos no artigo 615.º, nº 1 al. d) do CPCivil.

Estriba esta nulidade na circunstância de, na decisão recorrida, se ter exarado que a factualidade invocada era claramente insuficiente para concluir pela violação dos deveres enunciados pelo Autor na petição inicial por banda da Ré e ainda que da factualidade na mesma processual não havia qualquer actuação da Ré susceptivel de desvincular o Autor.

Mas será que ocorre a referida nulidade?

Em 03/05/2021 o Sr. Juiz do processo exarou o seguinte despacho:

“Compulsados os autos, entende o Tribunal poder conhecer do mérito da causa no despacho saneador, na parte que concerne à acção, por manifesta improcedência do pedido formulado, tendo em vista a obrigação cambiária assumida pelo Autor e a insuficiência da matéria de facto alegada para a concluir pela violação dos deveres e obrigações legais que imputa á Ré.

Assim, antevendo-se a possibilidade de, no despacho saneador, se vir a absolver a Ré do pedido, ao abrigo do disposto no artigo 3º, n.º 3 do CPC, notifique as partes para, querendo, se pronunciarem.

Por outro lado, entendendo o Tribunal poder dispensar a realização da audiência prévia, notifique as partes para, querendo, se pronunciarem no mesmo prazo, com a advertência de que, nada dizendo, se passará à prolação do despacho saneador, o qual será oportunamente notificado às partes”.

Na sequência deste despacho o Autor veio por requerimento datado de 17/05/2021 arguir a nulidade do citado despacho, por omissão de um acto-convite ao aperfeiçoamento da petição inicial-que a Lei prescreve no art. 590.º, nº 4 do CPCivil.

Perante o assim impetrado o Sr. Juiz exarou então o seguinte despacho:

“Notificado do despacho proferido ao abrigo do disposto no art. 3º, n.º 3 do CPC, pelo qual se deu a conhecer às partes a intenção de o tribunal conhecer imediatamente do pedido no despacho saneador, veio o Autor suscitar a nulidade processual decorrente da omissão de um despacho de convite ao aperfeiçoamento que, no seu entender, se impunha para suprir as insuficiências da matéria de facto a que o dito despacho faz alusão. Sem deixarmos de reconhecer que o uso da expressão “insuficiências de facto da matéria alegada para se concluir pela violação dos deveres e obrigações legais que imputa à Ré” poderá prestar-se a equívocos–razão pela qual nos penitenciamos –a verdade é que o que se pretendeu afirmar no referido despacho foi que a matéria de facto alegada pelo Autor, no entender do tribunal, é insuscetível de configurar a invocada violação de deveres legais que o Autor imputa à Ré. Não está, assim, em causa, na perspectiva do Tribunal, uma qualquer insuficiência ou imprecisão da matéria de facto alegada como causa de pedir da acção, que seja suscetível de suprimento mediante o despacho e convite ao aperfeiçoamento. Nessa medida, entendemos que não está verificada a hipótese legal de aplicação do despacho a que alude o n.º 4 do art. 590º do CPC, razão pela qual se indefere a nulidade invocada.”

Como decorre deste despacho o Sr. Juiz do processo veio esclarecer nos autos que a expressão “insuficiências de facto da matéria alegada para se concluir pela violação dos deveres e obrigações legais que imputa à Ré”, usada no despacho 03/05, por se prestar a equívocos, não tinha o sentido literal aí enunciado, mas este outro, de que a matéria de facto alegada pelo Autor, no entender do tribunal, era insuscetível de configurar a invocada violação de deveres legais que lhe imputa à Ré.

Ora, sendo esse o sentido emprestado à referida expressão, torna-se evidente que não havia sido cometida a invocada nulidade de falta de convite ao aperfeiçoamento da petição inicial.

É certo que, na decisão prolatada em 10/09, o Sr. Juiz voltou a usar novamente a expressão que havia utilizado no citado despacho de 03/05, ou seja, aludindo novamente à insuficiência da alegação factual.

Todavia, esclarecido o sentido da mesma no despacho de 08/06, isto é, de que a matéria de facto alegada pelo Autor, no entender do tribunal, era insuspcetível de configurar a invocada violação de deveres legais que lhe imputa à Ré, não se verifica a nulidade da decisão por excesso de pronúncia, pois que o sentido da expressão não era a insuficiência da alegação, mas aquele outro no sentido decidido no citado despacho.

Mas atentemos.

Sem dúvida que se o tribunal recorrido tivesse decidido de mérito, com a consequente absolvição da Ré do pedido, estribado na circunstância de que os factos alegados na petição inicial eram insuficientes, mais concretamente especificando que factos é que não foram alegados para preencher a facti species da violação dos deveres dos nºs 4 e 5 do artigo 23.º do Aviso do Banco de Portugal nº 2/2018 de 26 de Setembro e artigos 74.º e 75.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro, estaríamos perante a nulidade da decisão por excesso de pronúncia [cfr. artigo 615.º, nº 1 al. d) do CPCivil].

Com efeito, nessa situação o relevo ou influência da omissão do despacho de convite ao aperfeiçoamento só se materializava na sentença, na medida em que só nesta se considera decisiva para a decisão de improcedência a omissão ou incompletude de determinada factualidade, ou seja, estaria em causa, não uma nulidade processual de per si, mas uma nulidade da decisão resultante da omissão daquele despacho (e por isso suscetível de sustentar a interposição de recurso), na medida em que nela foi dada relevância à deficiência do articulado e se julgou improcedente o pedido nele formulado precisamente com fundamento naquela deficiência.[1]

Todavia, não foi isso que sucedeu.

Efectivamente, o tribunal recorrido sob esse conspecto discorreu do seguinte modo:

“Não apenas porque a factualidade invocada nos parece claramente insuficiente para concluir pela violação de um tal tipo de deveres, mas sobretudo porque se dá a circunstância de o montante total do financiamento convencionado através do dito contrato-que, como se disse, também foi outorgado pelo Autor na qualidade de legal representante da sociedade-foi de imediato (ou seja, no mesmo dia em que foi outorgado tal contrato de financiamento), creditado na conta à ordem daquela sociedade, que passou a ter a disponibilidade imediata do mesmo.

Tendo disponibilizado “à cabeça”, ou seja, numa única tranche, a integralidade do montante contratado, jamais poderia o Réu–a não ser por questões relacionadas com a regularidade da representação da sociedade mutuária, como por exemplo a forma de obrigar a sociedade e com os inerentes poderes de movimentação daquela conta– impedir os gerentes daquela sociedade, devidamente legitimados para o efeito, de a movimentarem, utilizando os fundos que dali retiravam como bem entenderam.

Naturalmente, tal utilização está sujeita ao risco das consequências contratualmente estipuladas–que poderão ir do agravamento das taxas de juro praticadas, até ao vencimento antecipado da totalidade da dívida (cf. clausulas 17ª e 20ª do dito contrato de financiamento)–para o caso de incumprimento das obrigações assumidas e que são inerentes à finalidade subjacente à aprovação e concessão do financiamento em causa (cf. cláusula 18º da dito contrato).

O que do contrato não se extrai é qualquer obrigação da Ré de fiscalização e/ou acompanhamento sobre o modo como tal dinheiro seria aplicado, pelo que, ao contrário do pretendido pelo Autor, não vislumbramos, da factualidade alegada na petição inicial, qualquer actuação da Ré suscetível de desvincular o Autor da obrigação de natureza cambiária por si assumida quando, para caucionar o dito financiamento, avalizou a mencionada livrança”.

Portanto, não obstante o Sr. Juiz do processo, aí fale de insuficiência da alegação factual, o certo é que não foi essa circunstância que esteve na base da improcedência da acção, mas antes a não obrigação contratual por banda da Ré, e uma vez que todo o financiamento contratado foi disponibilizado numa única tranche, de fiscalização e/ou acompanhamento sobre o modo como tal dinheiro seria aplicado concluindo, por isso, que de factualidade alegada na petição inicial não havia qualquer actuação da Ré suscetível de desvincular o Autor da obrigação de natureza cambiária por si assumida quando, para caucionar o dito financiamento, avalizou a livrança.

Improcedem, desta forma, as conclusões 1ª a 6ª formuladas pelo recorrente.

Mas ainda que assim não se entenda, ou seja, que se concluísse pela nulidade da decisão nos termos alegados pelo Autor recorrente, o artigo 665.º, n.º 1, do CPCivil estabelece a regra da substituição do tribunal recorrido, isto é, julgando procedente a arguição de nulidade da sentença, a Relação não deve limitar-se a reenviar o processo ao tribunal a quo, antes deve prosseguir apreciando as demais questões que constituem objecto da apelação.

Como assinala Abrantes Geraldes[2] o citado preceito legal abarca “as nulidades da sentença que se manifestam essencialmente através da falta de especificação dos fundamentos de facto ou de direito, verificação de oposição entre os fundamentos de facto ou de direito e a decisão, omissão de pronúncia ou condenação em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido”.

Só assim não será se a Relação não dispuser de todos os elementos necessários para conhecer do mérito do recurso, concretamente, se for necessário produzir prova sobre factos que integram a causa de pedir, eventualidade que ocorrerá, sobretudo, quando não se realizou audiência final porque o tribunal conheceu do mérito da causa logo no despacho saneador.

Porém, no caso concreto, os autos contêm já todos os elementos para conhecer do mérito do recurso.

Vem provado nos autos que:

“- no dia 24.10.2018, foi celebrado entre o Banco Réu e a D… um “Contrato de Crédito ao C1… pelo qual o Banco Réu concedeu àquela sociedade um financiamento no montante de € 300.000,00, pelo prazo de 6 anos (2192 dias), a pagar em prestações mensais e sucessivas em conformidade com o Plano de Pagamentos que integra o contrato como Anexo I;

- para garantia do bom e pontual cumprimento do contrato de mútuo, as partes convencionaram, na cláusula décima (16. CAUÇÃO) do mesmo contrato o seguinte:

a) que seria entregue uma livrança em branco subscrita pela sociedade mutuária e avalizada pelos seus sócios e gerentes, entre os quais o Autor, ficando o Banco réu autorizado a proceder ao seu preenchimento nos termos previstos em 16.1. da aludida cláusula décima

b) que seria constituído um Penhor Mercantil;

- Em cumprimento da cláusula 16ª do mesmo contrato, o Autor e os restantes dois sócios da D… avalizavam as obrigações assumidas por esta no Contrato, bem como que, para garantia dessas mesmas obrigações, entregaram ao Réu Banco uma Livrança subscrita em branco e avalizada por todos” (pontos 4. a 7. da resenha dos factos provados).

Portanto, está fora de dúvida que o recorrente e os restantes sócios da D… avalizaram em branco uma livrança.

Ora, estamos perante uma livrança em branco quando falte um ou até todos os requisitos do artigo 75.º da LULL, mas onde existe a assinatura de uma pessoa que exprime a intenção de se obrigar cambiariamente ao subscrever um título com a designação explícita ou implícita de letra.

Embora o artigo 2.º da mesma lei[3] afirme que o escrito a que faltam alguns dos requisitos indicados no artigo 1º não produzirá o seu efeito como livrança, tal significa que os referidos requisitos são elementos, não de existência mas sim de eficácia da livrança, pois preenchido o escrito com todos os requisitos do referido normativo o que é permitido pelo artigo 10.º da mesma lei, ele transforma-se em letra e, portanto, apta a produzir os seus efeitos inerentes a esta, ou seja, o portador de uma livrança em branco pode preenchê-la com todos os requisitos do artigo 1.º, para, assim lhe dar força executiva.

Acontece que, quem emite uma livrança em branco atribui àquele a quem a entrega o direito de a preencher em certos e determinados termos, isto é, o subscritor, ao emiti-la atribui àquele o direito de a preencher em conformidade com o pacto ou contrato de preenchimento entre eles convencionado.[4]

Para o Prof. Pinto Coelho, o subscritor do título fica vinculado a partir do momento em que o entrega assinado. Quanto propriamente à obrigação cambiária, isto é, a obrigação de pagar a soma constante do título, ela só se constitui através do preenchimento. O que existe antes do preenchimento para o emitente do título, não é uma obrigação cambiária, mas apenas o estar sujeito ao direito potestativo do portador de preencher o título, sendo o preenchimento que marca o nascimento da obrigação cambiária.

Não falta, porém, quem considere a obrigação cambiária como existente só pelo facto de o título (em branco) ser emitido. Desde que contenha o nome do tomador, o título se bem que ainda incompleto, pode já circular por meio de endosso.[5]

Isto dito, resulta igualmente que pela aposição do aval na livrança o recorrente, a par dos outros coavalistas assumiu a obrigação de pagar aquantia nela titulada, sendo responsáveis por tal pagamento nos mesmos termos que a pessoa por eles afiançada (a subscritora)–cfr. artigo 32.º da LULL.

Alega o recorrente que na sua conclusão 7ª que, no que respeita à livrança por si avalizada, se está ainda no âmbito das relações imediatas, o que lhe possibilita discutir com o portador da livrança, ou seja, com a Ré apelada, os circunstancialismos da relação subjacente.

Ora, sob este conspecto, como afirmar que a livrança em causa está ainda no âmbito das relações a relações imediatas?

Certamente que essa asserção não tem qualquer respaldo no quadro factual que o tribunal recorrido deu como assente e que não foi objecto de impugnação.

Com efeito, a este respeito está apenas provado nos autos que:

“- A Ré interpelou o Autor, invocando a sua qualidade de avalista, para as responsabilidades assumidas pela D… perante si em virtude de ter procedido à resolução do Contrato de Crédito ao C1…”-(cfr. ponto 18. dos factos provados).

Mas como dizer a partir deste facto único facto que o título cambiário ainda não entrou em circulação?

Condescendendo, todavia, que o referido título ainda se encontra na posse da Ré apelada vejamos, então.

Está aqui centralmente em jogo a definição do posicionamento do avalista face ao credor cambiário de uma letra ou livrança, no tocante às excepções cuja oposição perante este lhe é ou não consentida.

Questão que se prende umbilicalmente com o escrutinar do que sejam as “relações imediatas” da obrigação cambiária em que se acha inserido o avalista de uma letra ou livrança, e cujo resultado tem que ver com a possibilidade ou impossibilidade de ele se defender do credor cambiário recorrendo aos mecanismos dos artigos 10.º e 17.º da LULL.

Trata-se, no fundo, de encontrar solução para o problema da oponibilidade pelo avalista das excepções do preenchimento abusivo do título e, em geral, das que se possam inscrever no âmbito das relações imediatas do credor cambiário.

Economicamente, não há dúvida quanto a ser a obrigação do avalista uma obrigação de garantia. No entanto, à face do regime resultante do artigo 32.º da LULL (aplicável às livranças por força do artigo 77.º, in fine do mesmo diploma) tem entendido a doutrina que o aval não é uma fiança, desde logo porque a obrigação do avalista não é subsidiária da do avalizado ou seja, da obrigação do signatário em atenção ao qual foi prestado o aval, na medida que não se extingue com a nulidade da obrigação garantida, salvo se esta advier de vício de forma. Por isso há quem fale, impropriamente, de fiança objectiva, com o propósito de significar que a obrigação do avalista se caracteriza por ser independente e materialmente autónoma da obrigação do avalizado. Perante o credor cambiário, o avalista aparece com uma responsabilidade abstracta pelo pagamento do título (letra ou livrança), com o limite apontado (do vício de forma da obrigação garantida).[6]

No plano da responsabilidade pelo pagamento do título, inexistindo vício de forma da obrigação garantida, tudo se passa como se para o portador a obrigação do avalista fosse perfeitamente independente da do avalizado, acrescendo a esta, como que a replicando em favor do credor. Significativa desta independência ou autonomia perante o credor é a expressão “responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”, que é utilizada na 1ª parte do artigo 32.º da LULL.

Verdadeiramente, pode asseverar-se que a acessoriedade do aval face à obrigação garantida, que alguns autores classificam de acessoriedade típica, só tem expressão quando a obrigação avalizada é nula por vício de forma e, bem assim, quando o avalista paga o título e adquire os direitos do portador contra o avalizado e obrigados para com este (artigos 77.º e 32.º, III, da LULL).

No mais, a obrigação derivada do aval é um valor patrimonial que se soma ao da obrigação avalizada, estando totalmente autonomizada diante do credor cambiário.

Por força desta nota de perfeita autonomia, o avalista não pode servir-se de qualquer dos meios de defesa que pertencem ao avalizado.

Assim sendo, os vícios da relação fundamental que tenham ocorrido entre os subscritores originários não podem ser apropriados pelo avalista, ainda que situados no âmbito das relações imediatas que entre aqueles se firmaram, visto que atinentes a uma sequência imediata de sujeitos da relação cambiária.

Por outro lado diz-se que a letra está no domínio das relações imediatas “quando está no domínio das relações entre um subscritor e o sujeito cambiário imediato (relações sacador-sacado, sacador-tomador, tomador-primeiro endossado, etc.), isto é, nas relações nas quais os sujeitos cambiários o são concomitantemente das convenções extracartulares.[7]

Já se dirá que a letra estará no domínio das relações mediatas quando ela se achar na posse de uma pessoa estranha às convenções extracartulares.

Como é sabido, a norma em apreço destina-se a proteger a circulação dos títulos e boa fé de terceiros, ou seja, os adquirentes do título não intervenientes numa anterior convenção, pondo-os a coberto da invocação de excepções e meios de defesa dos obrigados cambiários com os quais não se relacionaram. Ela consagra os princípios da literalidade, abstracção e autonomia das letras e livranças, como títulos cambiários vocacionados para a múltipla e sucessiva negociação. Cessa, porém, a protecção dos terceiros quando se evidencia que eles não adquiriram o título de boa fé, tendo esta a extensão que precisamente lhe é atribuída pela última parte do artigo.

Não se vê razão para abandonar aqui esta perspectiva do aval.

Ela decorre do princípio teórico–inteiramente válido no plano abstracto–que permite compreender a natureza da mera prestação do aval cambiário.

Se a relação subjacente ou imediata que justifica o aval é a que liga o avalista ao avalizado, é essa “bilateralidade” que, em princípio, o coloca fora do círculo das relações do sujeito cambiário imediato, nomeadamente das que respeitam ao portador e emitente ou criador do título.[8]

Todavia, nada obsta a que o avalista seja intencionalmente envolvido na relação causal da obrigação do avalizado.

Como observa Carolina Cunha[9], “o avalista é um puro obrigado de garantia, cujo ingresso no círculo cambiário supõe, de forma estrutural e estruturante, uma ligação à posição jurídica de um obrigado de referência que recebe a designação corrente de avalizado. Mas a “bilateralidade explicativa” da vinculação cambiária do avalista não coincide de forma necessária com essa (aparência de) ligação ao avalizado. Depende, isso sim, do modo concreto como o avalista foi determinado a subscrever o título (…). Não é raro, contudo, que a relação subjacente se estenda ao sujeito que é credor do avalizado e que fica (pelo menos inicialmente) portador do título. O fenómeno é sobretudo visível nos casos de subscrição de títulos em branco em que o avalista outorga no acordo de preenchimento celebrado entre avalizado e credor. Mas mesmo fora do contexto da subscrição em branco, também é possível que interceda uma relação extra-cartular de carácter atípico e variável, entre avalista e credor. (…)”

Esta necessidade de olhar ao contexto do aval para a inclusão ou exclusão do avalista do círculo das relações imediatas do credor cambiário é depois sublinhada por aquela mesma autora[10] com esta explicação:

“Nesta medida, se é exacto afirmar que a relação subjacente no que respeita ao aval é constituída pela relação que fundamenta o aval, a invocar nas relações entre avalista e avalizado, já nos parece injustificado sustentar que a relação entre o portador-credor e o avalista não constitui uma relação imediata, revelando, isso sim e sempre, uma relação mediata”.

Tudo depende, por conseguinte, da existência de um acordo ou convenção extra-cartular que vincule ou implique o próprio avalista, envolvendo-o na relação causal que diz directamente respeito ao avalizado e ao credor deste.

Ora, havendo um pacto de preenchimento a que o avalista adere, está construído o elo de ligação deste com a relação subjacente à obrigação cambiária do avalizado e ao direito do atinente credor.

Forma-se então aqui uma relação causal do tipo triangular: se o avalista não pode opor-se ao preenchimento do título pelo credor da obrigação subjacente nos termos do pacto, também lhe é lícito defender-se com a mesma relação fundamental que autorizou o preenchimento do título nesses mesmos termos. A participação no acordo para o preenchimento associa o avalista à relação causal da subscrição do título, que, por isso, a pode discutir livremente com o respectivo credor. Idêntico efeito advirá de o avalista ter intervindo na relação contratual causante da emissão do título.

Revertendo agora aos autos, dúvidas não existem de que o recorrente, assim como os restante co-obrigados, assinou o supra referido contrato de financiamento, onde estava também incluída cláusula relativa ao pacto de preenchimento da livrança (cfr. cláusula 16ª do citado contrato).

Neste contexto, o recorrente foi interveniente na relação contratual subjacente à emissão e entrega do título cambiário, e dando-se como assente que este se acha ainda na posse da entidade a favor de quem foi emitida, a Ré apelada, o recorrente enquanto avalista podia opor à Ré, portadora da livrança, todas as excepções que à avalizada seria lícito invocar.[11]

Portanto, patente que a livrança foi subscrita em branco, quer pela subscritora, quer pelos avalistas, encontrando-se em poder do credor originário, e que também o apelante, na qualidade de avalista participou, subscrevendo-o, no pacto de preenchimento, podia este opor à portadora as excepções que ao afiançado fosse lícito opor-e isto quer se lance mão do convocado art.º 10.º, quer se recorra ao art.º 17.º no pressuposto de que estamos no domínio das relações imediatas.

Aqui chegados e, portanto, dando como assente que o recorrente podia opor à Ré todas as execepções que lhe poderia opor a “D…, Lda.” melhor sorte, não tem a acção.

Analisando.

Nas conclusões 8ª a 13ª o recorrente vem alegar ter a Ré apelada incorrido numa situação de abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”.

O artigo 334.º do Código Civil, sob a epígrafe “abuso do direito”, no capítulo das disposições gerais relativamente ao exercício e tutela dos direitos, estabelece que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

O abuso do direito traduz-se numa utilização do direito que não foi querida pelo legislador.

No ensinamento ainda atual de Pires de Lima e Antunes Varela[12], a conceção adotada de abuso do direito é a objetiva; não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito atingido; basta que se excedam esses limites. Isto não significa que ao conceito em questão sejam completamente alheios fatores subjetivos, como a intenção com que o titular tenha agido; exige-se, por outro lado, que o excesso cometido seja manifesto.

Nos tipos de atos abusivos inclui-se o comportamento que se denomina “venire contra factum proprium”.

“A conduta social castigada pelos civilistas com tal qualificação (que lembra na sua traça a mordacidade do dar o dito por não dito) traduz-se de um modo geral na pretensão de alguém extinguir certa relação subjetiva, recorrendo ao direito de anular, resolver, revogar ou denunciar o negócio que lhe serviu de fonte, depois de fazer crer à parte contrária, por atos ou por palavras, que não exerceria tal direito”. [13]

A aplicação do venire passa necessariamente pela confiança; ora, um comportamento não deve vir contrariar outro quando se tem a confiança das pessoas. A lógica reside em imputar os danos ao autor da situação de confiança que de livre vontade tenha causado.

A concretização da confiança, na perspetiva do venire, pode ser feita através das seguintes proposições:

i. Uma situação de confiança que esteja em conformidade com o sistema, que se traduz no desconhecimento, por parte do confiante, do facto de estarem a ser lesadas posições alheias, verificados os deveres de cuidado que ao caso concreto caibam–trata-se de uma boa-fé subjetiva e ética;

ii. Uma justificação para esta confiança expressada pela presença de elementos objetivos capazes de, em abstrato, causarem uma crença plausível;

iii. Um investimento de confiança traduzido no facto de o sujeito confiante ter assentado efetivamente atividades jurídicas com base na confiança suscitada;

iv. Uma imputação de confiança criada, por ação ou omissão, pela pessoa que vai ser afetada pela proteção dada ao confiante.

Postas estas breves nótulas vejamos, então, o caso concreto dos autos.

Ora, a primeira questão que importa dilucidar é que direito a Ré está exercer de forma abusiva.

É que importa não esquecer que, só se pode falar em exercício abusivo de um direito quando o respectivo titular o esteja a exercer.

Mas que direito é que a Ré recorrida está exercer no confronto com o Autor recorrente?

Como noutro passo já se referiu nos autos apenas se encontra provado que:

“- A Ré interpelou o Autor, invocando a sua qualidade de avalista, para as responsabilidades assumidas pela D… perante si em virtude de ter procedido à resolução do Contrato de Crédito ao C1…” (cfr. ponto 18. dos factos provados).

Este ponto factual tem como sustentação probatória o documento nº 17 junto com a petição inicial (carta registada com AR) onde a Ré comunica, efectivamente, ao Autor que procedeu à resolução do contrato perante a D…, mais lhe comunicando que esta resolução contratual lhe era também extensível na qualidade de avalista.

Portanto, em rectas contas, não se pode dizer que a Ré já esteja a exercer qualquer direito no confronto com o Autor.

Todavia, não há dúvida que, a comunicação da resolução do contrato em causa e os efeitos daí advenientes, fazem augurar que a Ré tomará as providências judiciais adequadas para efectivar a cobrança do seu crédito como, aliás, o refere na citada missiva.

Daqui resulta que a invocação do instituto do abuso de direito por parte do recorrente tem como pano de fundo não o seu exercício efectivo por parte da Ré, mas apenas a possibilidade (em potência) desse eventual exercício.

E, no plano dos princípios, parece-nos, salvo melhor entendimento, de que a referida invocação é possível.[14]

Isto dito, vejamos então se, tal como alega o recorrente, a Ré poderia, caso viesse a demandar o Autor (execução da livrança) estar a actuar em exercício abusivo desse direito na modalidade de “venire contra factum propriuma”.

Importa, desde logo, enfatizar que ao contrário do que refere o recorrente, no quadro factual, não tem qualquer respaldo a afirmação de que a Ré anunciou o preenchimento a livrança-caução sendo, portanto, inócuo o afirmado na al. b) da conclusão 12ª.

Refere depois o apelante que foi gerada uma situação de confiança, dizemos nós, de que a Ré não exerceria o direito de cobrança do seu crédito.

Assenta o recorrente esta situação de confiança na circunstância de que a Ré:

(i) tomou conhecimento que os bens dados em penhor pela Sociedade avalizada não foram por ela efectivamente adquiridos;

(ii) teve conhecimento que o capital mutuado estava a ser utilizado para fins completamente distintos do Projecto que financiou;

(iii) criou um …“cativo a débito na conta, o que impede que seja debitada por qualquer movimento, até que eu obtenha um acordo escrito de cada um dos três sócios, no sentido de o libertar”…;

(iv) libertou o ante aludido “cativo a débito da conta”, sem previamente sequer ouvir o A., que dela era também sócio e avalista.

Mas como dizer que esse conhecimento e comportamento era suscetível de apresentar-se aos olhos do recorrente, enquanto avalista, como gerador da confiança legítima de que a Ré teria renunciado ao direito de exigir dele, ou de qualquer dos outros co-obrigados, o pagamento da quantia titulada na livrança?

Porventura a Ré estava obrigada, legal ou contratualmente, a acompanhar o modo como era utilizado pela avalizada “D…” o montante financiado?

Certamente que do contrato tal não resulta.

Como resulta do ponto 2 da cláusula 2ª e ponto 10. dos factos provados o financiamento foi utlizado integralmente e de uma só vez, razão pela qual, e como bem vem se refere na decisão recorrida, jamais poderia a Ré, a não ser por questões relacionadas com a regularidade da representação da sociedade mutuária, como por exemplo a forma de obrigar a sociedade e com os inerentes poderes de movimentação daquela conta, impedir os gerentes daquela sociedade, devidamente legitimados para o efeito, de a movimentarem, utilizando os fundos que dali retiravam como bem entendessem.

Evidentemente que tal utilização, como aí também se refere, está sujeita ao risco das consequências contratualmente estipuladas–que poderão ir do agravamento das taxas de juro praticadas, até ao vencimento antecipado da totalidade da dívida (cf. clausulas 17ª e 20ª do dito contrato de financiamento)–para o caso de incumprimento das obrigações assumidas e que são inerentes à finalidade subjacente à aprovação e concessão do financiamento em causa (cf. cláusula 18º da dito contrato).

Ou seja, do contrato não se extrai qualquer obrigação da Ré em fiscalizar e/ou acompanhar o modo como tal dinheiro seria aplicado.

É certo que foi também celebrado entre a Ré e a D… um contrato de penhor mercantil (cfr. ponto 8. dos factos provados).

Todavia, essa garantia, foi constituída não em favor do recorrente como parece transparecer das suas alegações recursivas (o recorrente nem sequer foi parte interveniente nesse contrato), mas sim da Ré, ou seja, a par da subscrição e avalização da livrança, o referido penhor mercantil, constituiria uma garantia adicional.

Repare-se, porém, que nesse contrato a D… declarou ser proprietária do equipamento aí descriminado, mas ainda que se aceite a versão do recorrente de que esse equipamento só seria adquirido pela D… em momento posterior à celebração do contrato e que tal não ocorreu, daí não se segue que a Ré, ao não se assegurar que os bens dados de penhor foram, efectivamente, adquiridos e pertenciam àquela, violou a confiança depositada pelo apelante aquando da prestação do aval.

Como já acima se referiu o penhor mercantil foi constituído a favor da apelada Ré, e se ele não tinha aderência à realidade, a sua inércia só terá jogado em seu desfavor, que ficou sem uma das suas duas garantias.

Todavia, daí não se pode concluir que essa atitude violou a confiança do recorrente.

Cabe, aliás, perguntar:

Que tipo de violação?

Que eventualmente, não faria uso da outra garantia?

Nada no quadro factual assente nos autos, nem mesmo do vertido na petição inicial, leva a semelhante conclusão.

Da mesma forma que nenhuma obrigação legal obrigava a Ré a acompanhar o modo como era utilizado pela avalizada “D…” o montante financiado?

Invoca para este efeito o recorrente a violação por parte da Ré da facti species dos nºs 4 e 5 do artigo 23.º do Aviso do Banco de Portugal n.º 2 /2018, de 26 de Setembro.

Acontece que o referido Aviso ainda não estava em vigor à data da celebração o contrato de financiamento, pois que este foi celebrado em 24/10 de 2018 e Aviso 2/2018 apenas entrou em vigor no dia 11/11 de 2018 (cfr. artigo 79.º), sendo que na sua norma transitória nada é referido sobre o seu citado artigo 23.º.

Da mesma forma que não se divisa que, quer do quadro factual que nos autos se mostra assente quer daquilo que foi vertido na petição inicial, a Ré apelada tivesse violado os deveres estatuídos nos artigos 74.º e 75.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro.

Na verdade, no caso em apreço estamos perante um contrato de crédito, daí que todo o comportamento subsequente na utilização dos fundos disponibilizados pela Ré apelada se situa já fora da sua esfera de controle, razão pela qual se não vê, nem tão pouco o recorrente o concretiza factualmente, que tipo de critério de diligência haveria aquela de adotar no confronto com os beneficiários do referido crédito.

Diante do exposto nenhuma das situações descritas pelo recorrente indicia que a Ré apelada, caso venha a exercer o seu direito conferido pelo título cambiário que o recorrente, e os demais coobrigados, avalizaram nos termos supra expostos, viole os princípios da boa fé e da confiança que o recorrente nele depositou, não se podendo inferir do simples facto do mesmo vir a desencadear os meios legais para obter a cobrança do crédito titulado na livrança que ele esteja a actuar com abuso de direito, nomeadamente por violação da tutela da confiança–venire contra factum proprum–ou por qualquer outro fundamento susceptível de integrar a figura do abuso de direito prevista no artigo 334.º do CCivil.

Daí que não possa o recorrente obter, por essa via, o reconhecimento do pedido que formulou na presente demanda.

Vem depois o recorrente alegar na conclusão 14ª que a não seguir a tese do exercício abusivo na referida modalidade, sempre então se estaria perante uma interpretação inconstitucional do regime jurídico das letras e livranças, nomeadamente dos artigos 10º e 17º da Lei Uniforme respectiva, já que se permitiria a sonegação do seu acesso à tutela judiciária efectiva.

Salvo o devido respeito, parece haver por parte do recorrente um manifesto equívoco quanto ao vertido nesta conclusão.

O artigo 20.º da CRPortuguesa é uma norma-princípio estruturante do Estado de Direito democrático que reconhece vários direitos conexos que são todos eles componentes de um direito geral à protecção jurídica: a garantia do acesso ao direito e aos tribunais (n.º 1), que congloba o direito ao patrocínio judiciário, enquanto direito de os particulares serem técnico-juridicamente aconselhados em vista a obterem uma cabal defesa das suas posições jurídico-substantivas (n.º 2); o direito ao processo equitativo, que envolve, entre outras vertentes, a aplicação do princípio da igualdade de armas ou de igualdade substantiva das partes no processo, do princípio da proibição da indefesa e do princípio do contraditório (n.º 4); e o direito à tutela jurisdicional efectiva, que postula a possibilidade de recurso a tipos de acções que assegurem a efectividade da protecção de direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (de que constitui mera decorrência o princípio pro actione) (n.º 5).

Acontece que, a definição dos meios de tutela jurisdicional desses direitos e interesses, daquilo que são as suas regras de tramitação, os poderes e os ónus que recaem sobre as partes e poderes do julgador, carecem de consagração e concretização legal, não resultando dos direitos em referência a atribuição aos cidadãos de um direito a livremente poderem socorrer-se de todo e qualquer meio processual que considerem adequado para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, nem que estejam isentos ou desonerados do respeito de regras contendo deveres e ónus/faculdades processuais e/ou das consequências que derivem do seu incumprimento ou da sujeição às decorrências resultantes dos comportamentos desenvolvidos no ou fazendo uso de ónus/faculdades.

Na verdade, o legislador, atendendo a outros bens e valores jurídicos que importa que sejam igualmente considerados, procede à definição dos meios ao dispor dos cidadãos para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, disciplina as suas regras e pressupostos, institui deveres, poderes e ónus para as partes, cientes de que o direito a um processo equitativo só se considera violado quando for impossível o estabelecimento de uma relação mínima de equilíbrio ou proporção entre a justificação da exigência processual em causa e a gravidade das consequências ligadas ao incumprimento de tal exigência.

No caso vertente inexiste uma qualquer ofensa aos comandos constitucionais em crise e aos direitos/princípio convocados nele insertos, porquanto ao apelado se mostra assegurada em pleno, com a dedução da ação e exercício na mesma dos seus direitos e faculdades, o seu direito à tutela jurisdicional efetiva.

Todavia, daí não se pode extrapolar que se o tribunal não acolher uma sua vertente subsumptória na aplicação dos factos ao direito, lhe esteja a negar o direito à tutela jurisdicional efectiva, pois que essa actividade subsumptória já se situa numa fase posterior e ao nível decisório (cfr. artigo 607.º do CPCivil).

Para além disso, uma coisa é o recorrente poder opor à Ré apelada como subscritora da livrança em branco todas as excepções que D… lhe podia opor por ainda estar no domínio das relações imediatas, outra coisa é o tribunal não acolher uma dessas excepções e considerar, sem mais, que isso representa uma interpretação inconstitucional das normas da Lei Uniforme e, concretamente, dos seus artigos 10.º e 17.º.

Por último, importa referir que sempre o recorrente, para a hipótese de vir a ser demandado cambiariamente e vir a efectuar o pagamento do montante que venha a ser inscrito na livrança, terá direito de regresso contra os restantes co-avalistas (cfr. artigos 30º a 32º e parágrafo 3º do artigo 77º da L.U.L.L.).

Aliás, foi em tal contexto que surgiu o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 7/2012, de 5 de Junho de 2012, estabelecendo que, sem embargo de convenção em contrário, há direito de regresso entre os avalistas do mesmo avalizado numa livrança nos termos previstos para as obrigações solidárias.

Improcedem, assim, todas as conclusões formuladas pelo recorrente e, com elas, o respectivo recurso.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, por não provada e consequentemente confirmar a decisão recorrida.

Custas da apelação pelo Autor apelante (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 15 de Dezembro de 2021.

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais (dispensei o visto)

Jorge Seabra (dispensei o visto)

[1] Cfr. neste sentido, Teixeira de Sousa, “A consequência da omissão do convite ao aperfeiçoamento: um apontamento”, in Blog do IPPC, nota inserta em 19/01/2015, e também Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª edição, Almedina, págs. 29 e 30.

[2] In Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5.ª edição, pág. 35.

[3] Aplicável às livranças ex vi artigo 77.º da LULL.

[4] Cfr. neste sentido Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, III, 1966, págs. 123 e seguintes; Pinto Coelho, As letras, Fasc. II, 2ª ed. págs. 31 e seguintes e Marnoco e Sousa, Letras, Livranças e Cheques, I, 2ª ed. pág. 134.

[5] Cfr. Ferrer Correia, obra citada, pág. 128 e, entre outros, o Ac. da Rel. de Lisboa de 27-01-98, CJ, 1998, tomo I, pág. 95.

[6] Cfr. Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, 2ª ed., 1957, 2º V., Fasc.V, As letras, 2ª parte.

[7] Cfr. Abel Delgado, Lei Uniforme da Letras e Livranças, Petrony, 5ª ed. , p.118.

[8] Hipótese que é, de longe, a que mais frequentemente ocorre.

[9] Letras e Livranças, Paradigmas Actuais e Recompreensão de Um Regime, Colecção Teses, Almedina, pág. 286.

[10] Autora, ob. e ed. citadas, páginas 290-291.

[11] Cfr. Carolina Cunha, in Manual de Letras e Livranças, 2016, Almedina, págs. 189 e Acórdãos do STJ de 19-06-2007, Proc. nº 07A1811, e de 14-12-2006, Proc. nº 06A2589, sendo Relator de qualquer um deles Sebastião Póvoas, e in www.dgsi.pt

[12] In “Código Civil Anotado”, volume I, página 296, em anotação ao artigo 334.º

[13] Antunes Varela, “Revista de Legislação e de Jurisprudência”, ano 127.º, n.º 3845, página 236.

[14] Importa não perder de vista o pedido formulado na acção: “condenação da Ré a reconhecer que não pode fazer o Autor responder pelo aval que deu ao financiamento concedido por aquela à firma D…, Lda com as legais consequências”.