Quem foi o relator do acórdão 1040/12.2TVLSB.L1-8?

O relator foi Carla Mendes, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 1040/12.2TVLSB.L1-8?

O acórdão foi proferido em 27 de março de 2013.

1040/12.2TVLSB.L1-8

Sumário

I) O centro comercial distingue-se de um mero aglomerado de lojas pois proporciona ao lojista, para além da cedência do espaço, uma série de facilidades que passam por inserção num espaço físico atraente e frequentado, pela existência de múltiplas opções e ramos comerciais, segurança, limpeza de áreas comuns, que valorizam especialmente o negócio, atraem a clientela mais favorável e permitem poupar nas despesas. II) A massificação do comércio jurídico potencia as situações em que as pessoas celebram contratos não precedidos de uma verdadeira fase negocial, sendo esta a circunstância em que surge o fenómeno das cláusulas contratuais gerais, pré-fixadas por um dos contraentes e às quais o outro se limita a aderir. III) O eixo fulcral do sistema de fiscalização das cláusulas é constituído pelo princípio da boa-fé, surgindo as cláusulas proibidas como concretização, de valor meramente exemplificativo, da intencionalidade valorativa contida nesse princípio. IV) Ficando assente que a celebração dos contratos foi precedida de negociações entre as partes que discutiram as respetivas cláusulas, tem de considerar-se que manifestaram a sua vontade pelo que os contratos em questão não se subsumem a contratos de adesão. V) A redução de cláusula penal está dependente de pedido que pode ser implícito, bastando que a parte assuma nos autos uma posição reveladora do seu inconformismo ou discordância com os valores peticionados, invocando o seu excesso ou desproporcionalidade.(AAC)

Texto

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA M…, S.A. demandou U…, S.A. pedindo que: a) Declarar-se judicialmente a cessação, com efeito a partir de 29/2/2012, por verificação da condição resolutiva incluída nas suas “condições particulares” do “Contrato de Utilização de Loja de Centro Comercial”, celebrado entre a autora e a ré, em 23/11/2011, por título particular, tendo por objecto a loja nº 000 do Centro Comercial A…. b) Condenar-se a ré a entregar à autora, livre e desocupada, a loja nº 000 do Centro Comercial A…. c) Condenar-se a ré a indemnizar a autora de harmonia com a cláusula penal moratória, à razão de € 174,47 por dia de atraso na entrega à autora da loja nº 000 do Centro Comercial A…, desde 8/5/2012 até entrega efectiva da mesma loja, livre e desocupada. d) Condenar-se a ré a indemnizar a autora, de harmonia com a cláusula penal moratória ajustada no Contrato de 29/2/2011, com referência ao período desde 1/3/2012 até à data da entrada desta acção – 14/5/2012 -, e atentas as entregas efectuadas pela ré, pela importância de € 7.851,27 a cujo pagamento deverá ser condenada. Alegou em síntese que, por título particular de 12/3/2011, a autora na qualidade de proprietária e da sociedade gestora da Galeria Comercial “…” da M… e a ré, na qualidade de “Cessionária” ou de “Lojista”, ajustaram um contrato de “Contrato de Utilização de Loja em Galeria Comercial”, pelo qual a autora concedeu à ré a utilização da Loja nº 00, daquela galeria comercial, sob a insígnia “S…”, desenvolver a sua actividade comercial de restauração. O contrato teve início em 1/4/2011, tendo sido convencionado que o mesmo vigoraria durante 6 anos, até ao dia 31/3/2017. Em contrapartida da cessão de utilização da loja convencionaram que a ré pagaria à autora, de parte fixa do preço de cedência, a importância de € 3.332,00, acrescida de IVA, bem como uma parte variável de 7% sobre o valor das vendas mensais, para além de € 462,56 a título de comparticipação nas “despesas comuns” e para o “fundo promocional”, importâncias também acrescidas de IVA. Por Adenda de 24/11/2011, convencionaram uma alteração ao contrato relativamente ao preço de cedência, contribuições para as despesas comuns e para o fundo de promoção para valer, transitoriamente, durante o período compreendido entre 20/4/2011 e 31/12/2012, nos termos da qual as obrigações pecuniárias da ré eram objecto de bonificação, de harmonia com a qual a soma de tais obrigações não poderia exceder 15% da taxa de esforço, segundo uma fórmula matemática. A celebração deste contrato foi precedida de negociações entre as partes que, em simultâneo, com vista à celebração de outro contrato de utilização de loja, relativo à loja nº 000 do Centro Comercial A… de que a autora é comproprietária e gestora. Assim, em 23/3/2011, foi-lhe cedida esta loja, sob a insígnia “P…” para que a ré aí desenvolvesse a sua actividade de “hotelaria, restauração, turismo, prestação de serviços de catering, organização de eventos e formação profissional”, bem como a de “exploração e gestão de direitos de propriedade industrial e intelectual”. Foi fixado o preço e ajustado terminus do contrato – início em 15/4/011 a 14/4/2017. Também ficou acordado que o contrato relativo à loja de A… caducaria, imediatamente, se, por qualquer motivo, cessasse o contrato relativo à loja … da Galeria Comercial “J…” da M…. A ré, por carta datada de 27/10/2011, comunicou à autora o “encerramento definitivo da nossa operação na M… até ao final do mês de Outubro”. A ré encerrou definitivamente a loja no J… da M… no final de Fevereiro de 2012, comunicação efectuada em 29/2/1013. Na sequência desta carta a autora comunicou à ré que esta deveria proceder à entrega da loja nº 000 do Centro Comercial A…, livre e devoluta, sob pena da aplicação da cláusula penal contratada. A ré, até hoje recusa-se a entregar a loja em questão, sendo certo que este contrato se extinguiu em 29/2/2012. A indemnização a título de cláusula penal atinente ao período de 1/3/2012 a 14/5/2012 é no valor de € 7.851,27, acrescendo desde esta data o valor de € 174,47/dia (cláusula penal). A ré contestou concluindo pela improcedência da acção e pela absolvição do pedido. Impugnou o alegado pela autora sustentando que nas negociações havidas relativamente à loja do J… da M… autora sabia que esta não reunia as condições mínimas para assegurar o retorno do investimento aos lojistas, agindo de má-fé (culpa in contraendo), sendo lícita a resolução do contrato. Os contratos foram negociados autonomamente, considerando que a cláusula - “o contrato relativo à loja de A… caducaria, imediatamente, se, por qualquer motivo, cessasse o contrato relativo à loja 00 da Galeria Comercial “J… da M…” – , foi imposta pela ré, é abusiva e, como tal, nula (não exige incumprimento culposo, tem um efeito penalizador para o lojista, desequilibrando o contrato). Pugnou pela redução da cláusula penal por excessiva. Na réplica a autora alterou o pedido e a causa de pedir prevenindo a hipótese da nulidade da cláusula resolutiva. Assim, aditou as seguintes alíneas: a1) Caso seja julgado improcedente o pedido formulado em a), deve o contrato aí mencionado ser declarado nulo. c1) Caso seja julgado improcedente o pedido formulado em c) deve, de harmonia com o disposto no art. 289/1 CC, condenar-se a ré a restituir ou pagar à autora o valor da utilização da loja, equivalente ao preço de cedência, à razão de € 3.079,93/mês, acrescido de IVA à taxa aplicável desde Abril de 2012 até integral entrega da loja acima identificada, pela ré à autora. Na tréplica a ré concluiu pela improcedência do pedido. Foi admitida a alteração considerando-se o novo pedido como subsidiário, no caso de improcedência do pedido principal. Foi proferido despacho saneador e elaborada a base instrutória. Após julgamento foi prolatada sentença que julgou a acção procedente e condenou a ré no pedido – declarou judicialmente a cessação, com efeito a partir de 29/2/2012, por verificação da condição resolutiva, do contrato de Utilização da Loja em Centro Comercial/A…, loja 000, condenou a ré a entregar a loja, livre e desocupada à autora, bem como no valor de € 7.851,27 a título de cláusula penal moratória e ainda em € 174,47 por cada dia de atraso na entrega da loja (cláusula penal moratória) – fls. 188 a 204. Inconformada a ré apelou formulando as seguintes conclusões: A) A cláusula incluída no capítulo II das Condições Particulares do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial A…, prescreve que "O presente contrato caducará, imediata e automaticamente se, por qualquer motivo, cessar o Contrato de Utilização de Loja em galeria Comercial que as AQUI PRIMEIRA e a SEGUNDA CONTRAENTES celebraram, em Março de 2011, tendo por objecto a Loja nº 00 da Galeria Comercial J…” da M…”. B) Tendo cessado o Contrato de Utilização de Loja em Galeria Comercial do J… da M…, a apelada pretendia accionar a condição resolutiva constante da referida cláusula e, consequentemente, ver na presente acção declarado extinto o Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial A…. C) O Tribunal a quo julgou a acção procedente e, por esse motivo, declarou judicialmente a cessação do referido Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial referente à loja no A…, tendo a apelante sido condenada a entregar a loja livre e desocupada de pessoas e bens bem como no pagamento de indemnização de acordo com a cláusula penal moratória ajustada no contrato. D) Ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, a apelante entende que a cláusula em apreço é desproporcionada, abusiva e cuja invocação por parte da apelada consubstancia abuso de direito. E) O Contrato de Utilização de Loja em Galeria Comercial do J… da M… é, tal corno pacificamente aceite pela doutrina e jurisprudência portuguesa, um contrato atípico, através do qual o promotor do centro comercial cede ao comerciante o gozo temporário de um espaço – a loja –, para que este nele exerça a sua actividade no âmbito de um complexo comercial integrado e unitário – o centro comercial – mediante uma retribuição. F) São obrigações que dele decorrem para o lojista, entre outras as seguintes: pagamento de uma retribuição calculada em percentagem da facturação bruta mensal, contribuição para os encargos com o funcionamento, a manutenção e organização do centro comercial, contribuição para a promoção do Centro Comercial, pagamento de um "Direito de entrada", quantia destinada a compensar o trabalho realizado pelo promotor do centro comercial para a sua montagem, compreendendo designadamente a definição da "catchment area", do "tenant mix" e demais aspectos integrados no "know-how" específico da actividade de promoção e gestão de centros comerciais. G) Estas obrigações têm como contrapartida um conjunto de deveres do promotor, a saber: a gestão integrada e harmoniosa do centro enquanto estabelecimento comercial e zelar pela manutenção, conservação e segurança do centro comercial. H) O promotor do centro comercial não proporciona apenas o gozo da loja mas também o acesso à clientela própria do centro comercial. I) O elevado valor das contraprestações monetárias devidas pelo lojista e a grande amplitude e exigência das demais obrigações que lhe são impostas só se compreendem no contexto de um equilíbrio contratual conseguido pela importância nuclear dos deveres específicos de organização e promoção desta forma de comércio integrado que ficam a cargo do promotor do centro comercial. J) Sem que estas obrigações das partes se equivalham, perde-se o equilíbrio contratual, ficando a posição do lojista num plano de tal forma desproporcionado que a validade do contrato fica ferida. K) Nos casos em que o promotor do centro comercial não satisfaz esta obrigação ocorre incumprimento do contrato por parte dele. L) Ora, foi isto claramente que aconteceu na Galeria Comercial "J…" na M…, que nunca foi capaz de atrair clientela em número suficiente para justificar o investimento da apelante, urna vez que desde o início da exploração da referida loja, que o nível de vendas bem como o resultado sempre foram muito negativos. M) Mas para além da evidente falta de captação de clientela, outro motivo concorreu para resultados tão desastrosos: o próprio J… passou a vender refeições a preços baixíssimos, em clara violação dos princípios da lealdade e da confiança (implícitos no artigo 762/2 do Código Civil) e agindo em concorrência desleal. N) Tudo isto demonstra que existia um claro desequilíbrio entre os direitos e obrigações das partes. O) A jurisprudência portuguesa tem vindo a reconhecer ao lojista a possibilidade de cessar o contrato de utilização de loja com fundamento no fracasso comprovado do centro comercial em que a loja se insere (Ac. do STJ, de 11/04/2013 e Ac. da Relação de Lisboa de 24/04/2012). P) Assim, perante tamanha violação das obrigações contratuais por parte da apelada, a resolução do contrato da loja da M… operada pela apelante foi lícita. Q) Para além da resolução do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial da M… ter sido perfeitamente legítima e lícita, outra circunstância concorre para o facto de o contrato de A… não poder ser declarado extinto: a cláusula ao abrigo da qual a apelada pretende que seja declarada judicialmente a cessação do contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial referente à loja de A…, é como se irá demonstrar de seguida, uma cláusula claramente abusiva e, consequentemente, nula. R) Ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, o facto de a apelante ser uma sociedade comercial e não uma pessoa singular não é de forma alguma ser suficiente, sem necessidade de qualquer demonstração adicional, para se concluir que as partes estavam nas negociações em condições de igualdade, o que afastaria segundo o Tribunal a quo a necessidade de se aferir se a referida cláusula foi imposta pela apelada. S) Mas a verdade é que as partes não estavam em condições de igualdade nas negociações e a cláusula foi imposta pela apelada. T) Para além do mais, não se encontra nenhuma razão para que uma ocorrência externa ao contrato possa produzir efeitos sobre a sua eficácia, já que no contrato não se encontra qualquer elemento que fundamente ou sequer contextualize a razão da inclusão da referida cláusula, pelo que não contendo o contrato qualquer justificação, expressa ou implícita, para a inclusão da referida cláusula, torna-se necessário ponderar se, interpretando-o de forma contextual e global, é possível encontrar essa justificação. U) Estas cláusulas são típicas das situações em que duas partes celebram entre si vários contratos em que o elemento de confiança, entendido como segurança no cumprimento recíproco das obrigações, é essencial. V) O objectivo destas cláusulas é o de evitar a ocorrência de maior dano para o mutuante, fazendo cessar todos os contratos antes que o mutuário os incumpra. Acontece que tal não se verifica na presente situação. W) Por um lado, no tipo de contratos aqui em causa (contratos de utilização de loja) não existe cruzamento de risco entre os contratos, pelo que o incumprimento de um deles não indicia necessariamente o risco de incumprimento de outro. X) Sendo o centro comercial algo de único, o que vale para um, enquanto unidade económica, não vale para outro. Y) Não se vislumbra, pois, a razoabilidade de se extrair consequências de um contrato para outro, uma vez que não existe, entre os dois, qualquer ligação que o justifique. Z) Por outro lado, e ainda mais grave do que se acabou de referir, a cláusula em questão não se funda no incumprimento da parte; refere apenas a cessação, e independentemente da causa. AA) Ou seja, não interessa, para fazer cessar um contrato, se o outro foi incumprido culposamente; desde que o contrato da M… cessasse, seja por que causa for, tal era suficiente para que cessasse o contrato de A…. BB) Imaginemos que a cessação do contrato da loja da M… ocorria por força de impossibilidade objectiva de cumprimento, na sequência, por exemplo, da destruição das instalações devido a um incêndio ou a uma qualquer causa de força maior (e por isso não imputável a nenhuma das partes). CC) De acordo com a pretensão defendida pela apelada na presente acção, a consequência era a de que também neste caso cessava o contrato de A…! DD) Este argumento ad absurdum evidencia a desproporcionalidade e, consequentemente, a invalidade da cláusula. EE) É que o Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial da M… cessou exclusivamente por incumprimento contratual da apelada. FF) É totalmente abusivo introduzir num contrato com um equilíbrio tão ténue, uma cláusula com um efeito tão penalizador para o lojista parte já de si bastante onerada: perderia todo o investimento realizado numa loja instalada ao abrigo de um contrato que está a ser pontualmente cumprido! GG) Tal cláusula desequilibra irreversivelmente as prestações das partes, pelo que o exercício das faculdades dela resultantes consubstancia um evidente abuso de direito, o que a torna nula. HH) Deve operar a redução do contrato nos termos do disposto no artigo 291 do Código Civil, uma vez que o contrato acha-se inquinado pela cláusula e expurgado dela não só sobrevive como só assim será plenamente válido. II) O desequilíbrio entre as obrigações das partes é pois manifesto e afecta gravemente o princípio da boa fé. "O eixo fulcral do sistema de fiscalização das cláusulas é constituído pelo princípio da boa fé (...). Ainda que a lei o não mencione expressamente, no seu espírito subjaz a ideia da existência de adequado equilíbrio, contratual de interesses, ou seja, uma básica e adequada ponderação de interesses, uma ideia de razoabilidade, bem como um juízo de ajustada ou desajustada repartição de direitos e de deveres (...)." (sublinhado nosso) [vide Acórdão da Relação de Lisboa, de 16/04/20091. JJ) Carece, igualmente, de razão o argumento segundo o qual contrataria as duas lojas em conjunto, já que, desde logo, tal circunstância não significaria necessariamente a inclusão da condição resolutiva; é que a condição para contratar não se confunde com a condição para resolver! KK) Mas por outro, tal significaria que a galeria comercial da M… não reunia as condições mínimas para assegurar o retorno do investimento dos lojistas e, entre eles, a apelante. Facto que a apelada escondeu. LL) Tal razão invocada pela apelada não é, assim, materialmente suficiente para justificar a cláusula, e jamais poderia por ela ser oponível à apelante. MM) Por tudo quanto ficou exposto, não restam dúvidas que a cláusula apenas satisfaz o interesse de uma das partes e esse interesse provoca o desequilíbrio contratual, já que a cláusula representa uma excessiva onerosidade para o lojista, a apelante. NN) As penalidades previstas no contrato e à luz das quais a apelada quer ver a apelante condenada são excessivas, seja pelo seu montante, seja pela extensão do período durante o qual podem ser aplicadas, pelo que devem ser reduzidas, ao abrigo do disposto no art. 812/1 CC. OO) Em conclusão, a cláusula em discussão nos presentes autos é uma cláusula abusiva e desproporcionada e por isso nula, devendo, por isso, o contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial de A… ser dela expurgado, e manter-se em vigor, ao contrário do decidido na sentença recorrida. PP) Assim, deve a sentença ser substituída por outra que absolva a apelante dos pedidos. Foram deduzidas contra-alegações tendo a apelada pugnado pela manutenção da decisão. Factos que a 1ª instância considerou provados: A) A demandante, "M…, Lda.", é proprietária e gestora da Galeria Centro Comercial J…, sito na cidade da M…. B) A demandante, "M…, Lda.", é comproprietária e sociedade gestora do Centro Comercial A…, sito em A…. C) Na qualidade indicada na alínea precedente, a demandante, por escrito particular, datado de 12 de Março de 2011, cedeu à demandada, `"U…, S.A.", a utilização da Loja nº 00, do referido Centro Comercial. D) A demandada destinava o espaço à instalação e exploração do serviço e actividade de restauração. E) A demandada desenvolve a exploração de actividade de restauração sob a designação comercial de “S…”. F) O contrato referido nas alíneas antecedentes, destinava-se a vigorar pelo período de seis anos, com início em 1 de Abril de 2011 e término em 31 de Março de 2017. G) O preço acordado, como retribuição, pela utilização do espaço mencionado na alínea C) era de € 3.332,00 (sujeito a bonificações), acrescida de IVA, acrescido de uma parte variável de 7% sobre o valor das vendas mensais e da importância de € 462,56, a título de comparticipação nas "despesas comuns" e para o `"fundo promocional", acrescidas de IVA. H) O contrato referido na alínea C) foi, em 4 de Novembro de 2011, objecto de alteração, para um período compreendido entre 20.04.2011 e 31.12.2011, nos termos da qual aquelas obrigações pecuniárias, a cargo da ré, eram objecto de uma bonificação, de harmonia com a qual a sorna de tais obrigações não poderia exceder 15% da taxa de esforço, ou seja, não teria a ora ré que pagar à ora autora mais do que resultasse da aplicação da seguinte fórmula matemática: PC+DC_ 15 em que PC = preço de cedência; DC = contribuição para as despesas comuns e para o fundo promocional; V = vendas calculadas nos termos da cláusula 9ª nº 6, das Condições Gerais — cfr. doc. de fls. 49 e 50. I) Na qualidade indicada na alínea B), a demandante, por escrito particular, datado de 23 de Março de 2011, cedeu à demandada, "U…, S.A., a utilização da loja nº 000, sita no Centro Comercial A…. J) A demandada destinava o espaço referido na alínea precedente à instalação e exploração do serviço e actividade de “hotelaria, restauração, turismo, prestação de serviços de catering, organização de eventos e formação profissional", bem como a de "exploração e gestão de direitos de propriedade industrial e intelectual" — cfr. fls. 52 a 56. K) A demandada desenvolvia a exploração de actividade referida na alínea antecedente sob a designação comercial de "P…". L) O preço acordado, como retribuição, pela utilização do espaço mencionado na alínea I) era de: - € 2.522,65, de parte fixa do preço de cedência, por mês; - 8% sobre o valor das vendas mensais; - € 431,96, por mês, de contribuição para as despesas comuns; e - € 125,32, por mês, de contribuição para o fundo de promoções. M) O contrato referido nas alíneas antecedentes, destinava-se a vigorar pelo período de seis anos, com início em 15 de Abril de 2011 e término em Abril de 2017. N) Sob a epígrafe "Derrogação às Condições Gerais", foi inserta o parágrafo II, das condições particulares acordadas para o contrato referido na alínea I), uma cláusula como o seguinte teor: "[o] presente contrato caducará, imediata e automaticamente, se, por qualquer motivo, cessar o Contrato de Utilização da Loja em Galeria Comercial que as aqui PRIMEIRA e SEGUNDA CONTRAENTES celebraram, em Março de 2011, tendo por objecto a Loja nº 00, da Galeria Comercial "J… da M….". O) A demandada endereçou, e a demandante tomou conhecimento, uma missiva, datada de 27 de Outubro de 2011, do seguinte teor: "A nossa empresa explora a loja 00 com a insígnia S… no vosso Galeria Comercial J… da M…. Iniciámos a exploração no dia 15 de Junho de 2011. Desde o início verificámos um nível inaceitável de vendas e um resultado de exploração catastrófico, detalhado no mapa seguinte. (...) Quatro meses de actividade conduziram já a um prejuízo acumulado superior a 36 k€, com uma clara tendência de agravamento, a que se deve somar um investimento de 200 k€ sem qualquer hipótese de recuperação. Constata-se, assim, que as projecções e expectativas construídas durante o período negocial e em que se baseou a intenção de contratar de ambas as partes não se verificaram. Os efeitos desta constatação obrigam-nos a tomar uma decisão desagradável e penosa, mas absolutamente necessária à salvaguarda da viabilidade no nosso negócio. Serve, portanto, a presente para vos dar conta de tal decisão, consistente no encerramento definitivo e irreversível da nossa operação da M… no final deste mês de Outubro. Trata-se, como dissemos, de uma decisão que nos custou tomar e de cujos efeitos e consequências estamos conscientes, desde logo no que se refere à assunção das perdas de exploração e investimento e ao impacto nos nossos resultados. Obviamente, nada nos move contra a I…, com quem sempre tivemos e queremos continuar a ter a melhor relação; mas não podemos deixar de considerar a fria realidade dos números. Neste sentido, estamos certos de que, tal como nós, também V. Exas. saberão estar à altura de encarar e aceitar os desagradáveis efeitos da situação." P) Na sequência da missiva referida na alínea antecedente, a demandante procurou demover a demandada dos propósitos referidos na missiva transcrita na alínea antecedente. Q) A demandada endereçou, e a demandante tomou conhecimento, uma missiva, datada de 29 de Fevereiro de 2012, do seguinte teor: "Iniciámos a exploração da loja 00 com a insígnia S… no vosso Galeria Comercial J... da M… no dia 15 de Junho de 2011. Desde o início verificámos um nível inaceitável de vendas e um resultado de exploração catastrófico, detalhado no mapa seguinte: (...) Oito meses de actividade conduziram já a um prejuízo acumulado superior a 65 k€, com uma clara tendência de agravamento, a que se deve somar um investimento de 200 k€ sem qualquer hipótese de recuperação. Constata-se, assim, que as projecções de tráfego e expectativas construídas durante o período negocial em que se baseou a intenção de contratar de ambas as partes não se verificaram. O próprio J… passou a vender refeições a preços baixíssimos, obviamente sustentados por uma situação de custos favorecida, e que a nosso ver concorre com a nossa operação de forma claramente vantajosa. Nunca tal possibilidade foi admitida na fase negocial, pelo que consideramos não estarem a ser cumpridos as regras básicas da lei da concorrência. Os efeitos desta situação obrigam-nos a tomar uma decisão desagradável e penosa, mas absolutamente necessária à salvaguarda da viabilidade no nosso negócio. Serve, portanto, a presente para vos dar conta de tal decisão, consistente no encerramento da nossa operação da M… no final deste mês de Fevereiro de 2012 conforme vos foi sucessivamente comunicado por diferentes vias. Trata-se, como dissemos, de uma decisão que nos custou tomar e de cujos efeitos e consequências estamos conscientes, desde logo no que se refere à assunção das perdas de exploração e investimento e ao impacto nos nossos resultados. Obviamente, nada nos move contra a I…, com quem sempre tivemos e queremos continuar a ter a melhor relação; mas não podemos deixar de considerar a fria realidade dos números aos quais obviamente V. Exas. não são alheios uma vez que todos sabemos que aquela galeria não tem viabilidade nem tráfego que sustente uma zona de restauração. A própria ligação entre os contratos confirma este pressuposto." R) A demandante endereçou, e a demandada tomou conhecimento, uma missiva, datada de 9 de Março de 2012, do seguinte teor: "No seguimento da recepção, pela nossa empresa, de carta, datada de 28 de Fevereiro último, da V. sociedade, pela qual, ilegitimamente embora, V. Exas. rescindiram unilateralmente o Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial, relativo à loja nº 00 da Galeria Comercial da M…, que operava sob a insígnia "S…", vimos, agora, comunicar a V. Exa., de harmonia com as "Derrogações às Condições Gerais", constantes das Condições Particulares do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial, ajustado em 23.03.2011, relativamente à Loja nº 000 do Centro Comercial A…, que: a) Deverão V. Exas. considerar extinto, com efeitos imediatos, este último Contrato; b) Deverão V. Exas., nos termos da cláusula 26ª, nº1, daquele Contrato, proceder à imediata entrega da loja nº 000 do Centro Comercial A…, em A…, livre e desocupada; c) Caso V. Exas. entrem em mora no cumprimento da V. obrigação de restituição da loja, haverá lugar à aplicação da cláusula penal prevista na cláusula 23ª, nº 3, do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial." S) A demandada endereçou, e a demandante tomou conhecimento, uma missiva, datada de 19 de Abril de 2012, do seguinte teor: "Acusamos a recepção da V. carta acima referendada que mereceu a nossa melhor atenção. Em resposta cumpre-nos reiterar que o encerramento da unidade instalada sob a insígnia "S…" na loja 00 da Galeria Comercial da M…, se deveu a razões que vos foram repetida e atempadamente comunicadas que se prendem com o rotundo fracasso comercial daquele espaço sob V. gestão. Tal como oportunamente vos comunicámos, as expectativas e pressupostos em que se baseou a abertura daquela unidade resultaram totalmente frustradas em razão de um conjunto de circunstâncias relacionadas com a incapacidade de atracção de clientela por parte da Galeria, facto que não nos é imputável. Neste contexto, o encerramento daquela nossa operação representou a perda de investimentos avultados, a que se devem somar os sucessivos prejuízos de exploração operacionais registados desde a abertura. Em face do exposto, e sem pretender entrar de momento em qualquer discussão sobre o conteúdo e validade jurídica das disposições contratuais por V. Exas. invocadas, nem sequer sobre a responsabilidade pelos danos por nós sofridos, somos a informar que consideramos inaplicável a V. pretensão de extinção do contrato referente à loja 000 do Centro Comercial A... de A..., e que é nossa intenção continuar a explorar o estabelecimento que aì temos instalado." T) A demandada procedeu ao encerramento da loja nº 00, sediada na Galeria Comercial da M…, em finais de Fevereiro de 2012. U) A demandada não procedeu, após o momento temporal referido na alínea antecedente, nem até ao momento, à entrega da loja com o nº 000, sediada no Centro Comercial de A.... V) A demandada mantém a exploração da actividade comercial na loja nº 000, do Centro Comercial da A.... X) A demandante recebeu da demandada, as importâncias correspondentes às partes fixas, da loja nº 000 do Centro Comercial de A..., relativa aos meses de Março e Abril de 2012. AA) Em conversações que precederam a celebração do contrato convencionado na alínea c), demandante e demandada, desenvolveram negociações tendentes à celebração de um contrato de utilização de uma loja, com o nº 000, sediada no Centro Comercial A..., em A.... BB) As importâncias referidas na alínea X) foram recebidas pela demandante devido a lapso dos serviços. Colhidos os vistos cumpre decidir. Atentas as conclusões da apelante que delimitam, como é regra, o objecto do recurso – arts. 639 e 640 CPC – as questões a decidir resumem-se a saber se: a) É nula a Cláusula incluída no Capítulo II das Condições Particulares do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial A... em A.... b) Foi lícita a resolução do contrato de utilização da Loja em Centro Comercial “J...” da M…. c) Há lugar à redução do contrato – art. 291 CC d) Há lugar à redução da cláusula penal – art. 812/1 CC. a) Questão da nulidade da cláusula Sustenta a apelante a nulidade da Cláusula incluída no Capítulo II das Condições Particulares do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial A... em A... (loja 000), considerando-a desproporcionada, abusiva, consubstanciando abuso de direito a invocação feita pela apelada. A concentração do consumo, é um dos fenómenos da vida hodierna, tendo, por essa via, surgido os centros comerciais, que mais não são do que uma realidade emergente da economia de mercado. Harmoniza-se a grande acumulação do capital com o interesse do consumidor. Cada vez mais e em crescendo, o consumidor prefere fazer as suas compras, comodamente, sem perdas de tempo, num mesmo espaço que lhe oferece, desde lojas, várias, onde adquirir os bens que necessita, locais onde pode fazer as suas refeições e até proporcionar-lhe momentos de lazer, tais como spas, cinema e demais diversões. O centro comercial é o instrumento privilegiado desta concentração do consumo, compreendendo um conjunto de lojas que funcionam num comércio integrado e planificado, localizadas num espaço único ou, em espaços inter-ligados, gerido por uma entidade exploradora, que presta ao conjunto uma quantidade de serviços de manutenção, exploração e promoção. Esta realidade é retratada no DL 417/83 de 25/11 e na Portaria 424/85 de 5/7 e DL 190/89 de 6/6, embora para o simples efeito de disciplina dos horários de abertura e encerramento das lojas que o integram (integração e unidade de gestão). Alguns dos elementos que caracterizam um centro comercial são: 1 - integração das lojas num conjunto seleccionado em função do potencial de compra da respectiva área de influência, 2- a variedade e interconexão das lojas, proporcionando um conjunto harmónico e economicamente rentável, 3 – as previstas infra-estruturas próprias do acesso; 4 – o estacionamento comum; 5 – os serviços gerais comuns, incluindo o da promoção do local; 6 – a disciplina de horários de abertura e fecho das lojas; 7 – a administração comum que presta os serviços, disciplina o espaço e cobra a contribuição aos lojistas; 8 – a natureza da retribuição a pagar pelos lojistas, compreendendo uma parte fixa e outra variável, em função da facturação. Para além destes elementos existem outros que o caracterizam e o distinguem de um mero aglomerado de lojas, mas os que foram referidos bastam (as partes não o questionam), para atribuir ao Galeria Comercial J... na M… e Centro Comercial A... em A..., tal como o nome indica, espaços comerciais com este sinal distintivo. Para além da cedência temporária de certo espaço mediante retribuição, o centro comercial proporciona ao lojista uma série de facilidades, facilidades essa que passam por inserção num espaço físico atraente e frequentado, pela existência de múltiplas opções e ramos comerciais, segurança, limpeza de áreas comuns, que valorizam especialmente o negócio e atraem uma clientela mais favorável, poupando, despesas que, necessariamente teria, se estivesse instalado em outro local, nomeadamente numa via aberta ao público. Estes contratos de utilização de loja em centros comerciais têm em atenção os interesses específicos associados à ideia criadora dos centros. Subjacente aos mesmos, existe um capitalismo mais ágil e agressivo, que envolve grande concentração do capital aplicado à massificação e diversificação do consumo, em relação aos quais os tradicionais instrumentos jurídicos restritivos e proteccionistas do arrendamento urbano se mostram desajustados. Um lojista de um centro comercial integra-se num complexo plurifacetado e harmónico de estabelecimentos e tem, por essa razão,de orientar o seu procedimento, equilibrando/ponderando e ajustando os seus interesses no que concerne às suas relações com o dono do local (centro), como também, no que respeita ao universo dos demais lojistas, na sua específica mais-valia. Estão em jogo, no complexo representado pelo centro comercial, os interesses do grande capital e do consumo, que justificam soluções jurídicas diferentes dos aplicáveis ao comércio de rua. Neste campo de interesses, justifica-se que as normas reguladoras correspondam, em agilidade e leveza, às pertinentes necessidades de rapidez negocial, informalidade e predomínio da autonomia individual - cfr. Acs. STJ de 11/4/2002, relator Conselheiro Quirino Soares, de 4/5/2000, relator Conselheiro Lúcio Teixeira e de 9/3/2004, Conselheiro Alves Velho, de 5/7/2007, relator Conselheiro Sebastião Póvoas, cfr. Ac. STJ de 25/11/93, relator Conselheiro Cardona Ferreira, in www.dgsi.pt. A primeira fonte das obrigações é constituída pelos contratos, assentando toda a disciplina legislativa dos contratos nos seguintes princípios fundamentais: princípio da autonomia privada (atribui aos seus contraentes o poder de fixarem, em termos vinculativos, a disciplina que mais convém aos seus interesses), o princípio da confiança (cada contraente deve responder pelas expectativas que justificadamente cria, com a sua declaração, no espírito da contraparte), e o princípio da justiça comutativa ou da equivalência objectiva (nos contratos a título oneroso à prestação de cada um dos contraentes deve corresponder uma prestação de valor objectivo ou subjectivo sensivelmente equivalente da parte do outro contraente) – cfr. A. Varela in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 4ª ed. Almedina – fls. 200 e sgs. A liberdade contratual como corolário da autonomia privada e, tal como o nome o indica, consiste na faculdade reconhecida ás pessoas de criarem livremente ente si acordos destinados a regular interesses recíprocos e está consignado no art. 405 CC. Este princípio sofre algumas restrições, na verdade não se pode falar de liberdade contratual se houver ausência de discernimento ou de liberdade a respeito da celebração, se existirem divergências entre a vontade real e declarada, restrições essas contidas nos institutos do erro, dolo, falta de consciência da declaração, coacção, incapacidade acidental, simulação, reserva mental ou da não seriedade na declaração. Subjacente a todos os contratos e consagrado no CC está o princípio da boa-fé. O comércio jurídico massificou-se, continuamente as pessoas celebram contratos não precedidos de qualquer fase negociatória, ou seja, as pessoas deixaram de discutir e acordar sobre os termos de cada uma das cláusulas apostas no contrato. E é nestas circunstâncias que surge o fenómeno das cláusulas contratuais gerais, as quais se estendem aos mais diversos domínios. Com a criação e fortalecimento de grupos com grande poder económico, a oferta massificada de produtos foi-se diversificando e alargando, começando a surgir, cada vez mais, no comércio jurídico os contratos já elaborados por um só dos contraentes, sem possibilidade de discussão do seu conteúdo. Ao outro contraente está, na prática, vedada a possibilidade de discutir os termos do contrato, restando-lhe aceitar o clausulado que lhe é apresentado já elaborado de modo definitivo. E as empresas, principalmente as que operam em determinados ramos de actividade económica ou que prestam determinados serviços, adoptam um modelo contratual típico que utilizam com os seus clientes, que a eles aderem sem possibilidade de discussão contratual. Um dos sectores onde este modelo aproveita é o dos contratos de utilização de loja em centros comerciais, que tal como se referiu supra, é uma realidade emergente da economia de mercado, assistindo-se cada vez mais à abertura de centros comerciais por todo o País. Para que os lojistas possam utilizar as lojas dos centros comerciais, o proprietário do respectivo centro apresenta-lhes uma minuta tipo, minuta essa que se traduz num contrato de adesão, cujas cláusulas gerais estão já pré-fixadas e que aqueles se limitam a aderir, sem discutirem ou negociarem estas cláusulas gerais subjacentes ao contrato. Se, por um lado, as padronizações negociais favorecem o dinamismo do tráfico jurídico, conduzindo a uma racionalização ou normalização e a uma eficácia benéficas aos próprios consumidores, a experiência jurídica leva-nos, por vezes, à conclusão da existência de certas cláusulas que, quando inseridas em contratos, se tornam nocivas ou injustas. Consequentemente, surgiram as proibições, entre outros, dos negócios usurários, dos pactos leoninos, pactos comissórios e, em termos gerais, dos actos contrários à lei, à ordem pública ou aos bons costumes. Visando combater os abusos do poder económico e de defesa do consumidor, bem como a autonomia privada, atendendo aos apelos da Comunidade Europeia, no sentido de serem tomadas medidas de combate e condenação das cláusulas abusivas, surgiu o DL 446/85 de 25/10. No âmbito deste normativo, são sancionadas com o vício da nulidade as cláusulas contratuais gerais insertas em contrato-tipo de adesão que violem normas imperativas de ordem pública, nomeadamente, as que invertam ou alterem a distribuição do risco, as regras de repartição do ónus da prova, que tenham como efeito a exclusão da responsabilidade de um dos contraentes se se verificarem determinados requisitos – cfr. Ac. STJ de 23/11/99, in CJ VII, 3º-100 e Ac RP 28/9/2004, in www.dgsi.pt. O eixo fulcral do sistema de fiscalização das cláusulas é constituído pelo princípio da boa-fé (supra referido) – art. 15 DL 446/85 de 25/10 – surgindo as cláusulas proibidas como concretização, de valor meramente exemplificativo, da intencionalidade valorativa contida nesse princípio. Ainda que a lei o não mencione expressamente, no seu espírito subjaz a ideia da existência de adequado equilíbrio contratual de interesses, ou seja, uma básica e adequada ponderação de interesses, uma ideia de razoabilidade, bem como um juízo de ajustada ou desajustada repartição de direitos e de deveres – cfr. Almeno Sá – Cláusulas Contratuais Gerais e Directivas sobre as Cláusulas Abusivas – 59 e sgs. Tudo isto terá que ser ponderado e avaliado dentro do contexto de cada contrato. “Por vezes, acontece que na junção de contratos o vínculo que os une é puramente exterior ou acidental, nomeadamente quando provém do simples facto de terem sido celebrados ao mesmo tempo, entre as mesmas pessoas ou de constarem do mesmo título. Outras vezes, os contratos, mantendo embora a sua individualidade, estão ligados entre si, segundo a intenção dos contraentes, por um nexo funcional que influi na respectiva disciplina. Já não se trata de um nexo exterior ou acidental, mas de um vínculo substancial que pode alterar o regime normal de um dos contratos ou de ambos, por virtude da relação de interdependência que eventualmente se cria entre eles. A relação de dependência (bilateral ou unilateral) assim criada entre os dois contratos pode revestir formas variadas, nomeadamente pode um dos contratos funcionar como condição contraprestação ou motivo do outro, pode a opção por um ou outro estar dependente da verificação ou não verificação da mesma condição; muitas vezes constituirá um deles a base negocial do outro. Em todos estes casos há já certa dependência entre os contratos coligados, criada pelas cláusulas acessórias ou pela relação de correspectividade ou de motivação que afectam um deles ou ambos. Porém, nem as cláusulas acessórias, nem o nexo de correspectividade ou de motivação que prendem um dos contratos ao outro, destróiem a sua individualidade” – cfr. A. Varela obra cit. – fls. 240 e sgs. O art. 334 CC sob a epígrafe “abuso do direito” dispõe que: É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito. A concepção adoptada de abuso do direito é a objectiva. Não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim social e económico do direito, basta que se excedam esses limites. Não é necessário que o abusador tenha consciência de que a sua acção é realmente abusiva, bastando que, na realidade, o seja. Exige-se que excesso cometido seja manifesto, i. é, deve ser clamorosamente ofensor da justiça, do sentimento jurídico socialmente dominante. Para determinar os limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade; no respeitante ao fim social e económico do direito, deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei. O abuso do direito pressupõe a existência do direito (direito subjectivo ou mero poder legal), embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes. A nota típica do abuso do direito reside, por conseguinte, na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto onde ele deve ser exercido – cfr. Castanheira Neves, “Questão de Facto, Questão de Direito”, I-513 e sgs., Cunha de Sá, “Abuso do Direito”, Lisboa, 1973-451 e sgs., A. Varela, “Abuso do Direito”, Rio, 1982 e CC Anot., vol. I, 3ª ed. - art. 334 CC, Galvão Telles, “Direito das Obrigações”, 3ª ed. – 6. O abuso do direito exige a alegação e prova de circunstâncias excepcionais relativas ao seu exercício, cujo ónus cabe ao demandado (arts. 334 e 342 CC). O abuso de direito tem todas as consequências de um acto ilegítimo: pode dar lugar à obrigação de indemnizar, à nulidade nos termos gerais do art. 294, à legitimidade de oposição, ao alongamento de um prazo de prescrição ou de caducidade – cfr. Vaz Serra, RLJ, ano 107 – 25. In casu, apurado ficou que a celebração dos contratos foi precedida de negociações entre as partes – em conversações que precederam a celebração do contrato relativo à loja nº 00 sita na Galeria Comercial “J... da M…”, as partes desenvolveram negociações tendentes à celebração do contrato relativo à loja nº 000 sita no Centro Comercial A..., em A..., constando deste último a seguinte cláusula - O presente contrato caducará, imediata e automaticamente se, por qualquer motivo, cessar o Contrato de Utilização de Loja em Galeria Comercial que as aqui primeira e segunda contraentes celebraram, em Março de 2011, tendo por objecto a loja nº 00 da Galeria Comercial “J... da M…”. Daqui se extrai que as partes, na esteira do princípio da autónoma privada/liberdade contratual (art. 405 CC), manifestaram a sua vontade/quiseram celebrar estes dois contratos, tendo a celebração dos mesmos sido precedida de conversações. Assim, os contratos em questão não se subsumem a contratos de adesão. Na verdade, a vontade dos contraentes foi a de que a celebração do contrato relativo à loja de A.../A... só teria lugar se fosse celebrado o contrato da loja no J.../M… e caso findasse o contrato da loja do J.../M… o contrato de A.../A... cessava, ou seja, se não fora firmado o contrato relativo à loja da M…, o contrato de A... jamais teria sido celebrado. Assim, apesar de estarmos perante dois contratos, certo é que existe entre eles um nexo funcional entre eles, ou seja, face a uma coligação de contratos. A ré ao ter celebrado os contratos, não poderia deixar de entender o significado da cláusula, tal como um declaratário normal (art. 236 CC) o faria e, não obstante, quis celebrá-los. As partes previram e acordaram uma situação de cessação do contrato verificada que fora uma determinada condição, condição esta que se subsume a uma condição resolutiva (art. 270 CC), inexistindo qualquer obstáculo legal à mesma. Assim, a consequência é a de que os negócios celebrados sob condição resolutiva produzem imediatamente os seus efeitos, os quais cessam quando a condição se verifica, como aconteceu no caso dos autos. Acresce, que a ré não logrou provar, de tal tendo o ónus, art. 342/2 CC, a imposição da cláusula por parte da autora. Afastado também está o abuso de direito imputado à actuação da autora, porquanto esta limitou-se a accionar a cláusula inserta no contrato que foi negociado, livremente, pelas partes. Destarte, atento o extractado supra, os arts. citados e os factos apurados a cláusula aposta no contrato não é desproprocional, abusiva e, consequentemente, não é nula. b) Questão da licitude de resolução do contrato Sustenta a ré a licitude da resolução do contrato da loja sita na Galeria Comercial J... da M… com fundamento na culpa in contraendo por parte da autora, porquanto esta ao celebrar o contrato fê-lo de má-fé, uma vez que sabia, de antemão, que esse negócio não reunia condições mínimas para assegurar o retorno do investimento, tendo-o escamoteado à ré. Não obstante, não logrou a ré provar, de tal tendo o ónus, os factos constitutivos do seu direito, art. 342/1 CC, soçobrando, assim, a sua pretensão. b) Questão da redução do contrato Atento o extractado supra na alínea a) em que se concluiu que a cláusula inserta no contrato não era nula, prejudicada está a apreciação desta questão. d) Questão da cláusula penal As partes podem fixar, por acordo, o montante da indemnização exigível: é que se chama a cláusula penal – art. 810 CC. O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal – art. 811/3 CC. A cláusula penal tem uma dupla função: indemnizatória, porquanto visa compensar o credor pela mora do devedor, e uma função coerciva, pela pressão que é susceptível de causar no sentido do cumprimento da obrigação, i. é, incentiva o devedor a cumprir, sob pena de ter de suportar encargos pesados se o não fizer – Calvão da Silva “Cumprimento e sanção Penal Compulsória” – 247 e sgs. O art. 812 CC dispõe que: “A pena convencional pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda por causa superveniente, sendo que a redução é também possível se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida”. “Na apreciação do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, o juiz não deverá de deixar de atender à natureza e condições de formação do contrato (p. exemplo, se a cláusula for contrapartida de melhores condições negociais), à situação respectiva das partes, nomeadamente à sua situação económica e social, os seus interesses legítimos, patrimoniais ou não patrimoniais, à circunstância de se tratar ou não de um contrato de se tratar ou não de um contrato de adesão, o prejuízo sofrido pelo credor, às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular, à boa ou má-fé do devedor, o próprio carácter “a forfait” da cláusula e obviamente ao seu carácter cominatório. O juiz tem o poder de reduzir, mas não invalidar ou suprimir a cláusula penal manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva”- Calvão da Silva, obra cit. 273 e sgs. Atenta a natureza indemnizatória da cláusula penal (fixação prévia da indemnização devida em caso de incumprimento determinante da resolução do contrato), não cabe ao credor provar os danos, nem o seu quantum. É ao devedor que cabe, se quiser afastar a cláusula penal, a prova da inexistência de prejuízos ou a desproporção entre estes e o montante indemnizatório convencionado – art. 342/2 CC. Por outro lado, a redução equitativa prevista no art. 812 CC, está dependente do pedido formulado pelo devedor, estamos em sede de excepção peremptória, invocação de factos susceptíveis de sustentar a sua pretensão – cfr. P. Lima e A. Varela, CC Anotado, vol. II - 120. Não é necessário que o devedor formule um pedido formal de redução da indemnização fixada, bastando que assuma nos autos uma posição reveladora, ainda que, só de modo implícito, o seu inconformismo ou discordância com os valores peticionados, invocando o seu excesso ou desproporcionalidade – cfr. Pinto Monteiro, “Cláusula Penal e Indemnização”, pág. 736, nota 1654. “Desde que se verifiquem estas premissas e o devedor alegue factos onde se possa concluir pelo carácter manifestamente excessivo da cláusula, balizadores do conceito de equidade, pode e deve o tribunal conhecer da questão da redução a que alude o art. 812 CC – cfr. Ac STJ de 17/4/08, in www.dgsi.pt. A cláusula 23 do contrato, sob a epígrafe de cláusulas penais, estabelece no nº 3 que: Cessando, a qualquer título, o presente contrato a segunda contraente pagará à primeira contraente, por cada dia de atraso na restituição do espaço cedido – restituição que apenas se considera realizada quando o seja nos exactos termos deste contrato – uma quantia diária equivalente a 2/30 avos do último preço de cedência, nele se compreendendo a parte fixa e a parte variável. A autora, ex vi desta cláusula do contrato de utilização, formulou o pedido de condenação da ré a indemnizar a autora no pagamento de € 174,47 por cada dia de atraso na entrega da loja nº 000 do Centro Comercial A... de A..., computando o valor da indemnização, correspondente ao período de 1/3/2012 até 14/5/2012 (data da entrada da acção). em € 7.851,27. Assente ficou que o contrato de utilização foi celebrado em 23/3/2011, com início em 15/4 do mesmo ano. A remuneração fixa mensal era no valor de € 2.522,65; 8% das sobre as vendas mensais; € 431,96/mês de contribuição para as despesas comuns e € 152,32/mês de contribuição para o fundo de promoções. Ora, face a estes valores, não se afigura excessivo o valor da cláusula penal moratória, no valor diário de € 174,47, por cada dia de atraso na entrega da loja. Acresce, não ser despiciendo o facto da autora, por não estar na posse da loja, está privada de a poder ceder a outrem e receber como contrapartida uma renda de valor igual ao superior. Por outro lado, a ré pode sempre por termo à mora, entregando o espaço da loja à autora. Pelo exposto acorda-se em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirma-se a sentença recorrida. Custas pela apelante. Lisboa, 27 de Março de 2014 (Carla Mendes) (Octávia Viegas) (Rui da Ponte Gomes)

Sumário

II) A massificação do comércio jurídico potencia as situações em que as pessoas celebram contratos não precedidos de uma verdadeira fase negocial, sendo esta a circunstância em que surge o fenómeno das cláusulas contratuais gerais, pré-fixadas por um dos contraentes e às quais o outro se limita a aderir.

III) O eixo fulcral do sistema de fiscalização das cláusulas é constituído pelo princípio da boa-fé, surgindo as cláusulas proibidas como concretização, de valor meramente exemplificativo, da intencionalidade valorativa contida nesse princípio.

IV) Ficando assente que a celebração dos contratos foi precedida de negociações entre as partes que discutiram as respetivas cláusulas, tem de considerar-se que manifestaram a sua vontade pelo que os contratos em questão não se subsumem a contratos de adesão.

V) A redução de cláusula penal está dependente de pedido que pode ser implícito, bastando que a parte assuma nos autos uma posição reveladora do seu inconformismo ou discordância com os valores peticionados, invocando o seu excesso ou desproporcionalidade.(AAC)

Texto Integral

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

M…, S.A. demandou U…, S.A. pedindo que:

a) Declarar-se judicialmente a cessação, com efeito a partir de 29/2/2012, por verificação da condição resolutiva incluída nas suas “condições particulares” do “Contrato de Utilização de Loja de Centro Comercial”, celebrado entre a autora e a ré, em 23/11/2011, por título particular, tendo por objecto a loja nº 000 do Centro Comercial A….

b) Condenar-se a ré a entregar à autora, livre e desocupada, a loja nº 000 do Centro Comercial A….

c) Condenar-se a ré a indemnizar a autora de harmonia com a cláusula penal moratória, à razão de € 174,47 por dia de atraso na entrega à autora da loja nº 000 do Centro Comercial A…, desde 8/5/2012 até entrega efectiva da mesma loja, livre e desocupada.

d) Condenar-se a ré a indemnizar a autora, de harmonia com a cláusula penal moratória ajustada no Contrato de 29/2/2011, com referência ao período desde 1/3/2012 até à data da entrada desta acção – 14/5/2012 -, e atentas as entregas efectuadas pela ré, pela importância de € 7.851,27 a cujo pagamento deverá ser condenada.

Alegou em síntese que, por título particular de 12/3/2011, a autora na qualidade de proprietária e da sociedade gestora da Galeria Comercial “…” da M… e a ré, na qualidade de “Cessionária” ou de “Lojista”, ajustaram um contrato de “Contrato de Utilização de Loja em Galeria Comercial”, pelo qual a autora concedeu à ré a utilização da Loja nº 00, daquela galeria comercial, sob a insígnia “S…”, desenvolver a sua actividade comercial de restauração.

O contrato teve início em 1/4/2011, tendo sido convencionado que o mesmo vigoraria durante 6 anos, até ao dia 31/3/2017.

Em contrapartida da cessão de utilização da loja convencionaram que a ré pagaria à autora, de parte fixa do preço de cedência, a importância de € 3.332,00, acrescida de IVA, bem como uma parte variável de 7% sobre o valor das vendas mensais, para além de € 462,56 a título de comparticipação nas “despesas comuns” e para o “fundo promocional”, importâncias também acrescidas de IVA.

Por Adenda de 24/11/2011, convencionaram uma alteração ao contrato relativamente ao preço de cedência, contribuições para as despesas comuns e para o fundo de promoção para valer, transitoriamente, durante o período compreendido entre 20/4/2011 e 31/12/2012, nos termos da qual as obrigações pecuniárias da ré eram objecto de bonificação, de harmonia com a qual a soma de tais obrigações não poderia exceder 15% da taxa de esforço, segundo uma fórmula matemática.

A celebração deste contrato foi precedida de negociações entre as partes que, em simultâneo, com vista à celebração de outro contrato de utilização de loja, relativo à loja nº 000 do Centro Comercial A… de que a autora é comproprietária e gestora.

Assim, em 23/3/2011, foi-lhe cedida esta loja, sob a insígnia “P…” para que a ré aí desenvolvesse a sua actividade de “hotelaria, restauração, turismo, prestação de serviços de catering, organização de eventos e formação profissional”, bem como a de “exploração e gestão de direitos de propriedade industrial e intelectual”.

Foi fixado o preço e ajustado terminus do contrato – início em 15/4/011 a 14/4/2017.

Também ficou acordado que o contrato relativo à loja de A… caducaria, imediatamente, se, por qualquer motivo, cessasse o contrato relativo à loja … da Galeria Comercial “J…” da M….

A ré, por carta datada de 27/10/2011, comunicou à autora o “encerramento definitivo da nossa operação na M… até ao final do mês de Outubro”.

A ré encerrou definitivamente a loja no J… da M… no final de Fevereiro de 2012, comunicação efectuada em 29/2/1013.

Na sequência desta carta a autora comunicou à ré que esta deveria proceder à entrega da loja nº 000 do Centro Comercial A…, livre e devoluta, sob pena da aplicação da cláusula penal contratada.

A ré, até hoje recusa-se a entregar a loja em questão, sendo certo que este contrato se extinguiu em 29/2/2012.

A indemnização a título de cláusula penal atinente ao período de 1/3/2012 a 14/5/2012 é no valor de € 7.851,27, acrescendo desde esta data o valor de € 174,47/dia (cláusula penal).

A ré contestou concluindo pela improcedência da acção e pela absolvição do pedido.

Impugnou o alegado pela autora sustentando que nas negociações havidas relativamente à loja do J… da M… autora sabia que esta não reunia as condições mínimas para assegurar o retorno do investimento aos lojistas, agindo de má-fé (culpa in contraendo), sendo lícita a resolução do contrato.

Os contratos foram negociados autonomamente, considerando que a cláusula - “o contrato relativo à loja de A… caducaria, imediatamente, se, por qualquer motivo, cessasse o contrato relativo à loja 00 da Galeria Comercial “J… da M…” – , foi imposta pela ré, é abusiva e, como tal, nula (não exige incumprimento culposo, tem um efeito penalizador para o lojista, desequilibrando o contrato).

Pugnou pela redução da cláusula penal por excessiva.

Na réplica a autora alterou o pedido e a causa de pedir prevenindo a hipótese da nulidade da cláusula resolutiva.

Assim, aditou as seguintes alíneas:

a1) Caso seja julgado improcedente o pedido formulado em a), deve o contrato aí mencionado ser declarado nulo.

c1) Caso seja julgado improcedente o pedido formulado em c) deve, de harmonia com o disposto no art. 289/1 CC, condenar-se a ré a restituir ou pagar à autora o valor da utilização da loja, equivalente ao preço de cedência, à razão de € 3.079,93/mês, acrescido de IVA à taxa aplicável desde Abril de 2012 até integral entrega da loja acima identificada, pela ré à autora.

Na tréplica a ré concluiu pela improcedência do pedido.

Foi admitida a alteração considerando-se o novo pedido como subsidiário, no caso de improcedência do pedido principal.

Foi proferido despacho saneador e elaborada a base instrutória.

Após julgamento foi prolatada sentença que julgou a acção procedente e condenou a ré no pedido – declarou judicialmente a cessação, com efeito a partir de 29/2/2012, por verificação da condição resolutiva, do contrato de Utilização da Loja em Centro Comercial/A…, loja 000, condenou a ré a entregar a loja, livre e desocupada à autora, bem como no valor de € 7.851,27 a título de cláusula penal moratória e ainda em € 174,47 por cada dia de atraso na entrega da loja (cláusula penal moratória) – fls. 188 a 204.

Inconformada a ré apelou formulando as seguintes conclusões:

A) A cláusula incluída no capítulo II das Condições Particulares do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial A…, prescreve que "O presente contrato caducará, imediata e automaticamente se, por qualquer motivo, cessar o Contrato de Utilização de Loja em galeria Comercial que as AQUI PRIMEIRA e a SEGUNDA CONTRAENTES celebraram, em Março de 2011, tendo por objecto a Loja nº 00 da Galeria Comercial J…” da M…”.

B) Tendo cessado o Contrato de Utilização de Loja em Galeria Comercial do J… da M…, a apelada pretendia accionar a condição resolutiva constante da referida cláusula e, consequentemente, ver na presente acção declarado extinto o Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial A….

C) O Tribunal a quo julgou a acção procedente e, por esse motivo, declarou judicialmente a cessação do referido Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial referente à loja no A…, tendo a apelante sido condenada a entregar a loja livre e desocupada de pessoas e bens bem como no pagamento de indemnização de acordo com a cláusula penal moratória ajustada no contrato.

D) Ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, a apelante entende que a cláusula em apreço é desproporcionada, abusiva e cuja invocação por parte da apelada consubstancia abuso de direito.

E) O Contrato de Utilização de Loja em Galeria Comercial do J… da M… é, tal corno pacificamente aceite pela doutrina e jurisprudência portuguesa, um contrato atípico, através do qual o promotor do centro comercial cede ao comerciante o gozo temporário de um espaço – a loja –, para que este nele exerça a sua actividade no âmbito de um complexo comercial integrado e unitário – o centro comercial – mediante uma retribuição.

F) São obrigações que dele decorrem para o lojista, entre outras as seguintes: pagamento de uma retribuição calculada em percentagem da facturação bruta mensal, contribuição para os encargos com o funcionamento, a manutenção e organização do centro comercial, contribuição para a promoção do Centro Comercial, pagamento de um "Direito de entrada", quantia destinada a compensar o trabalho realizado pelo promotor do centro comercial para a sua montagem, compreendendo designadamente a definição da "catchment area", do "tenant mix" e demais aspectos integrados no "know-how" específico da actividade de promoção e gestão de centros comerciais.

G) Estas obrigações têm como contrapartida um conjunto de deveres do promotor, a saber: a gestão integrada e harmoniosa do centro enquanto estabelecimento comercial e zelar pela manutenção, conservação e segurança do centro comercial.

H) O promotor do centro comercial não proporciona apenas o gozo da loja mas também o acesso à clientela própria do centro comercial.

I) O elevado valor das contraprestações monetárias devidas pelo lojista e a grande amplitude e exigência das demais obrigações que lhe são impostas só se compreendem no contexto de um equilíbrio contratual conseguido pela importância nuclear dos deveres específicos de organização e promoção desta forma de comércio integrado que ficam a cargo do promotor do centro comercial.

J) Sem que estas obrigações das partes se equivalham, perde-se o equilíbrio contratual, ficando a posição do lojista num plano de tal forma desproporcionado que a validade do contrato fica ferida.

K) Nos casos em que o promotor do centro comercial não satisfaz esta obrigação ocorre incumprimento do contrato por parte dele.

L) Ora, foi isto claramente que aconteceu na Galeria Comercial "J…" na M…, que nunca foi capaz de atrair clientela em número suficiente para justificar o investimento da apelante, urna vez que desde o início da exploração da referida loja, que o nível de vendas bem como o resultado sempre foram muito negativos.

M) Mas para além da evidente falta de captação de clientela, outro motivo concorreu para resultados tão desastrosos: o próprio J… passou a vender refeições a preços baixíssimos, em clara violação dos princípios da lealdade e da confiança (implícitos no artigo 762/2 do Código Civil) e agindo em concorrência desleal.

N) Tudo isto demonstra que existia um claro desequilíbrio entre os direitos e obrigações das partes.

O) A jurisprudência portuguesa tem vindo a reconhecer ao lojista a possibilidade de cessar o contrato de utilização de loja com fundamento no fracasso comprovado do centro comercial em que a loja se insere (Ac. do STJ, de 11/04/2013 e Ac. da Relação de Lisboa de 24/04/2012).

P) Assim, perante tamanha violação das obrigações contratuais por parte da apelada, a resolução do contrato da loja da M… operada pela apelante foi lícita.

Q) Para além da resolução do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial da M… ter sido perfeitamente legítima e lícita, outra circunstância concorre para o facto de o contrato de A… não poder ser declarado extinto: a cláusula ao abrigo da qual a apelada pretende que seja declarada judicialmente a cessação do contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial referente à loja de A…, é como se irá demonstrar de seguida, uma cláusula claramente abusiva e, consequentemente, nula.

R) Ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, o facto de a apelante ser uma sociedade comercial e não uma pessoa singular não é de forma alguma ser suficiente, sem necessidade de qualquer demonstração adicional, para se concluir que as partes estavam nas negociações em condições de igualdade, o que afastaria segundo o Tribunal a quo a necessidade de se aferir se a referida cláusula foi imposta pela apelada.

S) Mas a verdade é que as partes não estavam em condições de igualdade nas negociações e a cláusula foi imposta pela apelada.

T) Para além do mais, não se encontra nenhuma razão para que uma ocorrência externa ao contrato possa produzir efeitos sobre a sua eficácia, já que no contrato não se encontra qualquer elemento que fundamente ou sequer contextualize a razão da inclusão da referida cláusula, pelo que não contendo o contrato qualquer justificação, expressa ou implícita, para a inclusão da referida cláusula, torna-se necessário ponderar se, interpretando-o de forma contextual e global, é possível encontrar essa justificação.

U) Estas cláusulas são típicas das situações em que duas partes celebram entre si vários contratos em que o elemento de confiança, entendido como segurança no cumprimento recíproco das obrigações, é essencial.

V) O objectivo destas cláusulas é o de evitar a ocorrência de maior dano para o mutuante, fazendo cessar todos os contratos antes que o mutuário os incumpra. Acontece que tal não se verifica na presente situação.

W) Por um lado, no tipo de contratos aqui em causa (contratos de utilização de loja) não existe cruzamento de risco entre os contratos, pelo que o incumprimento de um deles não indicia necessariamente o risco de incumprimento de outro.

X) Sendo o centro comercial algo de único, o que vale para um, enquanto unidade económica, não vale para outro.

Y) Não se vislumbra, pois, a razoabilidade de se extrair consequências de um contrato para outro, uma vez que não existe, entre os dois, qualquer ligação que o justifique.

Z) Por outro lado, e ainda mais grave do que se acabou de referir, a cláusula em questão não se funda no incumprimento da parte; refere apenas a cessação, e independentemente da causa.

AA) Ou seja, não interessa, para fazer cessar um contrato, se o outro foi incumprido culposamente; desde que o contrato da M… cessasse, seja por que causa for, tal era suficiente para que cessasse o contrato de A….

BB) Imaginemos que a cessação do contrato da loja da M… ocorria por força de impossibilidade objectiva de cumprimento, na sequência, por exemplo, da destruição das instalações devido a um incêndio ou a uma qualquer causa de força maior (e por isso não imputável a nenhuma das partes).

CC) De acordo com a pretensão defendida pela apelada na presente acção, a consequência era a de que também neste caso cessava o contrato de A…!

DD) Este argumento ad absurdum evidencia a desproporcionalidade e, consequentemente, a invalidade da cláusula.

EE) É que o Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial da M… cessou exclusivamente por incumprimento contratual da apelada.

FF) É totalmente abusivo introduzir num contrato com um equilíbrio tão ténue, uma cláusula com um efeito tão penalizador para o lojista parte já de si bastante onerada: perderia todo o investimento realizado numa loja instalada ao abrigo de um contrato que está a ser pontualmente cumprido!

GG) Tal cláusula desequilibra irreversivelmente as prestações das partes, pelo que o exercício das faculdades dela resultantes consubstancia um evidente abuso de direito, o que a torna nula.

HH) Deve operar a redução do contrato nos termos do disposto no artigo 291 do Código Civil, uma vez que o contrato acha-se inquinado pela cláusula e expurgado dela não só sobrevive como só assim será plenamente válido.

II) O desequilíbrio entre as obrigações das partes é pois manifesto e afecta gravemente o princípio da boa fé. "O eixo fulcral do sistema de fiscalização das cláusulas é constituído pelo princípio da boa fé (...). Ainda que a lei o não mencione expressamente, no seu espírito subjaz a ideia da existência de adequado equilíbrio, contratual de interesses, ou seja, uma básica e adequada ponderação de interesses, uma ideia de razoabilidade, bem como um juízo de ajustada ou desajustada repartição de direitos e de deveres (...)." (sublinhado nosso) [vide Acórdão da Relação de Lisboa, de 16/04/20091.

JJ) Carece, igualmente, de razão o argumento segundo o qual contrataria as duas lojas em conjunto, já que, desde logo, tal circunstância não significaria necessariamente a inclusão da condição resolutiva; é que a condição para contratar não se confunde com a condição para resolver!

KK) Mas por outro, tal significaria que a galeria comercial da M… não reunia as condições mínimas para assegurar o retorno do investimento dos lojistas e, entre eles, a apelante. Facto que a apelada escondeu.

LL) Tal razão invocada pela apelada não é, assim, materialmente suficiente para justificar a cláusula, e jamais poderia por ela ser oponível à apelante.

MM) Por tudo quanto ficou exposto, não restam dúvidas que a cláusula apenas satisfaz o interesse de uma das partes e esse interesse provoca o desequilíbrio contratual, já que a cláusula representa uma excessiva onerosidade para o lojista, a apelante.

NN) As penalidades previstas no contrato e à luz das quais a apelada quer ver a apelante condenada são excessivas, seja pelo seu montante, seja pela extensão do período durante o qual podem ser aplicadas, pelo que devem ser reduzidas, ao abrigo do disposto no art. 812/1 CC.

OO) Em conclusão, a cláusula em discussão nos presentes autos é uma cláusula abusiva e desproporcionada e por isso nula, devendo, por isso, o contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial de A… ser dela expurgado, e manter-se em vigor, ao contrário do decidido na sentença recorrida.

PP) Assim, deve a sentença ser substituída por outra que absolva a apelante dos pedidos.

Foram deduzidas contra-alegações tendo a apelada pugnado pela manutenção da decisão.

Factos que a 1ª instância considerou provados:

A) A demandante, "M…, Lda.", é proprietária e gestora da Galeria Centro Comercial J…, sito na cidade da M….

B) A demandante, "M…, Lda.", é comproprietária e sociedade gestora do Centro Comercial A…, sito em A….

C) Na qualidade indicada na alínea precedente, a demandante, por escrito particular, datado de 12 de Março de 2011, cedeu à demandada, `"U…, S.A.", a utilização da Loja nº 00, do referido Centro Comercial.

D) A demandada destinava o espaço à instalação e exploração do serviço e actividade de restauração.

E) A demandada desenvolve a exploração de actividade de restauração sob a designação comercial de “S…”.

F) O contrato referido nas alíneas antecedentes, destinava-se a vigorar pelo período de seis anos, com início em 1 de Abril de 2011 e término em 31 de Março de 2017.

G) O preço acordado, como retribuição, pela utilização do espaço mencionado na alínea C) era de € 3.332,00 (sujeito a bonificações), acrescida de IVA, acrescido de uma parte variável de 7% sobre o valor das vendas mensais e da importância de € 462,56, a título de comparticipação nas "despesas comuns" e para o `"fundo promocional", acrescidas de IVA.

H) O contrato referido na alínea C) foi, em 4 de Novembro de 2011, objecto de alteração, para um período compreendido entre 20.04.2011 e 31.12.2011, nos termos da qual aquelas obrigações pecuniárias, a cargo da ré, eram objecto de uma bonificação, de harmonia com a qual a sorna de tais obrigações não poderia exceder 15% da taxa de esforço, ou seja, não teria a ora ré que pagar à ora autora mais do que resultasse da aplicação da seguinte fórmula matemática: PC+DC_ 15 em que PC = preço de cedência; DC = contribuição para as despesas comuns e para o fundo promocional; V = vendas calculadas nos termos da cláusula 9ª nº 6, das Condições Gerais — cfr. doc. de fls. 49 e 50.

I) Na qualidade indicada na alínea B), a demandante, por escrito particular, datado de 23 de Março de 2011, cedeu à demandada, "U…, S.A., a utilização da loja nº 000, sita no Centro Comercial A….

J) A demandada destinava o espaço referido na alínea precedente à instalação e exploração do serviço e actividade de “hotelaria, restauração, turismo, prestação de serviços de catering, organização de eventos e formação profissional", bem como a de "exploração e gestão de direitos de propriedade industrial e intelectual" — cfr. fls. 52 a 56.

K) A demandada desenvolvia a exploração de actividade referida na alínea antecedente sob a designação comercial de "P…".

L) O preço acordado, como retribuição, pela utilização do espaço mencionado na alínea I) era de: - € 2.522,65, de parte fixa do preço de cedência, por mês;

- 8% sobre o valor das vendas mensais;

- € 431,96, por mês, de contribuição para as despesas comuns; e

- € 125,32, por mês, de contribuição para o fundo de promoções.

M) O contrato referido nas alíneas antecedentes, destinava-se a vigorar pelo período de seis anos, com início em 15 de Abril de 2011 e término em Abril de 2017.

N) Sob a epígrafe "Derrogação às Condições Gerais", foi inserta o parágrafo II, das condições particulares acordadas para o contrato referido na alínea I), uma cláusula como o seguinte teor: "[o] presente contrato caducará, imediata e automaticamente, se, por qualquer motivo, cessar o Contrato de Utilização da Loja em Galeria Comercial que as aqui PRIMEIRA e SEGUNDA CONTRAENTES celebraram, em Março de 2011, tendo por objecto a Loja nº 00, da Galeria Comercial "J… da M….".

O) A demandada endereçou, e a demandante tomou conhecimento, uma missiva, datada de 27 de Outubro de 2011, do seguinte teor:

"A nossa empresa explora a loja 00 com a insígnia S… no vosso Galeria Comercial J… da M…. Iniciámos a exploração no dia 15 de Junho de 2011. Desde o início verificámos um nível inaceitável de vendas e um resultado de exploração catastrófico, detalhado no mapa seguinte. (...)

Quatro meses de actividade conduziram já a um prejuízo acumulado superior a 36 k€, com uma clara tendência de agravamento, a que se deve somar um investimento de 200 k€ sem qualquer hipótese de recuperação.

Constata-se, assim, que as projecções e expectativas construídas durante o período negocial e em que se baseou a intenção de contratar de ambas as partes não se verificaram. Os efeitos desta constatação obrigam-nos a tomar uma decisão desagradável e penosa, mas absolutamente necessária à salvaguarda da viabilidade no nosso negócio. Serve, portanto, a presente para vos dar conta de tal decisão, consistente no encerramento definitivo e irreversível da nossa operação da M… no final deste mês de Outubro.

Trata-se, como dissemos, de uma decisão que nos custou tomar e de cujos efeitos e consequências estamos conscientes, desde logo no que se refere à assunção das perdas de exploração e investimento e ao impacto nos nossos resultados. Obviamente, nada nos move contra a I…, com quem sempre tivemos e queremos continuar a ter a melhor relação; mas não podemos deixar de considerar a fria realidade dos números. Neste sentido, estamos certos de que, tal como nós, também V. Exas. saberão estar à altura de encarar e aceitar os desagradáveis efeitos da situação."

P) Na sequência da missiva referida na alínea antecedente, a demandante procurou demover a demandada dos propósitos referidos na missiva transcrita na alínea antecedente.

Q) A demandada endereçou, e a demandante tomou conhecimento, uma missiva, datada de 29 de Fevereiro de 2012, do seguinte teor:

"Iniciámos a exploração da loja 00 com a insígnia S… no vosso Galeria Comercial J... da M… no dia 15 de Junho de 2011. Desde o início verificámos um nível inaceitável de vendas e um resultado de exploração catastrófico, detalhado no mapa seguinte:

(...)

Oito meses de actividade conduziram já a um prejuízo acumulado superior a 65 k€, com uma clara tendência de agravamento, a que se deve somar um investimento de 200 k€ sem qualquer hipótese de recuperação.

Constata-se, assim, que as projecções de tráfego e expectativas construídas durante o período negocial em que se baseou a intenção de contratar de ambas as partes não se verificaram.

O próprio J… passou a vender refeições a preços baixíssimos, obviamente sustentados por uma situação de custos favorecida, e que a nosso ver concorre com a nossa operação de forma claramente vantajosa. Nunca tal possibilidade foi admitida na fase negocial, pelo que consideramos não estarem a ser cumpridos as regras básicas da lei da concorrência.

Os efeitos desta situação obrigam-nos a tomar uma decisão desagradável e penosa, mas absolutamente necessária à salvaguarda da viabilidade no nosso negócio. Serve, portanto, a presente para vos dar conta de tal decisão, consistente no encerramento da nossa operação da M… no final deste mês de Fevereiro de 2012 conforme vos foi sucessivamente comunicado por diferentes vias.

Trata-se, como dissemos, de uma decisão que nos custou tomar e de cujos efeitos e consequências estamos conscientes, desde logo no que se refere à assunção das perdas de exploração e investimento e ao impacto nos nossos resultados. Obviamente, nada nos move contra a I…, com quem sempre tivemos e queremos continuar a ter a melhor relação; mas não podemos deixar de considerar a fria realidade dos números aos quais obviamente V. Exas. não são alheios uma vez que todos sabemos que aquela galeria não tem viabilidade nem tráfego que sustente uma zona de restauração.

A própria ligação entre os contratos confirma este pressuposto."

R) A demandante endereçou, e a demandada tomou conhecimento, uma missiva, datada de 9 de Março de 2012, do seguinte teor:

"No seguimento da recepção, pela nossa empresa, de carta, datada de 28 de Fevereiro último, da V. sociedade, pela qual, ilegitimamente embora, V. Exas. rescindiram unilateralmente o Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial, relativo à loja nº 00 da Galeria Comercial da M…, que operava sob a insígnia "S…", vimos, agora, comunicar a V. Exa., de harmonia com as "Derrogações às Condições Gerais", constantes das Condições Particulares do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial, ajustado em 23.03.2011, relativamente à Loja nº 000 do Centro Comercial A…, que:

a) Deverão V. Exas. considerar extinto, com efeitos imediatos, este último Contrato;

b) Deverão V. Exas., nos termos da cláusula 26ª, nº1, daquele Contrato, proceder à imediata entrega da loja nº 000 do Centro Comercial A…, em A…, livre e desocupada;

c) Caso V. Exas. entrem em mora no cumprimento da V. obrigação de restituição da loja, haverá lugar à aplicação da cláusula penal prevista na cláusula 23ª, nº 3, do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial."

S) A demandada endereçou, e a demandante tomou conhecimento, uma missiva, datada de 19 de Abril de 2012, do seguinte teor:

"Acusamos a recepção da V. carta acima referendada que mereceu a nossa melhor atenção.

Em resposta cumpre-nos reiterar que o encerramento da unidade instalada sob a insígnia "S…" na loja 00 da Galeria Comercial da M…, se deveu a razões que vos foram repetida e atempadamente comunicadas que se prendem com o rotundo fracasso comercial daquele espaço sob V. gestão.

Tal como oportunamente vos comunicámos, as expectativas e pressupostos em que se baseou a abertura daquela unidade resultaram totalmente frustradas em razão de um conjunto de circunstâncias relacionadas com a incapacidade de atracção de clientela por parte da Galeria, facto que não nos é imputável. Neste contexto, o encerramento daquela nossa operação representou a perda de investimentos avultados, a que se devem somar os sucessivos prejuízos de exploração operacionais registados desde a abertura.

Em face do exposto, e sem pretender entrar de momento em qualquer discussão sobre o conteúdo e validade jurídica das disposições contratuais por V. Exas. invocadas, nem sequer sobre a responsabilidade pelos danos por nós sofridos, somos a informar que consideramos inaplicável a V. pretensão de extinção do contrato referente à loja 000 do Centro Comercial A... de A..., e que é nossa intenção continuar a explorar o estabelecimento que aì temos instalado."

T) A demandada procedeu ao encerramento da loja nº 00, sediada na Galeria Comercial da M…, em finais de Fevereiro de 2012.

U) A demandada não procedeu, após o momento temporal referido na alínea antecedente, nem até ao momento, à entrega da loja com o nº 000, sediada no Centro Comercial de A

V) A demandada mantém a exploração da actividade comercial na loja nº 000, do Centro Comercial da A

X) A demandante recebeu da demandada, as importâncias correspondentes às partes fixas, da loja nº 000 do Centro Comercial de A..., relativa aos meses de Março e Abril de 2012.

AA) Em conversações que precederam a celebração do contrato convencionado na alínea c), demandante e demandada, desenvolveram negociações tendentes à celebração de um contrato de utilização de uma loja, com o nº 000, sediada no Centro Comercial A..., em A

BB) As importâncias referidas na alínea X) foram recebidas pela demandante devido a lapso dos serviços.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

Atentas as conclusões da apelante que delimitam, como é regra, o objecto do recurso – arts. 639 e 640 CPC – as questões a decidir resumem-se a saber se:

a) É nula a Cláusula incluída no Capítulo II das Condições Particulares do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial A... em A

b) Foi lícita a resolução do contrato de utilização da Loja em Centro Comercial “J...” da M….

c) Há lugar à redução do contrato – art. 291 CC

d) Há lugar à redução da cláusula penal – art. 812/1 CC.

a) Questão da nulidade da cláusula

Sustenta a apelante a nulidade da Cláusula incluída no Capítulo II das Condições Particulares do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial A... em A... (loja 000), considerando-a desproporcionada, abusiva, consubstanciando abuso de direito a invocação feita pela apelada.

A concentração do consumo, é um dos fenómenos da vida hodierna, tendo, por essa via, surgido os centros comerciais, que mais não são do que uma realidade emergente da economia de mercado.

Harmoniza-se a grande acumulação do capital com o interesse do consumidor.

Cada vez mais e em crescendo, o consumidor prefere fazer as suas compras, comodamente, sem perdas de tempo, num mesmo espaço que lhe oferece, desde lojas, várias, onde adquirir os bens que necessita, locais onde pode fazer as suas refeições e até proporcionar-lhe momentos de lazer, tais como spas, cinema e demais diversões.

O centro comercial é o instrumento privilegiado desta concentração do consumo, compreendendo um conjunto de lojas que funcionam num comércio integrado e planificado, localizadas num espaço único ou, em espaços inter-ligados, gerido por uma entidade exploradora, que presta ao conjunto uma quantidade de serviços de manutenção, exploração e promoção.

Esta realidade é retratada no DL 417/83 de 25/11 e na Portaria 424/85 de 5/7 e DL 190/89 de 6/6, embora para o simples efeito de disciplina dos horários de abertura e encerramento das lojas que o integram (integração e unidade de gestão).

Alguns dos elementos que caracterizam um centro comercial são: 1 - integração das lojas num conjunto seleccionado em função do potencial de compra da respectiva área de influência, 2- a variedade e interconexão das lojas, proporcionando um conjunto harmónico e economicamente rentável, 3 – as previstas infra-estruturas próprias do acesso; 4 – o estacionamento comum; 5 – os serviços gerais comuns, incluindo o da promoção do local; 6 – a disciplina de horários de abertura e fecho das lojas; 7 – a administração comum que presta os serviços, disciplina o espaço e cobra a contribuição aos lojistas; 8 – a natureza da retribuição a pagar pelos lojistas, compreendendo uma parte fixa e outra variável, em função da facturação.

Para além destes elementos existem outros que o caracterizam e o distinguem de um mero aglomerado de lojas, mas os que foram referidos bastam (as partes não o questionam), para atribuir ao Galeria Comercial J... na M… e Centro Comercial A... em A..., tal como o nome indica, espaços comerciais com este sinal distintivo.

Para além da cedência temporária de certo espaço mediante retribuição, o centro comercial proporciona ao lojista uma série de facilidades, facilidades essa que passam por inserção num espaço físico atraente e frequentado, pela existência de múltiplas opções e ramos comerciais, segurança, limpeza de áreas comuns, que valorizam especialmente o negócio e atraem uma clientela mais favorável, poupando, despesas que, necessariamente teria, se estivesse instalado em outro local, nomeadamente numa via aberta ao público.

Estes contratos de utilização de loja em centros comerciais têm em atenção os interesses específicos associados à ideia criadora dos centros.

Subjacente aos mesmos, existe um capitalismo mais ágil e agressivo, que envolve grande concentração do capital aplicado à massificação e diversificação do consumo, em relação aos quais os tradicionais instrumentos jurídicos restritivos e proteccionistas do arrendamento urbano se mostram desajustados.

Um lojista de um centro comercial integra-se num complexo plurifacetado e harmónico de estabelecimentos e tem, por essa razão,de orientar o seu procedimento, equilibrando/ponderando e ajustando os seus interesses no que concerne às suas relações com o dono do local (centro), como também, no que respeita ao universo dos demais lojistas, na sua específica mais-valia.

Estão em jogo, no complexo representado pelo centro comercial, os interesses do grande capital e do consumo, que justificam soluções jurídicas diferentes dos aplicáveis ao comércio de rua.

Neste campo de interesses, justifica-se que as normas reguladoras correspondam, em agilidade e leveza, às pertinentes necessidades de rapidez negocial, informalidade e predomínio da autonomia individual - cfr. Acs. STJ de 11/4/2002, relator Conselheiro Quirino Soares, de 4/5/2000, relator Conselheiro Lúcio Teixeira e de 9/3/2004, Conselheiro Alves Velho, de 5/7/2007, relator Conselheiro Sebastião Póvoas, cfr. Ac. STJ de 25/11/93, relator Conselheiro Cardona Ferreira, in www.dgsi.pt.

A primeira fonte das obrigações é constituída pelos contratos, assentando toda a disciplina legislativa dos contratos nos seguintes princípios fundamentais: princípio da autonomia privada (atribui aos seus contraentes o poder de fixarem, em termos vinculativos, a disciplina que mais convém aos seus interesses), o princípio da confiança (cada contraente deve responder pelas expectativas que justificadamente cria, com a sua declaração, no espírito da contraparte), e o princípio da justiça comutativa ou da equivalência objectiva (nos contratos a título oneroso à prestação de cada um dos contraentes deve corresponder uma prestação de valor objectivo ou subjectivo sensivelmente equivalente da parte do outro contraente) – cfr. A. Varela in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 4ª ed. Almedina – fls. 200 e sgs.

A liberdade contratual como corolário da autonomia privada e, tal como o nome o indica, consiste na faculdade reconhecida ás pessoas de criarem livremente ente si acordos destinados a regular interesses recíprocos e está consignado no art. 405 CC.

Este princípio sofre algumas restrições, na verdade não se pode falar de liberdade contratual se houver ausência de discernimento ou de liberdade a respeito da celebração, se existirem divergências entre a vontade real e declarada, restrições essas contidas nos institutos do erro, dolo, falta de consciência da declaração, coacção, incapacidade acidental, simulação, reserva mental ou da não seriedade na declaração.

Subjacente a todos os contratos e consagrado no CC está o princípio da boa-fé.

O comércio jurídico massificou-se, continuamente as pessoas celebram contratos não precedidos de qualquer fase negociatória, ou seja, as pessoas deixaram de discutir e acordar sobre os termos de cada uma das cláusulas apostas no contrato.

E é nestas circunstâncias que surge o fenómeno das cláusulas contratuais gerais, as quais se estendem aos mais diversos domínios.

Com a criação e fortalecimento de grupos com grande poder económico, a oferta massificada de produtos foi-se diversificando e alargando, começando a surgir, cada vez mais, no comércio jurídico os contratos já elaborados por um só dos contraentes, sem possibilidade de discussão do seu conteúdo.

Ao outro contraente está, na prática, vedada a possibilidade de discutir os termos do contrato, restando-lhe aceitar o clausulado que lhe é apresentado já elaborado de modo definitivo.

E as empresas, principalmente as que operam em determinados ramos de actividade económica ou que prestam determinados serviços, adoptam um modelo contratual típico que utilizam com os seus clientes, que a eles aderem sem possibilidade de discussão contratual.

Um dos sectores onde este modelo aproveita é o dos contratos de utilização de loja em centros comerciais, que tal como se referiu supra, é uma realidade emergente da economia de mercado, assistindo-se cada vez mais à abertura de centros comerciais por todo o País.

Para que os lojistas possam utilizar as lojas dos centros comerciais, o proprietário do respectivo centro apresenta-lhes uma minuta tipo, minuta essa que se traduz num contrato de adesão, cujas cláusulas gerais estão já pré-fixadas e que aqueles se limitam a aderir, sem discutirem ou negociarem estas cláusulas gerais subjacentes ao contrato.

Se, por um lado, as padronizações negociais favorecem o dinamismo do tráfico jurídico, conduzindo a uma racionalização ou normalização e a uma eficácia benéficas aos próprios consumidores, a experiência jurídica leva-nos, por vezes, à conclusão da existência de certas cláusulas que, quando inseridas em contratos, se tornam nocivas ou injustas.

Consequentemente, surgiram as proibições, entre outros, dos negócios usurários, dos pactos leoninos, pactos comissórios e, em termos gerais, dos actos contrários à lei, à ordem pública ou aos bons costumes.

Visando combater os abusos do poder económico e de defesa do consumidor, bem como a autonomia privada, atendendo aos apelos da Comunidade Europeia, no sentido de serem tomadas medidas de combate e condenação das cláusulas abusivas, surgiu o DL 446/85 de 25/10.

No âmbito deste normativo, são sancionadas com o vício da nulidade as cláusulas contratuais gerais insertas em contrato-tipo de adesão que violem normas imperativas de ordem pública, nomeadamente, as que invertam ou alterem a distribuição do risco, as regras de repartição do ónus da prova, que tenham como efeito a exclusão da responsabilidade de um dos contraentes se se verificarem determinados requisitos – cfr. Ac. STJ de 23/11/99, in CJ VII, 3º-100 e Ac RP 28/9/2004, in www.dgsi.pt.

O eixo fulcral do sistema de fiscalização das cláusulas é constituído pelo princípio da boa-fé (supra referido) – art. 15 DL 446/85 de 25/10 – surgindo as cláusulas proibidas como concretização, de valor meramente exemplificativo, da intencionalidade valorativa contida nesse princípio.

Ainda que a lei o não mencione expressamente, no seu espírito subjaz a ideia da existência de adequado equilíbrio contratual de interesses, ou seja, uma básica e adequada ponderação de interesses, uma ideia de razoabilidade, bem como um juízo de ajustada ou desajustada repartição de direitos e de deveres – cfr. Almeno Sá – Cláusulas Contratuais Gerais e Directivas sobre as Cláusulas Abusivas – 59 e sgs.

Tudo isto terá que ser ponderado e avaliado dentro do contexto de cada contrato.

“Por vezes, acontece que na junção de contratos o vínculo que os une é puramente exterior ou acidental, nomeadamente quando provém do simples facto de terem sido celebrados ao mesmo tempo, entre as mesmas pessoas ou de constarem do mesmo título.

Outras vezes, os contratos, mantendo embora a sua individualidade, estão ligados entre si, segundo a intenção dos contraentes, por um nexo funcional que influi na respectiva disciplina. Já não se trata de um nexo exterior ou acidental, mas de um vínculo substancial que pode alterar o regime normal de um dos contratos ou de ambos, por virtude da relação de interdependência que eventualmente se cria entre eles.

A relação de dependência (bilateral ou unilateral) assim criada entre os dois contratos pode revestir formas variadas, nomeadamente pode um dos contratos funcionar como condição contraprestação ou motivo do outro, pode a opção por um ou outro estar dependente da verificação ou não verificação da mesma condição; muitas vezes constituirá um deles a base negocial do outro.

Em todos estes casos há já certa dependência entre os contratos coligados, criada pelas cláusulas acessórias ou pela relação de correspectividade ou de motivação que afectam um deles ou ambos. Porém, nem as cláusulas acessórias, nem o nexo de correspectividade ou de motivação que prendem um dos contratos ao outro, destróiem a sua individualidade” – cfr. A. Varela obra cit. – fls. 240 e sgs.

O art. 334 CC sob a epígrafe “abuso do direito” dispõe que: É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito.

A concepção adoptada de abuso do direito é a objectiva. Não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim social e económico do direito, basta que se excedam esses limites.

Não é necessário que o abusador tenha consciência de que a sua acção é realmente abusiva, bastando que, na realidade, o seja.

Exige-se que excesso cometido seja manifesto, i. é, deve ser clamorosamente ofensor da justiça, do sentimento jurídico socialmente dominante.

Para determinar os limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade; no respeitante ao fim social e económico do direito, deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei.

O abuso do direito pressupõe a existência do direito (direito subjectivo ou mero poder legal), embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes. A nota típica do abuso do direito reside, por conseguinte, na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto onde ele deve ser exercido – cfr. Castanheira Neves, “Questão de Facto, Questão de Direito”, I-513 e sgs., Cunha de Sá, “Abuso do Direito”, Lisboa, 1973-451 e sgs., A. Varela, “Abuso do Direito”, Rio, 1982 e CC Anot., vol. I, 3ª ed. - art. 334 CC, Galvão Telles, “Direito das Obrigações”, 3ª ed. – 6.

O abuso do direito exige a alegação e prova de circunstâncias excepcionais relativas ao seu exercício, cujo ónus cabe ao demandado (arts. 334 e 342 CC).

O abuso de direito tem todas as consequências de um acto ilegítimo: pode dar lugar à obrigação de indemnizar, à nulidade nos termos gerais do art. 294, à legitimidade de oposição, ao alongamento de um prazo de prescrição ou de caducidade – cfr. Vaz Serra, RLJ, ano 107 – 25.

In casu, apurado ficou que a celebração dos contratos foi precedida de negociações entre as partes – em conversações que precederam a celebração do contrato relativo à loja nº 00 sita na Galeria Comercial “J... da M…”, as partes desenvolveram negociações tendentes à celebração do contrato relativo à loja nº 000 sita no Centro Comercial A..., em A..., constando deste último a seguinte cláusula - O presente contrato caducará, imediata e automaticamente se, por qualquer motivo, cessar o Contrato de Utilização de Loja em Galeria Comercial que as aqui primeira e segunda contraentes celebraram, em Março de 2011, tendo por objecto a loja nº 00 da Galeria Comercial “J... da M…”.

Daqui se extrai que as partes, na esteira do princípio da autónoma privada/liberdade contratual (art. 405 CC), manifestaram a sua vontade/quiseram celebrar estes dois contratos, tendo a celebração dos mesmos sido precedida de conversações.

Assim, os contratos em questão não se subsumem a contratos de adesão.

Na verdade, a vontade dos contraentes foi a de que a celebração do contrato relativo à loja de A.../A... só teria lugar se fosse celebrado o contrato da loja no J.../M… e caso findasse o contrato da loja do J.../M… o contrato de A.../A... cessava, ou seja, se não fora firmado o contrato relativo à loja da M…, o contrato de A... jamais teria sido celebrado.

Assim, apesar de estarmos perante dois contratos, certo é que existe entre eles um nexo funcional entre eles, ou seja, face a uma coligação de contratos.

A ré ao ter celebrado os contratos, não poderia deixar de entender o significado da cláusula, tal como um declaratário normal (art. 236 CC) o faria e, não obstante, quis celebrá-los.

As partes previram e acordaram uma situação de cessação do contrato verificada que fora uma determinada condição, condição esta que se subsume a uma condição resolutiva (art. 270 CC), inexistindo qualquer obstáculo legal à mesma.

Assim, a consequência é a de que os negócios celebrados sob condição resolutiva produzem imediatamente os seus efeitos, os quais cessam quando a condição se verifica, como aconteceu no caso dos autos.

Acresce, que a ré não logrou provar, de tal tendo o ónus, art. 342/2 CC, a imposição da cláusula por parte da autora.

Afastado também está o abuso de direito imputado à actuação da autora, porquanto esta limitou-se a accionar a cláusula inserta no contrato que foi negociado, livremente, pelas partes.

Destarte, atento o extractado supra, os arts. citados e os factos apurados a cláusula aposta no contrato não é desproprocional, abusiva e, consequentemente, não é nula.

b) Questão da licitude de resolução do contrato

Sustenta a ré a licitude da resolução do contrato da loja sita na Galeria Comercial J... da M… com fundamento na culpa in contraendo por parte da autora, porquanto esta ao celebrar o contrato fê-lo de má-fé, uma vez que sabia, de antemão, que esse negócio não reunia condições mínimas para assegurar o retorno do investimento, tendo-o escamoteado à ré.

Não obstante, não logrou a ré provar, de tal tendo o ónus, os factos constitutivos do seu direito, art. 342/1 CC, soçobrando, assim, a sua pretensão.

b) Questão da redução do contrato

Atento o extractado supra na alínea a) em que se concluiu que a cláusula inserta no contrato não era nula, prejudicada está a apreciação desta questão.

d) Questão da cláusula penal

As partes podem fixar, por acordo, o montante da indemnização exigível: é que se chama a cláusula penal – art. 810 CC.

O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal – art. 811/3 CC.

A cláusula penal tem uma dupla função: indemnizatória, porquanto visa compensar o credor pela mora do devedor, e uma função coerciva, pela pressão que é susceptível de causar no sentido do cumprimento da obrigação, i. é, incentiva o devedor a cumprir, sob pena de ter de suportar encargos pesados se o não fizer – Calvão da Silva “Cumprimento e sanção Penal Compulsória” – 247 e sgs.

O art. 812 CC dispõe que: “A pena convencional pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda por causa superveniente, sendo que a redução é também possível se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida”.

“Na apreciação do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, o juiz não deverá de deixar de atender à natureza e condições de formação do contrato (p. exemplo, se a cláusula for contrapartida de melhores condições negociais), à situação respectiva das partes, nomeadamente à sua situação económica e social, os seus interesses legítimos, patrimoniais ou não patrimoniais, à circunstância de se tratar ou não de um contrato de se tratar ou não de um contrato de adesão, o prejuízo sofrido pelo credor, às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular, à boa ou má-fé do devedor, o próprio carácter “a forfait” da cláusula e obviamente ao seu carácter cominatório.

O juiz tem o poder de reduzir, mas não invalidar ou suprimir a cláusula penal manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva”- Calvão da Silva, obra cit. 273 e sgs.

Atenta a natureza indemnizatória da cláusula penal (fixação prévia da indemnização devida em caso de incumprimento determinante da resolução do contrato), não cabe ao credor provar os danos, nem o seu quantum. É ao devedor que cabe, se quiser afastar a cláusula penal, a prova da inexistência de prejuízos ou a desproporção entre estes e o montante indemnizatório convencionado – art. 342/2 CC.

Por outro lado, a redução equitativa prevista no art. 812 CC, está dependente do pedido formulado pelo devedor, estamos em sede de excepção peremptória, invocação de factos susceptíveis de sustentar a sua pretensão – cfr. P. Lima e A. Varela, CC Anotado, vol. II - 120.

Não é necessário que o devedor formule um pedido formal de redução da indemnização fixada, bastando que assuma nos autos uma posição reveladora, ainda que, só de modo implícito, o seu inconformismo ou discordância com os valores peticionados, invocando o seu excesso ou desproporcionalidade – cfr. Pinto Monteiro, “Cláusula Penal e Indemnização”, pág. 736, nota 1654.

“Desde que se verifiquem estas premissas e o devedor alegue factos onde se possa concluir pelo carácter manifestamente excessivo da cláusula, balizadores do conceito de equidade, pode e deve o tribunal conhecer da questão da redução a que alude o art. 812 CC – cfr. Ac STJ de 17/4/08, in www.dgsi.pt.

A cláusula 23 do contrato, sob a epígrafe de cláusulas penais, estabelece no nº 3 que:

Cessando, a qualquer título, o presente contrato a segunda contraente pagará à primeira contraente, por cada dia de atraso na restituição do espaço cedido – restituição que apenas se considera realizada quando o seja nos exactos termos deste contrato – uma quantia diária equivalente a 2/30 avos do último preço de cedência, nele se compreendendo a parte fixa e a parte variável.

A autora, ex vi desta cláusula do contrato de utilização, formulou o pedido de condenação da ré a indemnizar a autora no pagamento de € 174,47 por cada dia de atraso na entrega da loja nº 000 do Centro Comercial A... de A..., computando o valor da indemnização, correspondente ao período de 1/3/2012 até 14/5/2012 (data da entrada da acção). em € 7.851,27.

Assente ficou que o contrato de utilização foi celebrado em 23/3/2011, com início em 15/4 do mesmo ano.

A remuneração fixa mensal era no valor de € 2.522,65; 8% das sobre as vendas mensais; € 431,96/mês de contribuição para as despesas comuns e € 152,32/mês de contribuição para o fundo de promoções.

Ora, face a estes valores, não se afigura excessivo o valor da cláusula penal moratória, no valor diário de € 174,47, por cada dia de atraso na entrega da loja.

Acresce, não ser despiciendo o facto da autora, por não estar na posse da loja, está privada de a poder ceder a outrem e receber como contrapartida uma renda de valor igual ao superior.

Por outro lado, a ré pode sempre por termo à mora, entregando o espaço da loja à autora.

Pelo exposto acorda-se em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirma-se a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 27 de Março de 2014

(Carla Mendes)

(Octávia Viegas)

(Rui da Ponte Gomes)

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