Quem foi o relator do acórdão 178/2002.P1?

O relator foi Marques de Castilho, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 178/2002.P1?

O acórdão foi proferido em 25 de março de 2010.

178/2002.P1

Sumário

I- Assim a omissão da gravação impede e inviabiliza a reapreciação da prova para aferir de motivo para modificação da decisão objecto de recurso, torna-se imperioso proceder à repetição dos depoimentos omitidos na gravação, a fim de possibilitar a efectiva reapreciação da decisão sobre a matéria de facto. II- Impõe-se pois colher os depoimentos das testemunhas que foram inquiridas na audiência cuja gravação foi omitida. III- Daí decorre a anulação da decisão da matéria de facto e actos subsequentes, com vista à repetição do julgamento, para se proceder à gravação de todos (e apenas) os depoimentos não gravados que foram indicados. IV- Importa referir e fazer notar que situações como a dos autos - que poem em causa a Administraço da Justiça e o prestígio dos Tribunais, na medida em que penalizam todos os intervenientes processuais e comprometem a prova - são facilmente evitáveis com um mínimo de diligência e de cuidado por parte dos funcionários judiciais que procedem à gravação da prova, mas e também aos demais operadores judiciários que apercebendo-se de tal circunstância em tempo sempre poderão evitar ou pelo menos suscitar a questão no Tribunal onde ocorreu o vício e aí atempadamente determinar a sua resolução.

Texto

Rel.54-09/1040 Proc. 178/02.P1-2ª Apelação Porto- 3ª V-Pº178/02.P1 Relator: Marques de Castilho Adjuntos: Henrique Araújo Vieira e Cunha Na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto Relatório B………….., intentou acção declarativa sob a forma de processo comum ordinário contra C………….. e FUNDO DE GARANTIA AUTOMÓVEL, ambos já melhor identificados nos autos tendo para o efeito em suma alegado que: - No dia 22 de Outubro de 1999, cerca das 20 horas, em frente ao nº de polícia …. da Rua Antero de Quental, nesta comarca, ocorreu um acidente de trânsito que envolveu o próprio A. e o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula PH-..-.., propriedade do 1.º R. C…………. e por este conduzido. - Em frente ao n.º de polícia 279 da aludida Rua Antero de Quental existe uma passagem para peões devidamente assinalada. - O veículo do 1.º R. seguia pela sua mão de trânsito, ocupando a parte da direita da faixa de rodagem, em direcção ao local da Igreja da Lapa e Praça da República e o seu condutor imprimia ao veículo uma velocidade excessiva, de aproximadamente 100 Kms/H. - O A. iniciou a sua marcha a partir do passeio do lado direito (atento o sentido de marcha do condutor do veículo), para atravessar a sobredita passagem de peões localizada em frente ao n.º de polícia …. - Depois de o A. já ter atravessado alguns metros da passagem para peões, o condutor do mencionado veículo aproximou-se da referida passagem para peões e não reduzindo a velocidade com que seguia, embateu no corpo do A. quando este já se encontrava no meio da passagem de peões. Após pondo-se em fuga. - O acidente ficou única e exclusivamente a dever-se a culpa do condutor do veículo acima identificado o qual não transferira para nenhuma companhia de seguros a responsabilidade civil por eventuais acidentes originados pelo seu veículo. Acidente do qual sobrevieram ao A. danos patrimoniais e não patrimoniais no valor de € 29.180,46. Termina concluindo que pela procedência da acção sejam: Os RR. solidariamente condenados a pagar ao A. a quantia de € 4.180,46, a título de danos patrimoniais causados pelo acidente e o montante de € 25.000,00, referentes aos danos não patrimoniais sofridos pelo A. em consequência do mesmo, num total de € 29.180,46. Devidamente citados os RR., contestou o Fundo de Garantia Automóvel onde e em suma concluiu pela decisão da acção em conformidade com o que vier a ser julgado. Contestou o 1.º R. onde alegou ter vendido o PH a “D………….., Ldª” na sequência de negócio celebrado em 27/05/99, o qual entregou em 30/06/99 desde então não tendo mais em seu poder o PH pelo que invocou parte ilegítima e desconhecer tudo o alegado pelo A. que impugna. Mais requereu a intervenção principal passiva de D…………, Ldª concluindo pela sua absolvição. Replicou o A. não se opondo ao incidente deduzido. Admitido o incidente deduzido e citada a chamada, veio esta contestar invocando também a sua ilegitimidade em virtude de em 15/09/99 ter vendido o “PH” à E………….., Ldª a quem foi entregue em 17/09/99 tendo esta sociedade por sua vez vendido o PH a F…………. em 29/09/99, data em que a este foi entregue tal veículo. No mais impugna os factos alegados pelo A. por os desconhecer e invocando a prescrição do direito que o A. pretende exercer concluindo: - Dever a chamada “D…………, Ldª” ser declarada parte ilegítima e absolvida da instância e quando assim não se entenda, ser a acção julgada improcedente e a chamada absolvida do pedido. Respondeu o A. deduzindo incidente de intervenção principal provocada de F………….. Admitido, após contraditório, o incidente deduzido e citado o chamado, veio este contestar impugnando a factualidade alegada, afirmando nunca ter adquirido o PH ou outro carro, concluindo pela improcedência da acção contra si intentada. Alegando ainda que segundo informações colhidas, o dono do PH será G…………., estando o veículo seguro na “H…………” sob a apólice 0000113467. Notificado o A. veio deduzir o incidente de intervenção principal provocada de “H…………., S.A.” e de G……………. Admitido, após contraditório, o incidente deduzido e citados os chamados, não interveio o chamado G…………... Ofereceu a H………….., S.A contestação alegando que à data do acidente não havia seguro válido que cobrisse os danos causados pelo PH sendo que à data do acidente a apólice 113467 cobria a responsabilidade de outra viatura de matrícula ND-..-.. sendo parte ilegítima para a lide. Concluiu que seja declarada parte ilegítima e consequentemente absolvida da instância, ou se assim se não entender seja a acção julgada improcedente e consequentemente a Tranquilidade absolvida do pedido. Respondeu o A. tendo sido ordenada a citação da Segurança Social nos termos do DL 59/89, a mesma não interveio. Proferido despacho saneador foram as excepções de ilegitimidade julgadas improcedentes tendo relativamente à excepção da prescrição invocada pela chamada D…………., Ldª sido relegado o seu conhecimento para final. Seleccionados os factos assentes e a provar, houve reclamação apresentada pela D…………, Ldª deferida nos termos da decisão de fls. 445. Após realização de exame pericial na pessoa do A., foi designado dia para a realização da audiência de discussão e julgamento, tendo-se procedido à mesma com observância dos formalismos legais, com registo fonográfico da prova em conformidade com o disposto no artigo 522-B do Código Processo Civil, como serão todas as outras disposições legais infra citadas de que se não faça menção especial após o que foi proferida resposta à matéria constante da base instrutória conforme decisão de fls. 1042 a 1053 sem censura. A final foi prolatada decisão nos seguintes termos que passamos a enunciar: “Assim e pelo exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente por parcialmente provada e consequentemente: “1- Condena-se o R. Fundo de Garantia Automóvel a pagar ao autor B…………. a quantia de € 15.000,00 acrescida de juros de mora desde a citação e até integral e efectivo pagamento, à taxa de juro de 7% até 30/04/03 e após à taxa de juro de 4%. 2- Quanto ao mais absolve-se o R. Fundo de Garantia Automóvel do pedido. 3- Absolve-se o R. C…………… do pedido contra si formulado. 4- Absolvem-se os chamados “D…………, Lda.”, F…………, G…………… e “H………….., S.A.” do pedido contra os mesmos formulado.” Inconformado com o seu teor veio o Réu Fundo de Garantia Automóvel interpor o presente recurso de Apelação tendo para o efeito nas alegações oportunamente apresentadas aduzido a seguinte matéria conclusiva que passamos a enunciar: 1) Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida em 1ª instância que julgou a acção parcialmente procedente e provada, condenando o aqui Recorrente, Fundo de Garantia Automóvel, a pagar ao Autor B…………. quantia de €15.000,00, acrescido de juros de mora desde a citação e até efectivo pagamento, à taxa de juro de 7% até 30/04/2003 e após à taxa de 4%. 2) São, pois, as seguintes ordens de razão do presente recurso - em primeiro lugar, entende o ora Recorrente que a prova efectivamente produzida em audiência não é coincidente com a que foi considerada definitivamente assente. Assim, o presente recurso versará sobre a impugnação da matéria de facto dada como provada uma vez que se conclui que a mesma não tem suporte quer na prova constante dos autos, quer na prova produzida em audiência de julgamento, pelo que urge ser alterada a decisão sobre a matéria de facto, nos moldes infra expostos. - em segundo lugar, discorda-se da condenação única do aqui Fundo de Garantia Automóvel, dado que o Tribunal a quo, entendeu que o responsável pelo acidente era desconhecido, porque o mesmo se colocou em fuga. 3) Quanto à primeira questão e face à prova efectivamente produzida em audiência, deveria o douto Tribunal “a quo” ter respondido de forma diversa à matéria de facto ínsita nos seguintes quesitos da base instrutória: 1º, 11º, 12º, 13º,16º. 4) Para prova/contraprova desses quesitos foram apenas consideradas pelo tribunal a quo, para além do croquis e do exame ao local do acidente, o depoimento das seguintes testemunhas, (embora o seu depoimento tenha versado sobre todo o circunstancialismo fáctico que esteve na origem do acidente de viação que ora se discute): - a testemunha arrolada pelo Autor, I………….., que prestou depoimento no dia 2 de Dezembro de 2008, gravação áudio, desde o n.º 00:00:01 até …, ou seja, desde as 11:36:41 até 12:38:27; e - a testemunha também arrolada pelo Autor, J…………, depoimento prestado no dia 15 de Dezembro de 2008, gravação áudio, desde o nº.10:08:17 até 11:21:34, cujo depoimento não se encontra gravado. 5) Compulsados os mesmos, conclui o aqui Recorrente que nenhuma das testemunhas foi peremptória na forma como o embate se deu. 6) Efectivamente, veja-se a primeira testemunha, I…………, amigo e colega do Autor no sindicato onde ambos trabalhavam à data, esclareceu que acompanhava o Autor na altura, seguindo de braço dado e a conversar. A testemunha à esquerda e um pouco mais atrás do Autor do lado direito um pouco mais avançado na passadeira quando efectuavam a sua travessia na passadeira, atento o sentido de marcha do PH. 7) Referiu que na altura existiam carros estacionados antes e depois da passadeira e que após passar a zona de passadeira que para ambos os lados estava ladeada de viaturas, logo o Autor foi atingido pelo PH. Não sabendo esclarecer com que parte do veículo foi atingido o A., precisou que sentiu um puxão no braço que segurava o braço do A. e logo foi projectado para a direita (no sentido em que seguia o PH), caindo de barriga para baixo junto a outro veículo que estava estacionado junto à passadeira. 8) Apesar do supra referido, e muito embora tenha também concluído que embora não tenha sido possível apurar a zona em concreto do PH que atingiu o Autor, facto é que para o Tribunal não restaram dúvidas pelo modo como o Autor foi projectado (trajectória seguida) e veio a cair, de que foi embatido pelo PH. 9) Veja-se, nesse sentido fundamentação da resposta à matéria de facto que ora se dá inteiramente por reproduzida para os devidos e legais efeitos. 10) Sucede, porém, que data vénia não poderemos aceitar tal conclusão. Com efeito, vejamos o que disse a testemunha I……….. quanto ao facto de ter assistido ou não ao sinistro em crise no presente dissídio que acima se transcreveu e que aqui se dá inteiramente por reproduzido para os devidos e legais efeitos. 11) Em face do ora exposto, dúvidas não podem existir que esta testemunha não viu o embate do carro no corpo do Autor, questionado o mesmo tem dúvidas se não se tratou de um susto, ou até mesmo se o Autor tropeçou. 12) Desta feita, não poderia a Mmª Juíz do Tribunal a quo, s.m.o., dar como provado os quesitos acima referidos, sustentando a prova neste depoimento e bem assim no croqui elaborado pela Policia de Segurança Pública junto aos autos e que aqui se dá inteiramente por reproduzido para os devidos e legais efeitos. 13) Aliás, veja-se, do teor do depoimento acima transcrito que a testemunha referiu que vinha em amena cavaqueira com o Autor de braço dado e que chegados à passadeira, iniciam a travessia da mesma, sem inicialmente atestarem que o poderiam fazer em segurança, nomeadamente, parar, olhar para o lado esquerdo e aferir da circulação do trânsito, até porque era de noite e há a obrigatoriedade de os veículos circularam com os médios acesos, além de que a passadeira se encontra situada entre dois locais de estacionamento, que na altura se encontrava com veículos ali estacionados. Dados estes que decorrem do depoimento da referida testemunha, conjugados com o facto de ser de noite, a chover e a vitima ter roupa escura vestida, lhes impunha o dever de cuidado acrescido, para proceder à travessia da estrada. 14) Durante todo o depoimento prestado por esta testemunha a mesma reiterou por diversas vezes que não tinha visto o embate, limitando-se a tecer juízos e opiniões sobre a forma como o acidente poderia eventualmente ter ocorrido, considerando a posição do corpo do Autor após o “suposto” embate. Aliás, a mesma testemunha apenas refere lesões corporais na cara e cabeça e ombro esquerdo do Autor. Não conseguindo precisar, outro dano no corpo da vitima que sustenta-se com precisão o local do embate. Aliás veja-se, os relatórios médicos juntos ao processo que sustentam efectivamente o que foi dito por estas testemunhas. As lesões na vítima foram apenas ao nível da cabeça e ombro esquerdo. Lesões estas que foram provocadas pela queda e não pelo embate do veículo no corpo da vitima. 15) Quanto à trajectória seguida pelo corpo aquando da queda, que o tribunal apela para sustentar o embate, também aqui nos parece que andou mal o Tribunal a quo. Veja-se, nesse sentido o croqui da Policia de Segurança Pública junta aos autos. Fazendo fé da mancha de sangue que ali consta o Autor caiu a cerca de meio metro do local onde atravessava. O que significa, que o Autor não foi projectado ou arrastado. Caiu para lado. 16) Quanto ao depoimento da testemunha J………… como bem diz o Tribunal na fundamentação da matéria de facto, o mesmo não viu o embate. 17) Estamos no âmbito da responsabilidade extracontratual, sendo então o artigo 483.º do Código Civil a regular esta matéria. Ora, certo é que existem vários pressupostos que condicionam, na responsabilidade por factos ilícitos, a obrigação de indemnizar imposta ao lesante, “...cabendo a cada um desses pressupostos um papel especial na complexa disciplina das situações geradoras do dever de reparação do dano.”, cfr. A. Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pág. 471. 18) São pressupostos da responsabilidade civil pela prática de facto ilícito: um facto voluntário do agente e a ilicitude desse facto, a culpa (ou nexo de imputação do facto ao agente), o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano – cfr. o disposto no artº.483º, nº.1 do Código Civil. 19) No caso dos autos, entende o ora Recorrente, não ter sido feita qualquer prova da existência de um atropelamento, entre o veículo PH dos autos e bem assim o Autor. 20) Aliás, é possível até, pelos indícios e depoimentos das testemunhas e prova documental dos autos, afirmar que o Autor ao proceder à travessia da passadeira, conjuntamente com o seu amigo I……….., não logrou verificar os deveres de cuidado para tal acto, nomeadamente, o parar olhar para a esquerda e direita, para atestar que o poderia fazer com segurança. Bem pelo contrário, pelo seu amigo, foi dito em Tribunal que quando se abeiraram da passadeira, que se encontrava situada entre dois lugares de estacionamento, numa estrada com bastante fluxo de trânsito, não olharam para a esquerda, pelo que não viram o carro que ali vinha a circular e que se aceita que tenha sido o PH. Agora, afirmar-se e dar-se como provado que foi a manobra ou a circulação do PH que determinou o nexo de causalidade entre o “suposto” atropelamento, é estravazar dos depoimentos conclusões que não podem ser tidas em conta. 21) Ora, face ao que acima vai expendido, é apodíctico concluir-se que nenhuma culpa pode ser assacada ao condutor do veículo PH. 22) Acresce, ainda, que restante matéria dada como provada, também não resulta a violação de qualquer dever de cuidado consubstanciado na inobservância de alguma norma estradal, relativamente à produção do acidente. Isto é nenhuma culpa lhe pode ser assacada ao condutor do PH. 23) Aliás, diga-se em abono da verdade que o que resulta do depoimento supra transcrito, foi o Autor que violou flagrantemente as mais elementares normas estradais que regula o trânsito de peões. Com efeito a sua conduta violou o disposto no art. 101º nº1 do Código da Estrada, segundo a qual “os peões não podem atravessar a faixa de rodagem sem previamente se certificarem de que, tendo em conta a distância que os separa dos veículos que nela transitam e a respectiva velocidade, o podem fazer se perigo de acidente”. 24) Impõe-se, assim, ao peão um especial cuidado na travessia da faixa de rodagem, uma vez que é de esperar que nessas circunstâncias circulem veículos. 25) Ora, ao agir deste modo foi o Autor que infringiu os deveres de cuidado, contido naquela norma. Pelo que agiu com culpa (negligência). Sendo certo que o “suposto” acidente ocorreu devido à inobservância das referidas normas de elementar prudência e cuidado. Pois são precisamente as situações como as de atropelamento que o legislador quis evitar ao estabelecer as aludidas normas estradais que regem o trânsito para peões. 26) De modo que foi a referida infracção cometida pelo Autor que deu causa aos seus danos. Devendo, ser este, portanto, o único culpado pela sua ocorrência. 27) Por isso, fica excluída a responsabilidade do condutor do PH, mesmo a título de responsabilidade pelo risco, por força do disposto no artigo 505º do Código Civil. 28) Face ao supra exposto, constata-se que a prova produzida em audiência e supra transcrita, bem como a demais constante dos autos, impõe a modificabilidade da matéria de facto, de harmonia com o disposto no artigo 712.º do Código de Processo Civil, devendo, em consequência, passar a constar dos factos não provados a matéria constante dos artigos 1º, 11º, 12º, 13º, 16º da Base Instrutória. 29) Assim, de harmonia com o disposto no artigo 690.º A do Código de Processo Civil, os pontos de facto que o ora Recorrente considera incorrectamente julgados são os supras aludidos, considerado o depoimento das testemunhas indicadas, devidamente transcritos supra, com as referências constantes da acta respectiva, relativas à localização dos mesmos no respectivo suporte magnético, bem como os demais elementos probatórios juntos aos autos. 30) Desta forma, entende o aqui recorrente que na douta decisão proferida em 1ª instância foram violados os arts.101º do Código da Estrada e os arts.483º, 503º, 506º e 570º, estes do Código Civil. 31) No que diz respeito à segunda questão, o ora Recorrente não se pode conformar com a condenação, dado que o Tribunal a quo, entendeu que o responsável pelo acidente era desconhecido, porque o mesmo se colocou em fuga. Com tal conclusão, o Tribunal a quo lavrou em erro o seu raciocínio. 32) O Autor invoca que o acidente dos autos ocorreu no dia 22 de Outubro de 1999. 33) Da matéria dada como provada – item 47) – resulta que “Esta sociedade vendeu o PH a K…………. em 29.09.1999, data em que lhe foi entregue (resposta ao item 51º) da base instrutória). 34) Também concluiu o Tribunal a quo que “O PH em data não apurada foi vendido a K……….., referido em 47), a G…………., o qual a partir de 2/12/99 transferiu a responsabilidade civil emergente da circulação do PH em relação a terceiros através do contrato de seguro titulado pela apólice nº.0000113467, para a H…………” Resposta ao item 54º da base instrutória) – ver item 49 da matéria provada. 35) Ora da análise dos factos resulta, claramente, que em 29 de Setembro de 1999, o Réu K………… adquiriu o PH e em data não concretamente apurada o vendeu a G…………. Ou seja, estão perfeitamente identificados os possíveis proprietários do veículo PH à data do acidente (22.10.1999). 36) Considerando que incumbia ao Réu K……….., de acordo com as regras do ónus da prova, fazer prova que à data do acidente já teria vendido ao G………… o referido veículo e não o tendo feito, deverá o Tribunal a quo considerar que a propriedade do veículo PH pertence ao K………….. 37) E, desta feita, - que só por mera hipótese de raciocínio se equaciona - a haver condenação por parte do aqui Recorrente, deverá solidariamente ser condenado o proprietário do veículo PH porque está perfeitamente identificado, ao abrigo do art. 21º do Dec.lei 522/82, de 31 de Dezembro. 38) Nesta senda, deverá o Tribunal da Relação considerar a pretensão ora deduzida pelo Recorrente, desde logo, porque entendemos que a convicção formada pela Exmª Juiz a quo não foi prudente e suficientemente fundamentada nos depoimentos referidos e, assim, ver revogada a decisão proferida pelo Tribunal a quo. 39) Ora, de acordo com o que acima vai exposto e perante toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento e dos documentos carreados para os autos, é apodíctico concluir-se que nunca ao condutor do PH poderia assacada a responsabilidade do acidente dos autos, bem pelo contrário, tal responsabilidade apenas deverá ser assacada ao próprio Autor e assim improceder a presente acção. 40) É, assim, notório o erro de julgamento da sentença a quo, pelo que se impõe a modificabilidade da decisão de facto aqui em crise. 41) Pelo que vai retro expandido, afigura-se incontornável a revogação da sentença proferida em 1ª instância, ao abrigo do art. 712º do C.P.C.. Termina pedindo que seja o presente recurso julgado provado e procedente revogando-se a decisão recorrida. Foram apresentadas contra alegações nas quais se pugna pela bondade e consequente manutenção da sentença. Mostram-se colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Adjuntos pelo que importa apreciar e decidir. THEMA DECIDENDUM A delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal decidir sobre matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3. As questões que estão subjacentes no âmbito de apreciação do presente recurso são aquelas que se encontram colocadas no âmbito da decisão proferida e que essencialmente contendem a apreciação da responsabilidade rodoviária dos intervenientes concretamente: a) Sindicalização da matéria de facto que foi estruturante na decisão para a mencionada responsabilidade rodoviária imputada ao condutor da viatura b) Condenação solidária do proprietário da viatura identificado nos autos à data da ocorrência do sinistro, caso não se considere a responsabilidade absoluta do Autor na ocorrência do sinistro. DOS FACTOS E DO DIREITO Para melhor facilidade expositiva e de compreensão do objecto do presente recurso vamos passar a reproduzir em nota de rodapé a factualidade considerada assente e provada sobre a qual se estruturou a decisão proferida que é do seguinte teor: [1] Cabe dizer que ao proceder-se à audição das gravações constantes das diversas audiências de discussão e julgamento concretamente da que teve lugar no dia 15 de Dezembro de 2008 em que ocorreu a inquirição da testemunha referida supra J………… o seu depoimento não se encontra gravado sendo certo que a mesma foi indicada aos quesitos 1º, 3º a 17º, 19º, 28º e 29º. Igualmente cabe referir que por diligencias efectuadas a nível da Secretaria pela Srª Funcionária desta Secção a quem o processo está adstrito foi colhida a informação exarada nos autos de que no mencionado período no Tribunal a quo houve deficiências técnicas a nível dos meios de gravação existentes que redundaram na impossibilidade de colheita e recolha dos depoimentos que foram sendo prestados do que apenas houve conhecimento ulteriormente. Vejamos. O Réu Fundo de Garantia impugna a matéria constantes dos quesitos supra referidos constantes dos nºs 1º, 11º, 12º, 13º e 16º da Base Instrutória e além do mais indica como de relevância o depoimento da testemunha aludida para além de I………… a cuja inquirição se procedeu na primeira sessão de audiência de discussão e julgamento em conformidade com o disposto no artigo 712º. Dispõe-se em tal normativo e seu nº 1 al. a), 2ª parte que a decisão sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão sobre a matéria de facto. Nos termos do artº 690º-A, nº 1, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Quais os concretos meios probatórios, constantes de processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. No caso previsto na al. b) do nº 1, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas, tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artº 522º-C (nº 2 do citado artº 690º-A). A documentação da prova por meio de gravação visa garantir os poderes de reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal de 2ª instância, ou seja o segundo grau de jurisdição através do amplo recurso da decisão fáctica de primeira instância, o que como é óbvio só com a efectiva gravação dos elementos de prova pode ser sindicada a decisão da matéria de facto em causa. Assim e tendo em consideração o fim em vista, a falta de gravação é imputável, não aos recorrentes, mas aos serviços judiciários que, dispondo de aparelhagem de registo fonográfico, devem garantir o seu bom funcionamento por forma a permitir o exercício do mencionado direito a cada um dos litigantes que tenham interesse na mencionada impugnação ou melhor sindicalização da matéria de facto nos termos em que foi exarada e considerada provada pelo Tribunal de 1ª instância. Vem sendo pacificamente entendido pela jurisprudência, a omissão e/ou a imperceptibilidade do registo magnético dos depoimentos das testemunhas equivale à omissão de um acto que a lei prescreve e que tem influência no exame e na decisão da causa, na medida em que impede (ou, pelo menos, condiciona) o cumprimento do disposto no artº 690º-A. e consequentemente produz, portanto, nulidade, face ao disposto no art. 201º, nº 1. Essa nulidade está sujeita ao regime geral de arguição das nulidades previsto no art. 205º. Nos termos do nº 1 deste normativo, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que foi cometida a nulidade, deve argui-la nesse acto; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se a partir do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio no processo, mas, neste último caso, só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência. Como se refere no Acórdão do STJ de 09.07.02, in www.dgsi.stj.pt não tendo a parte durante a audiência possibilidade de controlar uma questão meramente técnica como é o das boas ou más condições em que a gravação está a decorrer, não pode exigir-se a arguição imediata de tal nulidade igualmente o mesmo podendo afirmar-se no que tange ao dia Também no dia designado para a publicação da decisão sobre a matéria de facto não podem as partes aperceber-se de qualquer deficiência dos registos magnéticos. É entendimento tendencialmente unânime da jurisprudência que também não é exigível ao mandatário que pretende impugnar a matéria de facto que proceda à audição das cassetes no prazo de 10 dias a contar da data em que as respectivas cópias lhe são entregues pelo Tribunal, pelo que o prazo de arguição da nulidade não começa a correr naquela data. [2] Sendo de 40 dias o prazo para apresentar as alegações de recurso (cfr. artº 698º, nºs 2 e 6), o mandatário dispõe de todo aquele tempo para ouvir as cassetes e, por isso, pode arguir a nulidade dentro do prazo de alegações, se só ao pretender elaborar a motivação do recurso se aperceber das anomalias técnicas da gravação. Como se diz no citado Acórdão desta Relação de 29.09.03, de outro modo, exigir-se-ia ao recorrente um comportamento que configuraria uma “super-diligência”: a parte teria de ouvir as cassetes em 10 dias após a entrega, mesmo que só passados, por exemplo, 15 ou 20 dias tivesse disponibilidade para minutar o recurso. Além disso, como está em causa a impossibilidade de recurso, por motivo que não pode ser imputável às partes, a nulidade pode ser arguida nas próprias alegações de recurso, desde que não esteja demonstrada nos autos a data em que a parte teve conhecimento do conteúdo da gravação. [3] No caso, os autores alegaram que pretendiam impugnar a matéria de facto com fundamento nos depoimentos das testemunhas inquiridas e que, relativamente à mencionada testemunha em segundo lugar a gravação não se encontra efectuada. Procedeu-se à audição do CD de gravação áudio e na verdade como supra se exara todas as gravações reportadas ao dia 15 de Dezembro de 2008 encontram-se inaudíveis designadamente a da mencionada testemunha que foi referida e cujo depoimento porque presencial do sinistro já anteriormente se não havia prescindido no respectivo depoimento. Existe um forte ruído não sendo sequer perceptível o que quer que seja em termos de depoimento designadamente de vozes audíveis. Foi informado pelo Tribunal a quo, por solicitação deste Tribunal, o que supra se exarou no sentido de inexistir naquele Tribunal qualquer outra cópia de gravação relativa ao mencionado dia em que seja possível colher além do mais o mencionado depoimento conforme informação lavrada nos autos. A referida nulidade tem como consequência a anulação dos depoimentos omitidos ou deficientemente gravados, mantendo-se intocado o depoimentos das demais testemunhas. É o que resulta da regra geral do artº 201º, nº 2, 2ª parte e também do disposto no artº 9º do DL 39/95 de 15.02. Vê-se do preãmbulo do Dec-Lei n° 39/95, de 15/2, que estabeleceu sobre a documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, que "a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso". Estatui o artigo 9° desse diploma que, se em qualquer momento se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-à à sua repetição, sempre que for essencial ao apuramento da verdade. Quando tenha havido gravação da audiência final, e seja impugnada a decisão da matéria de facto, a Relação deve fazer uma apreciação crítica das provas que motivam a nova decisão, de acordo com o preceituado no art° 653º nº2, especificando, tal como o tribunal de 1ª instância, os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador. [4] Impugnada a decisão da matéria de facto, com base nomeadamente nos depoimentos das testemunhas, a gravação (se a esta se procedeu) deve facultar integralmente esses depoimentos, de modo a poderem ser analisados (desde que essenciais para o apuramento da verdade). Como nenhum impedimento processual obstaria à reapreciação do recurso, em sede de facto, impunha-se a este tribunal dele tomar conhecimento. Ora pelo que vem de ser exposto está este Tribunal impedido de o fazer pois não dispõe de todo o material probatório em que se baseou a decisão impugnada. Ouvidas integralmente as gravações disponíveis, não nos foi possível ouvir a do mencionado dia 15 de Dezembro em que se inclui entre outra a aludida testemunha J………….. A gravação é efectuada, em regra com o equipamento de que o tribunal dispõe muitas vezes cabe dizê-lo de qualidade que deixa muito a desejar. Mas se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade (artigo 9°) e não se tornando a repetição impossível. Sendo a gravação efectuada com o equipamento existente no tribunal e por funcionários de justiça, qualquer falta de gravação ou a imperceptibilidade da mesma não é (em princípio) imputável às partes mas aos serviços judiciários pois lhes compete efectuar a gravação e fazê-lo correctamente, completa e de modo perceptível. Constitui a omissão ou deficiência da gravação dos depoimentos uma nulidade (nos termos do artigo 201° do CPC), por omissão de formalidade legalmente prevista e que, como é óbvio, tem manifesta influência na decisão da causa. A nulidade por omissão ou deficiência da gravação, que torne imperceptíveis ou inaudíveis os depoimentos, constitui nulidade que leva necessariamente à anulação desses depoimentos e sua repetição. A falta da gravação é omissão de um acto essencial à correcta decisão da causa, que inviabiliza, em recurso, a reapreciação da matéria de facto. A falta de gravação ou sua deficiência é imputável, não aos recorrentes, mas aos serviços judiciários que, dispondo de aparelhagem de registo fonográfico, devem garantir o seu bom funcionamento. Ora verificando-se tal deficiência, tendo o Apelante invocado erro na decisão da matéria de facto, por haver prova essencial para o apuramento das questões de facto, essa deficiência (omissão de gravação), constitui nulidade com relevo para a decisão, que implica a anulação da audiência de julgamento e a sua repetição - apenas no que respeita aos depoimentos omitidos -, com gravação dos depoimentos respectivos, e com os meios adequados a esse fim. Assim a omissão da gravação impede e inviabiliza a reapreciação da prova para aferir de motivo para modificação da decisão objecto de recurso, torna-se imperioso proceder à repetição dos depoimentos omitidos na gravação, a fim de possibilitar a efectiva reapreciação da decisão sobre a matéria de facto. Impõe-se pois colher os depoimentos das testemunhas que foram inquiridas na mencionada audiência para além da referida J………. também a testemunha L………… pois face à impugnação suscitada nele se apoio o Apelante bem como o Tribunal para permitir a este Tribunal ampla e absoluta avaliação da prova produzida no que concerne ás questões de cujo julgamento que os recorrentes colocam em causa. Impugnando a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1ª instância, tendo os recorrentes dado cumprimento ao disposto no artigo 690°-A nºs 1 e 2 "a Relação deve (vinculadamente) reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e do recorrido, podendo oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados" [5]). Necessário se torna colher os depoimentos omitidos na gravação, do que decorre a anulação da decisão da matéria de facto e actos subsequentes, com vista à repetição do julgamento, para se proceder à gravação de todos (e apenas) os depoimentos não gravados que foram indicados Apenas uma palavra final dado que importa referir e fazer notar que situações como a dos autos – que põem em causa a Administração da Justiça e o prestígio dos Tribunais, na medida em que penalizam todos os intervenientes processuais e comprometem a prova – são facilmente evitáveis com um mínimo de diligência e de cuidado por parte dos funcionários judiciais que procedem à gravação da prova, mas e também aos demais operadores judiciários que apercebendo-se de tal circunstância em tempo sempre poderão evitar ou pelo menos suscitar a questão no Tribunal onde ocorreu o vício e aí atempadamente determinar a sua resolução. A primeira questão colocada no recurso prejudica o conhecimento das restantes. DELIBERAÇÃO Nestes termos em face do que vem de ser exposto julga-se procedente a Apelação e, em consequência: Anula-se a gravação do depoimento da testemunhas acima identificada, que deverá ser repetido e novamente gravado em audiência de julgamento, bem como repetindo o julgamento com a gravação de todos depoimentos em falta, com os meios técnicos e adequados para o efeito por forma a evitar ulteriores consequências do mesmo jaez face a sua inexistência bem como os actos subsequentes e dependentes designadamente a decisão proferida. Custas pela parte vencida a final. Porto, 25 de Março de 2010 Augusto José B. Marques de Castilho Henrique Luís de Brito Araújo José Manuel Cabrita Vieira e Cunha _______________ [1] 1) A propriedade do veículo PH-94-42, à data de 25/02/03 estava registada a favor de C…………., desde 09/06/88 (certidão de fls. 117 destes autos) (al. A) dos factos assentes). 2) A chamada D………….., Lda. foi citada para estes autos em 14/05/03 (al. B) dos factos assentes). 3) No dia 22 de Outubro de 1999, cerca das 20 horas, em frente ao nº de polícia ….. da Rua de Antero de Quental, Porto, ocorreu um acidente no qual foram intervenientes o aqui A. e o veículo ligeiro de passageiros, com matrícula PH-..-.., da marca “FIAT”, modelo “Regata” (resposta ao item 1.º da base instrutória). 4) No dia referido em 3) estava tempo de chuva (resposta ao item 3.º) da base instrutória). 5) O local referido em 3) é uma recta com cerca de 8,50 metros de largura e comprida e estava dotado de iluminação pública (resposta ao item 4.º) da base instrutória). 6) Em frente ao n.º de polícia 279 da aludida Rua Antero de Quental existe uma passagem para peões devidamente assinalada (resposta ao item 5.º) da base instrutória). 7) A Rua referida em 6) insere-se em zona do centro da cidade do Porto, onde transitam frequentemente peões, ali existindo passagens para estes (resposta ao item 6.º) da base instrutória). 8) O PH circulava na Rua Antero de Quental (resposta ao item 8.º) da base instrutória). 9) O PH circulava ocupando a parte da direita da faixa de rodagem, atento o seu sentido de marcha Norte/Sul (resposta ao item 9.º) da base instrutória). 10) O Autor iniciou a sua marcha, a partir do passeio do lado direito (atento o sentido de marcha do PH), para atravessar a passagem de peões referida em 6) (resposta ao item 11.º) da base instrutória). 11) Depois do autor ter já dado inicio à travessia da referida passagem, o condutor do PH aproximou-se (resposta ao item 12.º) da base instrutória). 12) O PH embateu no corpo do autor e colheu-o quando este se encontrava na passagem de peões (resposta ao item 13.º) da base instrutória). 13) Com o embate o Autor caiu ao chão, ficando estendido, de “bruços” (resposta ao item 14.º) da base instrutória).--- 14) O Autor sangrou no rosto (resposta ao item 15.º) da base instrutória). 15) O condutor do PH pôs-se em fuga (resposta ao item 16.º) da base instrutória). 16) O A. após o embate perdeu os sentidos e a memória, tendo sido levado do local em ambulância (resposta ao item 17.º) da base instrutória). 17) O A. à data do embate era coordenador da Comissão Sindical de Reformados do Sindicato dos …… do Norte (resposta ao item 18.º) da base instrutória). 18) Em consequência do embate, o Autor ficou de imediato inconsciente (resposta ao item 19.º) da base instrutória). 19) O A. foi levado para o Hospital Geral de Santo António no Porto, onde ficou internado desde 22/10/2008 até 28/10/2008 (resposta ao item 21.º) a base instrutória). 20) Ali foi assistido por médico, onde se constatou que o Autor apresentava como consequência do embate: hematoma subgalial fronto-temporal direito, escoriações faciais e equimose no ombro esquerdo, traumatismo craniano com perda de conhecimento e cefaleia; pequena contusão temporal esquerda e fractura da clavícula esquerda, imobilizada em cruzado posterior (resposta ao item 22.º) da base instrutória). 21) E para sua cura, o Autor sujeitou-se a vários exames e consultas médicas, tendo sido submetido a tratamento médico, que incluiu imobilizações do ombro esquerdo (resposta ao item 23.º) da base instrutória) 22) Após a saída do Hospital (em 28-10-1999), o Autor foi transferido para a “Clínica de Geriatria de …….”, já que necessitava ainda de cuidados médicos e medicamentosos e de assistência permanente (resposta ao item 24.º) da base instrutória). 23) Onde permaneceu durante quinze dias (resposta ao item 25.º) da base instrutória). 24) Pela estada naquela clínica, o Autor liquidou a quantia de € 748,22 (150.005$00) (resposta ao item 26.º) da base instrutória). 25) Após a alta clínica, o Autor foi ainda seguido na consulta externa de Ortopedia do Hospital Geral de Santo António, no Porto, pela qual suportou o custo das respectivas taxas moderadoras, no valor de pelo menos € 8,98 (1.800$00) (resposta ao item 27.º) da base instrutória). 26) Em consequência do acidente o A. partiu os óculos que usava, de valor não apurado (resposta ao item 28.º) da base instrutória). 27) As calças que trazia vestidas, os sapatos que então calçava e o guarda-chuva que trazia ficaram inutilizáveis (resposta ao item 29.º) da base instrutória). 28) Em consequência do embate o Autor ficou a padecer das seguintes sequelas: - no membro superior esquerdo: amiotrofia com assimetria do grupo muscular do ombro; amiotrofia do braço de 1 cm ao nível do seu terço médio; diminuição da força muscular do braço grau 3+/5; dor à mobilização da articulação do ombro; abdução: 0-70º (membro superior contralateral:0-120º); - no membro inferior esquerdo: área hiperpigmentada na face interna do joelho esquerdo com 2.5 por 2cm (resposta ao item 30.º) da base instrutória). 29) - Para além do já referido em 20) e 28), o A. após o acidente passou a apresentar ligeira dificuldade em manter o curso do pensamento (resposta ao item 31.º) da base instrutória). 30) Como consequência das lesões e sequelas de que o A. ficou a padecer, apresenta o mesmo - ligeira dificuldade para se vestir (peças de roupa superiores) pela rigidez do ombro esquerdo; - no âmbito da sua vida profissional tendo o A. ficado impossibilitado de durante 62 dias exercer as suas funções de coordenador da Comissão Sindical de Reformados do Sindicato ……….. do Norte (resposta ao item 32.º) da base instrutória). 31) Em consequência das lesões supra descritas, o A. ficou com afectação geral total para a sua actividade de reformado de pelo menos 32 dias (resposta ao item 33.º) da base instrutória). 32) O Autor, na altura do acidente, era reformado e vivia sozinho, tal como actualmente é e vive (resposta ao item 34.º) da base instrutória). 33) As ocupações do Autor centravam-se na actividade que desenvolvia como coordenador da Comissão Sindical dos Reformados do Sindicato ……….. do Norte (resposta ao item 35.º) da base instrutória). 34) O que o preenchia, alegrando-se com tais labores, que o faziam sentir-se útil e com maior auto-estima (resposta ao item 36.º) da base instrutória). 35) Na sequência do acidente e de todas as lesões sofridas pelo A., o mesmo veio a abandonar aquela sua actividade (resposta ao item 37.º) da base instrutória). 36) O cargo que o A. ocupava foi atribuído a outro (resposta ao item 38.º) da base instrutória). 37) Face ao referido em 35) e 36), o A. sofreu um grande desgosto diminuindo a alegria que antes tinha (resposta ao item 39.º) da base instrutória). 38) O A. despendeu a quantia de € 75,00 em consulta efectuada em 14/10/2002 numa clínica de ”Psiquiatria e Anestesia” (resposta aos itens 40.º) a 42.º) da base instrutória). 39) Em 10/04/2000 o A. despendeu em exame médico a quantia de € 16,96 (resposta ao item 43.º) da base instrutória). 40) À data do acidente o 1º R. não tinha transferido para nenhuma companhia de seguros a responsabilidade civil por eventuais acidentes originados pelo veículo PH-..-.. (resposta ao item 44.º) da base instrutória). 41) Em 27/05/99, o 1º Réu realizou com a Empresa “D…………, Lda.”, um negócio de aquisição de automóvel (resposta ao item 46.º) da base instrutória). 42) Pelo qual adquiriu a viatura de marca Kia, modelo Shuma, no valor de ESC: 3.088.280$00 (resposta ao item 47.º) da base instrutória). 43) Para pagamento de parte do valor indicado em 42), o 1º R. entregou o PH em 30/06/99 à “Auto D………., Lda.”, subscrevendo e entregando-lhe o documento de transmissão da respectiva propriedade (resposta ao item 48.º) da base instrutória). 44) Desde então nunca mais tendo tido o PH em seu poder (resposta ao item 49.º) da base instrutória). 45) A “Auto D…………, Lda.” em 17/09/1999, vendeu o PH à sociedade comercial “E…………, Lda.”, pelo preço de ESC: 80.000$00, para esta o colocar no mercado de usados destinado ao público em geral (resposta ao item 50.º) da base instrutória). 46) O qual foi entregue a esta sociedade em 17/09/1999 (resposta ao item 50.º A) da base instrutória). 47) Esta sociedade vendeu o PH a K………… em 29/09/99, data em que lhe foi entregue (resposta ao item 51.º) da base instrutória). 48) Foi assinado o termo de responsabilidade junto a fls. 135 com data de 29/09/99 no qual consta a declaração de que “F………..” recebeu de “E…………. Lda.” o PH pelo que “toma inteira responsabilidade pelos danos nela causados e ou a terceiros, provenientes de acidentes ou outros, bem como por quaisquer processos de utilização em desacordo com as leis vigentes enquanto a viatura se encontrar em nome do antigo proprietário”. A final constando o nome de “F…………” (resposta ao item 52.º) da base instrutória). 49) O PH em data não apurada foi vendido por K……….., referido em 47), a G………….., o qual a partir de 02/12/99 transferiu a responsabilidade civil emergente da circulação do PH em relação a terceiros através de contrato de seguro titulado pela apólice nº 0000113467, para a “H…………” (resposta ao item 54.º) da base instrutória). 50) A viatura PH-..-.., propriedade de C………….., esteve coberta pela apólice nº 4101085956 com início em 30/09/91 e fim em 29/09/99 (resposta ao item 56.º) da base instrutória). 51) A partir de 30/06/99 a Apólice referida em 50) passou a cobrir a responsabilidade da viatura de matrícula ..-..-NQ (resposta ao item 57.º) da base instrutória). 52) Na sequência do referido em 50) e 51), a H………… considerou como data final em que da apólice foi retirado o veículo de matrícula PH a data de 29/09/99 (resposta ao item 58.º) da base instrutória). 53) Entretanto a viatura PH-..-.. somente em 2/12/99 passou a estar coberta pela apólice 113467 (resposta ao item 59.º) da base instrutória). 54) Que até aquela data cobria a responsabilidade da viatura ND-..-.. (resposta ao item 60.º) da base instrutória). 55) E que era seu titular o também chamado G…………. (resposta ao item 61.º) da base instrutória). 56) Sendo a mesma anulada em 24/04/2000 por falta de pagamento (resposta ao item 62.º) da base instrutória). [2] Entre outros, os Acs. do STJ de 29.05.07, 17.01.08, 15.05.08 e 23.10.08 e desta Relação de 29.09.03, 12.10.04, 27.03.06, 27.04.06 e 19.06.06, todos em www.dgsi.pt. [3] Nota retirada do Acórdão desta Relação de 27/11/2008 onde se refere “Neste sentido se pronunciaram os arestos acima citados, com excepção do Acs. desta Relação de 29.09.03 e 27.03.06 (nestes não foi apreciada a questão da arguição da nulidade nas alegações de recurso porque a mesma havia sido arguida perante o tribunal da 1ª instância). [4] Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II, 263 e sgts. e M. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 348 [5] Cfr. Ac. do STJ, de 23/9/03, em ITIJ / net, proc. 03132067, e, também, acs. STJ, de 12/3/02 e 01/7/03, em ITIJ / net, procs. 01A4057 e 03A1728

Sumário

II- Impõe-se pois colher os depoimentos das testemunhas que foram inquiridas na audiência cuja gravação foi omitida.

III- Daí decorre a anulação da decisão da matéria de facto e actos subsequentes, com vista à repetição do julgamento, para se proceder à gravação de todos (e apenas) os depoimentos não gravados que foram indicados.

IV- Importa referir e fazer notar que situações como a dos autos - que poem em causa a Administraço da Justiça e o prestígio dos Tribunais, na medida em que penalizam todos os intervenientes processuais e comprometem a prova - são facilmente evitáveis com um mínimo de diligência e de cuidado por parte dos funcionários judiciais que procedem à gravação da prova, mas e também aos demais operadores judiciários que apercebendo-se de tal circunstância em tempo sempre poderão evitar ou pelo menos suscitar a questão no Tribunal onde ocorreu o vício e aí atempadamente determinar a sua resolução.

Texto Integral

Rel.54-09/1040

Proc. 178/02.P1-2ª

Apelação

Porto- 3ª V-Pº178/02.P1

Relator: Marques de Castilho

Adjuntos: Henrique Araújo

Vieira e Cunha

Na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto

Relatório

B…………..,

intentou acção declarativa sob a forma de processo comum ordinário contra

C………….. e

FUNDO DE GARANTIA AUTOMÓVEL,

ambos já melhor identificados nos autos tendo para o efeito em suma alegado que:

- No dia 22 de Outubro de 1999, cerca das 20 horas, em frente ao nº de polícia …. da Rua Antero de Quental, nesta comarca, ocorreu um acidente de trânsito que envolveu o próprio A. e o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula PH-..-.., propriedade do 1.º R. C…………. e por este conduzido.

- Em frente ao n.º de polícia 279 da aludida Rua Antero de Quental existe uma passagem para peões devidamente assinalada.

- O veículo do 1.º R. seguia pela sua mão de trânsito, ocupando a parte da direita da faixa de rodagem, em direcção ao local da Igreja da Lapa e Praça da República e o seu condutor imprimia ao veículo uma velocidade excessiva, de aproximadamente 100 Kms/H.

- O A. iniciou a sua marcha a partir do passeio do lado direito (atento o sentido de marcha do condutor do veículo), para atravessar a sobredita passagem de peões localizada em frente ao n.º de polícia ….

- Depois de o A. já ter atravessado alguns metros da passagem para peões, o condutor do mencionado veículo aproximou-se da referida passagem para peões e não reduzindo a velocidade com que seguia, embateu no corpo do A. quando este já se encontrava no meio da passagem de peões. Após pondo-se em fuga.

- O acidente ficou única e exclusivamente a dever-se a culpa do condutor do veículo acima identificado o qual não transferira para nenhuma companhia de seguros a responsabilidade civil por eventuais acidentes originados pelo seu veículo. Acidente do qual sobrevieram ao A. danos patrimoniais e não patrimoniais no valor de € 29.180,46.

Termina concluindo que pela procedência da acção sejam:

Os RR. solidariamente condenados a pagar ao A. a quantia de € 4.180,46, a título de danos patrimoniais causados pelo acidente e o montante de € 25.000,00, referentes aos danos não patrimoniais sofridos pelo A. em consequência do mesmo, num total de € 29.180,46.

Devidamente citados os RR., contestou o Fundo de Garantia Automóvel onde e em suma concluiu pela decisão da acção em conformidade com o que vier a ser julgado.

Contestou o 1.º R. onde alegou ter vendido o PH a “D………….., Ldª” na sequência de negócio celebrado em 27/05/99, o qual entregou em 30/06/99 desde então não tendo mais em seu poder o PH pelo que invocou parte ilegítima e desconhecer tudo o alegado pelo A. que impugna.

Mais requereu a intervenção principal passiva de D…………, Ldª concluindo pela sua absolvição.

Replicou o A. não se opondo ao incidente deduzido.

Admitido o incidente deduzido e citada a chamada, veio esta contestar invocando também a sua ilegitimidade em virtude de em 15/09/99 ter vendido o “PH” à E………….., Ldª a quem foi entregue em 17/09/99 tendo esta sociedade por sua vez vendido o PH a F…………. em 29/09/99, data em que a este foi entregue tal veículo.

No mais impugna os factos alegados pelo A. por os desconhecer e invocando a prescrição do direito que o A. pretende exercer concluindo:

- Dever a chamada “D…………, Ldª” ser declarada parte ilegítima e absolvida da instância e quando assim não se entenda, ser a acção julgada improcedente e a chamada absolvida do pedido.

Respondeu o A. deduzindo incidente de intervenção principal provocada de F…………

Admitido, após contraditório, o incidente deduzido e citado o chamado, veio este contestar impugnando a factualidade alegada, afirmando nunca ter adquirido o PH ou outro carro, concluindo pela improcedência da acção contra si intentada.

Alegando ainda que segundo informações colhidas, o dono do PH será G…………., estando o veículo seguro na “H…………” sob a apólice 0000113467.

Notificado o A. veio deduzir o incidente de intervenção principal provocada de “H…………., S.A.” e de G…………….

Admitido, após contraditório, o incidente deduzido e citados os chamados, não interveio o chamado G…………

Ofereceu a H………….., S.A contestação alegando que à data do acidente não havia seguro válido que cobrisse os danos causados pelo PH sendo que à data do acidente a apólice 113467 cobria a responsabilidade de outra viatura de matrícula ND-..-.. sendo parte ilegítima para a lide.

Concluiu que seja declarada parte ilegítima e consequentemente absolvida da instância, ou se assim se não entender seja a acção julgada improcedente e consequentemente a Tranquilidade absolvida do pedido.

Respondeu o A. tendo sido ordenada a citação da Segurança Social nos termos do DL 59/89, a mesma não interveio.

Proferido despacho saneador foram as excepções de ilegitimidade julgadas improcedentes tendo relativamente à excepção da prescrição invocada pela chamada D…………., Ldª sido relegado o seu conhecimento para final.

Seleccionados os factos assentes e a provar, houve reclamação apresentada pela D…………, Ldª deferida nos termos da decisão de fls. 445.

Após realização de exame pericial na pessoa do A., foi designado dia para a realização da audiência de discussão e julgamento, tendo-se procedido à mesma com observância dos formalismos legais, com registo fonográfico da prova em conformidade com o disposto no artigo 522-B do Código Processo Civil, como serão todas as outras disposições legais infra citadas de que se não faça menção especial após o que foi proferida resposta à matéria constante da base instrutória conforme decisão de fls. 1042 a 1053 sem censura.

A final foi prolatada decisão nos seguintes termos que passamos a enunciar:

“Assim e pelo exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente por parcialmente provada e consequentemente:

“1- Condena-se o R. Fundo de Garantia Automóvel a pagar ao autor B…………. a quantia de € 15.000,00 acrescida de juros de mora desde a citação e até integral e efectivo pagamento, à taxa de juro de 7% até 30/04/03 e após à taxa de juro de 4%.

2- Quanto ao mais absolve-se o R. Fundo de Garantia Automóvel do pedido.

3- Absolve-se o R. C…………… do pedido contra si formulado.

4- Absolvem-se os chamados “D…………, Lda.”, F…………, G…………… e “H………….., S.A.” do pedido contra os mesmos formulado.”

Inconformado com o seu teor veio o Réu Fundo de Garantia Automóvel interpor o presente recurso de Apelação tendo para o efeito nas alegações oportunamente apresentadas aduzido a seguinte matéria conclusiva que passamos a enunciar:

1) Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida em 1ª instância que julgou a acção parcialmente procedente e provada, condenando o aqui Recorrente, Fundo de Garantia Automóvel, a pagar ao Autor B…………. quantia de €15.000,00, acrescido de juros de mora desde a citação e até efectivo pagamento, à taxa de juro de 7% até 30/04/2003 e após à taxa de 4%.

2) São, pois, as seguintes ordens de razão do presente recurso

- em primeiro lugar, entende o ora Recorrente que a prova efectivamente produzida em audiência não é coincidente com a que foi considerada definitivamente assente. Assim, o presente recurso versará sobre a impugnação da matéria de facto dada como provada uma vez que se conclui que a mesma não tem suporte quer na prova constante dos autos, quer na prova produzida em audiência de julgamento, pelo que urge ser alterada a decisão sobre a matéria de facto, nos moldes infra expostos.

- em segundo lugar, discorda-se da condenação única do aqui Fundo de Garantia Automóvel, dado que o Tribunal a quo, entendeu que o responsável pelo acidente era desconhecido, porque o mesmo se colocou em fuga.

3) Quanto à primeira questão e face à prova efectivamente produzida em audiência, deveria o douto Tribunal “a quo” ter respondido de forma diversa à matéria de facto ínsita nos seguintes quesitos da base instrutória: 1º, 11º, 12º, 13º,16º.

4) Para prova/contraprova desses quesitos foram apenas consideradas pelo tribunal a quo, para além do croquis e do exame ao local do acidente, o depoimento das seguintes testemunhas, (embora o seu depoimento tenha versado sobre todo o circunstancialismo fáctico que esteve na origem do acidente de viação que ora se discute):

- a testemunha arrolada pelo Autor, I………….., que prestou depoimento no dia 2 de Dezembro de 2008, gravação áudio, desde o n.º 00:00:01 até …, ou seja, desde as 11:36:41 até 12:38:27; e

- a testemunha também arrolada pelo Autor, J…………, depoimento prestado no dia 15 de Dezembro de 2008, gravação áudio, desde o nº.10:08:17 até 11:21:34, cujo depoimento não se encontra gravado.

5) Compulsados os mesmos, conclui o aqui Recorrente que nenhuma das testemunhas foi peremptória na forma como o embate se deu.

6) Efectivamente, veja-se a primeira testemunha, I…………, amigo e colega do Autor no sindicato onde ambos trabalhavam à data, esclareceu que acompanhava o Autor na altura, seguindo de braço dado e a conversar. A testemunha à esquerda e um pouco mais atrás do Autor do lado direito um pouco mais avançado na passadeira quando efectuavam a sua travessia na passadeira, atento o sentido de marcha do PH.

7) Referiu que na altura existiam carros estacionados antes e depois da passadeira e que após passar a zona de passadeira que para ambos os lados estava ladeada de viaturas, logo o Autor foi atingido pelo PH. Não sabendo esclarecer com que parte do veículo foi atingido o A., precisou que sentiu um puxão no braço que segurava o braço do A. e logo foi projectado para a direita (no sentido em que seguia o PH), caindo de barriga para baixo junto a outro veículo que estava estacionado junto à passadeira.

8) Apesar do supra referido, e muito embora tenha também concluído que embora não tenha sido possível apurar a zona em concreto do PH que atingiu o Autor, facto é que para o Tribunal não restaram dúvidas pelo modo como o Autor foi projectado (trajectória seguida) e veio a cair, de que foi embatido pelo PH.

9) Veja-se, nesse sentido fundamentação da resposta à matéria de facto que ora se dá inteiramente por reproduzida para os devidos e legais efeitos.

10) Sucede, porém, que data vénia não poderemos aceitar tal conclusão. Com efeito, vejamos o que disse a testemunha I……….. quanto ao facto de ter assistido ou não ao sinistro em crise no presente dissídio que acima se transcreveu e que aqui se dá inteiramente por reproduzido para os devidos e legais efeitos.

11) Em face do ora exposto, dúvidas não podem existir que esta testemunha não viu o embate do carro no corpo do Autor, questionado o mesmo tem dúvidas se não se tratou de um susto, ou até mesmo se o Autor tropeçou.

12) Desta feita, não poderia a Mmª Juíz do Tribunal a quo, s.m.o., dar como provado os quesitos acima referidos, sustentando a prova neste depoimento e bem assim no croqui elaborado pela Policia de Segurança Pública junto aos autos e que aqui se dá inteiramente por reproduzido para os devidos e legais efeitos.

13) Aliás, veja-se, do teor do depoimento acima transcrito que a testemunha referiu que vinha em amena cavaqueira com o Autor de braço dado e que chegados à passadeira, iniciam a travessia da mesma, sem inicialmente atestarem que o poderiam fazer em segurança, nomeadamente, parar, olhar para o lado esquerdo e aferir da circulação do trânsito, até porque era de noite e há a obrigatoriedade de os veículos circularam com os médios acesos, além de que a passadeira se encontra situada entre dois locais de estacionamento, que na altura se encontrava com veículos ali estacionados. Dados estes que decorrem do depoimento da referida testemunha, conjugados com o facto de ser de noite, a chover e a vitima ter roupa escura vestida, lhes impunha o dever de cuidado acrescido, para proceder à travessia da estrada.

14) Durante todo o depoimento prestado por esta testemunha a mesma reiterou por diversas vezes que não tinha visto o embate, limitando-se a tecer juízos e opiniões sobre a forma como o acidente poderia eventualmente ter ocorrido, considerando a posição do corpo do Autor após o “suposto” embate. Aliás, a mesma testemunha apenas refere lesões corporais na cara e cabeça e ombro esquerdo do Autor. Não conseguindo precisar, outro dano no corpo da vitima que sustenta-se com precisão o local do embate. Aliás veja-se, os relatórios médicos juntos ao processo que sustentam efectivamente o que foi dito por estas testemunhas. As lesões na vítima foram apenas ao nível da cabeça e ombro esquerdo. Lesões estas que foram provocadas pela queda e não pelo embate do veículo no corpo da vitima.

15) Quanto à trajectória seguida pelo corpo aquando da queda, que o tribunal apela para sustentar o embate, também aqui nos parece que andou mal o Tribunal a quo. Veja-se, nesse sentido o croqui da Policia de Segurança Pública junta aos autos. Fazendo fé da mancha de sangue que ali consta o Autor caiu a cerca de meio metro do local onde atravessava. O que significa, que o Autor não foi projectado ou arrastado. Caiu para lado.

16) Quanto ao depoimento da testemunha J………… como bem diz o Tribunal na fundamentação da matéria de facto, o mesmo não viu o embate.

17) Estamos no âmbito da responsabilidade extracontratual, sendo então o artigo 483.º do Código Civil a regular esta matéria. Ora, certo é que existem vários pressupostos que condicionam, na responsabilidade por factos ilícitos, a obrigação de indemnizar imposta ao lesante, “...cabendo a cada um desses pressupostos um papel especial na complexa disciplina das situações geradoras do dever de reparação do dano.”, cfr. A. Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pág. 471.

18) São pressupostos da responsabilidade civil pela prática de facto ilícito: um facto voluntário do agente e a ilicitude desse facto, a culpa (ou nexo de imputação do facto ao agente), o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano – cfr. o disposto no artº.483º, nº.1 do Código Civil.

19) No caso dos autos, entende o ora Recorrente, não ter sido feita qualquer prova da existência de um atropelamento, entre o veículo PH dos autos e bem assim o Autor.

20) Aliás, é possível até, pelos indícios e depoimentos das testemunhas e prova documental dos autos, afirmar que o Autor ao proceder à travessia da passadeira, conjuntamente com o seu amigo I……….., não logrou verificar os deveres de cuidado para tal acto, nomeadamente, o parar olhar para a esquerda e direita, para atestar que o poderia fazer com segurança. Bem pelo contrário, pelo seu amigo, foi dito em Tribunal que quando se abeiraram da passadeira, que se encontrava situada entre dois lugares de estacionamento, numa estrada com bastante fluxo de trânsito, não olharam para a esquerda, pelo que não viram o carro que ali vinha a circular e que se aceita que tenha sido o PH. Agora, afirmar-se e dar-se como provado que foi a manobra ou a circulação do PH que determinou o nexo de causalidade entre o “suposto” atropelamento, é estravazar dos depoimentos conclusões que não podem ser tidas em conta.

21) Ora, face ao que acima vai expendido, é apodíctico concluir-se que nenhuma culpa pode ser assacada ao condutor do veículo PH.

22) Acresce, ainda, que restante matéria dada como provada, também não resulta a violação de qualquer dever de cuidado consubstanciado na inobservância de alguma norma estradal, relativamente à produção do acidente. Isto é nenhuma culpa lhe pode ser assacada ao condutor do PH.

23) Aliás, diga-se em abono da verdade que o que resulta do depoimento supra transcrito, foi o Autor que violou flagrantemente as mais elementares normas estradais que regula o trânsito de peões. Com efeito a sua conduta violou o disposto no art. 101º nº1 do Código da Estrada, segundo a qual “os peões não podem atravessar a faixa de rodagem sem previamente se certificarem de que, tendo em conta a distância que os separa dos veículos que nela transitam e a respectiva velocidade, o podem fazer se perigo de acidente”.

24) Impõe-se, assim, ao peão um especial cuidado na travessia da faixa de rodagem, uma vez que é de esperar que nessas circunstâncias circulem veículos.

25) Ora, ao agir deste modo foi o Autor que infringiu os deveres de cuidado, contido naquela norma. Pelo que agiu com culpa (negligência). Sendo certo que o “suposto” acidente ocorreu devido à inobservância das referidas normas de elementar prudência e cuidado. Pois são precisamente as situações como as de atropelamento que o legislador quis evitar ao estabelecer as aludidas normas estradais que regem o trânsito para peões.

26) De modo que foi a referida infracção cometida pelo Autor que deu causa aos seus danos. Devendo, ser este, portanto, o único culpado pela sua ocorrência.

27) Por isso, fica excluída a responsabilidade do condutor do PH, mesmo a título de responsabilidade pelo risco, por força do disposto no artigo 505º do Código Civil.

28) Face ao supra exposto, constata-se que a prova produzida em audiência e supra transcrita, bem como a demais constante dos autos, impõe a modificabilidade da matéria de facto, de harmonia com o disposto no artigo 712.º do Código de Processo Civil, devendo, em consequência, passar a constar dos factos não provados a matéria constante dos artigos 1º, 11º, 12º, 13º, 16º da Base Instrutória.

29) Assim, de harmonia com o disposto no artigo 690.º A do Código de Processo Civil, os pontos de facto que o ora Recorrente considera incorrectamente julgados são os supras aludidos, considerado o depoimento das testemunhas indicadas, devidamente transcritos supra, com as referências constantes da acta respectiva, relativas à localização dos mesmos no respectivo suporte magnético, bem como os demais elementos probatórios juntos aos autos.

30) Desta forma, entende o aqui recorrente que na douta decisão proferida em 1ª instância foram violados os arts.101º do Código da Estrada e os arts.483º, 503º, 506º e 570º, estes do Código Civil.

31) No que diz respeito à segunda questão, o ora Recorrente não se pode conformar com a condenação, dado que o Tribunal a quo, entendeu que o responsável pelo acidente era desconhecido, porque o mesmo se colocou em fuga. Com tal conclusão, o Tribunal a quo lavrou em erro o seu raciocínio.

32) O Autor invoca que o acidente dos autos ocorreu no dia 22 de Outubro de 1999.

33) Da matéria dada como provada – item 47) – resulta que “Esta sociedade vendeu o PH a K…………. em 29.09.1999, data em que lhe foi entregue (resposta ao item 51º) da base instrutória).

34) Também concluiu o Tribunal a quo que “O PH em data não apurada foi vendido a K……….., referido em 47), a G…………., o qual a partir de 2/12/99 transferiu a responsabilidade civil emergente da circulação do PH em relação a terceiros através do contrato de seguro titulado pela apólice nº.0000113467, para a H…………” Resposta ao item 54º da base instrutória) – ver item 49 da matéria provada.

35) Ora da análise dos factos resulta, claramente, que em 29 de Setembro de 1999, o Réu K………… adquiriu o PH e em data não concretamente apurada o vendeu a G…………. Ou seja, estão perfeitamente identificados os possíveis proprietários do veículo PH à data do acidente (22.10.1999).

36) Considerando que incumbia ao Réu K……….., de acordo com as regras do ónus da prova, fazer prova que à data do acidente já teria vendido ao G………… o referido veículo e não o tendo feito, deverá o Tribunal a quo considerar que a propriedade do veículo PH pertence ao K…………

37) E, desta feita, - que só por mera hipótese de raciocínio se equaciona - a haver condenação por parte do aqui Recorrente, deverá solidariamente ser condenado o proprietário do veículo PH porque está perfeitamente identificado, ao abrigo do art. 21º do Dec.lei 522/82, de 31 de Dezembro.

38) Nesta senda, deverá o Tribunal da Relação considerar a pretensão ora deduzida pelo Recorrente, desde logo, porque entendemos que a convicção formada pela Exmª Juiz a quo não foi prudente e suficientemente fundamentada nos depoimentos referidos e, assim, ver revogada a decisão proferida pelo Tribunal a quo.

39) Ora, de acordo com o que acima vai exposto e perante toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento e dos documentos carreados para os autos, é apodíctico concluir-se que nunca ao condutor do PH poderia assacada a responsabilidade do acidente dos autos, bem pelo contrário, tal responsabilidade apenas deverá ser assacada ao próprio Autor e assim improceder a presente acção.

40) É, assim, notório o erro de julgamento da sentença a quo, pelo que se impõe a modificabilidade da decisão de facto aqui em crise.

41) Pelo que vai retro expandido, afigura-se incontornável a revogação da sentença proferida em 1ª instância, ao abrigo do art. 712º do C.P.C

Termina pedindo que seja o presente recurso julgado provado e procedente revogando-se a decisão recorrida.

Foram apresentadas contra alegações nas quais se pugna pela bondade e consequente manutenção da sentença.

Mostram-se colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Adjuntos pelo que importa apreciar e decidir.

THEMA DECIDENDUM

A delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal decidir sobre matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3.

As questões que estão subjacentes no âmbito de apreciação do presente recurso são aquelas que se encontram colocadas no âmbito da decisão proferida e que essencialmente contendem a apreciação da responsabilidade rodoviária dos intervenientes concretamente:

a) Sindicalização da matéria de facto que foi estruturante na decisão para a mencionada responsabilidade rodoviária imputada ao condutor da viatura

b) Condenação solidária do proprietário da viatura identificado nos autos à data da ocorrência do sinistro, caso não se considere a responsabilidade absoluta do Autor na ocorrência do sinistro.

DOS FACTOS E DO DIREITO

Para melhor facilidade expositiva e de compreensão do objecto do presente recurso vamos passar a reproduzir em nota de rodapé a factualidade considerada assente e provada sobre a qual se estruturou a decisão proferida que é do seguinte teor: [1]

Cabe dizer que ao proceder-se à audição das gravações constantes das diversas audiências de discussão e julgamento concretamente da que teve lugar no dia 15 de Dezembro de 2008 em que ocorreu a inquirição da testemunha referida supra J………… o seu depoimento não se encontra gravado sendo certo que a mesma foi indicada aos quesitos 1º, 3º a 17º, 19º, 28º e 29º.

Igualmente cabe referir que por diligencias efectuadas a nível da Secretaria pela Srª Funcionária desta Secção a quem o processo está adstrito foi colhida a informação exarada nos autos de que no mencionado período no Tribunal a quo houve deficiências técnicas a nível dos meios de gravação existentes que redundaram na impossibilidade de colheita e recolha dos depoimentos que foram sendo prestados do que apenas houve conhecimento ulteriormente.

Vejamos.

O Réu Fundo de Garantia impugna a matéria constantes dos quesitos supra referidos constantes dos nºs 1º, 11º, 12º, 13º e 16º da Base Instrutória e além do mais indica como de relevância o depoimento da testemunha aludida para além de I………… a cuja inquirição se procedeu na primeira sessão de audiência de discussão e julgamento em conformidade com o disposto no artigo 712º.

Dispõe-se em tal normativo e seu nº 1 al. a), 2ª parte que a decisão sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão sobre a matéria de facto.

Nos termos do artº 690º-A, nº 1, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Quais os concretos meios probatórios, constantes de processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

No caso previsto na al. b) do nº 1, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas, tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artº 522º-C (nº 2 do citado artº 690º-A).

A documentação da prova por meio de gravação visa garantir os poderes de reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal de 2ª instância, ou seja o segundo grau de jurisdição através do amplo recurso da decisão fáctica de primeira instância, o que como é óbvio só com a efectiva gravação dos elementos de prova pode ser sindicada a decisão da matéria de facto em causa.

Assim e tendo em consideração o fim em vista, a falta de gravação é imputável, não aos recorrentes, mas aos serviços judiciários que, dispondo de aparelhagem de registo fonográfico, devem garantir o seu bom funcionamento por forma a permitir o exercício do mencionado direito a cada um dos litigantes que tenham interesse na mencionada impugnação ou melhor sindicalização da matéria de facto nos termos em que foi exarada e considerada provada pelo Tribunal de 1ª instância.

Vem sendo pacificamente entendido pela jurisprudência, a omissão e/ou a imperceptibilidade do registo magnético dos depoimentos das testemunhas equivale à omissão de um acto que a lei prescreve e que tem influência no exame e na decisão da causa, na medida em que impede (ou, pelo menos, condiciona) o cumprimento do disposto no artº 690º-A. e consequentemente produz, portanto, nulidade, face ao disposto no art. 201º, nº 1.

Essa nulidade está sujeita ao regime geral de arguição das nulidades previsto no art. 205º.

Nos termos do nº 1 deste normativo, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que foi cometida a nulidade, deve argui-la nesse acto; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se a partir do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio no processo, mas, neste último caso, só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.

Como se refere no Acórdão do STJ de 09.07.02, in www.dgsi.stj.pt não tendo a parte durante a audiência possibilidade de controlar uma questão meramente técnica como é o das boas ou más condições em que a gravação está a decorrer, não pode exigir-se a arguição imediata de tal nulidade igualmente o mesmo podendo afirmar-se no que tange ao dia Também no dia designado para a publicação da decisão sobre a matéria de facto não podem as partes aperceber-se de qualquer deficiência dos registos magnéticos.

É entendimento tendencialmente unânime da jurisprudência que também não é exigível ao mandatário que pretende impugnar a matéria de facto que proceda à audição das cassetes no prazo de 10 dias a contar da data em que as respectivas cópias lhe são entregues pelo Tribunal, pelo que o prazo de arguição da nulidade não começa a correr naquela data. [2]

Sendo de 40 dias o prazo para apresentar as alegações de recurso (cfr. artº 698º, nºs 2 e 6), o mandatário dispõe de todo aquele tempo para ouvir as cassetes e, por isso, pode arguir a nulidade dentro do prazo de alegações, se só ao pretender elaborar a motivação do recurso se aperceber das anomalias técnicas da gravação.

Como se diz no citado Acórdão desta Relação de 29.09.03, de outro modo, exigir-se-ia ao recorrente um comportamento que configuraria uma “super-diligência”: a parte teria de ouvir as cassetes em 10 dias após a entrega, mesmo que só passados, por exemplo, 15 ou 20 dias tivesse disponibilidade para minutar o recurso.

Além disso, como está em causa a impossibilidade de recurso, por motivo que não pode ser imputável às partes, a nulidade pode ser arguida nas próprias alegações de recurso, desde que não esteja demonstrada nos autos a data em que a parte teve conhecimento do conteúdo da gravação. [3]

No caso, os autores alegaram que pretendiam impugnar a matéria de facto com fundamento nos depoimentos das testemunhas inquiridas e que, relativamente à mencionada testemunha em segundo lugar a gravação não se encontra efectuada.

Procedeu-se à audição do CD de gravação áudio e na verdade como supra se exara todas as gravações reportadas ao dia 15 de Dezembro de 2008 encontram-se inaudíveis designadamente a da mencionada testemunha que foi referida e cujo depoimento porque presencial do sinistro já anteriormente se não havia prescindido no respectivo depoimento. Existe um forte ruído não sendo sequer perceptível o que quer que seja em termos de depoimento designadamente de vozes audíveis.

Foi informado pelo Tribunal a quo, por solicitação deste Tribunal, o que supra se exarou no sentido de inexistir naquele Tribunal qualquer outra cópia de gravação relativa ao mencionado dia em que seja possível colher além do mais o mencionado depoimento conforme informação lavrada nos autos.

A referida nulidade tem como consequência a anulação dos depoimentos omitidos ou deficientemente gravados, mantendo-se intocado o depoimentos das demais testemunhas.

É o que resulta da regra geral do artº 201º, nº 2, 2ª parte e também do disposto no artº 9º do DL 39/95 de 15.02.

Vê-se do preãmbulo do Dec-Lei n° 39/95, de 15/2, que estabeleceu sobre a documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, que "a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso".

Estatui o artigo 9° desse diploma que, se em qualquer momento se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-à à sua repetição, sempre que for essencial ao apuramento da verdade.

Quando tenha havido gravação da audiência final, e seja impugnada a decisão da matéria de facto, a Relação deve fazer uma apreciação crítica das provas que motivam a nova decisão, de acordo com o preceituado no art° 653º nº2, especificando, tal como o tribunal de 1ª instância, os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador. [4]

Impugnada a decisão da matéria de facto, com base nomeadamente nos depoimentos das testemunhas, a gravação (se a esta se procedeu) deve facultar integralmente esses depoimentos, de modo a poderem ser analisados (desde que essenciais para o apuramento da verdade).

Como nenhum impedimento processual obstaria à reapreciação do recurso, em sede de facto, impunha-se a este tribunal dele tomar conhecimento.

Ora pelo que vem de ser exposto está este Tribunal impedido de o fazer pois não dispõe de todo o material probatório em que se baseou a decisão impugnada. Ouvidas integralmente as gravações disponíveis, não nos foi possível ouvir a do mencionado dia 15 de Dezembro em que se inclui entre outra a aludida testemunha J…………

A gravação é efectuada, em regra com o equipamento de que o tribunal dispõe muitas vezes cabe dizê-lo de qualidade que deixa muito a desejar.

Mas se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade (artigo 9°) e não se tornando a repetição impossível.

Sendo a gravação efectuada com o equipamento existente no tribunal e por funcionários de justiça, qualquer falta de gravação ou a imperceptibilidade da mesma não é (em princípio) imputável às partes mas aos serviços judiciários pois lhes compete efectuar a gravação e fazê-lo correctamente, completa e de modo perceptível. Constitui a omissão ou deficiência da gravação dos depoimentos uma nulidade (nos termos do artigo 201° do CPC), por omissão de formalidade legalmente prevista e que, como é óbvio, tem manifesta influência na decisão da causa. A nulidade por omissão ou deficiência da gravação, que torne imperceptíveis ou inaudíveis os depoimentos, constitui nulidade que leva necessariamente à anulação desses depoimentos e sua repetição. A falta da gravação é omissão de um acto essencial à correcta decisão da causa, que inviabiliza, em recurso, a reapreciação da matéria de facto.

A falta de gravação ou sua deficiência é imputável, não aos recorrentes, mas aos serviços judiciários que, dispondo de aparelhagem de registo fonográfico, devem garantir o seu bom funcionamento.

Ora verificando-se tal deficiência, tendo o Apelante invocado erro na decisão da matéria de facto, por haver prova essencial para o apuramento das questões de facto, essa deficiência (omissão de gravação), constitui nulidade com relevo para a decisão, que implica a anulação da audiência de julgamento e a sua repetição - apenas no que respeita aos depoimentos omitidos -, com gravação dos depoimentos respectivos, e com os meios adequados a esse fim.

Assim a omissão da gravação impede e inviabiliza a reapreciação da prova para aferir de motivo para modificação da decisão objecto de recurso, torna-se imperioso proceder à repetição dos depoimentos omitidos na gravação, a fim de possibilitar a efectiva reapreciação da decisão sobre a matéria de facto.

Impõe-se pois colher os depoimentos das testemunhas que foram inquiridas na mencionada audiência para além da referida J………. também a testemunha L………… pois face à impugnação suscitada nele se apoio o Apelante bem como o Tribunal para permitir a este Tribunal ampla e absoluta avaliação da prova produzida no que concerne ás questões de cujo julgamento que os recorrentes colocam em causa.

Impugnando a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1ª instância, tendo os recorrentes dado cumprimento ao disposto no artigo 690°-A nºs 1 e 2 "a Relação deve (vinculadamente) reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e do recorrido, podendo oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados" [5]).

Necessário se torna colher os depoimentos omitidos na gravação, do que decorre a anulação da decisão da matéria de facto e actos subsequentes, com vista à repetição do julgamento, para se proceder à gravação de todos (e apenas) os depoimentos não gravados que foram indicados

Apenas uma palavra final dado que importa referir e fazer notar que situações como a dos autos – que põem em causa a Administração da Justiça e o prestígio dos Tribunais, na medida em que penalizam todos os intervenientes processuais e comprometem a prova – são facilmente evitáveis com um mínimo de diligência e de cuidado por parte dos funcionários judiciais que procedem à gravação da prova, mas e também aos demais operadores judiciários que apercebendo-se de tal circunstância em tempo sempre poderão evitar ou pelo menos suscitar a questão no Tribunal onde ocorreu o vício e aí atempadamente determinar a sua resolução.

A primeira questão colocada no recurso prejudica o conhecimento das restantes.

DELIBERAÇÃO

Nestes termos em face do que vem de ser exposto julga-se procedente a Apelação e, em consequência:

Anula-se a gravação do depoimento da testemunhas acima identificada, que deverá ser repetido e novamente gravado em audiência de julgamento, bem como repetindo o julgamento com a gravação de todos depoimentos em falta, com os meios técnicos e adequados para o efeito por forma a evitar ulteriores consequências do mesmo jaez face a sua inexistência bem como os actos subsequentes e dependentes designadamente a decisão proferida.

Custas pela parte vencida a final.

Porto, 25 de Março de 2010

Augusto José B. Marques de Castilho

Henrique Luís de Brito Araújo

José Manuel Cabrita Vieira e Cunha

[1] 1) A propriedade do veículo PH-94-42, à data de 25/02/03 estava registada a favor de C…………., desde 09/06/88 (certidão de fls. 117 destes autos) (al. A) dos factos assentes).

2) A chamada D………….., Lda. foi citada para estes autos em 14/05/03 (al. B) dos factos assentes).

3) No dia 22 de Outubro de 1999, cerca das 20 horas, em frente ao nº de polícia ….. da Rua de Antero de Quental, Porto, ocorreu um acidente no qual foram intervenientes o aqui A. e o veículo ligeiro de passageiros, com matrícula PH-..-.., da marca “FIAT”, modelo “Regata” (resposta ao item 1.º da base instrutória).

4) No dia referido em 3) estava tempo de chuva (resposta ao item 3.º) da base instrutória).

5) O local referido em 3) é uma recta com cerca de 8,50 metros de largura e comprida e estava dotado de iluminação pública (resposta ao item 4.º) da base instrutória).

6) Em frente ao n.º de polícia 279 da aludida Rua Antero de Quental existe uma passagem para peões devidamente assinalada (resposta ao item 5.º) da base instrutória).

7) A Rua referida em 6) insere-se em zona do centro da cidade do Porto, onde transitam frequentemente peões, ali existindo passagens para estes (resposta ao item 6.º) da base instrutória).

8) O PH circulava na Rua Antero de Quental (resposta ao item 8.º) da base instrutória).

9) O PH circulava ocupando a parte da direita da faixa de rodagem, atento o seu sentido de marcha Norte/Sul (resposta ao item 9.º) da base instrutória).

10) O Autor iniciou a sua marcha, a partir do passeio do lado direito (atento o sentido de marcha do PH), para atravessar a passagem de peões referida em 6) (resposta ao item 11.º) da base instrutória).

11) Depois do autor ter já dado inicio à travessia da referida passagem, o condutor do PH aproximou-se (resposta ao item 12.º) da base instrutória).

12) O PH embateu no corpo do autor e colheu-o quando este se encontrava na passagem de peões (resposta ao item 13.º) da base instrutória).

13) Com o embate o Autor caiu ao chão, ficando estendido, de “bruços” (resposta ao item 14.º) da base instrutória).

14) O Autor sangrou no rosto (resposta ao item 15.º) da base instrutória).

15) O condutor do PH pôs-se em fuga (resposta ao item 16.º) da base instrutória).

16) O A. após o embate perdeu os sentidos e a memória, tendo sido levado do local em ambulância (resposta ao item 17.º) da base instrutória).

17) O A. à data do embate era coordenador da Comissão Sindical de Reformados do Sindicato dos …… do Norte (resposta ao item 18.º) da base instrutória).

18) Em consequência do embate, o Autor ficou de imediato inconsciente (resposta ao item 19.º) da base instrutória).

19) O A. foi levado para o Hospital Geral de Santo António no Porto, onde ficou internado desde 22/10/2008 até 28/10/2008 (resposta ao item 21.º) a base instrutória).

20) Ali foi assistido por médico, onde se constatou que o Autor apresentava como consequência do embate: hematoma subgalial fronto-temporal direito, escoriações faciais e equimose no ombro esquerdo, traumatismo craniano com perda de conhecimento e cefaleia; pequena contusão temporal esquerda e fractura da clavícula esquerda, imobilizada em cruzado posterior (resposta ao item 22.º) da base instrutória).

21) E para sua cura, o Autor sujeitou-se a vários exames e consultas médicas, tendo sido submetido a tratamento médico, que incluiu imobilizações do ombro esquerdo (resposta ao item 23.º) da base instrutória)

22) Após a saída do Hospital (em 28-10-1999), o Autor foi transferido para a “Clínica de Geriatria de …….”, já que necessitava ainda de cuidados médicos e medicamentosos e de assistência permanente (resposta ao item 24.º) da base instrutória).

23) Onde permaneceu durante quinze dias (resposta ao item 25.º) da base instrutória).

24) Pela estada naquela clínica, o Autor liquidou a quantia de € 748,22 (150.005$00) (resposta ao item 26.º) da base instrutória).

25) Após a alta clínica, o Autor foi ainda seguido na consulta externa de Ortopedia do Hospital Geral de Santo António, no Porto, pela qual suportou o custo das respectivas taxas moderadoras, no valor de pelo menos € 8,98 (1.800$00) (resposta ao item 27.º) da base instrutória).

26) Em consequência do acidente o A. partiu os óculos que usava, de valor não apurado (resposta ao item 28.º) da base instrutória).

27) As calças que trazia vestidas, os sapatos que então calçava e o guarda-chuva que trazia ficaram inutilizáveis (resposta ao item 29.º) da base instrutória).

28) Em consequência do embate o Autor ficou a padecer das seguintes sequelas:

- no membro superior esquerdo:

amiotrofia com assimetria do grupo muscular do ombro;

amiotrofia do braço de 1 cm ao nível do seu terço médio;

diminuição da força muscular do braço grau 3+/5;

dor à mobilização da articulação do ombro;

abdução: 0-70º (membro superior contralateral:0-120º);

- no membro inferior esquerdo:

área hiperpigmentada na face interna do joelho esquerdo com 2.5 por 2cm (resposta ao item 30.º) da base instrutória).

29) - Para além do já referido em 20) e 28), o A. após o acidente passou a apresentar ligeira dificuldade em manter o curso do pensamento (resposta ao item 31.º) da base instrutória).

30) Como consequência das lesões e sequelas de que o A. ficou a padecer, apresenta o mesmo

- ligeira dificuldade para se vestir (peças de roupa superiores) pela rigidez do ombro esquerdo;

- no âmbito da sua vida profissional tendo o A. ficado impossibilitado de durante 62 dias exercer as suas funções de coordenador da Comissão Sindical de Reformados do Sindicato ……….. do Norte (resposta ao item 32.º) da base instrutória).

31) Em consequência das lesões supra descritas, o A. ficou com afectação geral total para a sua actividade de reformado de pelo menos 32 dias (resposta ao item 33.º) da base instrutória).

32) O Autor, na altura do acidente, era reformado e vivia sozinho, tal como actualmente é e vive (resposta ao item 34.º) da base instrutória).

33) As ocupações do Autor centravam-se na actividade que desenvolvia como coordenador da Comissão Sindical dos Reformados do Sindicato ……….. do Norte (resposta ao item 35.º) da base instrutória).

34) O que o preenchia, alegrando-se com tais labores, que o faziam sentir-se útil e com maior auto-estima (resposta ao item 36.º) da base instrutória).

35) Na sequência do acidente e de todas as lesões sofridas pelo A., o mesmo veio a abandonar aquela sua actividade (resposta ao item 37.º) da base instrutória).

36) O cargo que o A. ocupava foi atribuído a outro (resposta ao item 38.º) da base instrutória).

37) Face ao referido em 35) e 36), o A. sofreu um grande desgosto diminuindo a alegria que antes tinha (resposta ao item 39.º) da base instrutória).

38) O A. despendeu a quantia de € 75,00 em consulta efectuada em 14/10/2002 numa clínica de ”Psiquiatria e Anestesia” (resposta aos itens 40.º) a 42.º) da base instrutória).

39) Em 10/04/2000 o A. despendeu em exame médico a quantia de € 16,96 (resposta ao item 43.º) da base instrutória).

40) À data do acidente o 1º R. não tinha transferido para nenhuma companhia de seguros a responsabilidade civil por eventuais acidentes originados pelo veículo PH-..-.. (resposta ao item 44.º) da base instrutória).

41) Em 27/05/99, o 1º Réu realizou com a Empresa “D…………, Lda.”, um negócio de aquisição de automóvel (resposta ao item 46.º) da base instrutória).

42) Pelo qual adquiriu a viatura de marca Kia, modelo Shuma, no valor de ESC: 3.088.280$00 (resposta ao item 47.º) da base instrutória).

43) Para pagamento de parte do valor indicado em 42), o 1º R. entregou o PH em 30/06/99 à “Auto D………., Lda.”, subscrevendo e entregando-lhe o documento de transmissão da respectiva propriedade (resposta ao item 48.º) da base instrutória).

44) Desde então nunca mais tendo tido o PH em seu poder (resposta ao item 49.º) da base instrutória).

45) A “Auto D…………, Lda.” em 17/09/1999, vendeu o PH à sociedade comercial “E…………, Lda.”, pelo preço de ESC: 80.000$00, para esta o colocar no mercado de usados destinado ao público em geral (resposta ao item 50.º) da base instrutória).

46) O qual foi entregue a esta sociedade em 17/09/1999 (resposta ao item 50.º A) da base instrutória).

47) Esta sociedade vendeu o PH a K………… em 29/09/99, data em que lhe foi entregue (resposta ao item 51.º) da base instrutória).

48) Foi assinado o termo de responsabilidade junto a fls. 135 com data de 29/09/99 no qual consta a declaração de que “F………..” recebeu de “E…………. Lda.” o PH pelo que “toma inteira responsabilidade pelos danos nela causados e ou a terceiros, provenientes de acidentes ou outros, bem como por quaisquer processos de utilização em desacordo com as leis vigentes enquanto a viatura se encontrar em nome do antigo proprietário”. A final constando o nome de “F…………” (resposta ao item 52.º) da base instrutória).

49) O PH em data não apurada foi vendido por K……….., referido em 47), a G………….., o qual a partir de 02/12/99 transferiu a responsabilidade civil emergente da circulação do PH em relação a terceiros através de contrato de seguro titulado pela apólice nº 0000113467, para a “H…………” (resposta ao item 54.º) da base instrutória).

50) A viatura PH-..-.., propriedade de C………….., esteve coberta pela apólice nº 4101085956 com início em 30/09/91 e fim em 29/09/99 (resposta ao item 56.º) da base instrutória).

51) A partir de 30/06/99 a Apólice referida em 50) passou a cobrir a responsabilidade da viatura de matrícula ..-..-NQ (resposta ao item 57.º) da base instrutória).

52) Na sequência do referido em 50) e 51), a H………… considerou como data final em que da apólice foi retirado o veículo de matrícula PH a data de 29/09/99 (resposta ao item 58.º) da base instrutória).

53) Entretanto a viatura PH-..-.. somente em 2/12/99 passou a estar coberta pela apólice 113467 (resposta ao item 59.º) da base instrutória).

54) Que até aquela data cobria a responsabilidade da viatura ND-..-.. (resposta ao item 60.º) da base instrutória).

55) E que era seu titular o também chamado G…………. (resposta ao item 61.º) da base instrutória).

56) Sendo a mesma anulada em 24/04/2000 por falta de pagamento (resposta ao item 62.º) da base instrutória).

[2] Entre outros, os Acs. do STJ de 29.05.07, 17.01.08, 15.05.08 e 23.10.08 e desta Relação de 29.09.03, 12.10.04, 27.03.06, 27.04.06 e 19.06.06, todos em www.dgsi.pt.

[3] Nota retirada do Acórdão desta Relação de 27/11/2008 onde se refere “Neste sentido se pronunciaram os arestos acima citados, com excepção do Acs. desta Relação de 29.09.03 e 27.03.06 (nestes não foi apreciada a questão da arguição da nulidade nas alegações de recurso porque a mesma havia sido arguida perante o tribunal da 1ª instância).

[4] Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II, 263 e sgts. e M. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 348

[5] Cfr. Ac. do STJ, de 23/9/03, em ITIJ / net, proc. 03132067, e, também, acs. STJ, de 12/3/02 e 01/7/03, em ITIJ / net, procs. 01A4057 e 03A1728