Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“ICS. ..; LDA.”, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 20.09.2011, que no âmbito da ação administrativa comum, sob forma ordinária, movida contra “IPTM - INSTITUTO PORTUÁRIO E DOS TRANSPORTES MARÍTIMOS, IP” [doravante «IPTM»] e na qual era peticionada, mormente, a condenação deste no pagamento de indemnização no valor global de 2.152.950,79 €, julgou totalmente improcedente a pretensão, absolvendo o R. do pedido.
Formula a A., aqui recorrente jurisdicional, nas respetivas alegações [cfr. fls. 212 e segs. e fls. 311 e segs. na sequência de convite ao aperfeiçoamento inserto a fls. 306/307 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1) A recorrente tinha direito à adjudicação ou, quando muito, era altamente provável que, em decorrência da execução de sentença, tal viesse a suceder, atenta a vinculação e a irrelevância material da grelha e da justificação para sustentar conclusão diversa.
2) No interim entre a adjudicação e o julgado definitivo do TCA Norte relativo à legalidade desse ato, o objeto do contrato foi concluído, impossibilitando o cumprimento da decisão jurisdicional, pelo que apenas restava intentar, como se intentou, a presente ação de indemnização.
3) Salvo o devido respeito, perdendo-se em reflexões sobre a causa natural do dano, a sentença olvidou que a recorrente assentou a sua pretensão na impossibilidade de cumprimento do julgado anulatório (já que nada havia a executar).
4) Considerando conjugadamente todos os elementos a atender na indemnização e não estando em causa lucros cessantes nem danos emergentes do ato anulado, mas, simplesmente, a fixação equitativa da indemnização devida pela não execução, temos que tal impossibilidade gera direito de indemnização, ao qual não é despicienda a análise da certeza ou grande probabilidade de vencer o concurso.
5) O nexo de causalidade não se estabelece unicamente, com evidência, entre a adjudicação ou não dos serviços em causa e os danos, mas só ou também entre a impossibilidade de executar e o inequívoco dano que se concretiza na certeza (demonstrada) que a recorrente tinha em como venceria o concurso, ou, no mínimo, a forte probabilidade de assim vir a suceder.
6) Por conseguinte, a sentença recorrida violou, por erro de interpretação, o art. 563.º do CC e, bem assim, os arts. 178.º e 166.º do CPTA, que consagram a obrigação (objetiva) de indemnizar pela privação do direito da recorrente à execução do julgado anulatório.
7) Sem prescindir - embora se discorde, já que a petição assenta na impossibilidade de execução -, deveria o Tribunal a quo ter declarado uma eventual ineptidão da petição, com hipotético fundamento na ininteligibilidade da causa de pedir ou até na contradição entre o pedido e a causa de pedir, nos termos das als. a) e b) do n.º 2 do art. 193.º do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA, sofrendo assim a decisão recorrida de erro de julgamento.
8) Relativamente aos custos suportados pela recorrente e referidos aos pedidos 2, 3, 4, 5 e a parte do 6 (paralisação de meios), a decisão sustenta, em erro de julgamento, que nada obrigava a recorrente a estar nesse estado de prontidão, mas isso não é ostensivamente verdade, pois, na eventualidade de ocorrer decisão favorável, a recorrente tinha a obrigação legal, sob pena de responsabilidade civil, de iniciar ou continuar a dragar o porto, como se vinculou na sua proposta.
9) Neste âmbito já não está sequer em questão, em primeira linha, a indemnização por equidade decorrente da impossibilidade de execução, mas sim um dano que foi causado, natural e adequadamente, pela atuação ilícita da administração, violando, pois, a sentença o disposto no art. 563.º do CC.
10) No caso rege o princípio segundo o qual, estando os meios afetos à obra ou serviço a causar despesa e tendo os trabalhos que recomeçar em breve (para executar o serviço público, se este lhe fosse adjudicado, ao que a recorrente não se podia negar), esses danos devem ser indemnizados.
11) Sem prescindir, pode admitir-se (embora se entenda não ser esse o caminho próprio) que estes danos sejam sopesados equitativamente, se se considerar que o punctum saliens corresponde à impossibilidade de cumprimento do julgado e à certeza ou, no mínimo, alta probabilidade de, por força da execução do julgado, dever ser a recorrente a executar os trabalhos - também nesta hipótese a decisão incorre em erro de julgamento, mormente por violação do art. 563.º do CC ou, se assim se entender, dos arts. 178.º e 166.º do CPTA.
12) Relativamente às despesas peticionadas em 6 (com exceção dos certificados, honorários do advogado e despesas judiciais), a sentença errou manifestamente quando as indefere, em razão de se tratar de «(…) despesas inerentes à candidatura e ao termos da sua proposta (…)», na medida em que são estudos e projetos motivados pela ação, que a recorrente teve de suportar no sentido de aferir e peticionar a sua margem de lucro cessante.
13) Quanto aos honorários e custas, à suposta falta de nexo e suposta falta de concretização factual, em último termo, quanto a esta, o Tribunal a quo deveria condenar genericamente o R. no pagamento dessas despesas, deduzidos os montantes subsumíveis a custas de parte e procuradoria, em montante a liquidar em sede de execução de sentença ou julgar neste segmento a p.i. inepta, absolvendo o R. da instância, encontrando-se, assim, violado o art. 193.º do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA.
14) A questão de saber se os danos invocados estão ou não, e em que medida, incluídos na procuradoria e custas de parte, já é matéria de contra-alegação e prova, o que não implica a denegação do pedido, que, no caso, apresenta evidente nexo de causalidade, porque as despesas em causa só foram despendidas devido à conduta ilícita da recorrida, ao contrário do que, em violação do art. 563.º do CC, foi julgado …”.
O R., enquanto recorrido, notificado não veio produzir contra-alegações [cfr. fls. 289 e segs.].
A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal notificada nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu pronúncia no sentido da total improcedência do recurso jurisdicional [cfr. fls. 300/302 v.], pronúncia essa que uma vez objeto de contraditório não mereceu qualquer resposta [cfr. fls. 303 e segs.].
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que se, por um lado, o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das suas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) [na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC] [atuais arts. 05.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º do CPC/2013] “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento traduzido, mormente, na ilegal aplicação do disposto nos arts. 563.º do CC, 178.º e 166.º do CPTA, 193.º do CPC [atual art. 186.º do CPC/2013] [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da discussão da causa como assente [corrigidos os lapsos de escrita decorrentes da duplicação/repetição na numeração dos factos apurados «5» e «10», da duplicação sob ponto n.º III) dos factos apurados do trecho que se inicia em «… qualidade técnica da proposta …» e termina em «… de intervenção proposto …» e da incorreção quanto à data aposta sob o n.º IX) «27.10.2005» e não «28.10.2005»] a seguinte factualidade:
I) Por anúncio de concurso publicado no Diário da República, III Série, n.º 165, de 29.08.2005, foi publicitada pelo aqui R. a abertura de concurso para «atribuição de uma licença de dragagens de manutenção na barra e anteporto do porto da Figueira da Foz no período de 4 de novembro de 2005 a 3 de novembro de 2007».
II) Do Programa e do Caderno de Encargos do mesmo, são cópias integrais os docs. n.ºs 1.º e 2.º da «P.I.», cujo teor aqui se dá como reproduzido.
III) Tudo o que no programa do concurso se dispunha quanto ao critério de adjudicação era o seu artigo 4.º, que rezava assim:
«… A adjudicação é feita segundo o critério da proposta mais vantajosa, tendo em conta os seguintes fatores, por ordem decrescente de importância:
Qualidade técnica da proposta, tendo em conta a memória descritiva contendo as características dos equipamentos e processos propostos, os meios humanos empregues e o programa de intervenção proposto - 50%;
Condições mais vantajosas de contrapartidas financeiras, avaliadas pelo valor global da proposta e pelo plano de pagamentos - 30%
Condições mais vantajosas de prazo de início de trabalhos - 20% ...».
IV) Concorreram e foram admitidas apenas a A. e a sociedade “MMAS ... & C.ª, Lda.”.
V) Em outubro de 2005, nunca depois do dia 11, o júri do concurso elaborou e subscreveu o relatório de análise das propostas cuja cópia parcial é o doc. n.º 03 da «P.I.» [cfr. fls. 53 e segs. em papel] cujo teor aqui se dá por reproduzido;
VI) O relatório, além do mais, rezava assim:
«… ANÁLISE DAS PROPOSTAS
1- Critérios de Adjudicação das Propostas
De acordo com o Programa do Concurso, a adjudicação será efetuada à proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes fatores e subfatores e respetivos índices de ponderação:
• Qualidade técnica da proposta, tendo em conta a memória descritiva contendo as características dos equipamentos e processos propostos, os meios humanos empregues e o programa de intervenções proposto F1 50%;
• Condições mais vantajosas de contrapartidas financeiras, avaliadas pelo valor global da proposta e pelo plano de pagamentos F2 30%;
• Condições mais vantajosas de prazo de início dos trabalhos F3 20%;
Sendo atribuída a cada um dos fatores Fn uma pontuação, por ordem crescente de mérito de 1 (um) a 10 (dez) valores, a classificação final (CF) resultará da aplicação da seguinte fórmula:
CF = 0,50*F1 + 0,30F2 + 0,20*F3
Deliberou, por fim, o Júri do Concurso de que, caso exista igualdade na classificação após a aplicação da fórmula de Classificação Final, será dada preferência à proposta do concorrente que apresentar as condições mais vantajosas de preço. No caso da igualdade persistir, será preferida a proposta do concorrente que apresentar o menor prazo de execução
(…)
3. MÉRITO DAS PROPOSTAS
Analisadas que foram as propostas à luz dos fatores de adjudicação, definidos no Programa do Concurso estamos em condições de as classificar, tendo em atenção as respetivas vantagens económicas.
Assim e como a classificação final (CF) resulta da fórmula:
CF 0,50 * F1 + 0,30 * F2 + 0,20 * F3
Teremos:
Proposta n.º 1 - 0,50 * 10 + 0,30 * + 0,20 * 10 = 8,80
Proposta n.º 2 - 0,50 * 6 + 0,30 * 10 + 0,20 * 10 = 8,00
CONCLUSÃO
Face à apreciação efetuada, o Júri do Concurso delibera o seguinte:
As propostas admitidas a concurso são ordenadas, para efeitos de adjudicação, do seguinte modo:
1.º Proposta n.º 1 - MMAS ... E C.A., LDA.;
2.º Proposta n.º 2 - ICS...; LDA …».
VII) No dia 11.10.2005 um Administrador Delegado do R. homologou o relatório.
VIII) Após pronúncia da A. em audiência prévia o júri elaborou o relatório final cuja cópia é doc. n.º 13 da «P.I.» [cfr. fls. 91 e segs. dos autos], considerando improcedentes as alegações da A. e propondo a «… atribuição da licença …» à sociedade “MMAS ... & C.ª, Lda.”.
IX) Este relatório final foi objeto do seguinte despacho do Administrador Delegado do R. para a Gestão dos Portos do Centro, datado de 27.10.2005: «Homologo …».
X) A A. instaurou neste tribunal contra o aqui R. a ação administrativa especial n.º 47/06.3BECBR, impugnando aquele despacho e formulando o seguinte pedido:
«... declarando-se que o ato ora impugnado - o despacho do R. de 27 de outubro 2005 - é nulo, ou pelo menos anulável, por vício de forma (contradição entre os fundamentos e a decisão) e ainda por vício de violação da lei (caderno de encargos e programa de concurso) e, consequentemente, anulando o referido ato de adjudicação, proferindo-se decisão conhecendo do fundo do mesmo e adjudicar à autora a licença para dragagens de manutenção na barra e anteporto da Figueira da Foz, tudo com as legais consequências …».
XI) Em 29.10.2008 foi, naquela ação especial, proferido o acórdão cuja cópia é doc. n.º 05 dos autos e que aqui se dá como reproduzido, o qual concluiu do seguinte modo: «… Pelo exposto acordam os juízes que constituem este tribunal coletivo julgar a presente ação procedente e, consequentemente: … 1) Anular o ato impugnado e, … 2) Condenar a entidade demandada a retomar o procedimento concursal objeto dos presentes autos, constituindo novo júri, que deverá formular nova grelha de pontuação e avaliação e avaliar as propostas apresentadas tendo em conta a interpretação do art. 4.º do programa do concurso propugnada na presente decisão …».
XII) Esta decisão foi confirmada por acórdão do TCA Norte de 17.09.2009, cujo teor a doc. n.º 06 da «P.I.», que aqui se dá como reproduzido, que concluiu do seguinte modo: «… Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido com atual fundamentação …».
«»
3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”.
ð
3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão deduzida na presente ação administrativa comum concluiu que não obstante o preenchimento dos requisitos da ilicitude e da culpa inexiste, todavia, a verificação dos requisitos do dano [os prejuízos invocados não seriam indemnizáveis] e do nexo de causalidade legalmente exigido porquanto da decisão judicial anulatória do ato impugnado não derivou a condenação do R. à adjudicação do concurso à A. existindo, como tal, “indeterminação … de quem haveria de ser o vencedor do concurso …”, pelo que improcedeu a pretensão indemnizatória formulada pela A
ð
3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Contra tal julgamento se insurge a A. sustentando que, no caso, o tribunal “a quo” nos juízos efectuados incorreu em erro no julgamento por ilegal interpretação e aplicação do disposto, mormente, nos arts. 193.º CPC, 563.º CC, 166.º e 178.º do CPTA.
ð
3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
Importa, nesta sede, aferir do acerto do julgado em sede de saneador firmado pelo TAF “a quo” sobre a pretensão indemnizatória que se mostra deduzida nos autos, presente que, para esse efeito, se impõe caraterizar que tipo de pretensão indemnizatória a A. se propôs efetivar, cuidando se, no caso vertente, nos deparamos com situação em que ocorra causa legítima de inexecução da decisão judicial anulatória, para depois aferir do preenchimento dos pressupostos de responsabilidade, mormente, da natureza e dos limites dos danos indemnizáveis decorrentes de ato adjudicatório ilegal e do nexo de causalidade à luz das várias soluções de direito plausíveis.
I. Mostra-se como consensual que a execução duma decisão judicial anulatória de ato ilegal consiste na prática pela Administração - a quem incumbe tirar as consequências da anulação - dos atos e operações materiais necessários à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do ato ilegal e a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o ato não tivesse sido praticado.
II. É que a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade, pois, na verdade e como resulta do n.º 1 do art. 173.º do CPTA, os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos, ou seja, o da reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação (1.º), o do cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu, durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava (2.º) e da eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida (3.º).
III. E na observância e cumprimento destes deveres, a Administração, dependendo dos casos, pode ter de atuar por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado [art. 173.º, n.º 1 do CPTA] e de praticar, quando for caso disso, atos administrativos retroativos, desde que esses atos “não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos” [cfr. n.º 2 do citado normativo].
IV. Existem, todavia, casos em que essa forma de execução do julgado não pode ser realizada, quer porque a referida reconstituição é impossível quer porque, atento o grave prejuízo para o interesse público que dela decorreria, não é exigível.
V. Daí que nesses casos a lei admite que a Administração invoque essa impossibilidade ou essa inexigibilidade como fundamento para a recusa da reconstituição da realidade, cumprindo ao Tribunal verificar a procedência dos fundamentos invocados e, sendo caso disso, desonerá-la da obrigação de executar a decisão judicial invalidatória [cfr. arts. 175.º, n.º 2 e 163.º, n.º 1 ambos do CPTA].
VI. Atente-se que a impossibilidade de cumprimento do julgado anulatório não se reconduz à mera dificuldade ou onerosidade da execução da prestação, porquanto a mesma configura-se como um absoluto impedimento irremovível à sua efetivação decorrente da existência de um obstáculo de natureza material ou legal inultrapassável [cfr. Ac. do STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 035910B in: «www.dgsi.pt/jsta»].
VII. Note-se, todavia, que a obrigação de realizar uma prestação apenas existe ou ocorre enquanto e na medida em que aquela prestação se mostre possível.
VIII. Tal como afirma M. Aroso de Almeida num “… momento em que já se consumou de modo irreversível a situação de facto constituída pelo ato anulado, não é possível equacionar a substituição desse ato por outro de conteúdo diferente. Que sentido faria, na verdade, a emissão, com efeitos retroativos, de um ato que viesse a determinar a produção de efeitos incompatíveis com aqueles que, de modo irreversível, resultaram do ato anulado? (…). …, a existência efetiva, na sequência de anulação, da possibilidade da prática de um ato administrativo de conteúdo diferente daquele que foi anulado é essencial para que, ao mesmo tempo, se justifique e seja possível a substituição do ato anulado por outro, no reexercício da mesma competência. E isto por uma razão simples: se, no caso em apreço, não existe a possibilidade da prática de um ato administrativo de conteúdo diferente daquele que foi anulado, isso deve-se ao facto de já não subsistir, no plano dos factos, a necessidade de interesse público a que o ato anulado pretendeu dar resposta, mercê da alteração irreversível do quadro factual entretanto ocorrida. (…) Reconhecer isto é, naturalmente, reconhecer relevância à situação de facto constituída pelo ato anulado. …, o reconhecimento de que o novo ato substitutivo do ato anulado não viria a dar hoje resposta a uma necessidade de interesse público deixou de existir em consequência do ato anulado e, portanto, no reconhecimento dos efeitos irreversíveis que a execução material do ato anulado produziu no plano dos factos. … Encontramo-nos, com efeito, perante um tipo de situação em que não se pode deixar de reconhecer o que, de facto, aconteceu sob a égide do ato anulado durante o período de tempo que precedeu o momento da sua anulação e, portanto, os limites da construção da anulação como uma ficção. A situação de facto irreversivelmente constituída ao abrigo do ato anulado impede, na verdade, a Administração de retomar o procedimento como se ainda estivessem em aberto as opções de que dispunha à partida. A verdade é que essas opções já não estão em aberto e não há ficção que se possa sobrepor a essa realidade …” [em “Renovação do ato anulado e causa legítima de inexecução: revisitação do tema” in: CJA, n.º 73, págs. 28 e 29] [sublinhados nossos].
IX. E continua o citado Professor “… era, pois, acertada a orientação que o STA vinha assumindo, de rejeitar a possibilidade de renovação de atos anulados cujos efeitos já se tivessem consumado no plano dos factos. Numa tal situação, afigura-se … de entender que, nem é possível reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, nem é possível substituir o ato anulado por outro que não reincida nos mesmos vícios. Existe, por isso, uma causa legítima de inexecução da sentença de anulação, da qual decorre o direito do impugnante a ser indemnizado pelos danos resultantes da impossibilidade de obter a execução da sentença …” [in: loc. cit., págs. 29/31] [sublinhados nossos].
X. Chegados aqui e munidos dos considerandos de enquadramento antecedentes temos que à luz dos contornos fácticos e jurídicos do caso “sub judice” nos deparamos com situação em que a execução do douto acórdão anulatório que confirmou o julgado anulatório do despacho do Administrador Delegado do R., datado de 27.10.2005 [que procedeu à adjudicação do concurso que tinha por objeto a atribuição de licença de dragagens de manutenção na barra e anteporto do Porto da Figueira da Foz no período de 04.11.2005 a 03.11.2007], se revela como impossível de se concretizar.
XI. É que do circunstancialismo apurado deriva que tal ato veio a ser contratualizado e plenamente executado em termos do objeto do concurso para o período de atribuição da licença de dragagens [cfr. n.ºs I), IX), X), XI) e XII) dos factos provados].
XII. Pese embora anulado o ato administrativo impugnado em sede de ação administrativa especial temos que a execução do julgado não se mostraria como possível através da prática doutro ato adjudicatório com conteúdo diverso, mas, agora, uma vez observado o quadro normativo pertinente.
XIII. Com efeito, com a plena execução ou o integral cumprimento do objeto do concurso e sua consolidação no plano do fáctico-jurídico não se afigura já fazer sentido e mesmo admissível a execução do julgado anulatório no plano dos factos e do direito com uma nova adjudicação.
XIV. A situação de facto irreversivelmente constituída ao abrigo do ato anulado e sua execução/materialização impedia, na verdade, a Administração de retomar o procedimento como se ainda estivessem em aberto todas as opções de que dispunha à partida.
XV. Tal quadro configuraria assim, no nosso juízo, uma causa legítima de inexecução da decisão judicial exequenda, causa essa que permitiria fundar um direito da A. em ser indemnizada pelos danos resultantes da impossibilidade de obter a execução da decisão judicial em questão, indemnização essa a obter através da dedução da competente execução de julgado no quadro dos arts. 157.º e segs. e 173.º e segs. do CPTA.
XVI. Mas a A. para defesa da sua esfera jurídica e das posições por si tituladas não estava condicionada ou limitada à dedução daquela pretensão indemnizatória e à sua efetivação através daquele meio processual.
XVII. Temos para nós que perante situação suscetível de fundar pretensão indemnizatória por responsabilidade civil pré-contratual derivada de comportamento ilegal e ilícito da entidade adjudicante, aqui R., que preteriu os concorrentes, mormente, a aqui A., na graduação do concurso em referência, ilegalidade essa que veio a ser decretada judicialmente com consequente anulação do ato de adjudicação e sendo que, como vimos e pudemos concluir supra, também não era possível assegurar a plena reconstituição da situação jurídica violada e, dessa forma, atribuir à lesada, através da renovação do ato, a posição jurídica vantajosa que almejava com a candidatura ao concurso, dúvidas não existem de que o acionamento que melhor permitia tutelar aquela posição jurídica é aquele que foi utilizado pela A
XVIII. Tal como é sustentado a este propósito por Carlos F. Cadilha “… o interesse no acionamento da responsabilidade civil pré-contratual surge (i) ou em situação de facto consumado, quando, não tendo sido reparada a ilegalidade cometida, no plano dos factos, se torne necessário reagir por via processual, para obter uma indemnização pecuniária sucedânea, através de ação de indemnização autónoma que venha a ser instaurada em alternativa ao processo executivo, (ii) ou quando se pretenda obter uma indemnização pela prática do ato ilegal independentemente da sua prévia impugnação contenciosa, em aplicação do disposto no artigo 38.º do CPTA, (iii), ou ainda naquelas situações em que, face à especificidade do caso, a ação de indemnização constitua o meio processual mais adequado à tutela dos interesses ofendidos, por não ser viável recorrer à ação impugnatória ou à ação de condenação à prática do ato devido …” [in: “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas - Anotado”, 2.ª edição, pág. 107] [cfr. ainda M. Aroso de Almeida e Carlos F. Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 254 e segs.].
XIX. Na certeza de que e como refere ainda aquele Autor quando “… pelo contrário, tiver sido obtida a eliminação contenciosa de ato administrativo lesivo, produzido no âmbito de um procedimento pré-contratual, e o lesado tenha optado por instaurar o competente processo executivo, a possibilidade de conversão desse processo num pedido indemnizatório pressupõe o acordo das partes ou uma decisão de procedência do fundamento invocado pela Administração para o incumprimento da sentença (…). No entanto, a indemnização que vier a ser fixada, nessa circunstância, corresponde ao valor pecuniário que for devido pelo facto da inexecução e destina-se a ressarcir o exequente pela impossibilidade ou inconveniência de se efectuar a reparação em espécie mediante a reconstituição da situação jurídica violada; tal significa que não está aí em causa uma indemnização por responsabilidade civil pré-contratual, nem tão pouco uma indemnização que se destine a cobrir todos os danos que possam ter resultado da atuação ilegítima da Administração, mas apenas uma indemnização pelo facto da inexecução, e que não obsta a que o interessado possa lançar mão de uma ação autónoma de responsabilidade para obter o ressarcimento de outros danos ainda subsistentes. … Quando se nos depare um pedido indemnizatório por inexecução de sentença, não pode falar-se, por conseguinte, numa indemnização correspondente ao interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo, mas antes - e, designadamente, em situações de afastamento ilegal ou preterição num concurso - numa indemnização pela perda de oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, e que terá de ser fixada segundo critérios de equidade …” [in: ob. cit., págs. 107/108].
XX. Também o STA no seu acórdão de 02.06.2010 [Proc. n.º 01541A/03 in: «www.dgsi.pt/jsta»] efetua a distinção atrás enunciada quanto aos tipos e fundamentos das pretensões indemnizatórias e danos pelas mesmas cobertos e os respetivos meios processuais próprios para a sua efetivação, sustentando para o efeito que “… o recurso à atribuição de uma indemnização como forma de compensar a inexecução do julgado é uma via alternativa e de último recurso à via normal da reconstituição natural. … a perda da possibilidade de reconstituição da situação natural, independentemente de outros eventualmente existentes, constitui, por si só, um dano real que importará indemnizar. Por ser assim, isto é, por se tratar de um dano perfeitamente identificado e de contornos bem definidos vem afirmando que a reparação desse singular direito deve ser alcançada de forma rápida e expedita, preferencialmente, através do acordo das partes. Do que se trata, como referem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, é «de assegurar ao exequente, no âmbito de um processo declarativo sumário, uma compensação pelo facto da inexecução», a qual é objetiva e independente de culpa (…). … Haveria, assim, que distinguir a indemnização devida pela inexecução - que dispensava o apuramento do montante indemnizatório correspondente à efectiva perda sofrida pelo Exequente em resultado da prática do ato anulado - da indemnização devida pela prática do ato ilegal - a exigir aquele apuramento e, portanto, a exigir outros desenvolvimentos processuais - visto tratarem-se de indemnizações autónomas e diferenciadas quer no tocante aos danos que ressarciam quer na forma do seu cálculo. No primeiro caso, esse cálculo far-se-ia no próprio processo de execução através de meios sumários e expeditos e, no segundo, o mesmo seria feito através da formulação de um pedido autónomo nos termos do n.º 5 do art. 45.º do CPTA, isto é, através da instauração de um processo declarativo especial autónomo (…). … Estando, assim, adquirido que o meio processual adequado a apurar o efetivo prejuízo - economicamente verificável - sofrido pela Exequente em resultado da prática do ato anulado e a proporcionar a atribuição da correspondente indemnização é a ação a que alude no art. 45.º/5 do CPTA, improcede a sua pretensão de ser aqui indemnizada pelos prejuízos alegadamente sofridos pelo facto de não ter sido posicionada no … concurso ora em causa (…). Tal pedido, como já se disse, só poderá ser satisfeito na ação a que alude o art. 45.º/5 do CPTA visto só nela se poder indagar se aquela alegação tem fundamento e analisar se o apontado prejuízo tem relação direta e causal com o ato anulado. … Resta, pois, identificar os prejuízos decorrentes da inexecução que aqui se podem compensar pois só esses poderão obter ressarcimento nesta ação executiva. … E tais prejuízos são unicamente os correspondentes à frustração do Acórdão não poder ser executado e de, por causa disso, a Exequente não poder ser colocada na situação que teria não fora a ilegalidade que determinou a anulação do ato …” [cfr., ainda, o entendimento firmado por este TCA no seu acórdão de 04.11.2011 - Proc. n.º 00213/06.1BELLE in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
XXI. Presente e definido que se mostra este pressuposto cumpre, então, entrar na aferição, no caso, da verificação dos requisitos da responsabilidade civil pré-contratual, em especial, aqueles que foram considerados como não preenchidos [nexo de causalidade e dano] pela decisão judicial sindicada.
XXII. Neste âmbito importa aferir e definir que tipo de danos são passíveis de indemnização em sede da fonte de responsabilidade civil invocada pela A. e traçar o enquadramento e contornos também do requisito do nexo de causalidade exigido, tarefa que se impõe que seja feita à luz das várias soluções de direito plausíveis para a decisão do litígio.
XXIII. Assim, afigura-se-nos como consensual que para haver obrigação de indemnizar é condição essencial que o ato ilícito tenha gerado um prejuízo a alguém.
XXIV. Refere M. Almeida Costa que “… dano ou prejuízo é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica …” [cfr. “Direito das Obrigações”, 11.ª edição, revista e aumentada, pág. 591], sendo que nas palavras de L. Meneses Leitão “… o conceito de dano terá … que ser definido num sentido simultaneamente fáctico e normativo, ou seja, como a frustração de uma utilidade que era objeto de tutela jurídica …” [in: “Direito das Obrigações”, vol. I, 7.ª edição, pág. 335].
XXV. Na fórmula avançada por F. Pereira Coelho “… por dano deve entender-se por um lado o prejuízo real que o lesado sofreu 'in natura', em forma de destruição, subtração ou deterioração dum certo bem corpóreo ou ideal …” [in: "O problema da causa virtual na responsabilidade civil", pág. 250], apontando como exemplos “… a perda ou a deterioração duma certa coisa, o dispêndio de certa soma em dinheiro para fazer face a uma despesa tornada necessária, o impedimento da aquisição dum determinado bem, a dor sofrida …”.
XXVI. E Margarida Cortez sustenta que o dano é a “… expressão da diferença entre a situação atual hipotética e a situação atual efetiva ou real do lesado …” [in: “Responsabilidade civil da Administração por atos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado”, BFDUC, Studia Iuridica 52, pág. 129].
XXVII. Não existe dúvida de espécie alguma de que é ao lesante e não ao lesado que a lei impõe a obrigação de reparar ou mandar reparar os danos causados a este.
XXVIII. Em geral há que referir, desde logo, que o nosso ordenamento jurídico-administrativo interno [nomeadamente, CPA, DL n.º 197/99, DL n.º 59/99] inexistia à data a que se reportam os factos em análise/discussão qualquer normativo que expressamente regulasse e previsse a definição dos danos indemnizáveis decorrentes de responsabilidade pré-contratual emergente de procedimento de formação de contrato público.
XXIX. Nessa medida, vemo-nos remetidos para aquilo que constitui o quadro normativo geral inserto no Código Civil («CC»), donde se extrai que a indemnização deve, sempre que possível, reconstituir a situação que existiria se não tivesse ocorrido o facto danoso (situação hipotética) [arts. 562.º, 563.º e 566.º do CC], na certeza de que a doutrina civilista que vem se pronunciando sobre a medida no dano indemnizável no âmbito da responsabilidade civil pré-contratual aponta igualmente no sentido da aplicação à mesma das regras gerais da responsabilidade civil acabadas de referir [cfr. António Menezes Cordeiro in: “Tratado de Direito Civil I - Parte Geral”, Tomo I, 3.ª edição, págs. 517/519; Ana Prata in: “Notas sobre responsabilidade pré-contratual”, pág. 188; Jorge Sinde Monteiro em “Culpa in contrahendo” in: CJA n.º 42, págs. 05 e segs., em especial, pág. 09].
XXX. Consagra-se no art. 566.º do CC como regra o princípio da restauração ou reposição natural, mas, como advertia A. Vaz Serra, a “… reposição natural não supõe necessariamente que as coisas são repostas com exatidão na situação anterior: é suficiente que se dê a reposição de um estado que tenha para o credor valor igual e natureza igual aos do que existia antes do acontecimento que causou o dano. Com isto, fica satisfeito o seu interesse …” [in: BMJ n.º 84, pág. 132].
XXXI. Tal princípio só é substituído ou completado pelo princípio da indemnização em dinheiro, nos termos do art. 566.º, n.º 1 do citado código, em três situações taxativas: 1) Quando for impossível a restauração natural; 2) Quando essa restauração não reparar integralmente os danos; 3) Quando a restauração natural seja excessivamente onerosa para o devedor.
XXXII. Como decorre do n.º 1 do art. 564.º do aludido Código o dever de indemnizar em matéria de “danos patrimoniais” compreende não só o prejuízo causado, ou seja, os “danos emergentes” [“prejuízo causado nos bens ou nos direitos já existentes na titularidade do lesado à data da lesão” - cfr. Antunes Varela in: “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 10.ª edição, pág. 599], como também os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, ou seja, os “lucros cessantes” [“benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito, mas a que ainda não tinha direito à data da lesão” - cfr. Antunes Varela in: ob. cit., pág. 599], sendo que, nos termos do n.º 2 daquele mesmo normativo, na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros desde que sejam previsíveis e se não forem determináveis a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior.
XXXIII. Afigura-se-nos consensual que, tal como sustenta Carlos A. Fernandes Cadilha [in: ob. cit., págs. 107/108], a problemática em sede da responsabilidade civil pré-contratual do ressarcimento do interesse contratual positivo ou do interesse negativo apenas se coloca nos casos em que apesar do uso dos meios contenciosos o lesado não logrou obter ou assegurar a reconstituição da situação jurídica violada mercê da atribuição ao mesmo, mediante renovação do ato, “… da posição vantajosa a que este aspirava com a sua apresentação ao concurso …”, cingindo-se assim tão-só “… às situações em que, não tendo havido lugar à reintegração da ordem jurídica violada ou ao pagamento de indemnização por inexecução, tenha vindo a ser intentada ação autónoma de indemnização com base em responsabilidade civil pré-contratual …”, situação que é aquela que, como concluímos supra, aqui temos em presença.
XXXIV. Não nos é desconhecida a doutrina e jurisprudência tradicional que vem sendo afirmada no sentido duma leitura restritiva do âmbito dos danos indemnizáveis no quadro da responsabilidade civil pré-contratual e da distinção feita em função dos tipos de comportamentos ilícitos imputados à entidade adjudicante [(i) ilegal afastamento do candidato ou preterição na graduação do concurso que venha a ser assim objeto de declaração judicial invalidatória respetivamente do ato de exclusão ou do ato de adjudicação; (ii) invalidade ou ineficácia do contrato por violação de normas injuntivas ou vícios de procedimento; (iii) recusa de contratar ou revogação da decisão de contratar; e (iv) alteração das condições de contratar após adjudicação quando tenha impedido o adjudicatário de outorgar o contrato], preconizando que a indemnização nessas situações ou se restringia apenas ao denominado interesse contratual negativo [«dano de confiança»], ou distinguindo em função daqueles tipos de comportamentos ilícitos não atribuindo ou só muito excecionalmente admitindo a indemnização dos prejuízos relativos ao interesse contratual positivo [«dano de cumprimento»] [negando a indemnização do interesse contratual positivo ver, sem preocupações exaustivas, na jurisprudência, entre outros, os Acs. do STA de 23.09.2003 - Proc. n.º 01527/02, de 29.09.2005 - Proc. n.º 0179/05, de 13.10.2006 - Proc. n.º 0875/05, de 12.02.2009 - Proc. n.º 01068/08, de 07.10.2009 - Proc. n.º 0823/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»] [sobre a problemática ver, entre outros, Carlos A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 101/110; Maria João Estorninho in: “Direito Europeu dos Contratos Públicos. Um Olhar Português”, págs. 412 e segs.; Paulo Mota Pinto, in: “Responsabilidade por violação das regras de concurso para celebração de um contrato” in: “Estudos da Contratação Pública - II”, págs. 279 e segs.; e Esperança Mealha em “Responsabilidade civil nos procedimentos de adjudicação dos contratos públicos” in: Revista Julgar n.º 05, págs. 113/115].
XXXV. Verifica-se, contudo, que mesmo a doutrina [cfr. António Menezes Cordeiro in: ob. cit., págs. 517/519; Ana Prata in: ob. cit., págs. 176 e segs.; Jorge Sinde Monteiro in: loc. cit., pág. 09; Maria João Estorninho in: ob. cit., pág. 414; Paulo Mota Pinto in: loc. e ob. cit., págs. 288 e segs.; e Esperança Mealha in: loc. cit. pág. 114] e a jurisprudência (civilista) [cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 25.09.2002 - Proc. n.º 01S4098, de 14.07.2010 - Proc. n.º 3684/05.0TVLSB.L1.S1, de 21.10.2010 - Proc. n.º 1285/07.7TJVNF.P1.S1 e de 11.07.2013 - Proc. n.º 5523/05.2TVLSB.L1.S1 in: «www.dgsi.pt.jstj»] vem evoluindo no sentido de que a medida do dano no âmbito da responsabilidade civil pré-contratual, estando ela sujeita às regras gerais da responsabilidade civil deverá, em certas situações, comportar não apenas a indemnização do interesse contratual negativo, mas, também, do interesse contratual positivo, cabendo na reparação indemnizatória os danos emergentes e os lucros cessantes [cfr., neste sentido, o acórdão do TCA Norte de 04.11.2011 - Proc. n.º 00213/06.1BELLE in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
XXXVI. Refere Paulo Mota Pinto a propósito, nomeadamente, das situações de “adjudicação ilícita a outro concorrente” e em que o lesado, sendo detentor da tal “posição de resultado garantido”, exista vinculação do organizador do concurso deve o mesmo “… ter direito a uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo por aplicação das regras gerais …”, indemnização essa que “… incluirá … o que o lesado teria lucrado com essa celebração - embora possa igualmente ser computada, nos termos de uma «presunção de rentabilidade» ou de amortização, com base nas despesas ou custos em que incorreu …” [in: loc. e ob. cit., págs. 289/290].
XXXVII. Aceite, assim, à luz das várias soluções jurídicas plausíveis que na definição da medida do dano indemnizável no âmbito da responsabilidade civil pré-contratual se deve fazer apelo e aplicação das regras gerais da responsabilidade civil [arts. 562.º e segs. do CC] afigura-se-nos que a indemnização a arbitrar numa situação como a vertente pode e deve abranger quer os danos emergentes como os lucros cessantes e isso independentemente destes respeitarem a um interesse contratual negativo ou positivo, na certeza ainda de que quanto aos demais danos alegados pela A. os mesmos reportam-se a realidade controvertida e em que a solução a dar, à luz da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores que se vem produzindo, não se revela unívoca ou de sentido único, desde logo, quanto aos alegados danos patrimoniais com os custos com o concurso, os estudos e projetos, os honorários com advogados e as despesas/custas judiciais.
XXXVIII. Revertendo, agora, à análise do outro requisito/pressuposto em questão, relativo ao nexo de causalidade, dispõe-se no art. 563.º do CC que a “… obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão...”.
XXXIX. Estipulava-se, por seu turno, no n.º 1 do art. 02.º do DL n.º 48051 [regime este aplicável e que disciplina os factos em discussão face à sua data de produção] que o “… Estado e demais pessoas coletivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de atos ilícitos culposamente praticados pelos respetivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício …”.
XL. Ora atente-se que, na generalidade das situações, a infração aos princípios e normas que disciplinam os procedimentos contratuais de escolha dum adjudicatário traduzem-se ou redundam numa violação dos direitos e interesses dum ou dos demais candidatos ou concorrentes.
XLI. Note-se que face ao tipo de procedimento e contrato em questão não nos poderemos socorrer para efeitos de integrar o requisito/pressuposto em análise daquilo que é o regime normativo que deriva do n.º 7 do art. 02.º da Diretiva 92/13/CEE quando ali se refere que o direito à indemnização fica subordinado à demonstração/prova da “… possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato que foi prejudicada por essa violação …”.
XLII. Com efeito, trata-se de normativo que, pese embora respeitante aos chamados “sectores especiais”, vem sendo entendido como comando que deverá considerar-se aplicável a todos os procedimentos de contratação pública não inseridos naqueles setores [cfr. Carlos A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 108; Esperança Mealha in: loc. cit, pág. 111; Paulo Mota Pinto in: loc. cit., págs. 293 e 294, nota 49].
XLIII. Ocorre, todavia, que para o operar de tal sujeição ao referido quadro normativo os procedimentos de contratação pública carecem, parece-nos, de serem disciplinados pelo Direito da União realidade essa que, no caso concreto, não se verifica visto o procedimento concursal e contrato em questão não encontram seu enquadramento e previsão no referido ordenamento já que regulados pelo direito nacional/interno pelo que será à luz deste que importa proceder à densificação do conceito relativo ao “nexo de causalidade”.
XLIV. Assim, nas palavras de Pires de Lima e Antunes Varela com o disposto no art. 563.º do CC aceitou-se “… a doutrina mais generalizada entre os autores - a doutrina da causalidade adequada - que Galvão Telles formulou nos seguintes termos: «Determinada ação ou omissão será causa de certo prejuízo se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa ação ou omissão se mostrava, à face da experiência comum, como adequada à produção do referido prejuízo, havendo fortes probabilidades de o originar». … A fórmula usada no artigo 563.º deve, assim, interpretar-se no sentido de que não basta que o evento tenha produzido (naturalística ou mecanicamente) certo efeito para que este, do ponto de vista jurídico, se possa considerar causado ou provocado por ele; para tanto é necessário ainda que o evento danoso seja uma causa provável, como quem diz adequada desse efeito …” [in: “Código Civil Anotado”, vol. I, 4.ª edição revista e atualizada, págs. 578/579].
XLV. E Vaz Serra sustenta que não pode “… considerar-se como causa em sentido jurídico toda e qualquer condição, há que restringir a causa àquela ou àquelas condições que se encontrem para com o resultado numa relação mais estreita, isto é, numa relação tal que seja razoável impor ao agente responsabilidade por esse mesmo resultado. … Ora, sendo assim, parece razoável que o agente só responda pelos resultados, para cuja produção a sua conduta era adequada, e não para aqueles que tal conduta, de acordo com a sua natureza geral e o curso normal das coisas, não era apta para produzir e que só a produziram em virtude de uma circunstância extraordinária …” [em “Obrigação de indemnização …” in: BMJ n.º 84, pág. 29].
XLVI. Tal como tem vindo a ser entendido na doutrina e na jurisprudência o art. 563.º do CC, enquanto norma que estabelece o regime do nexo de causalidade em matéria de obrigações de indemnização, consagra a teoria da causalidade adequada, na formulação negativa correspondente aos ensinamentos de ENNECERUS-LEHMANN, segundo a qual uma condição do dano deixará de ser causa deste, sempre que, «segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo portanto inadequada para este dano» [cfr., ente outros, Antunes Varela in: “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 10.ª edição, págs. 890/891; Luís Manuel Teles Menezes Leitão in: “Direito das Obrigações”, vol. I, 7.ª edição, págs. 348/349; Jorge Ribeiro de Faria in: “Direito das Obrigações”, vol. I, págs. 502/506; Acs. STA de 16.05.2006 - Proc. n.º 0874/05, de 14.10.2009 -Proc. n.º 0155/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
XLVII. Daí que para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, que, no plano naturalístico, ele seja condição sem a qual o dano não se teria verificado.
XLVIII. Depois há que ver, se aquele facto era, em abstrato, ou em geral, segundo as regras da vida, causa adequada ou apropriada para a produção do dano.
XLIX. À face da aludida teoria o nexo de causalidade entre o facto e o dano pode ser indireto, isto é, subsiste o nexo de causalidade quando o facto ilícito não produz ele mesmo o dano, mas é causa adequada de outro facto que o produz, na medida em que este facto posterior tiver sido especialmente favorecido por aquele primeiro facto ou seja provável segundo o curso normal dos acontecimentos [cfr., entre outros, Acs. do STA de 27.10.2004 - Proc. n.º 01214/02, de 16.05.2006 - Proc. n.º 0874/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Vaz Serra in: BMJ n.º 84, pág. 41; Pires de Lima e Antunes Varela in: ob. cit., pág. 577; Jorge Ribeiro de Faria in: ob. cit., pág. 507].
L. Frise-se, por outro lado, que para que um dano seja considerado como efeito adequado de certo facto não é necessário que ele seja previsível para o autor do facto, sendo, todavia, essencial que o facto constitua em relação ao dano uma causa objetivamente adequada.
LI. Além disso, importa registar que a causalidade adequada “… não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano. … É esse processo concreto que há-de na caber aptidão geral ou abstrata do facto para produzir o dano …” [cfr. Antunes Varela in: ob. cit., pág. 896].
LII. Nas palavras de Margarida Cortez apurar o nexo de causalidade é o mesmo que afirmar a “certeza” do dano [em “Responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado” in: BFDUC, Studia Iuridica, Coimbra 2000, págs. 127 e segs.].
LIII. Cientes dos considerandos gerais de enquadramento acabados de tecer temos que a A. havida alegado no local próprio matéria que se tem por integradora do requisito em análise [cfr. naquilo que constitui alegação factual, mormente, os arts. 27.º a 32.º da petição inicial].
LIV. Tal matéria mostra-se como controvertida por impugnada pelo R., sendo que a jurisprudência vem admitindo que o pedido de indemnização só pode proceder se o A. vier a demonstrar nos autos que, com toda a probabilidade, a adjudicação lhe teria sido feita a ele, já que, efetivamente, no nosso sistema de responsabilidade civil os prejuízos têm de estar em ligação causal com o facto ilícito [cfr., nomeadamente, Ac. STA de 04.04.2006 - Proc. n.º 0 77B/02 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
LV. Abrindo a porta quanto à admissão de produção probatória relativamente a matéria semelhante à alegada pela A. em sede de nexo de causalidade podem-se ver, nomeadamente, os acórdãos do STA de 02.07.2002 - Proc. n.º 0405/02, de 29.09.2004 - Proc. n.º 01936/03 e de 20.11.2012 - Proc. n.º 0949/12 [todos consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta»].
LVI. Assim, resulta do discurso fundamentador do acórdão de 02.07.2002 que “… deve referir-se que o ter-se formulado questionário no qual se não formularam quesitos sobre a existência do nexo de causalidade, não pode, de forma alguma, ser entendido como querendo dizer-se no despacho saneador que esse pressuposto da responsabilidade extracontratual da Administração já estivesse comprovado. (…) Daí que o argumento formal de que não tendo sido levada ao questionário matéria relevante para apurar o nexo de causalidade este estaria demonstrado, não tem o sentido e o valor que o recorrente lhe atribui de dar como assente um pressuposto da responsabilidade extracontratual do Estado, se esse mesmo pressuposto não assenta em matéria de facto da qual se possa concluir no sentido da sua existência. (…) A recorrente entende que desaparecido da ordem jurídica o ato ilegal daí resultaria que a situação da reconstituição da situação anterior ao ato ilegal praticado determinaria que a obra em causa lhe seria necessariamente adjudicada. (…) cabendo à recorrente alegar e provar os factos constitutivos do direito a ser indemnizada pela prática do ato ilegal, cabia-lhe demonstrar, de acordo com o art. 342.º n.º 1 do CC o pressuposto relativo à existência do nexo de causalidade como fundamento da responsabilidade do Réu pelo ilícito cometido. (…) Essa prova consistiria em demonstrar que, perante as dúvidas e as diferentes motivações ponderadas pelo acórdão anulatório sobre o sentido da fundamentação adotada, no respeito pelos fatores de ponderação das propostas do concurso e face ao regime jurídico estabelecido no respetivo anúncio de abertura e demais regime aplicável, a sua proposta sempre e em qualquer caso, levaria a Administração, ao fundamentar o ato, a atribuir-lhe o 1.º lugar. (…) Não bastava, pois e consequentemente, afastar o ato ilegal, para que a reconstituição da situação levasse a concluir, necessariamente, no sentido pretendido pela recorrente pois caberia à A. demonstrar que qualquer que fosse a fundamentação do ato … essa fundamentação só poderia conduzir à sua classificação no 1.º lugar do concurso, atingindo esse seu direito e não apenas o seu interesse subjetivo em ser proferida uma decisão legal e formalmente correta. (…) A sentença recorrida adotou o entendimento anteriormente indicado já que, perante a matéria de facto apurada não se pode concluir no sentido da existência do referido nexo de causalidade. De facto, elaborado o saneador … na matéria dada como assente, apenas se referiu com interesse, eventual, para essa matéria que a obra estava sujeita a revisão de preços e aos respetivos coeficientes e na base instrutória apenas se formularam quesitos quanto ao quantitativo dos danos. (…) Não tendo havido reclamação do despacho saneador e tendo sido nele fixada a matéria assente e controvertida é manifesto que perante aquela base instrutória a A. não demonstrou na presente ação aquilo que, afinal era o seu objetivo constante … da sua petição - que se não tivesse existido o ato posteriormente declarado ilegal, a obra lhe seria adjudicada …”.
LVII. E do acórdão de 29.09.2004 citado extrai-se também o seguinte trecho “… A Recorrente veio, na presente ação, reclamar o ressarcimento de danos, na modalidade de lucros cessantes, isto é, de lucros que teria obtido com o cumprimento do contrato de empreitada, se este viesse a ser celebrado consigo. A sentença recorrida, apreciando a causa, confrontou o pedido e a natureza dos danos invocados com o facto ilícito (deliberação anulada), e concluiu não ser possível estabelecer um nexo causal adequado entre ambos, porque a A. não logrou provar que, no caso dos autos, a Ré estava obrigada a adjudicar-lhe a contratação em causa. (…) Efetivamente, impunha-se, para obter vencimento de causa, que a Autora conseguisse demonstrar que entre o ato ilícito gerador da responsabilidade e os danos que veio reclamar existia o necessário nexo de causalidade, isto é, que os danos invocados são uma consequência normal, típica e previsível daquele ato ilícito. E a verdade é que a Autora não logrou fazer essa prova. (…) É que, anulado aquele ato concursal, abria-se à R. um leque de opções possíveis, referidas na sentença recorrida, pelo que sempre teria a A. que deduzir e provar o nexo, fazer a ponte lógica, entre aquele facto ilícito e o dano. (…) Para tal estava obrigada a demonstrar que a R. estava obrigada a contratar com a A. …”
LVIII. Assim, no que tange à situação de efetivação do direito à indemnização fundado na responsabilidade civil pré-contratual em presença temos que o requisito relativo ao “nexo de causalidade” é, à luz das várias soluções de direito plausíveis, passível de ser objeto de prova e o mesmo preencher-se-á com a demonstração/prova pelo lesado de que pelo menos lhe seria com toda a probabilidade adjudicado o objeto concursal em questão, mediante juízo de prognose a formular “a posteriori”.
LIX. Ora à luz do quadro normativo vigente no momento da prolação da decisão judicial em crise o julgador “a quo” devia proceder ao julgamento de facto selecionando da alegação feita pelas partes aquela realidade factual concreta tida por provada e necessária à apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas da causa, não sendo de exigir a fixação ou a consideração de factualidade que se repute ou se afigure despicienda para e na economia do julgamento da causa.
LX. E que nesse e para esse julgamento o decisor, tendo presente o objeto da ação, deveria atentar aos posicionamentos expressos pelas partes nas suas peças processuais quanto às alegações factuais invocadas entre si, aferindo e selecionando aquilo em que estão de acordo e aquilo de que divergem, na certeza de que existindo matéria de facto controvertida que releve para a apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas para a causa importaria, então, proferir despacho saneador com elaboração de matéria de facto assente e base instrutória no qual se incluía toda a factualidade relevante [art. 511.º, n.º 1 CPC], seguido de ulterior instrução quanto à realidade factual que se mostre controvertida [arts. 513.º, 552.º, n.º 2, 577.º, n.º 1, 623.º, n.º 1, 638.º, n.º 1 todos do CPC] e, por fim, emissão de decisão sobre tal matéria de facto [arts. 646.º, n.º 4 e 653.º, n.º 2 do mesmo Código].
LXI. Não poderia o juiz, uma vez confrontado com existência de factualidade controvertida essencial para a boa e correta decisão da causa [pretensão deduzida e defesa produzida] e sob pena de ilegalidade por preterição das mais elementares regras, suprimir ou omitir qualquer daquelas fases processuais, precludindo os direitos das partes em litígio, seja em termos de ação ou de defesa, na certeza de que ainda que em sede de julgamento e uma vez ali detetada uma omissão de inclusão de determinada realidade factual controvertida necessária à boa decisão da causa se imporia ao julgador a ampliação da base instrutória [cfr. arts. 650.º, n.º 2, al. f) e 264.º do CPC].
LXII. Assim, decisão judicial recorrida mostra-se proferida a destempo por proferida ao arrepio do quadro normativo então vigente [cfr., mormente, os arts. 264.º, n.ºs 1 e 2, 510.º, n.º 1, al. b), 511.º, n.º 1 do CPC, 563.º do CC, 01.º, 02.º, 06.º, 166.º e 178.º do CPTA] já que não podia o tribunal ”a quo”, confrontado com a existência de realidade fáctica controvertida entre as partes relevante para a decisão à luz das várias soluções plausíveis de direito quanto a dois dos requisitos/pressupostos da responsabilidade civil que se pretende efetivar na presente ação [no caso “dano” e “nexo de causalidade”], proferir julgamento nos termos em que o fez, preterindo/omitindo as fases da condensação, da instrução e do julgamento, o que conduz, na procedência do erro de julgamento que lhe foi assacado neste segmento, à sua revogação.
LXIII. A idêntico juízo quanto à necessidade/imposição de prosseguimento dos autos com elaboração de saneador e de despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova se chega igualmente à luz do quadro normativo decorrente do CPC/2013 vigente por apelo ao regime decorrente dos arts. 05.º, 591.º, 595.º e 596.º do CPC/2013.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, pelos fundamentos antecedentes revogar a decisão judicial recorrida;
B) Determinar a remessa dos autos ao TAF de Coimbra para prosseguimento dos mesmos nos seus ulteriores desde a fase da gestão inicial do processo e da audiência prévia, mormente, com fixação do objeto do litígio e temas da prova, instrução probatória e julgamento da ação, se a tal nada entretanto obstar.
Custas nesta instância a cargo do R., sendo que, não revelando os autos especial complexidade, na fixação da taxa de justiça nesta instância se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC (atuais arts. 527.º, 529.º, 530.º, 531.º e 533.º do CPC/2013), 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo Regulamento -, 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 2.152.950,79 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N
Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator [cfr. art. 131.º, n.º 5 do CPC/2013 “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA].
Porto, 26 de setembro de 2013
Ass.: Carlos Carvalho
Ass.: Paula Portela
Ass.: Maria do Céu Neves
