135/09.4IDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O crime de Fraude fiscal, do art. 103.º, do RGIT, é um crime de "resultado cortado" pois a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima não é elemento do tipo (apenas releva para efeitos de determinação da medida concreta da pena), sendo suficiente que as condutas visem ou sejam preordenadas à obtenção de tal vantagem.

II- Como efetiva diminuição das receitas tributárias não constitui elemento do tipo, a doutrina afasta a sua classificação como crime de dano e qualifica-o como crime de perigo concreto ou de perigo abstrato-concreto.

III- Não é necessária a comunicação ao arguido quando a alteração da qualificação jurídica é para uma infração que representa um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia.

Recurso nº 135/09.4IDPRT.P1

Origem: comarca do Porto, instância local criminal de Valongo- J2

Acordam, em conferência, na 1ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

Para julgamento em processo comum, com intervenção de tribunal singular, o Ministério Público acusou e o TIC pronunciou os arguidos “B…, Lda.”, C…, “D… Unipessoal, Lda.”, e E…, este nascido a 5 de dezembro de 1944 e residente na Rua …, nº .., …, Maia, imputando aos arguidos/pessoas singulares a coautoria de um crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 103º, nº 1, e 104º, nºs 1 e 2, do Regime Geral das Infrações Tributárias (abreviadamente, RGIT), aprovado pela Lei nº 15/2001, de 15/6, e às arguidas/pessoas coletivas a prática do mesmo ilícito penal, face ao disposto no artigo 7º, nº1, do mesmo RGIT.

A final da audiência de julgamento, foi proferida sentença, na qual se decidiu:

1- Condenar o arguido C…, como autor material (…) de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo art.º 103º, n.º 1, al. c) e 104º, nºs 1 e 2, da Lei 15/2001, de 5/6, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se suspendeu por igual período (um ano e seis meses), na condição de, dentro desse prazo, pagar à Fazenda Nacional os montantes em dívida, atinentes à sociedade arguida “B…, Lda.”, e dados como provados, e respetivos juros, demonstrando nos autos tal pagamento;

2- Condenar o arguido E…, como autor material, pela prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo art.º 103º, n.º 1, al. c) da Lei 15/01 de 5/06, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se suspendeu por igual período (um ano e seis meses), na condição de, dentro desse prazo, pagar à Fazenda Nacional os montantes em dívida, atinentes à sociedade arguida “D… Unipessoal, Lda.”, e dados como provados, e respetivos juros, demonstrando nos autos tal pagamento.

3- Condenar a arguida “B…, Lda.”, pela prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo art.º 103º, n.º 1, al. c) e 104º, nº2, e 7º da Lei 15/01 de 5/06, na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros), num total de € 2.100,00 (dois mil e cem euros).

4- Condenar a arguida “D… Unipessoal, Lda.”, pela prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo art.º 103º, n.º 1, al. c), e 104º, nº2 e 7º da Lei 15/01 de 5/06, na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros), num total de € 2.100,00 (dois mil e cem euros).

Inconformado com o assim decidido, o arguido E… interpôs o presente recurso, condensando a respetiva motivação nas seguintes conclusões:

«1ª Conforme se alcança da sentença recorrida, o recorrente foi condenado pela prática de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelos arts. 103°, nº 1, al. c) do RGIT, na pena de 1 (um) ano e seis meses de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período, na condição de, dentro desse prazo, pagar à Fazenda Nacional os montantes em dívida atinentes à sociedade arguida D… Unipessoal, Lda., dados como provados e respetivos juros (sem que, contudo, seja concretamente identificado o valor em causa);

2ª Sucede que, na acusação formulada contra os arguidos C… e E… (e no subsequente despacho de pronúncia de fls....) foi-lhes imputada em coautoria material e na forma consumada a prática do crime de fraude fiscal p. e p. pelo art. 103°, nº 1, e 104°, nºs 1 e 2, do RGIT, sem que, contudo, tenham sido identificadas as concretas alíneas de cada um daqueles normativos em que se baseava a acusação e a pronúncia;

3ª Em termos materiais, a falta de indicação, em sede acusatória e de pronúncia, das concretas alíneas dos arts. 103°, nº 1, e 104°, nº 1, do RGIT, em que se pretendeu sustentar a acusação e a pronúncia equivale à falta de indicação do enquadramento normativo a que ficaram sujeitos os arguidos, o que, nos termos do art. 288°, nº 3, acarreta a nulidade da acusação e da pronúncia - cfr., art. 308°, nº 2 do CPP.

4ª Os factos e os ilícitos imputados ao Recorrente foram subsumidos ao nº 1 do art. 103° e aos nºs 1 e 2 do art. 104° do RGIT não tendo, assim, sido imputado ao Recorrente o crime p. e p. pelo art. 103°, nº 1, al. c), do RGIT, pelo qual veio a ser condenado;

5ª Ao condenar-se o recorrente com base na al. c), do nº 1 do art. 103° do RGIT, promoveu-se, na sentença recorrida, um enquadramento fáctico-jurídico da conduta imputada ao Recorrente distinto daquele outro considerado em sede de acusação e pronúncia;

6ª À luz do exposto, a subsunção legal dos factos considerados nos autos apensos efectuada no acórdão recorrido é formal e substancialmente distinta daquela outra constante, quer do despacho de pronúncia, quer do despacho de acusação, daí resultando uma alteração da qualificação jurídica dos factos;

7ª Até ao encerramento da audiência de julgamento, o recorrente não foi notificado de qualquer alteração substancial ou não substancial dos factos descritos nos despachos de pronúncia, como não foram notificados de qualquer alteração da qualificação jurídica dos factos e da subsunção e análise das suas condutas à luz do art. 103°, nº 1, al. c), do RGIT, tendo apenas sido confrontado, e surpreendido, com essa alteração no momento em que foi notificado da sentença recorrida, o que consubstanciando uma violação do disposto no art. 358°, nº 1 e nº 3, do CPP, traduz ainda uma violação dos princípios do acusatório, do contraditório e da defesa, o que convoca a nulidade do acórdão recorrido – ut art. 379°, nº 1, al. b), do CPP;

8ª A interpretação dos arts. 1, al. f) e 358º, nºs 1 e 3, do CPP, efectuada pelo tribunal a quo, ao não notificar o recorrente para se pronunciar previamente sobre a alteração da qualificação jurídica que promoveu é materialmente inconstitucional, pois viola as garantias de defesa do recorrente - cfr., art. 32º, n.º 1, da CRP.

9ª À luz da prova produzida nos autos, seja a documental, seja a testemunhal F…, G…, H…, I…, J…, K…, e da matéria dada como provada, é mister concluir que deles (e da sentença proferida) não constam os factos necessários que permitam concluir pelo preenchimento dos elementos do tipo de crime de fraude fiscal p.p. nos arts. 103°, nºs 1 e 2 e 104°, nº 1 al. a) e d) do RGIT, imputado ao Recorrente e à arguida D…, Unipessoal, Lda.;

10ª Designadamente, nenhuma prova foi feita – nem está dado como provado nenhum facto – sobre se as facturas em causa nos presentes autos emitidas pela arguida D… Unipessoal, Lda., e contabilizadas pela arguida B…, Lda., respeitavam a forma legal, se cumpriam os requisitos estabelecidos no art. 35° do IVA ou se, pelo menos, delas constavam os elementos essenciais e caracterizadores das operações nelas mencionadas (se documentavam devidamente os custos como o impõe o art. 42° do CIRC na redacção à data dos factos para poderem serem tidos como custos fiscalmente relevantes);

11ª De igual modo, nenhuma prova foi feita – nem está dado como provado nenhum facto – sobre (i) qual o montante do IRC que a arguida B…, Lda., pagou em cada um dos exercícios em causa nos presentes autos (2004 e 2005), (ii) qual o IRC que teria que entregar nos cofres do Estado, por referência a cada um daqueles exercícios, caso não tivesse contabilizado as facturas emitidas pela sociedade arguida D…, Unipessoal, Lda. (iii) e se a arguida B…, Lda., foi objecto de uma qualquer liquidação adicional de IRC promovida pelos competentes serviços da administração fiscal na medida dos custos representados pelas facturas que se dizem falsas e que, nesse cenário, não poderiam ter sido considerados na determinação da sua matéria colectável;

12ª Défice fáctico que inviabiliza a conclusão de que a atuação dos arguidos era suscetível de conduzir à diminuição das receitas fiscais e, se, de facto, conduziu a essa diminuição;

13ª A existência daquela liquidação adicional em sede de IRC à arguida B…, Lda., por referência a cada um dos exercícios considerados nos presentes autos, para lá de ser essencial de forma a se poder concluir pela existência de uma vantagem patrimonial para aquela arguida e de um prejuízo para a Fazenda pública, era ainda essencial à luz da determinação da medida da pena, pois na sua fixação cumpre tomar em consideração o efectivo prejuízo decorrente da conduta ilícita - cfr., art. 13° do RGIT.

14ª Essencialidade que é ainda manifesta tendo em conta que a pena em que o recorrente foi condenado ficou suspensa na sua execução na condição de serem pagos à Fazenda Nacional os montantes em dívida atinentes à sociedade arguida D… Unipessoal, Lda, pelo que, desconhecendo-se o quantum exacto da vantagem patrimonial – que corresponde ao montante da liquidação adicional – fica-se sem saber o montante a pagar;

15ª De igual modo, por referência à arguida B…, Lda., não consta da matéria dada como provada:

- quais os resultados transitados para o exercício de 2004;

- qual a taxa de IRC e de derrama a que a arguida estava sujeita em 2004 e em 2005;

- qual era a sua matéria colectável naqueles exercícios com e sem a contabilização daquelas facturas;

- quais os lucros que a arguida teria se não fossem contabilizadas aquelas facturas;

- quais os resultados que teve em 2004 e em 2005.

16ª O que tudo era, mais uma vez, essencial para se concluir pelo cometimento do crime de fraude fiscal e, designadamente, para se apurar quais as vantagens patrimoniais colhidas pelos arguidos.

17ª Sendo insuficientes os factos provados para consentirem a imputação aos arguidos do crime de fraude fiscal, mostra-se existir na sentença recorrida o vício gerador de nulidade previsto no art. 410º, n°. 2, al. a), do CPP, que expressamente se argui.

18ª Por outro lado, não tendo sido feita prova, muito menos cabal, da decisiva factualidade acima elencada, resulta um non liquet probatório que, a par do princípio de presunção de inocência, deve conduzir à absolvição dos arguidos;

19ª A sentença recorrida enferma de incorreta apreciação e valoração da prova produzida em julgamento, razão por que merece censura a decisão da matéria de facto - cfr., art. 412°, n.º 3, do CPP;

20ª O Tribunal a quo julgou incorrectamente a matéria de facto constante dos pontos 8, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22 da matéria de facto provada (II, A), da douta sentença recorrida) devendo, ao invés do sucedido, dar-se os mesmos como não provados, o que se impõe em face da reapreciação crítica da prova gravada correspondente aos depoimentos das testemunhas:

- F… (sessão de 24.5.12, sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal do qual consta o início da gravação às 11h46m e o seu termo às 12h18m, - vd., Acta de fls. 589 e ss (ref. 4931849) inspector tributário do Serviço de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto, - G… (sessão de 13.06.12, sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal do qual consta o início da gravação às 10h16m e o seu termo às 10h52m - vd., Acta de fls. 604 e ss (ref. 4964695), inspectora tributária do Serviço de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto,

- H… (sessão de 13.06.12, sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal do qual consta o início da gravação às 10h16m e o seu termo às 10h52m - vd., Acta de fls. 604 e ss (ref. 4964695), técnica superior do Serviço de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto, que apenas respondeu aos costumes e cujo depoimento foi, de seguida, dispensado;

- I… (sessão de 24.5.12, sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal do qual consta o início da gravação às 12h18m e o seu termo às 12h25m - vd., Acta de fls. 589 e ss (ref. 4931849), que foi inquirida enquanto testemunha abonatória;

- J… (sessão de 24.5.12, sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal do qual consta o início da gravação às 12h18m e o seu termo às 12h25m - vd., Acta de fls. 589 e ss (ref. 4931849), que foi inquirida enquanto testemunha abonatória;

- K… (sessão de 24.5.12, sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal do qual consta o início da gravação às 12h18m e o seu termo às 12h25m - vd., Acta de fls. 589 e ss (ref. 4931849), que foi inquirida enquanto testemunha abonatória; em conjugação com os demais elementos probatórios dos autos e com as regras da experiência comum;

21ª Salientando-se que nenhuma das testemunhas acima indicadas – as únicas que foram ouvidas em sede de audiência de julgamento – se pronunciou de modo que pudesse ter conduzido à prova dos factos acima elencados (nada disseram sobre cada um dos factos em equação);

22ª Do depoimento das testemunhas F… (sessão de 24.5.12, sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal do qual consta o início da gravação às 11h46m e o seu termo às 12h18m, - vd., Acta de fls. 589 e ss (ref. 4931849) - em especial 04m:08s - e G… (sessão de 13.06.12, sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal do qual consta o início da gravação às 10h16m e o seu termo às 10h52m - vd., Acta de fls. 604 e ss (ref. 4964695) – em especial 6m:58s -, prestados em audiência de julgamento decorre que as facturas emitidas pela arguida D…, Unipessoal; Lda., e levadas pela arguida B…, à sua contabilidade padecem de irregularidades formais, não estão emitidas na forma legal, delas não consta a discriminação dos serviços prestados, as quantidades, os preços unitários, as horas trabalhadas;

23ª O que, de resto, é corroborado quer pelo relatório de inspecção realizado à arguida B…, Lda., de fls. 134 (fls. 140: "As facturas emitidas pela empresa D… Unipessoal, Lda, com o n° fiscal 506344916, não estão passadas na forma legal conforme o estipulado nas alíneas b) e c) do nº 5 do art. 35° do Código do IVA), quer pelo parecer de fls. 286 emitido nos termos e para os efeitos do disposto no art. 42°, nº 3, do RGIT (fls. 288: "as aquisições [tituladas pelas facturas emitidas pela D… Unipessoal, Lda., e contabilizadas pela B…, Lda.] estão suportadas por documentos sem forma legal"; fls. 288: "estas facturas [as facturas emitidas pela D… Unipessoal, Lda., e contabilizadas pela B…, Lda.] não quantificam os serviços prestados; não indicam o preço unitário desses serviços";

24ª Matéria que, assim, deve ser levada à matéria provada, o que se afigura relevante, pois desse modo fica afastada a possibilidade de aquelas facturas serem idóneas para diminuírem as receitas tributárias, pois, à luz do disposto no art. 42° do CIRC não podiam ser atendidas na determinação da matéria tributável da arguida B…, Lda.;

25ª Do depoimento da testemunha F… (sessão de 24.5.12, sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal do qual consta o início da gravação às 11h46m e o seu termo às 12h18m, - vd., Acta de fls. 589 e ss (ref. 4931849) – em especial 17m:48s, 21 m:10s, 24m:30s, 28m:57s, 29m:17s) decorre que os serviços a que correspondem as facturas emitidas pela D…, Unipessoal, Lda. e levadas à contabilidade da B…, Lda., foram efectivamente realizados (ainda que, segundo diz, por outrem que não a arguida D…, Unipessoal, Lda.), que os mesmos permitiram à arguida B…, Lda., facturar aqueles serviços aos respectivos donos de obra, e que o valor dos serviços efectivamente realizados correspondiam ao valor das facturas emitidas pela arguida D…, Unipessoal Lda;

26ª Factos que deverão ser levados à matéria de facto dada como provada e que são relevantes tendo em conta que, de uma forma ou de outra, à luz da tributação do rendimento real, chega-se à conclusão que a arguida B…, Lda., incorreu no custo retratado nas facturas emitidas pela arguida D…, Unipessoal, Lda, (as obras foram efectivamente realizadas) sem os quais não poderia ter obtido os rendimentos que auferiu (o valor das obras que, por sua vez, facturou aos seus clientes) e, por isso, não se poderá, em bom rigor, concluir que existiu diminuição das receitas tributárias uma vez que, de uma forma ou de outra, o custo existiu e poderia/deveria ser considerado na determinação da matéria tributável da arguida B…, Lda.,;

27ª Do depoimento prestado pela testemunha K… (sessão de 24.5.12, sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal do qual consta o início da gravação às 12h18m e o seu termo às 12h25m - vd., Acta de fls. 589 e ss (ref. 4931849)), resulta que deverá ser levado à matéria de facto dada como provada que a esposa do recorrente, por força da sua deficiência, está absolutamente dependente do apoio do recorrente na sua vida diária e para, designadamente, se movimentar e se alimentar, facto que se afigura relevante em sede de determinação da medida da pena;

28ª Uma apreciação crítica autónoma das provas produzidas nos presentes autos, com o cotejamento cuidado e atento dos depoimentos prestados, da prova testemunhal com a prova documental e de ambas com as regras da experiência comum determina que seja alterada a matéria fáctica considerada provada e não provada nos termos supra expostos;

29ª O Tribunal da Relação é um órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto, cabendo-lhe decidir sobre a matéria de facto submetida à sua apreciação com base numa valoração autónoma dos meios de prova utilizados pelo Tribunal para fundamentar a sua decisão, podendo, in casu, devendo, alterar a decisão do Tribunal recorrido sobre a matéria de facto - cfr., art. 412°, n° 3, do CPP;

30ª A arguida D…, Unipessoal, Lda., e o arguido E…, não agiram, não quiseram agir, nem admitiram a possibilidade de agir, com o propósito de retirarem qualquer benefício ilegítimo da conduta que lhes é imputada nem com o propósito de prejudicarem a Fazenda, designadamente, através da dedução pela arguida B…, Lda., dos custos constantes das faturas emitidas pela arguida D…, Unipessoal, Lda.;

31ª Como tal, não agiram com a consciência e muito menos com o propósito de violar a ordem jurídica e de ser alcançado pela arguida B…, Lda., o benefício que se diz ter sido por ele obtido; assim sendo, o recorrente não actuou com qualquer culpa, maxime na forma dolosa;

32ª Decorre do disposto no art. 42°, al. g), do CIRC (na redacção em vigor à data dos factos) que não são dedutíveis para efeitos da determinação do lucro tributável os encargos não devidamente documentados - vd., tb., art. 23°, 81° e 115°, nº 3, al. a) do CIRC na redacção em vigor à data dos factos;

33ª As facturas emitidas pela sociedade arguida D…, Unipessoal, Lda. para a arguida B…, Lda. - e que foram por ela contabilizadas -, não cumprem os requisitos previstos no art. 36° do CIVA (art. 35° à data dos factos) como delas nem sequer constam, como expressamente reconheceram os inspetores tributários, os elementos essenciais caracterizadores das operações realizadas e dos custos incorridos, designadamente, delas não consta o tipo de serviço prestado, as quantidades e os preços unitários dos serviços prestados como não estão devidamente identificadas as obras onde foram prestados os serviços;

34ª As facturas contabilizadas pela arguida B…, Lda., porque não identificam as principais características das operações efetuadas, designadamente, o objeto da operação, consideram-se insusceptíveis de relevar como suporte documental idóneo a comprovar os respetivos custos, para efeitos do disposto nos artigos 23°, n° 1, alínea a), e 42°, nº 1, alínea g), do CIRC, preceito que exige para o efeito de determinação do lucro tributável que os encargos estejam devidamente documentados;

35ª E, como tal, aqueles documentos não tinham a virtualidade para, por si sós, documentarem a realização de um custo para efeitos de o mesmo poder ser considerado na determinação da matéria colectável da arguida B…, Lda.;

36ª Deste modo, é forçoso concluir que a conduta dos arguidos não era, sequer, idónea e adequada a causar uma diminuição das receitas tributárias em sede de IRC (e, consequentemente, em sede de derrama), sendo certo que não existem nos autos elementos de prova que permitam concluir o contrário;

37ª Por impossibilidade jurídica de a arguida B…, Lda., poder colher qualquer vantagem patrimonial em sede de IRC através da utilização daquelas faturas – estava legalmente impedido de as considerar como custo – fica afastado, per si, o preenchimento dos elementos do tipo do crime imputado ao arguido – designadamente a suscetibilidade de diminuírem as receitas tributárias e a vantagem patrimonial reclamada pelo legislador.

38ª Assinale-se ainda que, não obstante apelidar de falsas as faturas emitidas pela D…, Unipessoal, Lda., a própria administração fiscal admite que os serviços foram efectivamente prestados e que o custo dos mesmos correspondeu aos valores inscritos nas facturas emitidas pela D… Unipessoal, Lda.;

39ª Porque assim é, nunca e em nenhum caso se pode concluir que a actuação dos arguidos conduziu a uma diminuição das receitas tributárias uma vez que correspondendo as facturas aqui em causa aos serviços que foram efectivamente prestados – ainda que por outrem que não a arguida D…, Unipessoal, Lda. – ao abrigo do princípio da tributação do rendimento real impunha-se considerar o custo dos mesmos na determinação da matéria colectável da arguida B…, Lda.;

40ª Em face do disposto no art. 103°, n° 2 do RGIT, a intenção de causar um resultado lesivo ao Estado e de obter o correspondente enriquecimento, e bem assim a determinação do montante concreto que se visou alcançar, são elementos indispensáveis sem os quais não se pode concluir pela existência de crime de fraude fiscal;

41ª Está adquirido nos autos - vd., matéria de facto provada - que o recorrente e a arguida D… Unipessoal, Lda., não obtiveram qualquer vantagem patrimonial, legítima ou ilegítima, com a conduta que lhes é imputada;

42ª Porque não resulta provado qual o montante de IRC que a arguida B…, Lda., teria que entregar nos cofres do Estado caso não tivesse contabilizado as facturas emitidas por aquela sociedade, não se pode dizer que da utilização que a arguida B…, Lda., fez das facturas emitidas pela arguida D…, Unipessoal, Lda., tenha retirado, por si só, qualquer benefício.

43ª De igual modo, não está provado, sequer, que a administração fiscal tenha desconsiderado os custos correspondentes àquelas facturas e que tenha procedido a uma liquidação adicional de imposto;

44ª Ficando em se saber qual foi, de facto, a concreta vantagem patrimonial perseguida e obtida pela arguida B…, Lda., fica impossibilitada a conclusão de que aquela vantagem patrimonial excedeu o limite estabelecido no n° 2 do artigo 103° do RGIT.

45ª Limite que é aplicável à fraude fiscal qualificada prevista no artigo 104° do RGIT - cfr., Ac. Rel. Porto de 23.3.11, Proc. nº 70/05.5IDAVRP1, Ac. Rel. Porto de 16.3.11, Proc. Nº65/05.9IDAVRP1, Ac. Rel. Coimbra de 19.1.11, Proc. Nº1036/06.3TAAVRC1.

46ª Em face dos ditames legais imperantes sobre a matéria e bem assim os factos dados como provados nos presentes autos, os montantes em causa, os inexistentes benefícios económicos colhidos pelo recorrente, afigura-se que a pena aplicada ao recorrente pelo crime de fraude fiscal é manifestamente exagerada e desproporcionada e violadora, entre o mais, do princípio da igualdade e da proporcionalidade - cfr., art. 2°, 13°, 18° da CRP.

47ª Considerando a condição de vida do recorrente, considerando o facto de ser um cidadão respeitado, social e familiarmente inserido, considerando que não possui antecedentes criminais, considerando o tempo considerável decorrido desde a ocorrência dos factos em equação nos presentes autos, considerando a sua idade avançada e a sua pouca instrução, considerando que é primário, considerando que não exerce qualquer cargo de gestão em sociedades comerciais ou outras, pelo que não está em condições de cometer ou prosseguir ilícitos semelhantes àqueles em equação nos presentes autos, considerando que sociedade arguida D…, Unipessoal, Lda., encerrou a sua actividade, considerando que a esposa do recorrente, com quem vive, em face da doença de que padece e da sua falta de mobilidade depende, em absoluto, do recorrente, considerando finalmente a circunstância de o arguido ter vivenciado as diferentes dificuldades a que o procedimento criminal o submeteu durante longos e penosos anos, culminando com o seu julgamento, aliada à densidade emocional que o mesmo comportou, serviu-lhe de séria advertência para que se mantenha afastado dos comportamentos que lhe são imputados, a sua condenação em pena não privativa da liberdade acautela suficientemente as necessidades de prevenção geral e especial;

48ª Dessa sorte, uma pena de multa não superior a 100 dias à taxa diária de € 5,00, seria a sanção adequada e suficiente para assegurar as necessidades enunciadas pelos artigos 70º e 71º do Código

Penal, pelo que sempre haveria lugar à sua determinação, revogando-se, em consequência, a pena de prisão aplicada pela sentença recorrida,

49ª Tendo em conta (i) que a ter existido alguma vantagem patrimonial, ela ocorreu na esfera jurídica da arguida B…, Lda., e de ter sido ela de facto a lançar na sua contabilidade não só as facturas emitidas pela arguida D… Unipessoal, Lda., como também aquelas emitidas pela empresa L…, Unipessoal, Lda., (ii) que foi o arguido C… quem "decidiu levar a efeito um plano, a concretizar-se nos anos de 2004 e 2005, no intuito de obter largo proveito económico para a arguida B…, Lda., e para si próprio, em detrimento do Estado Português, Fazenda Nacional", (iii) que o arguido E…, ao invés do arguido, C…, compareceu em julgamento e, finalmente (iv) as circunstâncias abonatórias e atenuantes dadas como provadas em relação ao recorrente, afigura-se que na determinação da medida da pena dos arguidos E… e C… o tribunal a quo não se orientou, desde logo, por um critério uniforme, no sentido de tratar por igual o que é igual e de tratar diferente o que é diferente, maxime em sede de salvaguarda das exigências de prevenção especial;

50ª Impondo-se, assim, que a pena aplicada ao recorrente seja sempre e em qualquer caso inferior àquela aplicada ao arguido C… sob pena de se mostrarem violados os princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade;

51ª Ao aplicar pena igual àqueles dois arguidos o Tribunal a quo faz uma interpretação inconstitucional dos artigos 40°, nºs 1 e 2 e 71°, nº 1, todos do Código Penal, que viola os princípios da igualdade e da proporcionalidade, acolhidos, respetivamente, pelos artigos 13° e 30°, ambos da CRP.

52ª Sempre, e em todo o caso, haverá que dividir pelos arguidos o montante das prestações tributárias em dívida referentes ao crime de fraude fiscal a pagar por cada um deles para efeitos da suspensão da pena - cfr. Ac. Rel. Porto de 17.9.08, Proc. Nº 0717143;

53ª Tendo em conta que o arguido E… está reformado e tem como único rendimento uma pensão de cerca de € 300,00 mensais pelo que a totalidade dos seus rendimentos durante os 18 meses que tem para efectuar o pagamento que lhe é reclamado não excederá os € 5.400,00;

54ª Como, sem prescindir dos vícios invocados, a quantia que (presumivelmente) foi condenado a pagar no prazo de um ano e seis meses rondará os € 70.000,00, é manifesto que à luz da realidade económica do recorrente afigura-se manifestamente impossível satisfazer aquela quantia no lapso de tempo que foi fixado;

55ª Impondo-se, assim, que, não obstante se manter a suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado, deixe a mesma de estar condicionada ao pagamento de qualquer quantia.

56ª Ou, em alternativa, impõe-se o alargamento do prazo para efetuar aquele pagamento para nunca menos de 5 anos, nos termos do disposto no artigo 14°, nº1, do RGIT.

57ª A sentença recorrida violou as disposições legais supracitadas.»

Finalizando o seu recurso, requereu o arguido E… a revogação da sentença 'recorrida e a sua absolvição.

Apresentou o Ministério Público a sua resposta, que sintetizou nos seguintes termos:

«1.º A matéria de facto dada como provada é suficiente, permite e legitima a decisão ora recorrida, não padecendo, assim, a sentença ora recorrida, de insuficiência da matéria de facto para a decisão, nos termos do artigo 410º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal.

2.º A fundamentação da matéria de facto dada como provada encontra-se plenamente efectuada na sentença ora em crise, sendo que da sua leitura resulta que a motivação do tribunal se fundou num raciocínio lógico, objectivo e bem fundamentado nas regras da experiência comum.

3.º A livre apreciação da prova feita pelo Mmº. Juiz a quo, nos termos do artigo 127.º, do Código de Processo Penal, em nada violou qualquer princípio constitucionalmente consagrado.

4.º A pena aplicada ao recorrente mostra-se adequada à gravidade da sua conduta e foi a mesma ponderada tendo em consideração os parâmetros estabelecidos no Artigo 71º do Código Penal, inexistindo assim qualquer violação do disposto neste artigo ou outro do Código Penal.

5.º Pelo que deverá negar-se provimento ao recurso e manter-se a douta sentença recorrida nos seus precisos termos.»

Já nesta instância de recurso, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar [1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.

As principais questões a decidir são as de saber:

- se, na sentença recorrida, se procedeu à alteração dos factos da acusação/pronúncia, sem observância do disposto nos artigos 358º ou 359º do Código de Processo Penal, implicando a nulidade prevista no artigo 379º/1/b do Código de Processo Penal;

- se a sentença recorrida enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410º/2/a do Código de Processo Penal);

- se o Tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento da matéria de facto;

- se a factualidade provada não permite a condenação criminal do recorrente;

- se a medida da pena aplicada foi exagerada, na sua espécie, no seu quantum e nas condições da sua suspensão.

Para melhor se apreciarem as questões postas, importa reproduzir a decisão da matéria de facto produzida pela 1ª instância, que se passa a transcrever:

«(…) Matéria de facto provada

Discutida a causa, o Tribunal apurou que:

1- A arguida “B…, Lda” dedica-se, pelo menos desde 2000, à actividade de construção civil e obras públicas (CAE 04120).

2- Na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, mostrava-se a mesma (“B…, Lda”), nos anos de 2004 e 2005 colectada em Imposto Sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas pelo Serviço de Finanças de Valongo – 2º, e enquadrada, em sede de Imposto Sobre o Valor Acrescentado, no regime normal de periodicidade mensal.

3- O arguido C… exercia as funções de gerente da arguida “B…, Lda” nos anos de 2004, 2005 e 2006, celebrando negócios, contratando empregados, recebendo dinheiro, emitindo facturas, cumprindo as obrigações tributárias do sujeito passivo e utilizando os lucros do mesmo para o seu sustento.

4- A arguida “D… Unipessoal, Lda” dedica-se, pelo menos desde 2003, à actividade de construção civil.

5- Na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, mostrava-se a mesma (“D… Unipessoal, Lda”) nos anos de 2004, 2005 e 2006, colectada em Imposto Sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas pelo Serviço de Finanças da Maia, sendo não declarante em sede de Imposto Sobre o Valor Acrescentado.

6- O arguido E… exercia as funções de gerente da arguida “D… Unipessoal, Lda” nos anos de 2004, 2005 e 2006, celebrando negócios, contratando empregados, recebendo dinheiro, emitindo facturas, cumprindo as obrigações tributárias do sujeito passivo e utilizando os lucros do mesmo para o seu sustento.

7- Em data concretamente não apurada, o arguido C… decidiu levar a efeito um plano, a concretizar-se nos anos de 2004 e 2005, no intuito de obter largo proveito económico para a arguida “B…, Lda” e para si próprio, em detrimento do Estado Português, Fazenda Nacional.

8- Para o efeito, contou com a colaboração do arguido E….

9- O supra aludido plano foi sempre levado a efeito em conjugação de esforços e de intentos por parte de ambos os arguidos e traduziu-se na emissão de facturas pelo arguido E…, ou por alguém a seu mando, as quais foram entregues ao arguido C…, que as introduziu na contabilidade da arguida “B…, Lda”, fazendo aquele (ou alguém a seu mando) constar das mesmas prestações de serviços a favor desta (“B…, Lda”) pela arguida “D… Unipessoal, Lda”, o que ambos sabiam não corresponder à verdade.

10- Assim, foram emitidas pelo arguido E…, ou por alguém a seu mando, na qualidade de legal representante da arguida “D… Unipessoal, Lda”, as seguintes facturas:

[Número - Data - Valor Total (sem IVA)]

Nº .. - 30.04.2004 - € 12.650,00

Nº .. - 31.08.2004 - € 11.100,00

Nº .. - 29.10.2004 - € 10.500,00

Nº .. - 30.11.2004 - € 13.500,00

Nº.. - 13.12.2004 - € 16.000,00

Nº .. - 23.12.2004 - € 16.806,72

Nº .. - 30.12.2004 - € 18.907,56

Nº .. - 05.01.2005 - € 2.400,00

Nº .. - 04.02.2005 - € 8.403,36

Nº .. - 09.02.2005 - € 8.823,53

Nº .. - 28.02.2005 - € 12.600,00

Nº .. - 10.03.2005 - € 8.100,00

Nº .. - 31.03.2005 - € 23.025,21

Nº .. - 29.04.2005 - € 8.000,00

Nº .. - 16.05.2005 - € 6.722,69

Nº .. - 27.06.2005 - € 6.512,60

Nº .. - 31.10.2005 - € 14.000,00

Nº .. - 30.09.2005 - € 7.500,00

Nº … - 31.10.2005 - € 8.260,00

Nº … - 30.11.2005 - € 11.157,02

Nº … - 30.12.2005 - € 11.570,25

11- As faturas referidas em 10º foram introduzidas pelo arguido C… na contabilidade da arguida “B…, Lda”.

12- Foram, também, introduzidas na contabilidade da arguida “B…, Lda”, pelo arguido C…, as seguintes faturas:

[Número - Data - Valor Total (sem IVA)]

Nº … - 16.01.2004 - € 10.120,50

Nº … - 13.02.2004 - € 18.880,00

Nº … - 30.03.2004 - € 23.000,00

13- As faturas mencionadas em 12º foram emitidas por indivíduo supostamente chamado M…, de identidade não concretamente apurada, em nome da sociedade “L…, Unipessoal, Lda”.

14- As faturas indevidamente emitidas e supra discriminadas foram utilizadas e introduzidas na contabilidade da arguida “B…, Lda”, como prestação de serviços que nunca adquiriu, conduzindo, assim, a uma diminuição dos seus lucros.

15- Assim, com referência ao exercício de 2004 e fazendo uso das supraditas faturas, a arguida “B…, Lda” enriqueceu-se, em detrimento da Fazenda Nacional, no montante € 41.652,81 (correspondente à vantagem patrimonial que obteve indevidamente pelo uso das ditas faturas e que se traduziu na diminuição da coleta de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas e derrama nesse exercício).

16- Com referência ao exercício de 2005 e fazendo uso das faturas referidas supra, a arguida “B…, Lda” enriqueceu-se, em detrimento da Fazenda Nacional, no montante de € 35.974,92 (correspondente à vantagem patrimonial que obteve indevidamente pelo uso das ditas faturas e que se traduziu na diminuição da coleta de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas e derrama, nesse exercício).

17- Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente e, bem assim, em conjugação de esforços, obedecendo a um plano por eles previamente elaborado, cientes que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

18- Sabiam que as faturas supra aludidas não correspondiam à prestação efetiva e real de qualquer serviço, bem como que as mesmas se destinavam a ser introduzidas na escrita e contabilidade da arguida “B…, Lda” e que, desse modo, iriam diminuir o lucro tributável desta e induzir em erro os serviços da Administração Fiscal, o que quiseram.

19- Mais sabiam que, de tal modo, a arguida “B…, Lda” iria obter um benefício a que não tinha direito, como efetivamente obteve, em detrimento da Fazenda Nacional.

20- As faturas em questão visavam titular negócios simulados com o único objetivo de obtenção de vantagem patrimonial, traduzida numa diminuição do lucro tributável sujeito a Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas e, por conseguinte, num prejuízo para a Fazenda Nacional no valor de € 41.652,81 e € 35.974,92, respetivamente, nos exercícios de 2004 e de 2005.

21- O arguido C… agiu, ainda, em nome e no interesse da arguida “B…, Lda”.

22- O arguido E… agiu, ainda, em nome e no interesse da arguida “D… Unipessoal, Lda”, a qual não tem funcionários a laborar.

Mais se provou que:

23- O arguido E… encontra-se reformado, auferindo cerca de €300 mensais de reforma, a mulher também se encontra reformada e aufere cerca de €516,00 mensais de reforma, vivem em casa do filho maior.

24- Como habilitações literárias, o arguido E… tem a 4ª classe.

25- O arguido E… é tido por boa pessoa e trabalhador.

26- Os arguidos não têm nada averbado nos respetivos certificados de registo criminal.

(…) Matéria de facto não provada

Inexistem factos não provados.

(…) Motivação de facto

O Tribunal formou a sua convicção na apreciação crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência de julgamento e constante dos autos, analisada à luz das regras de experiência comum e da lógica e de acordo com o princípio da livre apreciação (cfr. Artigo 127º, do C.P.Penal).

Assim o Tribunal atendeu às declarações do arguido E… no que concerne à sua situação sócio-económica, dado que quanto ao demais o arguido se remeteu ao silêncio.

O Tribunal atendeu também aos depoimentos isentos, objetivos e credíveis das seguintes testemunhas inquiridas em audiência:

- F…, Técnico Economista que procedeu à inspeção à arguida B…, Lda., que deu origem aos presentes autos.

Esta testemunha, num depoimento objetivo e credível, confirmou, no essencial, o teor do relatório junto aos autos, explicou detalhadamente todo o processo de fiscalização realizado aos arguidos, que o mesmo se iniciou devido a um cruzamento de informações; como os arguidos atuaram.

Mais referiu que a arguida D…, Unipessoal, Lda., não tem pessoal nem instalações para prestar os serviços inerentes às faturas emitidas, as quais confirmou, faturas essas de valor muito elevado, dado que não tinha um único empregado. Referiu igualmente que as subcontratações eram a empresas fictícias. Afirmou perentoriamente não ter a E… qualquer capacidade para faturar o que faturou.

Referiu ainda qual a vantagem patrimonial obtida pela C…, na averiguação efetuada à empresa L….

- G…, Inspetora Tributária com domicílio profissional na Direção de Finanças do Porto, pessoa que realizou a inspeção à arguida D…, Unipessoal, Lda.

Esta testemunha, num depoimento objetivo e credível, no essencial, confirmou o teor do parecer por si elaborado, a atuação dos arguidos, os montantes em dívida.

Esclareceu que devido à divergência de valores declarados entre as duas sociedades arguidas e outras sociedades que, entretanto, encontraram, apuraram que a D… emitiu faturas relativas a trabalhos que não executou. Confirmou não ter a D… instalações, funcionários que permitissem prestar os serviços descritos nas faturas emitidas, faturas essas rasuradas, com datas anteriores à existência da empresa a quem supostamente prestaria os serviços, com datas divergentes de tais empresas. Foi igualmente perentória esta testemunha em afirmar que a D… não tinha forma de prestar os serviços descritos nas faturas.

O Tribunal atendeu ainda aos dos relatórios, certidões e documentos constantes dos autos e teve também em consideração os CRCs dos arguidos.

Quanto aos depoimentos das testemunhas de defesa I…, J… e K…, respetivamente amigos e mulher do arguido E…, os mesmos reportaram-se apenas ao carácter do arguido, revelando nada saber quanto aos factos.

O tribunal formou ainda a sua convicção em presunção natural quanto aos factos subjetivos dados como provados, porquanto os factos objetivos provados, de acordo com as regras da experiência comum, permitem inferir estes factos subjetivos.»

A) A alegada alteração da qualificação jurídica constante da acusação/pronúncia

Sustenta o arguido, no seu recurso, que a sentença recorrida enferma da nulidade a que alude o artigo 379º, alínea b) do Código de Processo Penal, na medida em que o Tribunal recorrido, em suposta convolação da qualificação jurídica da acusação pública contra si deduzida pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 103º, nº 1, e 104º, nºs 1 e 2, do R.G.I.T., condenou-o pela prática de um crime de fraude fiscal (simples), previsto e punido pelo artigo 103º, n.º 1, al. c), do mesmo diploma, sem que previamente lhe comunicasse tal alteração, como lhe imporia o disposto no nº 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal.

Ainda que que do contexto da sentença recorrida resultasse tal convolação – e veremos que não resulta – entendemos que o recorrente, quanto a esta específica pretensão, não teria razão.

Com efeito, como refere Maia Gonçalves [2], “(…) não é necessária a comunicação ao arguido quando a alteração da qualificação jurídica é para uma infração que representa um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia, pois o arguido teve conhecimento de todos os seus elementos constitutivos e possibilidade de os contraditar. Aqui podem apontar-se os casos de convolação de furto ou de qualquer outro crime qualificado para o crime simples [3], de crime doloso para o crime por negligência e, de um modo geral, sempre que entre o crime da acusação ou da pronúncia e o da condenação há uma relação de especialidade ou de consunção e a convolação efetuada para o crime menos gravoso (…). Muitos exemplos se podem apontar: convolação de furto de valor elevado para furto simples; de roubo para furto; de homicídio ou de ofensas à integridade física cometidos dolosamente para os mesmos crimes por negligência (…)”.

Assim, se a questão se pusesse ao nível desta simples convolação de crime qualificado para o crime simples correspondente, não haveria que dar cumprimento do disposto no artigo 358º do Código de Processo Penal.

É certo que o recorrente introduz aqui uma variante: a alteração estaria também (ou mesmo mais) em não constar da acusação a especificação de qualquer das alíneas do nº 1 do artigo 103º do RGIT e o Tribunal recorrido ter indicado, na sentença, a alínea c) do mesmo número.

Ora, salvo o devido respeito, a discriminação de uma das três alíneas que fazem parte do referido nº 1 não constitui qualquer alteração da qualificação jurídica. O que poderia questionar-se era uma eventual incompletude do cumprimento do disposto na alínea c) do nº 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal, implicando, no limite, uma eventual nulidade relativa dos despachos de acusação e de pronúncia, que, de resto, nem foi invocada, nem poderia conhecer-se oficiosamente.

Assim, a arguição, agora, da nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal não pode senão improceder.

Em todo o caso, afigura-se-nos que o recorrente pretende tirar partido de um lapso manifesto cometido pelo Tribunal recorrido na parte dispositiva da sentença.

Com efeito, de parte alguma da sentença recorrida se consegue extrair que o ora recorrente tenha incorrido em crime diverso daquele por que foram condenados os restantes arguidos: um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo art.º 103º, n.º 1, al. c) e 104º, nºs 1 e 2, do RGIT aprovado pela Lei 15/2001 de 5/6, isto é, um crime de fraude qualificada.

Tal resulta, desde logo, de toda a fundamentação, em que nenhuma distinção é feita relativamente ao recorrente, onde se conclui, mormente, que “[n]o caso vertente, atenta a matéria de facto (…)

provada, não temos dúvidas em concluir que a actuação dos arguidos se subsume à previsão do citado artigo 103º, nº1, al. c), e 104º, nº1, als. a), d) e) e nº2, ambos do RGIT”.

De resto, se tivesse feito tal distinção, o Tribunal recorrido teria que ter enfrentado a questão da escolha da pena – entre a pena privativa e a pena não privativa da liberdade – ao que estava obrigado por força do disposto no artigo 70º do Código Penal, cuja aplicabilidade decorreria da conjugação do disposto nos artigos 103º, nº 1 (moldura penal compósita alternativa do delito base), e 3º, alínea a) (Código Penal, como direito substantivo subsidiário) do RGIT. E resulta à saciedade que não fez, nem quis fazer tal diferenciação.

E depois, repete-se, na parte decisória, todos os restantes arguidos – incluindo a arguida “D… Unipessoal, Lda.”, de que o arguido é o legal representante – são expressamente condenados pelo crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo art.º 103º, n.º 1, al. c) e 104º, nºs 1 e 2, do RGIT, surgindo como um claro erro de escrita a condenação do recorrente unicamente pelo crime-base.

Assim, nos termos do artigo 380º, nºs 1/b) e 2, do Código de Processo Penal – e independentemente do que se venha a dizer infra sobre o mérito – decide-se corrigir o erro manifesto cometido na parte dispositiva da sentença, determinando-se que, onde se lê “2 – Condenar o arguido E…, como autor material, pela prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo art.º 103º, n.º 1, al. c) da Lei 15/01 de 5/06”, passe a ler-se “2- Condenar o arguido E…, como autor material, pela prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelos artigos 103º, n.º 1, al. c) e 104º, nºs 1 e 2, da Lei 15/01 de 5/06 (…)”.

B) O invocado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada

Alega também o recorrente que a sentença recorrida enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artigo 410º/2/a do Código de Processo Penal), pois, segundo o mesmo, “à luz da prova produzida nos autos (…) e da matéria dada como provada, é mister concluir que deles (e da sentença proferida) não constam os factos necessários que permitam concluir pelo preenchimento dos elementos do tipo de crime de fraude fiscal (…), imputado ao Recorrente e à arguida D…, Unipessoal, Lda.” (conclusão 9ª).

Nas conclusões 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª e 15ª, o recorrente enuncia um conjunto de ‘factos’ – tais como os de excogitar se as faturas em causa nos presentes autos cumpriam os requisitos estabelecidos no artigo 35° do CIVA ou no artigo 42° do CIRC (...!), qual o montante do IRC que a arguida B…, Lda., pagou em cada um dos exercícios em causa e o que pagaria com e sem a consideração das faturas emitidas pela firma do recorrente – que, em seu entender, deveriam ter sido dados como provados (e, efetivamente, não o foram…), sem o que, como epiloga nas conclusões 16ª e 17ª, são “insuficientes os factos provados para consentirem a imputação aos arguidos do crime de fraude fiscal”.

Independentemente de saber se (ou até que ponto é que) os ‘requisitos’ em causa constituem verdadeiros factos e se são indispensáveis para a decisão da causa, cumpre salientar algumas evidências processuais.

Assim, verifica-se que o Tribunal recorrido deu como provados todos os factos constantes da acusação/pronúncia.

Nas respetivas contestações, os arguidos não alegam qualquer facto, limitando-se a oferecer o merecimento dos autos.

Por fim, ao alegar que “nenhuma prova foi feita” sobre os ‘factos’ que agora considera essenciais para a decisão da causa, o recorrente:

- admite, implicitamente, que o Tribunal recorrido não poderia ter tomado conhecimento de quaisquer outros factos incriminadores, sem alterar os constantes da acusação/pronúncia;

- pressupõe que os factos constantes da acusação/pronúncia não são suficientes para configurarem o crime de que vem acusado/pronunciado e por que foi condenado [4].

Ora, vem sendo entendido pela doutrina que não configura o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, referido na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, a omissão de factos constitutivos do crime na acusação manifestamente infundada, que justificariam o seu não recebimento [5].

Na verdade, se ninguém alegou os factos supostamente em falta e se nenhuma prova deles foi feita, onde poderia residir o vício de julgamento da decisão recorrida?

Acresce que o vício tem que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que de modo nenhum se verifica no caso concreto.

Estaremos, pois – em última instância e se for esse o caso –, não perante um vício formal atinente à matéria de facto, mas antes face a um caso de improcedência da acusação/pronúncia, por os factos que dela constam não constituírem crime.

Não se vê, pois, como o Tribunal recorrido possa ter incorrido no alegado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, cuja arguição se julga improcedente.

C) O invocado erro de julgamento da matéria de facto

Sustenta também o recorrente que o Tribunal a quo julgou incorrectamente a matéria de facto constante dos pontos 8, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22 da matéria de facto provada na sentença recorrida, devendo, ao invés do sucedido, dar-se os mesmos como não provados, o que, segundo alega, se impõe em face da reapreciação crítica da prova gravada correspondente aos depoimentos das testemunhas ouvidas.

Vejamos.

Pretende o recorrente, em resumo, com esta alegação, pôr em causa que exista prova nos autos de que se verificou a sua colaboração no plano gizado pelo coarguido C… no sentido de aquele, como gerente da D… Unipessoal, Lda., emitir faturas à firma B…, Lda., de serviços efetivamente não prestados, com o objetivo de esta última sociedade poder apresentar menos lucros nas declarações de IRC dos anos de 2004 e 2005.

Para tanto, alega que decorre do depoimento da testemunha F… (inspector tributário) que os serviços a que correspondem as faturas emitidas pela D…, Unipessoal, Lda., e levadas à contabilidade da B…, Lda., foram efetivamente realizados, o que lhes retiraria qualquer potencialidade para integrarem uma atividade fraudatória da Fazenda Nacional.

Ouvida a prova gravada, não consideramos que o sentido do depoimento referido seja o que o recorrente lhe pretende atribuir.

Com efeito, esta testemunha disse repetidamente, ao longo do seu depoimento, que a E… não tinha nem tem pessoal registado, as suas instalações constam de um casebre que não tem lá nada, além de uma mesa e uma cadeira. Disse também que a vantagem patrimonial da B…, Lda., consistia em meter custos para diminuição da coleta de IRC, valor da parte tributável das faturas. Acrescentou que esta firma deduziu também à coleta o IVA indevidamente declarado nas faturas. Explicou ainda como efetuou as operações de cálculo de IRC que constam do relatório da inspeção que realizou.

Sendo-lhe perguntado se pode dizer se o Sr. E… não trabalhou nem realizou qualquer serviço, disse, textualmente, entre 23’20’’ e 23’54’’da gravação: “O que sei é que o Sr. E… e a empresa D…, Lda, em 2004, 2005 e 2006 não demonstra, nem comprova qualquer capacidade para faturar os montantes que faturou […] – não ter pessoal, não ter estrutura, não ter equipamento, não ter compras, não ter…fez subcontratos para justificar…mas os subcontratos são também duvidosos…são faturas de firmas inexistentes ou que ainda nem tinham iniciado a actividade…enfim…”

Por isso, quando a testemunha refere que não põe em causa que as obras tenham sido feitas, ficamos sem saber se está a falar genericamente e sem se reportar ao caso concreto, ou se, estando a falar do caso concreto, qual a sua razão de ciência (foram-lhe mostradas as obras ou, por qualquer outra motivação, viu-as?).

Por outro lado, há que levar em consideração também o depoimento de G…, inspetora tributária que fiscalizou a D… Unipessoal, que disse, designadamente, que as faturas emitidas pela D… constavam da contabilidade da B…, Lda., com datas diferentes daquelas, com rasuras e com valores diferentes. Disse ainda, de 10’16’’ a 10’52’’: “A empresa tinha na sua contabilidade faturas emitidas por 3 subempreiteiros que não correspondiam a qualquer prestação de serviços. Eram empresas que…uma delas já tinha sido objecto de uma acção inspectiva, tendo-se concluído que não prestava qualquer serviço, era uma emitente de faturação falsa; depois, uma outra que não existia (a fatura tinha um nome e um número de contribuinte e um número de registo da conservatória que não tinham nada a ver uns com os outros); outra ainda não tinha existência à data da passagem das faturas, ainda não tinha iniciado atividade”.

Há ainda a realçar que, no relatório de inspeção à firma B…, Lda., junto a folhas 134-151, constam os seguintes considerandos:

“O contribuinte contabilizou faturas emitidas pela empresa D…, Unipessoal, Lda., (…) que apresentam indícios de não terem subjacentes operações reais, conforme quadro (…) [segue-se quadro com menção de 29 faturas] (…).

Os pagamentos das faturas emitidas pela empresa D… Unipessoal, Lda., estão documentadas pelos cheques mencionados no quadro anterior emitidos à ordem de D… Unipessoal, Lda.

Pelas fotocópias dos cheques autenticados pela Banca, verifica-se que:

● São cheques não cruzados;

● Foram levantados ao balcão dos bancos sacados no próprio dia da emissão;

● Pelos seus valores, não é prático levantar cheques ao balcão do Banco sacado, quando é sabido que E… tinha contas bancárias abertas nos seguintes bancos: Banco N…, Banco O… e P…, onde poderia depositar os cheques recebidos;

● Os referidos cheques estão endossados e com a assinatura de E… e o número do seu B.I.;

● (…[6])”.

E, mais adiante, no referido relatório, afirma-se que “(…) a empresa D…, Unipessoal, Lda., não possui estrutura empresarial necessária à realização dos serviços por si faturados: a) não consta da sua contabilidade o registo de compras de equipamento, bem como custos com pessoal ao serviço da empresa (…)”.

Dos meios de prova acima assinalados, extrai-se, pois, para além de toda a dúvida razoável, que as faturas emitidas pelo ora recorrente, enquanto único gerente da D… Unipessoal, suportam operações simuladas, que não correspondem a qualquer efetiva prestação de bens ou serviços.

Da referida realidade objetiva decorre, por sua vez, que o recorrente acordou conscientemente em participar no plano de fraudar o fisco estabelecido pelo coarguido C…, enquanto gerente da B…, Lda.

Do mesmo modo, inexiste fundamento para dar como provado que os serviços a que correspondem as faturas emitidas pela D…, Unipessoal, Lda., e levadas à contabilidade da B…, Lda., tenham sido efetivamente realizados, que os mesmos tenham permitido à arguida B…, Lda., faturar aqueles serviços aos respetivos donos de obra, e que o valor dos serviços efetivamente realizados correspondessem ao valor das faturas emitidas pela arguida D…, Unipessoal, Lda., (…).

Já num plano diferente – o das condições de vida pessoal e familiar do impugnante – alegou este que do depoimento prestado pela testemunha K… (sua esposa) resulta que deverá ser levado à matéria de facto dada como provada que a esposa do recorrente, por força da sua deficiência, está absolutamente dependente do apoio do recorrente na sua vida diária e para, designadamente, se movimentar e se alimentar, facto que se afigura relevante em sede de determinação da medida da pena.

Ouvindo o referido depoimento, verifica-se que tal testemunha diz que foi operada à coluna há dois anos (atendendo à data do julgamento), porque havia ficado paralítica (não andava) – até lhe puseram parafusos e chegou a estar acamada e em cadeira de rodas, sendo então o seu marido quem cuidava dela. Deduz-se, no entanto, do restante do seu depoimento (e mesmo da sua comparência em audiência locomovendo-se pelos seus próprios meios) que a sua dependência de terceiros e, designadamente, do seu marido não é agora tão pronunciada, depois de um ano de fisioterapia, consistindo as suas limitações em não se dever baixar e pegar em pesos.

O Tribunal recorrido não levou em consideração os aspetos agora alegados pelo recorrente e cremos que teve razões para tal.

Na verdade, por um lado, as circunstâncias (com pretendida relevância para a medida da pena) agora alegadas pelo recorrente não foram alegadas de forma estruturada em qualquer peça processual, nem foram documentadas, como poderiam ter sido. Por outro lado, o que, com algum esforço, poderia ter-se como provado (algumas limitações do cônjuge do recorrente na realização de tarefas domésticas), não apresenta relevância suficiente para a determinação da espécie e da medida da pena.

Consequentemente, nenhuma censura há que fazer ao Tribunal recorrido quando decidiu dar como provados os factos constantes dos pontos 8, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 22 da matéria de facto considerada assente e quando não aditou à mesma matéria os factos agora alegados pelo recorrente que estariam em contradição com aqueles. Ou seja, improcede, na sua totalidade, a vertente do recurso do recorrente respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto, que se confirma.

D) A pretendida atipicidade criminal dos factos apurados

Ao apreciarmos o invocado vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – cf. supra II- B) – remetemos para posterior análise a questão de dilucidar se a factualidade dada como provada se mostrava suficiente para se poder afirmar a relevância criminal da conduta do recorrente.

Com efeito, nas conclusões 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª e 15ª, o recorrente enuncia um conjunto de ‘factos’ – tais como os de esclarecer se as faturas em causa nos presentes autos cumpriam os requisitos estabelecidos no artigo 35° do CIVA ou no artigo 42° do CIRC, qual o montante do

IRC que a arguida B…, Lda., pagou em cada um dos exercícios em causa e o que pagaria com e sem a consideração das faturas emitidas pela firma do recorrente – que, em seu entender, deveriam ter sido considerados, sem o que, como defende nas conclusões 16ª e 17ª, serão “insuficientes os factos provados para consentirem a imputação aos arguidos do crime de fraude fiscal”.

De entre os ‘factos’ que considera indispensáveis para a determinação da punibilidade da sua conduta, o recorrente indica ainda os consistentes em saber se a arguida B…, Lda., foi objeto de uma qualquer liquidação adicional de IRC promovida pelos competentes serviços da administração fiscal na medida dos custos representados pelas faturas que se dizem falsas e que, nesse cenário, não poderiam ter sido considerados na determinação da sua matéria coletável (conclusão 11ª) e qual foi a taxa de IRC e de derrama a que essa arguida estava sujeita em 2004 e em 2005 (conclusão 15ª).

Não se concorda, porém, com tal alegação: a existência de uma qualquer liquidação adicional (que, de resto, não se afirma se existe), podendo ser um facto, não é relevante, pois o que está em causa são apenas as declarações de IRC apresentadas pela coarguida B…, Lda., relativas aos anos de 2004 e 2005 e não qualquer ato posterior da administração fiscal; a taxa de IRC não constitui um facto, pois ela consta necessariamente da lei, sendo certo que não varia com a matéria coletável, ao invés do que acontece nos impostos progressivos como o IRS.

Alega ainda o recorrente que “(…) as faturas emitidas pela arguida D…, Unipessoal, Lda., e levadas pela arguida B…, à sua contabilidade padecem de irregularidades formais, delas não constando a discriminação dos serviços prestados, as quantidades, os preços unitários, as horas trabalhadas; (…)” (ver, designadamente, conclusão 22ª), desse modo ficando “afastada a possibilidade de aquelas faturas serem idóneas para diminuírem as receitas tributárias, pois, à luz do disposto no art. 42° do CIRC não podiam ser atendidas na determinação da matéria tributável da arguida B…, Lda.,”.

Ora, com esta alegação, o recorrente, além de confessar o atrevimento de ter emitido faturas que não obedeciam aos requisitos legais – mas que foram entregues para serem mencionadas nas declarações de IRC como se boas fossem – não hesita em pretender beneficiar, subsidiariamente, em duas ‘etapas’, dos atos ilegais e/ou fraudulentos por ele próprio praticados:

- num primeiro momento, ao apresentar faturas sem requisitos, na esperança de que as mesmas não fossem conferidas ou inspecionadas, para obter, pelo menos indiretamente, através dos coautores, a diminuição do imposto a pagar;

- num segundo momento, porque foi detetada a ilegalidade, ao alegar que não cometeu qualquer ilegalidade/fraude, por a falta de requisitos ser por tal forma evidente que só por mau funcionamento da ‘máquina fiscal’ poderiam ser aceites como boas…

Tais argumentos do recorrente, como facilmente se intui, não podem ser aceites, desde logo porque o ordenamento jurídico tributário – replicando, nesta parte, o ordenamento jurídico em geral, onde a proscrição do abuso do direito (artigo 334º do Código Civil), surge como corolário do princípio da boa fé – assume como seu princípio basilar o da autorresponsabilidade do contribuinte.

Deste modo, configurando esta última alegação do recorrente um claro ‘venire contra factum proprium’, não pode, de modo algum, proceder.

Por fim, cumpre salientar que o crime de fraude fiscal tem uma abrangência típica mais alargada que a suposta pelo recorrente.

É que não se está perante um crime de resultado de dano, isto é, a efetividade da diminuição das receitas fiscais não constitui elemento do tipo. Assim, sempre se revelaria inócua, em termos de obstar ao preenchimento dos requisitos da ilicitude dos factos ajuizados, a alegação do recorrente de que não teria havido efetiva diminuição das receitas tributárias (alegação que, de resto, não se julgou procedente).

Com efeito, seguindo os ensinamentos de Figueiredo Dias e Costa Andrade [7], entendemos também que o crime fiscal de fraude é de “resultado cortado”, pois a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima não é elemento do tipo – sendo suficiente que as condutas visem ou sejam preordenadas à obtenção de tal vantagem –, apenas releva para efeitos de determinação da medida concreta da pena [8].

A efetiva diminuição das receitas tributárias também não constitui elemento do tipo criminal, razão pela qual a doutrina afasta a sua qualificação como crime de dano e o qualifica como crime de perigo concreto ou de perigo abstrato-concreto [9].

Assim, porque se continua a entender como correto o enquadramento típico efetuado pelo Tribunal recorrido – que, na fundamentação do seu acórdão, lhe imputa a coautoria de um crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 103º, nº1, al. c), e 104º, nº1, als. a), d) e) e nº2, ambos do RGIT – improcede também esta vertente do recurso.

E) A escolha e a medida da pena

Nas conclusões 47ª e 48ª do seu recurso, o recorrente enumera as diversas circunstâncias que, em seu entender, deveriam ter conduzido o Tribunal da 1ª instância a optar por uma pena de multa, em vez de ter dado preferência à pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução.

Acontece, porém, que, como já acima se demonstrou, o crime cometido pelo recorrente não o de fraude fiscal simples previsto no artigo 103º do RGIT, mas antes o de fraude fiscal qualificada previsto e punido pelo artigo 104º do mesmo diploma.

Ora, a previsão punitiva deste último ilícito-típico não possibilita o exercício da alternativa a que se refere o artigo 70º do Código Penal, uma vez que, no que respeita a pessoas singulares, a única pena a considerar é a de prisão de um a cinco anos.

Improcede, pois, a mencionada pretensão de opção inicial pela pena de multa.

Subsidiariamente, não questionando agora a opção pela suspensão de execução da pena de prisão, o recorrente põe em causa a medida concreta da pena que lhe foi aplicada, designadamente por comparação com a que foi aplicada ao coarguido C…, nos termos condensados na conclusão 49ª do seu recurso, que traduziriam vários fatores de diferenciação.

Assim, desde logo, a vantagem patrimonial terá ocorrido apenas na esfera jurídica da arguida B…, Lda., por ter sido ela, de facto, a lançar na sua contabilidade não só as faturas emitidas pela arguida D… Unipessoal, Lda., como também aquelas emitidas pela empresa L…, Unipessoal, Lda.

Depois, foi o arguido C… quem “decidiu levar a efeito um plano, a concretizar-se nos anos de 2004 e 2005, no intuito de obter largo proveito económico para a arguida B…, Lda., e para si próprio, em detrimento do Estado Português, Fazenda Nacional”. Acresceria ainda que o arguido E…, ao invés do arguido C…, compareceu em julgamento. Finalmente, apenas ao recorrente podem aproveitar as circunstâncias abonatórias e atenuantes dadas como provadas.

Tudo se traduziria, assim, em que, na determinação da medida da pena dos arguidos E… e C…, o Tribunal a quo não se orientou por um critério uniforme, no sentido de tratar por igual o que é igual e de tratar por forma diferente o que é diferente, com especial incidência nas exigências de prevenção especial. Teria, assim, sido feita, na sentença recorrida, uma interpretação inconstitucional dos artigos 40°, nºs 1 e 2, e 71°, nº 1, todos do Código Penal, por violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, acolhidos, respetivamente, pelos artigos 13° e 30°, ambos da CRP.

Ora bem.

Não pode perder-se de vista que o arguido C… e o ora recorrente agiram no âmbito de uma coautoria, não havendo distinções a efetuar em termos de ilicitude, em que não releva qual dos coautores obteve ou visava obter efetiva vantagem patrimonial.

Porém, concordamos com o recorrente, na parte em que entende que considerações sobre a culpa e sobre as necessidades de prevenção especial deveriam ter levado o Tribunal recorrido a discriminar positivamente a medida da pena àquele cabida, em comparação com a que foi aplicada ao coarguido C….

Na verdade, há que atender a que: nem todas as faturas usadas pela firma B…, Lda., e pelo seu gerente foram emitidas pela arguida D… Unipessoal, Lda., sob a direção do ora recorrente; este e a sua empresa não beneficiaram, pelo menos diretamente e ao nível fiscal, das vantagens patrimoniais tidas em vista; apenas ao recorrente aproveitam as circunstâncias do seu bom enquadramento social e familiar; o recorrente tem agora mais de 70 anos (mais 12 anos que o arguido C…), sendo menos provável que possa reincidir neste tipo de comportamentos.

Deste modo, justifica-se que a pena a aplicar ao recorrente se quede por 1 ano e 4 meses de prisão, nessa medida se dando parcial provimento a este segmento do recurso.

O recorrente põe ainda em causa os termos em que a sentença recorrida condicionou a suspensão da execução da pena que lhe foi aplicada ao pagamento do montante dos benefícios indevidamente obtidos.

Assim, em primeiro lugar, sustenta que haveria que dividir pelos arguidos o montante das prestações tributárias em dívida a pagar por cada um deles para efeitos de suspensão.

Num segundo momento, alegando que apenas se provou que o recorrente aufere apenas uma baixíssima pensão de reforma e que, pelas forças da mesma, se mostra impossível cumprir o dever imposto, defende que, mantendo-se embora a suspensão de execução da pena, deverá deixar a mesma deixar de estar condicionada ao pagamento de qualquer quantia. Em alternativa, sustenta que se impõe o alargamento do prazo para efetuar aquele pagamento para nunca menos de 5 anos, nos termos do disposto no artigo 14°, nº1, do RGIT.

Pois bem.

O Tribunal suspendeu a execução da pena única de 1 ano e 6 meses de prisão, imposta ao arguido, sob a condição de o mesmo pagar as quantias representativas das prestações tributárias que a coarguida B…, Lda., deixou de pagar – a título de IRC, nos anos de 2004 e 2005 – no aludido prazo de 1 ano e 6 meses.

Face à modificação acima introduzida quanto à medida da pena, está agora em jogo a suspensão de execução da pena de 1 ano e 4 meses de prisão, sob a condição de o arguido pagar o montante de 63.327,59 euros e legais acréscimo, no prazo de 1 ano e 4 meses (artigo 50º, nº 5, do Código Penal).

É certo que o n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal estipula, efetivamente, que os deveres impostos não podem, em caso algum, representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir, aspeto que o acórdão de uniformização de jurisprudência do S.T.J. nº 8/2012, de 12/9/2012 [10] – embora não diretamente vinculativo para o caso concreto [11] – parece ter querido evidenciar, apesar do já citado artigo 14º do RGIT.

Também se concede que a quantia em dívida é ainda bastante significativa, podendo dizer-se que, mantendo-se a situação económica dada como apurada do coarguido E…, agora recorrente, este não logrará proceder ao seu pagamento imediato ou atempado.

Por fim, reconhece-se que a harmonização do regime geral referente à suspensão de execução da pena de prisão – na versão introduzida no Código Penal pela Lei nº 59/2007, de 4/9 – com as especialidades previstas no artigo 14º do RGIT (aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5/6) tem-se revelado tarefa dificultosa, suscitando diferentes posições jurisprudenciais.

No entanto, nesta particular questão, estamos com aqueles que, desde o início, entenderam que era aplicável o novo regime geral de duração do período da suspensão – que passou a fazer coincidir o mesmo com a duração da pena de prisão (nº 5 do artigo 50º do Código Penal) – em conjugação com obrigatoriedade de condicionamento imposta pelo artigo 14º do RGIT [12].

Com efeito, apesar de tudo, não é de pôr em causa a justeza da imposição ao recorrente do pagamento à Fazenda Nacional da quantia acima referida, como condição de suspensão da pena que lhe foi aplicada, visto a mesma ser correspondente às quantias representativas das prestações tributárias, a título de IRC, agora acrescida dos seus juros e demais acréscimos.

A imposição da condição, para além de resultar imperativamente do nº 1 do artigo 14º do RGIT, fundamenta-se, ainda, no caso concreto, nas fortes necessidades de prevenção geral (e ainda nas mais moderadas de prevenção especial), que no caso se fazem sentir.

É, pois, muito importante, sobretudo ao nível da prevenção geral positiva e negativa, o condicionamento da suspensão de execução da pena de prisão à obrigação de pagamento do montante equivalente ao IRC não pago.

Se o arguido cumprir a condição, é sinal de que percebeu o desvalor da sua conduta e, por outro lado, que teve sucesso na busca dos recursos indispensáveis a tal pagamento. Se o não conseguir, será necessário avaliar as razões do não cumprimento e o grau de culpa do recorrente no incumprimento dos deveres impostos, para então tomar posição sobre a suspensão (artigo 55.º do Código Penal).

Face ao exposto – para além da limitação temporal da pena aplicada e do período de pagamento condicionante da sua suspensão – entendemos não dever emitir qualquer outra censura ao decidido, também neste aspeto, no acórdão recorrido.

III- DECISÃO

Por tudo o exposto, acordam os Juízes desta 1ª Secção Criminal em julgarem apenas parcialmente provido o recurso interposto pelo arguido E…, e, revogando parcialmente a sentença da 1ª instância, em:

c) condenar agora o arguido/recorrente E…, como coautor de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelos artigos 103º, n.º 1, al. c) e 104º, nºs 1 e 2, da Lei 15/2001 de 5/6, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período (um ano e quatro meses), na condição de, dentro desse prazo, pagar à Fazenda Nacional os montantes em dívida, atinentes à sociedade arguida “D… Unipessoal, Lda.”, e dados como provados, e respetivos juros, demonstrando nos autos tal pagamento.

d) no mais, confirmar o decidido na sentença recorrida.

Sem custas, na presente instância, face ao disposto no nº 1 do artigo 513º do Código de Processo Penal (‘a contrario sensu’).

Porto, 22 de junho de 2016

Vítor Morgado

Raúl Esteves

[1] Tal decorre, desde logo, de uma interpretação conjugada do disposto no nº 1 do artigo 412º e nos nºs 3 e 4 do artigo 417º. Ver também, nomeadamente, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, 3ª edição (2009), página 347 e jurisprudência uniforme do S.T.J. (por exemplo, os acórdãos. do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, página 196, e de 4/3/1999, CJ/S.T.J., tomo I, página 239).

[2] Código de Processo Penal Anotado, Almedina, 17ª edição (2009), página 815.

[3] Sublinhado nosso.

[4] Quod est demonstrandum

[5] Neste sentido, ver, por exemplo, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal (…), 4ª edição, nota 16 ao artigo 410º, página 1080.

[6] Neste passo do relatório, consta a menção a que os valores levantados pelo ora recorrente eram imediatamente evolvidos à empresa B…, Lda., na pessoa da respetiva empregada de escritório, D. Q…, que o acompanhava ao Banco para o efeito. No entanto, porque aí se refere que esta informação foi obtida mediante declaração verbal do ora recorrente e porque este se remeteu ao silêncio na audiência de julgamento, não pode ser levada em consideração, face à proibição de prova decorrente do disposto nos artigos 355º e 357º do Código de Processo Penal e mesmo às limitações decorrentes do direito constitucional do arguido ao silêncio (artigo 35º, nº 1, da Constituição). Em sentido contrário, porém, veja-se o acórdão nº 440/99 do Trib.Const. e o recente Ac. da RC de 1/6/2016, processo 869/10.0TAVIS.C1, in www.dgsi.pt.

[7] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias/Manuel da Costa Andrade, em “O crime de fraude fiscal no novo Direito Penal Tributário Português (considerações sobre a factualidade típica e o concurso de infracções), in RPCC, n.° 6, 1996, páginas 71 e seguintes.

[8] Isabel Marques da Silva, RGIT Anotado, páginas 151-152.

[9] Cfr. Augusto Silva Dias em “Os crimes de fraude fiscal e de abuso de confiança fiscal: alguns aspetos dogmáticos e político-criminais”, CTF, n.° 394, abril/junho de 1999, páginas 45 ss., em concreto, páginas 55/56.

[10] Publicado no D.R., I série, nº 206, de 24/10/2012, de 24/10/2012.

[11] Efetivamente, como bem se escreveu no acórdão desta Relação de 20/2/2013 – acórdão proferido no processo nº 131/08.9IDPRT.P1, relatado por Pedro Vaz Pato e acedível em www.dgsi.pt – “A necessidade do juízo de prognose a que se reporta o acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2012 só se verifica quando crime tributário em questão é punível com pena de prisão (eventualmente suspensa na sua execução nos termos do artigo 14º nº1 do RGIT) ou outra pena não privativa da liberdade).”

[12] Neste sentido, veja-se o acórdão desta Relação do Porto de 12/2/2007, recurso nº 0744647, relatado por Olga Maurício, acedível em www.dgsi.pt.