00028/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Face ao disposto no art. 13º do CPT (após a redacção introduzida pela Lei nº 52-C/96) só o exercício efectivo da gerência constitui requisito constitutivo do direito à reversão da execução contra os responsáveis subsidiários, sendo à exequente (Fazenda Pública) que compete provar a sua verificação.

2. Todavia, uma vez feita a prova da gerência de direito, e porque dela se infere, naturalmente, o exercício de uma gerência real ou de facto, a Fazenda Pública passa a beneficiar da presunção judicial da gerência de facto, assim ficando dispensada da sua prova para obter a reversão da execução contra o gerente nominal.

3. Para infirmar essa presunção judicial de gerência de facto não é necessário que o oponente faça prova do contrário, bastando que produza contraprova, isto é, que prove factos destinados a tornar duvidosa a presumida gerência de facto, sendo que se o conseguir a questão terá de ser decidida contra a Fazenda Pública.

4. A responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica na responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual, e não em responsabilidade contratual, pelo que o gerente não pode ser responsabilizado pelo facto de não ter exercido as funções de gerente em que se encontrava investido por força do pacto social.

5. A delegação de poderes de gerência tem como pressuposto o exercício efectivo do cargo pelo delegante, envolvendo o poder de este encarregar alguém de se ocupar de matéria de administração e gerência que lhe incumbem, tendo de ser provada pela exequente como pressuposto para a responsabilização de um gerente nominal.

6. Desconhecendo-se as concretas razões que levaram a oponente a afastar-se (ou a ser afastada) do exercício efectivo do cargo de gerente, nada pode concluir-se relativamente à ratificação de uma representação sem mandato exercida pelo seu marido, susceptível de a responsabilizar.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

O Exmo. Magistrado do Ministério Público recorre da sentença que julgou procedente a oposição que G .. deduziu à execução fiscal contra si revertida luz do artigo 13º do CPT para cobrança coerciva de dívidas de IRC do ano de 1998 e IVA dos anos de 1997 e 1998 e respectivos juros compensatórios, de que é devedora originária a sociedade “C .., Ldª”.

Concluiu, assim, as suas alegações de recurso:

1. A oponente G .., na qualidade de revertida, deduziu oposição à execução fiscal a que estes autos se reportam, instaurada contra a firma “C .., Ldª”, alegando, em síntese, que “se verifica a sua ilegitimidade, por não ser a própria devedora que figura no título executivo, nem ser responsável pelo pagamento das dívidas exequendas”, já que, segundo sustenta, não terá sido gerente, de facto, da originária executada, não tendo, pois, qualquer culpa de que o património daquela firma se tivesse tornado insuficiente para a satisfação das aludidas dívidas.

2. Através da sentença ora recorrida, decidiu-se julgar a oposição procedente, essencialmente por se ter considerado que “ficou demonstrado pela prova testemunhal, que não oferece suficientes dúvidas (...) que a oponente, apesar de gerente de direito, não tinha qualquer intervenção vinculante da sociedade, pois era

3. o seu marido que geria, pelos vistos mal, a sociedade executada” (cf. fls. 62, in fine, e 63).

4. Tal decisão, que fez tábua rasa dos restantes factos alegados pela FP e provados documentalmente, estriba-se nos seguintes pretensos factos, considerados provados:

a) - “A oponente, a dada altura, requereu licença sem vencimento para ajudar o marido na sua actividade comercial (...);

b) - “A oponente raramente após aquela licença se encontrava na firma executada, sendo que o seu trabalho passava pela decoração e limpeza da ourivesaria (...)”;

c) - Habitualmente encontrava-se na ourivesaria o marido da oponente e uma empregada, actualmente nora de ambos”.

5. Todavia, a sentença recorrida enferma, desde logo, de erro de direito, por flagrante violação da norma constante do nº 2 do art. 123º do CPPT, e de erro de julgamento da matéria de facto, pelas razões a seguir expostas.

6. Sob a epígrafe “FACTOS NÃO PROVADOS”, a Sr.ª Juíza a quo limita-se a escrever o seguinte: “A oponente praticou actos de administração e disposição da firma executada”.

7. Porém, tal frase não concretiza qualquer facto, pretensamente não provado, constituindo, tão só, como é óbvio, uma mera conclusão, de direito, por si extraída, isto é, um juízo de valor (no sentido de que os juízos de valor constituem matéria de direito e não podem ser quesitados, cf. Entre outros, o Ac. Do STJ de 4-12-86 – BMJ 362º- 526).

8. Com efeito, a questão de se saber se um acto é ou não de mera administração ou de disposição, constitui, como é manifesto, uma questão de direito, logo insusceptível de figurar na selecção da matéria de facto relevante para a boa decisão da causa.

9. Impunha-se, pois, que, em obediência àquele preceito, a S~ Juíza discriminasse os factos que considerou não provados, o que manifestamente não fez, já que, como é sabido, conclusões não são factos ... sendo certo que aquelas devem fundamentar-se nestes

10. Incorreu, dessa forma, em erro de direito, traduzido na violação do citado no2 do art. 123° do CPPT.

11. A tal erro corresponde a sanção prevista no nº 4 do art. 646° do CP Civil, aplicável ex vi da al. e) do art. 2° do CPPT, que reza assim: "Têm-se por não escritas as respostas do tribunal (...) sobre questões de direito (...)" .

12. A decisão da Sr.ª Juíza a quo, relativamente à matéria de facto, enferma, desde logo, da seguinte contradição, fruto de raciocínio ilógico: Por um lado dá como provado que “a oponente, a certa altura, requereu licença sem vencimento para ajudar o marido na actividade comercial” da firma em causa e, por outro lado, contraditoriamente, também considera provado que “a oponente raramente após a licença sem vencimento se encontrava na mesma firma (...)”, sem o mínimo esclarecimento que demonstrasse, razoavelmente, tal falta de nexo lógico.

13. Assim, argui-se, para os devidos efeitos, tal contradição, susceptível de conduzir à anulação da sentença recorrida, nos termos do nº 4 do art. 712° do CPCivil, aplicável supletivamente, nos termos atrás apontados.

14. De qualquer forma, o depoimento prestado pelas 3 testemunhas indicadas pela oponente, não permite, na óptica do recorrente, a conclusão de que aquela não exerceu a gerência de facto, ao invés do que foi decidido, pelas razões a seguir expostas.

15. Efectivamente, as 1ª e 3ª8 testemunhas nada disseram, de relevante, que pudesse conduzir a Sr.ª Juíza a julgar provados os factos mencionados nas alíneas b) e c) da conclusão 3ª.

16. Quanto à 2ª - Sofia Aniceto - é nora da oponente, pelo que o seu depoimento tem a frágil credibilidade que facilmente se vislumbra ... E embora tenha dito que quem geria a loja era o marido da oponente e que esta “estava lá poucas vezes”, acrescentou, contraditoriamente que a oponente “trabalhava no hospital e pediu uma licença sem vencimento”", sendo certo que era ela “quem dava o nome” (f1s. 40/41).

17. Porém, não esclareceu por que é que a oponente pediu aquela licença e depois ia poucas vezes à ourivesaria, quando, logicamente, lá deveria ir mais vezes!

18. Por outro lado, também não disse por que razão é que a oponente tinha que ter “dado o nome”, se, afinal, não era ela que geria, na sua versão, a referida firma.

19. E não explicou por que é que, sendo o marido da oponente o gerente da sociedade em causa, não figurou, como tal, na escritura de constituição da mesma.

20. Finalmente, também não esclareceu por que bulas é que, sendo a oponente gerente de direito, pelo que, v .g., assinou a declaração de início de actividade, haveria de limitar-se a meros trabalhos de limpeza. . . mais próprios de uma empregada de limpeza do que de uma gerente, como as mais elementares regras da experiência comum permitem concluir!

21. De qualquer forma, é óbvio que um só depoimento de uma nora, frágil, incompleto e até contraditório, não é susceptível de inverter a presunção da gerência de facto, resultante da inquestionável gerência de direito da oponente, sob pena de se permitir, da forma mais linear, fácil e até grosseira ..., mais um autêntico "OVO DE COLOMBO", desse modo se reduzindo a pó ..., irreversivelmente, todo o regime da reversão em execução fiscal

22. Acrescem, no sentido de que a oposição não deveria ter sido julgada procedente, de acordo com a doutrina e em obediência à legislação, supra referidas, mais as razões seguintes.

23. A gerência tem natureza contratual e os contratos devem ser integralmente cumpridos, de acordo com os ditames da boa fé, salvo, naturalmente, se forem apresentadas razões lógicas que justifiquem o respectivo incumprimento, o que, de todo em todo, se não verificou in casu.

24. Com efeito, o pacto ou contrato social não pode, de boa fé, entender-se como uma mera montra estratégica de exposição de figuras decorativas, que se firma só para valer até à 13 oportunidade em que tal não convenha.

25. Os gerentes são titulares de direitos de direcção, poderes deveres ou poderes funcionais, isto é, “de direitos acompanhados de deveres”, não sendo, pois, livres de exercer as suas faculdades ou poderes, antes sendo obrigados a actuar, porque em causa estão interesses que não são apenas os seus”.

26. Na verdade, “a lei confia em que cada um (dos gerentes) gerirá os interesses de outrem como se os próprios fossem, confiando, em suma, na natural inserção dos interesses de outrém na própria esfera de interesse do sujeito”.

27. Pode, portanto, também concluir-se que a voluntária e inexplicada conduta omissiva da oponente, relativamente aos seus deveres de gerente, deve ser sancionada, responsabilizando-a pelas dívidas exequendas, sob pena de se subverter todo o sistema legal erigido em tomo da figura jurídica do gerente.

28. Finalmente, ainda que se entendesse que a oponente - que é pessoa livre, capaz e responsável, sujeita a obrigações e titular de direitos - não exerceu a gerência de facto, a sua atitude - de mera figura decorativa ­consubstancia uma voluntária delegação de poderes, na pessoa de outro gerente, que não a exime da sua própria responsabilidade solidária.

29. É que, conforme o estatuído no nº 5 do art. 407° do CSC, os gerentes delegantes não ficam isentos de responsabilidade, visto que a delegação de poderes não os isenta do dever geral de vigilância relativamente à actuação do gerente delegado.

30. Em síntese final, a oponente não logrou provar os factos constantes das alíneas b) e c) da conclusão 3ª, que a Srª Juíza recorrida julgou provados, com base nos quais se concluiu que ela não exerceu a gerência de facto.

31. Daí que a sentença recorrida esteja inquinada de manifesto erro de julgamento da matéria de facto.

32. Deve, assim, por esta razão, revogar-se a sentença recorrida, substituindo-a por douto acórdão, através do qual se considerem não provados os factos referidos nas alíneas b) e c) da conclusão 3ª e decidindo-se julgar improcedente a oposição, por a oponente não ter logrado provar que não exerceu a gerência de facto, no período a que se reportam as dívidas exequendas, e que não foi por culpa sua que o património da originária executada se tomou insuficiente para o pagamento das mesmas

* * *

Em contra-alegações, a recorrido pugnou pela manutenção do julgado e pelo improvimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

* * *

Na sentença recorrida julgou-se provada a seguinte matéria de facto:

a. - Foi instaurada execução nº 3050-00/1011372.6 e apensos, por dívidas do IRC de 1998, IVA dos anos de 1997 e 1998 e Juros Compensatórios, no montante de Esc. 9.555.824$00, ou seja, € 47.664,25 contra “C .., Ldª”;

b. - Por auto de diligências verificou-se não ter a executada bens e ordenou-se por despacho, 20/2/01, a reversão contra os gerentes, no seguimento do qual foi a oponente citada em 26/2/01;

c. - À data da constituição e cobrança do imposto a oponente era gerente nomeada, constando do contrato de sociedade de fls. 29 e 30, que era suficiente a assinatura da gerente para a vincular;

d. - A oponente a dada altura requereu licença sem vencimento para ajudar o marido na actividade comercial, designadamente na firma C ..;

e. (alínea que na sentença salta inopinadamente para g) - A declaração de início de actividade foi assinada pela oponente.

f. (al. h) na sentença) - A oponente raramente após a licença sem vencimento se encontrava na firma executada, sendo que o seu trabalho passava pela decoração e limpeza da ourivesaria sita na baixa de Coimbra.

g. (al. i) na sentença) -Habitualmente encontrava-se na ourivesaria o marido da oponente e uma empregada, actualmente nora de ambos.

E julgou como Factos não Provados que «a oponente praticou actos de administração e disposição da firma executada».

* * *

Tal como resulta do probatório, a Mmª Juiz “a quo” considerou como facto não provado que a oponente tivesse praticado actos de administração e de disposição da firma executada.

Questionando o Ministério Público esse julgamento, por entender que tal afirmação não concretiza quaisquer factos, constituindo, tão só, uma mera conclusão ou um juízo de valor que, como tal, não devia constar do elenco dos factos provados/não provados, importa começar por apreciar tal questão.

E conhecendo se dirá, desde logo, que concordamos com a argumentação expedida pelo MºPº, pois que a referida afirmação não devia ter sido vertida no probatório, ainda que na selecção da matéria de facto julgada não provada, sabido que o probatório só pode conter factos concretos, provados e não provados, e nunca afirmações conclusivas, posto que saber se a oponente praticou actos de administração e de disposição constitui uma ilação que deverá ser extraída de factos concretos que hajam sido apurados, a envolver uma valoração crítica destes, e não um facto em si.

Daí que a afirmação em causa esteja deslocada em sede de matéria de facto e, por isso, tenha de ser eliminada.

De todo o modo, mesmo que assim se não entendesse e se mantivesse essa resposta negativa na base instrutória, ela apenas revelaria que a respectiva matéria não ficou provada, tudo se passando como se tal matéria não tivesse sido alegada pela Fazenda Pública, dela não resultando que se tenha de dar por demonstrado o contrário, isto é, que se tenha de dar por assente que a oponente não praticou actos de administração e disposição da executada. E a falta de prova dessa matéria sempre teria de ser analisada após a ponderação das regras do ónus da prova neste tipo de contenda, sabido que é ao gerente de direito que compete provar que não praticou actos de administração e de disposição em nome e por conta da sociedade, e não à Fazenda Pública que compete demonstrar o contrário, isto é, que esses actos foram praticados pelo gerente de direito contra quem reverteu a execução.

Questiona ainda o MºPº a matéria fáctica julgada provada com base na prova testemunhal produzida [a vertida nas alíneas f) e g)], por entender que as testemunhas inquiridas nada disseram, de relevante, que pudesse conduzir a Sr.ª Juíza a julgar provados os factos mencionados nessas alíneas, isto é, que «A oponente raramente após a licença sem vencimento se encontrava na firma executada, sendo que o seu trabalho passava pela decoração e limpeza da ourivesaria sita na baixa de Coimbra» e «Habitualmente encontrava-se na ourivesaria o marido da oponente e uma empregada, actualmente nora de ambos».

Vejamos.

A 1ª testemunha, cuja razão de ciência é a de ser conhecida da oponente, por o seu marido ser amigo do filho desta, disse ser do seu conhecimento que «a oponente e marido tiveram uma ourivesaria, que frequentou, algumas vezes, como cliente. Aí, quem atendia, era o Sr. M .., marido da oponente, e uma empregada. Nunca foi atendida pela oponente D. G.. Era o Sr. M .., na qualidade de patrão, que lhe fazia descontos nos artigos vendidos. E mais não disse.».

E a 3ª testemunha, técnico de contas que fazia a contabilidade da executada, disse que «tem conhecimento que esta empresa detinha um estabelecimento de Ourivesaria na Rua Adelino Veiga. Foi o Sr. M .. que o contratou e lhe pagava. Era o próprio que ia receber os documentos à loja, sendo que era também o Sr. M.. que lhos facultava, com quem tinha todos os contactos. E mais não disse».

Do depoimento destas duas testemunhas colhe-se, em termos factuais, a matéria que foi vertida na alínea g), isto é, que quem habitualmente se encontrava na ourivesaria era o marido da oponente e uma empregada, actualmente nora de ambos, assim como se colhe que era aquele quem fazia os descontos aos clientes, quem contratara o contabilista e quem mantinha todos os contactos com este.

Finalmente, a 2ª testemunha, nora da oponente e funcionário do estabelecimento da sociedade, disse que «quem geria essa loja era o Sr. M... Era quem contratava os trabalhadores, quem efectuava os pagamentos e autorizava descontos. A oponente D. G .. estava lá poucas vezes. Quando aí se encontrava ajudava a limpar e fazia decoração. Tinha três filhos em casa. A D. G .. trabalhava no Hospital e pediu uma licença sem vencimento. Quem dava o nome era a D. G..; quem geria era o Sr. M ... E mais não disse.».

Esta testemunha, apesar de nora da oponente, possui, em termos da razão de ciência que indica, um conhecimento directo dos factos, e a sua credibilidade não foi posta em causa pela Fazenda Pública, pese embora ter estado presente na inquirição. E do seu depoimento colhe-se, em concreto, que era o marido da oponente quem contratava os trabalhadores, quem efectuava os pagamentos e autorizava descontos aos clientes, que a oponente ia à ourivesaria poucas vezes e que quando o fazia se limitava a ajudar nas limpezas e a fazer a decoração.

Já a sua afirmação de que era o marido da oponente quem geria a ourivesaria não pode ser considerada, uma vez que se trata de um mero juízo conclusivo e valorativo. E a afirmação de que a oponente pedira uma licença sem vencimento do Hospital também não deve relevar por falta de elementos documentais susceptíveis de certificar o facto e a data em que ocorreu.

Daí que o julgamento da matéria de facto levado a cabo na decisão recorrida deva ser reformulado, de molde a corrigir os aspectos considerados e, ainda, a ter em conta outros factos que se mostram provados perante os elementos documentais juntos aos autos.

Assim sendo, em conformidade com o exposto e de harmonia com o disposto no art. 712º do CPC, julga-se provada a seguinte matéria de facto:

A) No 2º Serviço de Finanças de Coimbra foi instaurada a execução fiscal nº 00/1011372.6 e apensos contra a sociedade “C .. Ldª” por dívidas do IRC de 1998 e de IVA e Juros Compensatórios dos anos de 1997 e 1998, no montante total de Esc. 9.555.824$00 (€ 47.664,25) – cfr. documentos de fls.15 a 19 e informação de 31;

B) Após informação prestada nessa execução de que a sociedade executada já não laborava e de que não lhe eram conhecidos bens ou rendimentos, foi ordenada a reversão contra a gerente de direito da sociedade executada, G .., e contra o gerente de facto, M .., marido daquela – cfr. documentos de fls. 20/21, 23/24 e informação de fls. 25;

C) A executada G .. foi citada para a execução 26/02/01 e deduziu contra ela a presente oposição em 28/03/01 – cfr. documento de fls. 29 e carimbo no rosto da petição;

D) A sociedade executada, que tem por objecto o comércio de ourivesaria e relojoaria, foi constituída em 23/01/96 entre a oponente e seu marido M .., com quotas iguais de 200.000$00 para cada um deles, ficando estipulado no pacto social que a gerência cabia à oponente – cfr. documento de fls. 29/30;

E) Na altura da constituição da sociedade foi apresentada nas Finanças a declaração de início de actividade que se encontra documentada a fls. 27/28, assinada pela oponente;

F) Quem habitualmente se encontrava no estabelecimento de ourivesaria da sociedade executada era o marido da oponente e uma empregada, sendo aquele quem fazia os descontos aos clientes, quem efectuava pagamentos e contratava funcionários, sendo ele quem mantinha todos os contactos com o contabilista – citada prova testemunhal;

G) A oponente poucas vezes ia ao estabelecimento da sociedade e quando o fazia limitava-se a ajudar na limpeza e a efectuar a decoração - citada prova testemunhal.

* * *

A sentença recorrida julgou procedente a oposição por ter concluído que a oponente lograra demonstrar a sua ilegitimidade para a execução que contra si revertera para cobrança de dívidas fiscais da sociedade que com o seu marido constituíra em 1996 e da qual fora nomeada gerente no respectivo pacto social, na medida em que, não obstante essa gerência nominal, provara não ter exercido, de facto, esse cargo societário, o qual teria sido desenvolvido pelo outro sócio, seu cônjuge.

Contra o assim decidido se insurge o Ministério Público, por entender que a oponente é parte legítima para a execução, com a seguinte argumentação:

· a oponente era a gerente designada no pacto social e os contratos devem ser integralmente cumpridos, de acordo com os ditames da boa fé, salvo se forem apresentadas razões lógicas que justifiquem o respectivo incumprimento, o que se não verificou in casu;

· os gerentes são titulares de direitos de direcção e de poderes funcionais, não sendo livres de exercer esses poderes, antes estando obrigados a actuar, pelo que a voluntária conduta omissiva da oponente, relativamente aos seus deveres de gerente, deve ser sancionada, responsabilizando-a pelas dívidas exequendas;

· ainda que se aceite que a oponente não exerceu a gerência de facto, a sua atitude - de mera figura decorativa - consubstancia uma voluntária delegação de poderes, na pessoa de outro gerente, que não a exime da sua própria responsabilidade, pois que de harmonia com o estatuído no nº 5 do art. 407° do CSC os gerentes delegantes não ficam isentos de responsabilidade, visto que a delegação de poderes não os isenta do dever geral de vigilância relativamente à actuação do gerente delegado.

Visto que não vem questionado o regime de responsabilidade aplicado na sentença recorrida (o previsto no art. 13º do CPT), vejamos então se assiste razão à recorrente, analisando o regime de responsabilidade subsidiária instituído nesse preceito legal (na redacção vigente à data da constituição da dívida aqui em causa, isto é, após a redacção introduzida pela Lei nº 52-C/96).

De harmonia com o referido preceito, para que possa ocorrer a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada é necessário que estes exerçam, de forma real, a gerência da sociedade, sendo suficiente a gerência de facto (ainda que não revestida dos poderes jurídicos que a gerência de direito confere), mas não bastando a mera gerência nominal ou de direito, pois que esta, desacompanhada do exercício efectivo do cargo, não releva para efeitos da citada responsabilização.

Daí que só o exercício efectivo da gerência constitua requisito constitutivo do direito à reversão da execução contra os responsáveis subsidiários, sendo à exequente (Fazenda Pública) que compete provar a sua verificação.

Todavia, a jurisprudência dominante (e que sufragamos) tem entendido que uma vez feita a prova da gerência de direito, e porque dela se infere, naturalmente, o exercício de uma gerência real ou de facto, a Fazenda Pública passa a beneficiar da presunção judicial da gerência de facto, assim ficando dispensada da sua prova para obter a reversão da execução contra o gerente nominal.

Como se refere no Acórdão do TCA de 17/12/03, no Proc. nº 1074/03, «O ónus material da prova da gerência de facto do oponente (como pressuposto que é da responsabilidade executiva, e facto constitutivo desta) pesa sobre a Fazenda Pública - de harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 342.° do Código Civil. E, assim, um non liquet, quanto a esse ponto da gerência de facto, determina que a decisão judicial desfavoreça a posição da parte (a Fazenda Pública) que sairia favorecida com a demonstração da ocorrência de uma gerência efectiva – julgando-se não verificada ou não provada essa ocorrência (cf. neste sentido, por todos, o acórdão desta Secção deste Tribunal Central Administrativo de 21-4-1998, recurso n.º 378/97, publicado na Antologia de Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e Tribunal Central Administrativo, ano I, n.º 3, pp. 286 a 288)».

Contudo, sendo esta presunção de gerência de facto uma presunção de natureza judicial, que tem por base os dados da experiência comum e o raciocínio de quem julga (assente nas regras de experiência ou nos ensinamentos retirados da observação empírica dos factos), a sua elisão pode ser efectuada por qualquer meio de prova, designadamente a prova testemunhal, até porque as presunções judiciais só são admitidas nos casos e termos em que o é a prova testemunhal, tal como estabelece o art.351º do Cód. Civil.

Daí que para infirmar essa presunção judicial de gerência de facto não seja necessário que o oponente faça prova do contrário, bastando que produza contraprova, isto é, prove factos destinados a tornar duvidosa essa presumida gerência, criando fundada dúvida sobre o facto presumido, sendo que se o conseguir a questão terá de ser decidida contra a Fazenda Pública (art.346º do Cód. Civil).

Do exposto decorre, desde logo, que não assiste razão ao recorrente quando pretende ver responsabilizada a oponente pelo facto de ter sido designada gerente no pacto social e de estar obrigada, por esse contrato, a exercer os direitos e obrigações nele previstos, pois que a assunção desse cargo societário não é, por si, suficiente para efeitos de responsabilização subsidiária pelo pagamento das dívidas fiscais da sociedade. Assim como não o é, o facto de o gerente nomeado se demitir ou afastar voluntariamente do exercício do cargo ou consentir em distanciar-se totalmente desse exercício, pois que o que releva para efeitos da sua responsabilização é o cometimento de um facto ilícito por culpa funcional do gestor.

Isto porque, a responsabilidade do gerente ou administrador societário pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica na responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (e não contratual, como parece pressupor o MºPº) que tem por pressuposto o dever funcional do gestor pela satisfação das obrigações da pessoa colectiva perante terceiros. Isto é, o vínculo de responsabilidade subsidiária do gerente ou administrador é de natureza pessoal e não orgânica, pelo que não releva para a sua responsabilização o facto de ele se ter voluntariamente demitido do exercício efectivo do cargo.

Resta, assim, apurar se a oponente conseguiu abalar a presunção de gerência de facto com que se encontra onerada força da sua designação como gerente de direito da sociedade executada.

Para o efeito, há que ter em conta que a própria exequente Fazenda Pública considera que o marido da oponente, M .., sócio da sociedade executada, exercia as funções de gerente, embora só de facto, pois que nessa qualidade ordenou a reversão da execução contra ele, conforme resulta à evidência da matéria vertida na alínea B) do probatório.

Por outro lado, da materialidade fáctica apurada resulta que quem habitualmente se encontrava no estabelecimento de ourivesaria da sociedade executada era aquele M .. e uma empregada, sendo ele quem fazia os descontos aos clientes, quem efectuava pagamentos e contratava funcionários e quem mantinha todos os contactos com o contabilista. A oponente poucas vezes ia ao estabelecimento da sociedade e quando o fazia limitava-se a ajudar na limpeza e a efectuar a decoração.

Ora, na nossa perspectiva, esta materialidade fáctica torna seriamente duvidoso que a oponente tenha exercido a gerência de facto da sociedade executada, a tal não obstando a circunstância de logo na altura da constituição da sociedade ter assinado a declaração de início de actividade, posto que se trata de uma actuação pontual, que não pode, por isso, relevar.

Com efeito, sabido que são os gerentes de facto quem exterioriza a vontade da sociedade nos respectivos negócios jurídicos, que são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, quem toma decisões sobre o destino das suas receitas e quem dá ordens de pagamento em nome e no interesse dela, exteriorizando, por essa via, a vontade da sociedade e vinculando-a com a sua assinatura perante terceiros (conforme estipula o art.260º nº 4 do C.S.C.), não basta uma actuação pontual, de assinatura da declaração de início de actividade, para se poder afirmar que o exercício da gerência.

Cremos, assim, que a gerência de facto da oponente se apresenta mais duvidosa do que certa e, como vimos, um non liquet quanto à gerência de facto determina que a decisão judicial desfavoreça a posição da Fazenda Pública, que sairia favorecida com a demonstração da ocorrência da efectiva gerência da oponente - uma vez que, como também vimos, o ónus material da prova da gerência de facto pesa sobre a Fazenda Pública.

Julgamos, portanto, que a oponente faz a contraprova necessária para ver triunfar a oposição que deduziu à execução fiscal, posto que, a própria Fazenda Pública, que não recorreu da decisão, aceitou, como se viu, que o marido da oponente era gerente de facto desta sociedade.

E porque a matéria fáctica provada não permite concluir que a oponente tenha delegado no seu marido os respectivos poderes de gerente (matéria que, aliás, teria de ser alegada e provada pela exequente), mas tão só que não exerceu esses poderes por razões que se desconhecem, não pode proceder a argumentação do MºPº quanto a esse aspecto. A delegação de poderes tem, necessariamente, como pressuposto o exercício efectivo do cargo, envolvendo o poder de encarregar ou incumbir alguém de se ocupar de matéria de administração e gerência que incumbem ao delegante. E, de qualquer modo, a oponente nunca poderia ser responsabilidade à luz da norma que o MºPº cita, dado que ele se reporta às sociedades anónimas e não às sociedades por quotas, como é a sociedade executada.

E também não pode dar-se por verificada uma eventual ratificação pela oponente de uma representação sem mandato do seu marido, já que para tanto seria necessário que a exequente demonstrasse que a oponente anuíra, de forma livre e voluntária, em que o seu marido a representasse no exercício da gerência e que aprovara/ratificara os actos por ele praticados (cfr. art. 268° do CC), o que não se mostra minimamente indiciado por se desconhecerem as concretas razões que a levaram a afastar-se (ou a ser afastada) do exercício do cargo.

Termos em que se impõe manter o julgado, improcedendo todas as conclusões de recurso.

* * *

Termos em que se acorda em negar provimento ao recurso e em manter a sentença recorrida.

Sem custas, por o recorrente delas estar isento.

Porto, 09 de Dezembro de 2004

Dulce Manuel Conceição Neto

José Maria Fonseca Carvalho

João António Valente Torrão, vencido nos termos da declaração de voto que junto:

Votei vencido pois venho entendendo que, quando um gerente de direito único de uma sociedade se alheia das suas funções, permitindo que um terceiro exerça a gerência de facto, à semelhança do que sucede com o caso de gerente de direito que outorga uma procuração para tal fim, continua ainda a exercer, desse modo, a gerência de facto.

Ora, sendo a oponente a única gerente de direito da executada e não podendo a sociedade funcionar legalmente sem a sua intervenção, considero que a mesma deve ser considerada responsável subsidiária, conjuntamente com o terceiro a quem ela autorizou a gerência de facto, pois ambos devem considerar-se gerentes de facto.