736/04.7TBCTB.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1. A circunstância de não ter sido incluído na lista de factos assentes não impede a consideração de um facto desfavorável à parte que o reconheceu expressamente na contestação.

2. A prescrição interrompe-se com a citação, ou 5 dias após ter sido requerida, verificados os requisitos previstos no nº 2 do artigo 323º do Código Civil.

3. Apesar de estar provado que a causa da queda do autor, menor de 6 anos de idade, foi um impulso imprimido ao carrossel por outro menor, de 8 anos, as circunstâncias do caso apontam no sentido de não ser admissível atribuir as consequências desse facto a título de culpa, como seria imprescindível para o julgar responsável pelos danos sofridos em consequência da queda.

4. Isso não implica que se devam responsabilizar os respectivos pais, mas torna responsável a funcionária que, como tal, o vigiava, sendo certo que basta essa sua qualidade para concluir que sobre ela impendia efectivamente a obrigação de vigilância. Em nada releva que não exercesse funções de vigilância: responde pelos danos causados ao autor, salvo se mostrar que cumpriu o dever de vigilância ou “que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido”.

5. Assente que a sua funcionária é responsável pelo acidente, a ré responde perante o autor “nos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários”, uma vez que foi no exercício da vigilância dos menores que brincavam enquanto esperavam pelo transporte de regresso à escola que a funcionária não cumpriu com a diligência exigível o dever de vigilância a que estava obrigada

6. Uma incapacidade permanente geral, compatível com o exercício da actividade profissional habitual mas exigindo esforços suplementares para a desenvolver, é causa de danos patrimoniais futuros.

7. Sendo certo, por um lado, que o lesado, de 6 anos à data do acidente, ficou afectado de uma incapacidade parcial e permanente de 5 pontos, à qual acrescem, a título de dano futuro, mais 2 pontos, e que as sequelas de que ficou a sofrer são, em termos de rebate profissional, compatíveis com o exercício de uma actividade habitual, porém implicando esforços suplementares, mas que, por outro, se verificam circunstâncias que justificam a respectiva limitação, fixa-se em € 30.000,00 a indemnização por danos patrimoniais futuros.

8. Quanto aos danos não patrimoniais, atribui-se a compensação de € 20.000,00, tendo em conta a idade do lesado, os sofrimentos sofridos, os tratamentos e intervenções a que foi submetido e as sequelas de que ficou afectado, e ainda as circunstâncias que justificam a redução da mesma.

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA e marido, BB, “em nome próprio e em representação do seu filho menor CC”, instauraram no Tribunal Judicial de Castelo Branco uma acção contra a Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão e DD Portugal, Companhia de Seguros, SA, pedindo a sua condenação solidária no pagamento da indemnização de € 310.800,00 (€ 220.000,00 por danos patrimoniais futuros, € 35.000,00 por “lesões, sofrimentos, angústias” e € 55.000,00 por “incapacidade e outras sequelas permanentes” do autor CC e € 800,00 por despesas e salários não recebidos pela autora, com juros contados à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.

Para o efeito, e em síntese, alegaram que o autor CC, então de seis anos de idade, sofreu um acidente quando brincava nuns cavalinhos rotativos existentes nas instalações da ré Santa Casa da Misericórdia, onde se deslocara para almoçar no intervalo das aulas e enquanto esperava pelo transporte de regresso à escola; e que a responsabilidade civil por danos pessoais ocorridos nas instalações da ré se encontrava transferida para a Companhia de Seguros DD.

A Santa Casa da Misericórdia contestou. Invocou a prescrição do direito à indemnização e negou “qualquer responsabilidade relativamente ao acidente”, ocorrido “no âmbito da actividade escolar do menor compreendida entre as 9 horas e as 15 horas”; alegou, por entre o mais, não ter omitido nenhuma vigilância que lhe incumbisse, encontrarem-se os cavalinhos em bom estado e de acordo com as exigências legais e ter transferido a responsabilidade por acidentes pessoais para a ré DD, mas “apenas no âmbito das ATL – Actividades de Tempos Livres, nas quais o menor se encontrava inscrito”, posteriores àquele período de actividade escolar.

Disse ainda que, por “protocolo existente entre a Escola, a Câmara Municipal de Vila Velha de Ródão e os pais dos alunos (…), contra o seu pagamento e incluindo o respectivo transporte, fornecia, diariamente, as refeições de almoço aos menores que frequentavam o Ensino Básico em Vila Velha de Ródão os quais eram em número de, aproximadamente, trinta, de idades compreendidas entre os 6 e os 10 anos de idade” e que, no momento do acidente, “o menor CC, como os restantes menores, aguardavam no logradouro das instalações da R., findo o almoço, o transporte para a referida Escola”. E que, no contexto em que ocorreu, “todos entenderam pacificamente” – os pais do menor, a Câmara Municipal, a Directora da escola e ela própria ré – tratar-se de um acidente escolar, coberto pelo seguro escolar.

Também contestou a ré DD. Suscitou a incompetência territorial do tribunal de Castelo Branco, invocou os limites do contrato de seguro e impugnou matéria de facto.

Os autores replicaram e requereram a intervenção principal do Estado Português, para o caso de se entender tratar-se de um “acidente escolar”. Invocaram ainda litigância de má fé das rés.

Pelo despacho de fls. 111, o Tribunal de Castelo Branco julgou-se territorialmente incompetente e determinou a remessa do processo para o Tribunal da Comarca de Lisboa; mas este despacho foi revogado pela Tribunal da Relação de Coimbra de fls. 150.

Pelo despacho de fls. 175 foi admitida a intervenção principal do Estado português, que contestou por impugnação e por excepção (incompetência do tribunal em razão da matéria) e invocou a inadmissibilidade da intervenção requerida.

No saneador, a fls. 228, foram julgadas improcedentes as excepções de prescrição e de incompetência absoluta e decidiu-se ser admissível a intervenção do Estado; todavia, o Estado veio a ser absolvido da instância pelo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 2 de Março de 2010 (fls. 194, apenso A), por incompetência material do tribunal.

Pela sentença de fls. 374, a acção foi julgada parcialmente procedente. A ré DD foi absolvida dos pedidos, por se entender que “o período coberto pelo contrato de seguro era unicamente o de ATL, ou seja, o que decorria após as 15 horas, para os alunos que, mediante pagamento, pretendessem frequentar as actividades aí contempladas”; mas a Santa Casa da Misericórdia foi condenada a pagar à autora AA a quantia de € 800,00, com juros desde 20 de Abril de 2004 e ao autor CC € 50.000,00, com juros desde essa mesma data, a título de indemnização pelos danos patrimoniais futuros e € 45.000,00 por danos não patrimoniais, com juros contados desde a sentença, sempre até integral pagamento. A 1ª Instância considerou: que incumbia à recorrida “assegurar que, designadamente o CC, não caísse do equipamento, ou [que] fossem minorados os efeitos de uma eventual queda, sendo a própria a parar o efeito rotativo, com os necessários cuidados de segurança”; que a mesma “omitiu o dever vigiar, de forma eficaz, o menor CC, por foça do vínculo negocial (certamente) que a ligava, pelo menos, à escola (…)” – artigo 486º do Código Civil; que, a não se entender assim, a responsabilidade da recorrida pode fundar-se “na presunção legal de culpa, prevista no art. 493º, do Código Civil”, seja no nº 1, seja no nº 2; que existe “nexo de causalidade entre a omissão assacada à dita R. e o resultado lesivo do corpo e da saúde do menor CC”.

Todavia, a sentença foi revogada pelo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de fls. 567, que absolveu dos pedidos a ré Santa Casa da Misericórdia. A Relação entendeu estar extinto por prescrição o direito invocado pela autora AA e, ainda, que “a total ausência de culpa por parte da Ré”, que aliás não “omitiu o dever de vigiar” que lhe competia, impedia a sua responsabilização pelos danos sofridos, nestes termos:

“(…) não vemos como se pode responsabilizar a Ré pelo ocorrido, já que se nos afigura que fez/procedeu com as devidas cautelas, nas apontadas circunstâncias, tendo uma vigilante a cuidar das crianças no dito recreio, que até interveio na forma como os menores estavam a utilizar o dito baloiço, a qual apenas foi surpreendida por uma atitude repentina e inesperada da criança que empurrava o baloiço, ao não ter respeitado a intervenção dessa funcionária, no sentido de não imprimir uma velocidade acrescida à rotação do dito.

Convenhamos, pois, que não só não vemos que possa ter havido uma qualquer conduta culposa da Ré ou dessa senhora, como também não vemos que possa ter omitido o que quer que seja, por forma a que, se assim não tivesse sucedido, já o acidente não teria ocorrido.

Donde a total ausência de culpa por parte da Ré, nos termos do artº 487º, nº 2 do C. Civil – critério para a apreciação da culpa, segundo a diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso.

Nessa medida, não podemos concordar com a sentença recorrida, quando nela se argumenta que a SCM de Vila Velha de Ródão omitiu o dever de vigiar, de forma eficaz, o menor CC…

É que ficou provado o contrário, pois a Ré tinha uma vigilante no local, que até procurou corrigir o modo como estava a ser utilizado o dito baloiço, não lhe sendo exigível, nas apontadas circunstâncias, que devesse ter agido de modo diverso ou mais atento.

O que sucedeu foi que até essa senhora foi surpreendida por uma conduta imprevisível da criança advertida por ela, o que levou ou contribuiu para a queda do CC, embora não só, pois que as demais crianças que também estavam nos “cavalinhos” não caíram, como sucedeu com o CC.

Logo, e com o devido respeito por opinião contrária, não se pode atribuir uma responsabilidade por actos ilícitos à Ré, que os não teve, e muito menos culposos.

Pelo que temos de concordar com a Recorrente, quando sustenta que “os factos tidos por provados não só não permitem fundamentar a responsabilidade (civil) da Ré, como antes obrigam a exclui-la”.

Donde a nossa conclusão de que se impõe a procedência do presente recurso interposto pela Ré Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão, no sentido da sua não responsabilização pelo acidente de que foi vítima o menor CC, o qual se lamenta, mas o qual podia ter ocorrido em qualquer outro espaço lúdico semelhante e em semelhantes circunstâncias, mesmo sendo o menor vigiado por outras pessoas.”

2. Os autores recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça. O recurso, ao qual não são aplicáveis as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, foi admitido como revista, com efeito devolutivo. Nas alegações que apresentaram, formularam as seguintes conclusões:

“1. Não houve nenhuma omissão de pronúncia por parte do Tribunal de 1ª Instância sobre a alegada excepção de prescrição, visto que a decisão em sede de despacho saneador refere-se não só ao direito de indemnização de CC, como também ao direito de indemnização da A

2. O direito de indemnização da A, não se encontra prescrito, uma vez que as condutas que os AA. imputam à R. Santa Casa da Misericórdia preenchem o tipo legal previsto e punido pelos artigos 144.º, als a) e b) do Código Penal, ex vi artigo 10.° n.° 1 e 2 do mesmo código.

3. Assim, o direito de indemnização da A. aproveita a dilação do prazo de prescrição, prevista nos artigos 118.°, 144.° do Código Penal e artigo 498.° n.° 3 do Código Civil, devendo a decisão recorrida ser, desde logo, revogada quanto a este ponto, considerando-se o direito indemnizatório da A. não prescrito.

4. Para o presente recurso importa ter em conta os factos provados 1), 3), 5) a 7), 10) a 18), 27) a 29), 31) a 33) e 35), tal como constam da decisão recorrida.

5. Era a R. Santa Casa quem fornecia às crianças que frequentavam a Escola de Ensino Básico de Vila Velha de Ródão - entre as quais se incluía o menor CC - o almoço e o transporte para a escola.

6. Tais funções foram assumidas pela R., como a própria alega, em virtude de um protocolo celebrado entre esta e a Câmara Municipal de Vila Velha de Ródão, pelo que incidia sobre a mesma o dever de vigilância, de natureza contratual, previsto no art. 491.° do C. Civil.

7. Aliás, durante o período de tempo que decorria entre a deslocação para as instalações da R., o almoço e o retorno para a escola, era a R quem exercia o total domínio de facto sobre as crianças.

8. E ainda que se considere não existir tal protocolo, sempre se deverá qualificar tal relação como uma "relação contratual de facto".

9. A R. não ilidiu a presunção de culpa juris tantum do dever de vigilância a que estava obrigada.

10. Ao caso subjudice é ainda aplicável o disposto no artigo 493.° do C. Civil.

11. Ora, foi a R. Santa Casa que colocou à disposição das crianças, que aí iam almoçar, os «cavalinhos», pelo que era à R. que competia vigilância e tomada das precauções devidas na utilização dos mesmos.

12. Com efeito, os «cavalinhos» são uma coisa móvel sobre a qual a R. tinha o dever de vigilância (cfr. n.° 1, do art. 493.°) e a utilização dos mesmos constitui uma actividade perigosa, nos termos do n.° 2, do art. 493.°.

13. AR. também não ilidiu esta presunção de culpa.

14. Era previsível que o menor EE impulsionasse com mais velocidade o carrossel quando chamado a atenção.

15. Errou o Tribunal a quo ao considerar que a mera solicitação da funcionária ao menor preenchia o dever de vigilância.

16. Errou o Tribunal a quo ao considerar "normal" o facto de a funcionária da R. não ter previsto que o não acatamento da ordem por parte do menor EE pudesse acontecer.

17. Não satisfaz para a prova liberatória a mera solicitação a um menor de 8 anos de idade que empurrasse mais devagar o carrossel.

18. Quem habitualmente lida com crianças, como era o caso da funcionária da R., sabe que a uma criança de 8 anos não basta solicitar, é necessário ordenar e garantir que a ordem é acatada.

19. Naquelas circunstâncias concretas, atendendo a que o objectivo do menor EE era cada vez imprimir mais velocidade ao carrossel, que este estava a ganhar maior velocidade e que se trata de um equipamento perigoso, sem mecanismos de segurança que impedissem a queda, a funcionária da R. devia ter tido uma intervenção mais activa, uma vez que lhe era minimamente previsível que a sua ordem não seria acatada.

20. Num juízo de prognóstico de probabilidade era de prever que a queda podia ocorrer e a funcionária da R. podia e devia ter intervindo de forma mais eficaz e proficiente, parando o carrossel, o que não fez.

21. AR. não ilidiu a presunção de culpa que impendia sobre si, e uma vez provados o dever de vigilância e a sua omissão, o nexo de causalidade e os danos, encontram-se provados os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos (art.s 483.° e s. do C. Civil), constituindo a R. no dever de indemnizar os AA.

22. O menor CC, actualmente com 19 anos de idade, sofre desde os 6 anos de uma incapacidade parcial permanente, que o acompanhará para o resto da vida, que terá repercussões na sua actividade profissional e que lhe trará limitações no seu dia-a-dia.

23. CC é, neste momento, um jovem em plena vida activa, que não usufruirá – como não usufrui desde o acidente – da mesma capacidade de ganho da qual poderia desfrutar, caso não tivesse ocorrido o fatídico acidente.

24. Conjugando toda a supra matéria de facto provada com a fixação de uma Incapacidade Permanente Geral de 7%, afigura-se totalmente compatível com um juízo de justiça e equidade que aqui se impõe arbitrar o pagamento de uma quantia próxima dos peticionados 220 000,00 €.

25. O quantum doloris sofrido pelo menor CC foi quantificado em 5 pontos numa escala 1/7.

26. O CC passou por um período largo de recuperação: esteve internado; fez tratamento ortopédico de tracção longitudinal da perna esquerda com 1,5 Kg, terapêutica analgésica e AINE; levou gesso; e, finalmente, teve de usar canadianas e tacão para compensação da dismetria.

27. O acidente retirou-lhe a possibilidade de acompanhar as outras crianças da sua idade nas actividades lúdicas e sente-se inferiorizado desde o acidente, dadas as suas limitações.

28. O CC vai coxear para o resto da sua vida e é um jovem de 19 anos.

29. Face ao exposto, tem-se como adequada a fixação de uma quantia próxima dos peticionados 90 000,00 € como reparação por danos não patrimoniais, neles estando abrangidos os desgostos, as dores, o medo e angústia, o sentimento de inferioridade, sofridos pelo CC, bem como o dano biológico resultante de uma incapacidade permanente parcial de 7 %.

30. Ao ter decidido pela total procedência do recurso interposto pela R. e pela sua consequente absolvição, o Tribunal a quo violou as normas contidas nos artigos 498.°, 491.°, 486.°, 493.°, 483.°, n.° 1, 496.°, n.° 3, 562.°, 565.° e 566.°, todos do C. Civil, pelo que o douto acórdão recorrido deverá ser revogado e substituído por outro que condene a R. na obrigação de indemnizar os AA.”

A Santa Casa da Misericórdia contra-alegou, sustentando o não provimento do recurso e concluindo desta forma:

1ª Os recorrentes discordam em três pontos das anteriores decisões proferidas nestes autos, pontos que sucessivamente se vão analisar: que se declarasse prescrito o direito da mãe do menor a pedir indemnização; que se considerasse não haver responsabilidade da recorrida, absolvendo-a; que a existir responsabilidade os montantes indemnizatórios fixados em primeira instância fossem suficientes.

2ª Estão em causa nos autos dois pedidos de indemnização: o deduzido pela mãe do menor para si mesma; o deduzido por ela e pelo marido em representação legal do menor.

3ª Os factos ocorreram em 11/11/98, sendo do conhecimento dos AA. todas as suas consequências no máximo em Março de 1999, e sendo a acção proposta em 14/04/04.

4ª A decisão proferida no despacho saneador reporta-se apenas à indemnização solicitada para o menor, pois apenas a ele se aplica a única razão invocada para afastar a presunção: não ter o requerente ainda atingido a maioridade à data da propositura da acção - artigo 320 do Código Civil.

5ª Assim, não se tendo pronunciado sobre a prescrição da indemnização solicitada pela mãe da vítima, quando podia e devia fazê-lo, o despacho saneador incorreu em nulidade (artigo 668 n°. 1 alínea d) do C.P.C.) – nulidade essa que a Relação supriu, pronunciando-se ela.

6ª É assim correcta a decisão da Relação de que o pedido de indemnização formulado pela mãe da vítima estava prescrito - artigo 459 n°. 1 do Código Civil.

7ª E nem sequer releva o argumento em contrário dos recorrentes, pretendendo que os factos constituiriam o crime previsto no artigo 144 do Código Penal, só prescrevendo o direito à indemnização quando prescrevesse o procedimento criminal.

8ª É que, sendo a recorrida pessoa colectiva e prescrevendo o artigo 11 do Código Penal que só existe responsabilidade criminal de tais pessoas nos casos expressamente previstos na lei, nunca os factos em causa nos autos poderiam constituir crime, pelo que

9ª Bem andou o Venerando Tribunal da Relação ao julgar prescrito o direito invocado pela mãe da vitima. Mas,

10ª Para além disso não existe qualquer responsabilidade da recorrida como resulta desde logo claro se se atentar que os recorrentes procuram fundamentá-la em presunções – contra os factos claramente provados. Assim,

11ª Não pode entender-se aplicável ao caso a presunção estabelecida no artigo 491 do Código Civil pois

12° Não figura na matéria provada que a vigilância do menor tenha sido confiada, por lei ou negócio jurídico, à recorrida. E

13° Que isso é assim, resulta claro da circunstância de, quer a sentença de 1ª instância, quer o douto acórdão recorrido, quer até o voto de vencido anexo ao mesmo, reconhecerem que "desconhece-se a que título é que a Santa Casa assumiu tal actividade ..." (a de vigiar o menor). Daí que

14° No voto de vencido se tenha lançado mão duma "relação contratual de facto" para fundar a responsabilidade da recorrida. Ora,

15° Se existisse uma relação de facto entre a recorrida e a Escola ou entre a recorrida e os pais da vítima, por força da qual esta tivesse assumido a vigilância do menor, teria que a mesma constar da matéria de facto provada – o que não sucede. Acresce que,

16° Para além dessa matéria não estar provada, não podendo pois lançar mão dela o julgador, seria necessário também que existisse disposição legal que de tal relação fizesse nascer um "dever de agir" para a recorrida - e tal disposição também não existe. Por isso,

17ª Sendo pressuposto da previsão do artigo 491 que exista dever de vigilância, imposto por lei ou negócio jurídico, nunca tal disposição poderá aplicar-se ao caso dos autos, precisamente porque se não provou que existisse lei ou negócio jurídico donde emergisse o dever de vigilância. Assim,

18° Era aos AA. que cabia a obrigação de provar que existiu causalidade e culpa da recorrida e nunca a esta que competia elidir qualquer presunção de culpa da sua parte,

19ª O que também sucede quando, como os recorrentes fazem, se pretende lançar mão da presunção constante do artigo 493 do Código Civil. Na realidade

20ª Prevê esse artigo uma presunção de culpa para os proprietários de coisa em especial perigosa ou para quem exerça actividade perigosa, se dai resultarem danos para terceiro. Mas,

31ª Os "cavalinhos" em que ocorreu o acidente não podem considerar-se coisa perigosa pois o artigo 5 n°. 1, do D.L. 311/95 de 29/11 estabelece que se consideram seguros os equipamentos que cumpram os requisitos regulamentares em matéria de saúde e segurança exigidos para serem comercializados e

32ª O regulamento aprovado pelo D.L. 379/97 que fixa os requisitos para equipamentos de jogo e recreio, não contem qualquer exigência que os "cavalinhos" adquiridos pela recorrida não cumprissem.

33ª Assim nenhuma presunção legal existe contra a recorrida, quer no tocante a causalidade quer no respeitante a culpa, cabendo aos recorrentes provar a existência de ambas – o que não fizeram. De facto

34ª A recorrida, apesar de sobre ela não incidir qualquer dever de vigilância dos menores no tempo que mediava entre o almoço e o transporte para a escola, teve o cuidado de faze-los acompanhar por funcionária sua, e

35ª O acidente ocorrido foi unicamente causado por comportamento de outro menor, que "inesperadamente", como se provou, imprimiu velocidade excessiva aos "cavalinhos" o que

36ª Fez contra ordem expressa dada pela funcionária da recorrida e que imprevisivelmente não acatou.

37ª Que mais poderia exigir-se à recorrida que tivesse feito, para além de disponibilizar equipamento legalmente considerado seguro e igual a milhares de outros que continuam funcionando em todo o país, de fazer acompanhar as crianças por funcionária sua, de esta funcionária ter advertido o menor que provocou o acidente, sem que fosse previsível que este não acatasse a sua ordem?

38ª Certamente nada mais podia exigir-se pelo que os factos não só não indiciam como excluem qualquer culpa por parte da recorrida – como claramente se diz no douto acórdão recorrido ao escrever-se que "não só não vemos que possa ter havido uma qualquer conduta culposa da Ré ou dessa senhora., como também não vemos que possa ter omitido o que quer que seja, por forma a que, se assim não tivesse sucedido, já o acidente não teria ocorrido".

39ª A recorrida terá pois que ser absolvida dos pedidos contra ela formulados.

40ª Conclusão que não permite à recorrida pronunciar-se sobre o montante de uma eventual indemnização – a que não há direito – a não ser por mera cautela de patrocínio. Assim

41ª Dir-se-á apenas que os danos provados e passíveis de indemnização seriam apenas o maior esforço exigido no futuro à vitima no desempenho de funções profissionais ou outras e os sofrimentos por que passou e

42° Nunca quaisquer danos materiais ou perda de rendimentos futuros, que se não provaram nos autos. Acresce que

43ª Haveria sempre que fazer aplicação do disposto no artigo 494 do C.C. – o que nunca justificaria indemnização que excedesse 20.000,00 €. Nestes termos,

44ª Com o douto suprimento de Vs. Exas., que se pede e espera, pela improcedência total do recurso e confirmação integral do acórdão recorrido se fará, como sempre JUSTIÇA”.

3. Vem provado o seguinte (transcreve-se do acórdão recorrido):

“1) A Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão é a proprietária do recreio abaixo mencionado.

2) A trabalhadora da R. Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão, Dra. FF, não exercia funções de vigilante.

3) O menor CC nasceu a 13 de Agosto de 1992.

4) No dia 11 de Novembro de 1998, pelas 13 horas e 10 minutos, no Parque Infantil situado nas instalações da Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão, ocorreu um acidente em que foi vítima o menor CC (artigo 1º da base instrutória).

5) O dito acidente ocorreu quando o menor brincava, juntamente com outras crianças, num "baloiço" existente nas referidas instalações (artigo 2º da base instrutória).

6) O referido "baloiço" é vulgarmente designado por "cavalinhos", consistindo num equipamento que inclui elementos estáticos e elementos rotativos onde as crianças se sentam, iniciando um movimento de rotação (artigo 3º da base instrutória).

7) O menor CC estava sentado num desses «cavalinhos», enquanto outra criança, de nome EE, com 8 anos de idade, empurrava, dando velocidade ao baloiço (artigo 4º da base instrutória).

8) No dia 11.11.98, pelas 13 horas e 10 minutos, o menor CC, bem como dois outros menores, sentaram-se, cada um deles, em cada um dos cavalinhos de entre os vários cavalinhos que compunham o equipamento em causa (artigo 86º da base instrutória).

9) Esse equipamento apenas podia mover-se se fosse impulsionado manualmente (artigo 87º da base instrutória).

10) Na circunstância, o equipamento vinha sendo impulsionado, regularmente, pelo menor EE (artigo 88º da base instrutória).

11) O qual, a dada altura, passou a empurrar o equipamento com alguma rapidez (artigo 89º da base instrutória).

12) Do que foi imediatamente advertido pela trabalhadora da R., Dra. FF, que lhe solicitou que empurrasse o equipamento mais devagar, como o vinha fazendo (artigo 90º da base instrutória).

12) O menor EE não correspondeu ao que lhe fora solicitado e, inesperadamente, imprimiu novo impulso ao equipamento, ao mesmo tempo que o abandonou (artigo 91º da base instrutória).

13) Na sequência do referido impulso o menor CC veio a desequilibrar-se e caiu para o chão, sobre a sua perna esquerda (artigo 92º da base instrutória).

14) O menor CC, perante a velocidade que ganhou a rotação do baloiço, não conseguiu segurar-se, tendo caído para o lado (artigo 6º da base instrutória),

15) e ficado preso com uma das pernas (artigo 7º da base instrutória).

16) A R. Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão fornecia diariamente as refeições de almoço aos menores que frequentassem o ensino básico, em Vila Velha de Ródão (artigo 93º da base instrutória).

17) Os menores que almoçavam nas instalações da SCM de Vila Velha de Ródão eram em número de, aproximadamente, trinta, de idades compreendidas entre os 6 e os 10 anos de idade (artigo 94º da base instrutória).

18) Na circunstância e no momento do acidente em causa, o menor CC, como os restantes menores, aguardavam no logradouro das instalações da Ré, findo o almoço, o transporte para a respectiva escola (artigo 95º da base instrutória).

19) O acidente em causa foi considerado pela Directora da Escola n.º 2 como acidente escolar, descrevendo-o pela seguinte forma: "Enquanto aguardava o transporte de regresso à Escola, a criança caiu do baloiço onde se encontrava a brincar" (artigo 96º da base instrutória).

20) A escola pagou ao co-A. CC despesas que, em razão do acidente, lhe foram apresentadas, designadamente três de Esc. 3.286$00, de deslocação ao Hospital Amato Lusitano, em Castelo Branco; outra de Esc. 48.300$00, de deslocação ao mesmo hospital, para os AA. acompanharem o filho; outra de 2.600$00, relativa à aquisição de um par de canadianas; e outra de Esc. 549.705$00, relativa a episódio de urgência, internamento e radiologia (artigo 97º da base instrutória).

21) O menor CC, para além das actividades escolares praticadas durante o período escolar até às 15 horas de cada dia, praticava, após esta hora, actividades de tempos livres (artigo 98º da base instrutória).

22) As quais tinham lugar diariamente na Ré Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão (artigo 99º da base instrutória).

23) Para tanto, o menor CC estava inscrito na R. na valência de ATL – Actividades de Tempos Livres -, tendo os pais pago, para o ano lectivo 1998/1999, à Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão, a quantia de € 106,94 (artigo 100º da base instrutória).

24) As actividades de tempos livres consistem basicamente no acompanhamento e feitura dos trabalhos de casa determinados pela respectiva Escola (artigo 101º da base instrutória).

25) Mas também integram actividades de divertimento e recreio entre as quais a utilização do equipamento que compõe os ditos cavalinhos (artigo 102º da base instrutória).

26) Tais actividades são programadas por temas, no tempo e no espaço, e os respectivos utentes distribuídos pelas funcionárias da Ré encarregues da área de educação, acompanhamento e vigilância dos menores (artigo 103º da base instrutória).

27) À hora em que ocorreu o acidente a escola estava encerrada, por ser o período do almoço e na mesma não são fornecidas refeições (artigo 107º da base instrutória).

28) No momento do acidente, as crianças da Escola Básica n.º 2, de Vila Velha de Ródão, que tinham almoçado nas instalações da Santa Casa da Misericórdia local, encontravam-se acompanhadas de uma funcionária dessa instituição (artigo 9º da base instrutória).

29) Das instalações da instituição da Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão faz parte o recreio onde se encontrava o menor CC (artigo 13º da base instrutória).

30) O co-A. CC frequentava a Escola Primária n.º 2 de Vila Velha de Ródão (artigo 15º da base instrutória).

31) Na altura do acidente, o menor CC frequentava a referida escola das 9 às 12 horas (artigo 16º da base instrutória).

32) Depois, o menor CC era transportado para as instalações da Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão, onde permanecia das 12h15m às 13h15m, para almoço (artigo 17º da base instrutória).

33) Regressando novamente à escola, em transporte proporcionado pela Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão, pelas 13h15m (artigo 18º da base instrutória).

34) A mãe do co-A. CC entregou, pelo ano lectivo 1998/1999, à Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão, referente à frequência, por este, do ATL, a quantia de € 106,94 (artigo 19º da base instrutória).

35) Os referidos «cavalinhos» não estavam dotados de mecanismos que impedissem a queda das crianças (Artigo 20º da base instrutória).

36) A Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão tinha, à data do acidente, transferido para a R. «DD» a garantia das indemnizações devidas por morte, até 1.000.000$00, invalidez permanente até 1.000.000$00, despesas de tratamento, até 200.000$00 e responsabilidade civil do aluno, até 500.000$00, nos períodos e locais da actividade escolar, tais como definidos no art. 3º do contrato de seguro, titulado pela apólice n.º 25.23-059699 (Artigo 22º da base instrutória).

37) A Ré Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão tem transferida a sua responsabilidade civil emergente de acidentes pessoais relativamente aos seus utentes apenas no âmbito das ATL - Actividades de Tempos Livres (Artigo 104º da base instrutória).

38) O contrato de seguro dos autos, acordado entre a 1ª e a 2ª Rés abrangia as seguintes coberturas:

a) morte .... o capital limite contratado é de 4.987,97€;

b) invalidez permanente .... o capital limite contratado é de 4.987,97€;

c) despesas de tratamento .... o capital limite contratado é de 997,60€;

d) responsabilidade civil do aluno .... o capital limite contratado é de 2.493,99€ (Artigo 105º da base instrutória).

39) Em consequência da descrita queda, o menor sofreu vários arranhões, escoriações e equimoses (Artigo 23º da base instrutória).

40) Nomeadamente uma fractura na perna esquerda, vindo a causar-lhe dismetria da mesma de 4 cm (Artigo 24º da base instrutória).

41) Após ter sido assistido no local, foi transportado de ambulância para o serviço de urgências do Hospital Amato Lusitano, em Castelo Branco (Artigo 25º da base instrutória).

42) Onde lhe realizaram os primeiros exames clínicos e radiológicos (Artigo 26º da base instrutória).

43) Tendo-lhe sido desde logo diagnosticado a fractura longitudinal do 1/3 médio do fémur esquerdo (Artigo 27º da base instrutória).

44) O co-A. CC foi internado no Serviço de Pediatria do Hospital Amato Lusitano, onde permaneceu 13 dias (Artigo 28º da base instrutória).

45) Altura em que esteve sujeito a tratamento ortopédico de tracção longitudinal da perna esquerda com 1,5 Kg e terapêutica analgésica e AlNE (Artigo 29º da base instrutória).

46) Permaneceu durante 13 dias com a perna esquerda em tracção (Artigo 30º da base instrutória).

47) No dia 24 de Novembro de 1998, foi ao Bloco Operatório para lhe ser colocado Gesso Pelvi Podálico (Artigo 31º da base instrutória).

48) Ficou completamente engessado da cintura para baixo, tendo-lhe sido deixado apenas dois orifícios para fazer as necessidades fisiológicas (Artigo 32º da base instrutória).

49) No dia 25 de Novembro seguinte teve alta hospitalar, para o domicílio (Artigo 33º da base instrutória).

50) O menor encontrava-se totalmente incapacitado de frequentar a escola (Artigo 34º da base instrutória).

51) Foi-lhe retirado o gesso pelvipodálico a 3 de Janeiro de 1999 (Artigo 35º da base instrutória).

52) O menor CC regressou à escola em finais de Janeiro de 1999 (Artigo 36º da base instrutória).

53) O menor utilizava umas canadianas para se movimentar (Artigo 38º da base instrutória).

54) Tendo de usar um tacão no sapato esquerdo para compensação da dismetria, então diagnosticada, que era o que lhe causava grande desgosto (Artigo 39º da base instrutória).

55) Apesar de ter regressado à escola, o CC via-se impossibilitado de exercer certas actividades, sobretudo aquelas que exigem um maior esforço com os membros inferiores (Artigo 40º da base instrutória).

56) Apesar de clinicamente curado, o menor CC apresenta actualmente as seguintes sequelas resultantes do acidente:

a) Dismetria do membro inferior esquerdo de 0,4cm;

b) Atitude escoliótioca do segmento toraco-lombar de convexividade esquerda (Artigo 44º da base instrutória).

57) Atendendo às sequelas presentes e prevendo um dano futuro, será de atribuir ao menor CC, em consequência das lesões sofridas no acidente, uma incapacidade parcial e permanente de 5 pontos, à qual acrescem, a título de dano futuro, mais 2 pontos (Artigo 49º da base instrutória).

58) As sequelas do acidente, para o menor CC, são, em termos de rebate profissional, compatíveis com o exercício da actividade habitual, mas implicam esforços suplementares (Artigo 50º da base instrutória).

59) À data do acidente, o menor CC era considerado bom aluno (Artigo 51º da base instrutória).

60) Apesar de não ter frequentado a escola desde 11 de Novembro de 1998 a finais de Janeiro de 1999, o menor CC concluiu o ano lectivo em curso com êxito (Artigo 52º da base instrutória).

61) A progenitora do menor acompanhou-o a hospitais e em casa, entre a data do acidente e, pelo menos, Março de 1999 (Artigo 59º da base instrutória).

62) A A. trabalha na indústria da panificação (Artigo 62º da base instrutória).

63) Em consequência do acidente, o menor teve necessidade de se deslocar a instituições hospitalares em Castelo Branco, Montemor-o-Novo e Coimbra, para consultas de ortopedia (Artigo 63º da base instrutória).

64) Quer no momento do acidente, quer posteriormente, o menor CC sentiu dores, sendo mensurável o quantum doloris no grau 5, numa escala de 1 a 7 (Artigo 64º da base instrutória).

65) Durante o período em que esteve internado, o menor ficou imobilizado numa cama, devido à tracção que tinha na perna esquerda (Artigo 66º da base instrutória).

66) O menor teve que permanecer imobilizado até lhe ser retirado o gesso, incluindo na quadra natalícia de 1998 (Artigos 68º e 69º da base instrutória).

67) O menor CC, quando retornou à escola, a partir de Janeiro de 1998, sentia-se inferior às demais crianças da sua idade, por se ver impossibilitado de participar activamente nas actividades lúdicas normais de uma criança da sua idade, designadamente jogar futebol com os amigos, ou outra actividade que implicasse estar durante determinado tempo de pé, ou deslocar se em caminhadas mais longas; limitação esta que se manterá pela sua vida adiante, pelo que o respectivo prejuízo de afirmação pessoal foi avaliado no grau 4, numa escala de 1 a 5 (Artigos 72º, 73º, 81º, 82º e 85º da base instrutória).

68) O menor CC, por vezes, coxeia (Artigo 74º da base instrutória).

Acresce a esta lista a existência de um protocolo entre a Escola Primária nº 2 do Ensino Básico de Vila Velha do Ródão, a Câmara Municipal de Vila Velha do Ródão e os pais dos alunos, mediante o qual a Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha do Ródão, “contra o seu pagamento e incluindo o respectivo transporte, fornecia, diariamente, as refeições de almoço aos menores” que frequentavam a referida Escola. Independentemente da qualificação jurídica deste protocolo e do seu conteúdo exacto, que se não conhece, a verdade é que, com esta alegação, a ré reconheceu expressamente um facto que lhe é desfavorável: a existência de uma obrigação, assumida em consequência de um acordo com as entidades indicadas, de fornecimento das refeições e de transporte dos menores.

Nos termos do disposto nos artigos 352º, 355º, nºs 2 e 3 e 358º, nº 1 do Código Civil e 38º do Código de Processo Civil, está plenamente provada a celebração desse acordo e a existência da referida obrigação.

A circunstância de não ter sido incluído na lista de factos assentes constante do despacho saneador não impede a sua consideração; e o Supremo Tribunal de Justiça não está, por esta via, a exceder os seus poderes de cognição, pois se trata de verificar que está plenamente provado um facto confessado (cfr. art. 729º, nº 2 do Código de Processo Civil).

4. Estão assim em causa as seguintes questões, suscitadas pelos recorrentes (nº 3 do artigo 684º do Código de Processo Civil):

- Prescrição do direito à indemnização alegado pela autora AA;

- Responsabilidade da ré Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha do Ródão;

- Montante da indemnização.

5. Contrariamente ao que os recorrentes sustentam e tal como se afirma no acórdão recorrido, da leitura do despacho saneador resulta, manifestamente, que nele se não apreciou a excepção de prescrição do direito invocado pela autora em seu nome próprio, ou seja, do direito a ser indemnizada pelos prejuízos que sofreu, e que avalia em € 800,00.

A parte do despacho saneador que transcrevem tem de ser interpretada no contexto em que se insere, e que revela que o tribunal apenas está a considerar o direito invocado por CC, menor à data dos factos.

Os recorrentes sustentam ainda que, de qualquer forma, valeria o prazo de cinco anos, por aplicação do disposto no nº 3 do artigo 498º do Código Civil; mas esta alegação não procede; e recorde-se que a citação da ré foi feita mais de cinco anos volvidos sobre a data do acidente (cfr. nº 1 do artigo 323º do Código Civil), ocorrido em 11 de Novembro de 1998, e sobre a data considerada pela própria autora para a localização dos danos que invoca (“entre a data do acidente e Março de 1999” – artigo 118º da petição inicial).

Seja como for, nem o facto ilícito atribuído à ré, pessoa colectiva, integra o tipo legal de crime que apontam, “ofensa à integridade física grave”, previsto e punido pelo artigo 144º do Código Penal (cfr. artigo 11º do Código Penal), nem está em causa nenhuma conduta dolosa da funcionária da ré que presenciou o acidente, o que sempre afasta a aplicabilidade do prazo de prescrição correspondente ao mesmo crime e torna inconsistente o argumento da analogia com a posição do comitente, apresentado pela recorrente.

6. No que toca à questão de saber se estão ou não reunidos os pressupostos da responsabilidade civil da ré Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha do Ródão, como se viu, as instâncias decidiram de forma divergente.

A Relação entendeu que está provado que a ré Santa Casa da Misericórdia não omitiu qualquer dever de vigilância; que está demonstrado que agiu como lhe era exigível, colocando uma vigilante no local; e que esta foi surpreendida “com uma conduta imprevisível da criança” que empurrava o carrossel.

Os recorrentes pretendem a revogação desta decisão.

Ora, para apreciar esta pretensão, interessa desde já ter em conta o seguinte:

- Tendo o Estado sido absolvido da instância, está excluída a apreciação, nesta acção, de uma hipotética responsabilidade sua, não obstante o horário em que ocorreu o acidente;

- Não tendo sido impugnada a sua absolvição, também está afastada desta acção a Companhia de Seguros DD;

- Está assente o nexo de causalidade entre a actuação do menor EE e a queda do autor CC (cfr. pontos 10 a 14 da lista de factos provados).

7. Não está em causa nem a ocorrência do acidente, nem o nexo de causalidade entre o acidente e os danos que ficaram provados. Apenas se discute se esses danos podem ser imputados à Santa Casa da Misericórdia e a que título.

Está provado que a causa da queda do autor (e, por essa via, dos danos sofridos) foi um impulso imprimido por EE ao carrossel. No entanto, a sua idade ao tempo dos factos – 8 anos – implica que se lhe não possa imputar a responsabilidade pelos danos que causou. Pese embora ter idade superior aos sete anos em que o nº 2 do artigo 488º depois Código Civil assenta a presunção de inimputabilidade, a verdade é que as circunstâncias do caso apontam no sentido de não ser admissível atribuir as consequências desse facto a título de culpa, como seria imprescindível para o efeito (neste sentido e para uma situação semelhante quanto ao essencial, cfr. o acórdão recorrido deste Supremo Tribunal de 11 de Setembro de 2012, disponível em www.dgsi.pt, proc, nº 8937/09.5T2SNT.L1.S1). Não é de esperar de uma criança média de oito anos que, vigiada por um adulto, empurra um carrossel onde brincam outras crianças, pretenda, se conforme ou deva prever que elas caiam se o impulsionar com força, ainda que advertida por quem o vigia.

Isso não significa que se devam responsabilizar os respectivos pais, como observou a sentença da 1ª Instância; mas obriga a colocar a questão da responsabilidade da funcionária que, como tal, o vigiava, nos termos do disposto no artigo 491º do Código Civil, sendo certo que basta essa sua qualidade para concluir que sobre ela impendia efectivamente a obrigação de vigilância. Em nada releva que não exercesse funções de vigilância (ponto 2. da lista de factos provados); de facto, vigiava as crianças que brincavam, enquanto funcionária da ré Santa Casa da Misericórdia (ponto 28).

Tanto basta para que responda pelos danos causados ao autor pelo menor EE, salvo se mostrar que cumpriu o dever de vigilância ou “que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido”.

Os factos provados não permitem ter como assente nenhuma das alternativas. Ainda que o carrossel cumprisse todas as exigências de segurança, particularmente aquelas que resultam do disposto no Decreto-Lei nº 397/97, de 27 de Dezembro, a sua utilização pelas crianças não deixa de comportar o risco de queda; e é manifesto que uma pessoa medianamente atenta e cuidadosa, colocada na posição concreta da funcionária da ré, não confiaria que uma criança de oito anos o impulsionaria em condições de segurança e, sobretudo, que acataria a indicação de “que empurrasse o equipamento mais devagar” (ponto 12 da lista de factos provados).

8. Assente que a funcionária da ré é responsável pelo acidente, por não ter cumprido o dever de vigilância a que estava obrigada com o grau de diligência e cuidado exigível, nos termos do disposto no artigo 491º do Código Civil, a ré responde perante o autor “nos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários” – artigo 165º do Código Civil. Ora não há dúvida de que se encontram preenchidos os requisitos previstos no artigo 500º do Código Civil, enquanto aplicável por remissão do artigo 165º: foi no exercício da vigilância dos menores que brincavam enquanto esperavam pelo transporte de regresso à escola que a funcionária da ré não cumpriu com a diligência exigível o correspondente dever, assim se tornando responsável pelas consequências do facto danoso praticado pelo menor EE (nºs 1 e 2 do artigo 500º do Código Civil.

9. Resta saber qual o montante da indemnização devida, começando pelos danos patrimoniais futuros.

A este título, a 1ª Instância atribuiu a indemnização de € 50.000,00, considerando o rendimento que o lesado deixará presumivelmente de auferir durante a sua vida activa, cujo início fixou em 2011 (“ano do encerramento da audiência de discussão e julgamento, o CC tinha completos 18 anos de idade”) e para cujo cálculo considerou o montante do salário mínimo nesse mesmo ano e a sua esperança de vida; referiu ainda “os danos futuros ocorridos entre a data do acidente e 2011” e as “incapacidades temporárias verificadas nesse período e os prejuízos daí decorrentes designadamente a interrupção da sua formação escolar básica” e chegou aos € 50.000,00, a que acrescem juros de mora contados desde 20 de Abril de 2004, porque “os valores arbitrados a título de indemnização por danos patrimoniais foram apurados por referência à data dos factos e à da citação da R. responsável”.

O recorrente sustenta que essa indemnização deve ser subida para “uma quantia próxima dos peticionados 220 000,00€”; a recorrida, por seu turno, e para a hipótese de procedência do recurso, afirma que – “não se antevê qualquer perda de rendimento futuro”, mas apenas “aumento do esforço exigível do acidentado para desempenhar funções profissionais futuras” – e invoca o disposto no artigo 494º do Código Civil (“limitação da indemnização no caso de mera culpa”).

Seguindo de perto o que se escreveu em outras ocasiões (cfr. acórdão de 20 de Outubro de 2011, www.dgsi.pt, proc. 428/07.5TBFAF.G1.S1), cumpre recordar que este Supremo Tribunal tem observado que “uma incapacidade permanente geral, compatível com o exercício da actividade profissional habitual mas exigindo esforços suplementares para a desenvolver, é causa de danos patrimoniais futuros, indemnizáveis nos termos dos artigos 562º e segs., do Código Civil, maxime dos artigos 564º e 566º. Como se escreveu por exemplo no acórdão deste Supremo Tribunal de 30 de Outubro de 2008 (www.dgsi.pt, proc. nº 07B2978), citando outras decisões, «os danos futuros decorrentes de uma lesão física “não [se] reduzem à redução da sua capacidade de trabalho, já que, antes do mais, se traduzem numa lesão do direito fundamental do lesado à saúde e à integridade física; (…) por isso mesmo, não pode ser arbitrada uma indemnização que apenas tenha em conta aquela redução. (…)” (cfr. também os acórdãos deste Supremo Tribunal de 28 de Outubro de 1999, proc. nº 99B717, e de 25 de Junho de 2002, proc. nº 02A1321, disponíveis em www.dgsi.pt).» No mesmo sentido, cfr., por exemplo, os acórdãos do Supremo Tribunal da Justiça de 30 de Setembro de 2010 (www.dgsi.pt, proc. nº 935/06.7TBPTL.G1.S1) ou de 7 de Junho de 2011 (www.dgsi.pt, proc. nº 3042/06.9TBPNF.P1.S1).”

Para efeitos de indemnização, devem ter-se em conta os danos futuros, desde que previsíveis (nº 2 do artigo 564º do Código Civil), sejam danos emergentes, sejam lucros cessantes (nº 1 do mesmo preceito); e o respectivo cálculo deve ter como critério primeiro a equidade, nos casos em que, como tipicamente sucede com os danos futuros, não é possível averiguar o seu “valor exacto” (nº 3 do artigo 566º do mesmo Código).

É claro que «o julgamento segundo a equidade tem de respeitar os “limites que [o tribunal] tiver por provados”.(…) Baseando-se em mera culpa a responsabilidade em que incorreu o causador do acidente e estando agora em causa a determinação do montante a pagar para ressarcimento de danos futuros, como aliás o Supremo Tribunal de Justiça tem repetidamente afirmado (cfr., a título de exemplo, os acórdãos de 28 de Outubro de 1999, proc. nº 99B717, de 2 de Fevereiro de 2002, proc. nº 01B985, de 25 de Junho de 2002, proc. nº 02A1321, de 27 de Novembro de 2003, proc. nº 03B3064, de 15 de Janeiro de 2004, proc. nº 03B926, de 8 de Março de 2007, proc. nº 06B4320 ou de 14 de Fevereiro de 2008, proc. nº 07B508, disponíveis em www.dgsi.pt), a equidade desempenha um papel corrector e de adequação da indemnização decretada às circunstâncias do caso, nomeadamente quando, como é frequente, os tribunais recorrem a “cálculos matemáticos e [a] tabelas financeiras” (expressão do acórdão de 27 de Novembro de 2003 acabado de citar). Esse recurso à equidade não afasta, todavia, a necessidade de observar as exigências do princípio da igualdade, o que implica a procura de uma uniformização de critérios, não incompatível, naturalmente, com a devida atenção às circunstâncias do caso» (cfr. os acórdãos de 30 de Outubro de 2010, www.dgsi.pt, proc.nº 935/06.7TBPTL.G1.S1 e de 30 de Setembro de 2010, já cit., da mesma relatora, que se seguem e parcialmente se transcrevem, bem como os demais neles indicados).

E limita os termos em que o Supremo Tribunal de Justiça se pode pronunciar: como se observou em outras ocasiões (cfr., por exemplo, o acórdão de 28 de Outubro de 2010 (www.dgsi.pt, proc. nº272/06.7TBMTR.P1.S1, em parte por remissão para o acórdão de 5 de Novembro de 2009, www.dgsi.pt, proc. nº 381-2002-S1), “a aplicação de puros juízos de equidade não traduz, em bom rigor, a resolução de uma «questão de direito»”; se o Supremo Tribunal da Justiça é chamado a pronunciar-se sobre “o cálculo da indemnização” que “haja assentado decisivamente em juízos de equidade”, não lhe “compete a determinação exacta do valor pecuniário a arbitrar (…), mas tão somente a verificação acerca dos limites e pressupostos dentro dos quais se situou o referido juízo equitativo, formulado pelas instâncias face à ponderação casuística da individualidade do caso concreto «sub iudicio»”.

10. Cumpre ainda ter em conta:

- que a relevância da incapacidade não pode ser avaliada apenas com referência à vida activa provável dos lesados; antes se há de considerar também o período posterior à normal cessação de actividade laboral, com referência à esperança média de vida (no sentido de dever ser tida em conta a esperança de vida, e não apenas de vida activa, ver por exemplo o acórdão de 17 de Junho de 2008 (www.dgsi.pt, proc. nº 08A1266);

- que o regime geral de segurança social em vigor, quer à data do acidente (Decreto-Lei nº 329/93, de 25 de Setembro), quer no momento da sentença (Decreto-Lei nº 187/2007, de 16 de Fevereiro, que revogou aquele diploma), fixava a idade “regra” da reforma era em 65 anos; que a indemnização a arbitrar deve ter como referência, como se escreveu no acórdão de 25 de Junho de 2002, deste Supremo Tribunal (www.dgsi.pt, proc. 02A1321) “um capital produtor do rendimento que a vítima não irá auferir, mas que (o capital) se extinga no final do período provável de vida . Só assim se logra, na verdade, "reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (artigo 562º)”;

- que, contrariamente ao que entendeu a 1ª Instância, por princípio não se considera adequado recorrer ao valor do salário mínimo, quando está em causa um lesado que, à data do acidente, ainda não iniciou a sua vida laboral por razões de idade; maxime, quando é uma criança, como é o caso (cfr., neste sentido, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 31 de Janeiro de 2007, www.dgsi.pt, proc. nº 06A4301 ou de 25 de Junho de 2009, www.dgsi., proc. nº 08B3234, de 16 de Março de 2011, www.dgsi.pt, proc. nº 1879.03.0TBACB.C1.S1 ou de 11 de Setembro de 2012, www.dgsi.pt, proc. nº 8937/09.5T2SNT.L1.S1); no acórdão de 31 de Janeiro de 2007, teve-se como adequado o valor correspondente a um salário mínimo mais meio, e nos demais um valor não muito distante deste;

- que vem provado que CC ficou afectado de “uma incapacidade parcial e permanente de 5 pontos, à qual acrescem, a título de dano futuro, mais 2 pontos” (ponto 57 da lista de factos provados) e que as sequelas de que ficou a sofrer (ponto 56), “são, em termos de rebate profissional, compatíveis com o exercício da actividade habitual, mas implicam esforços suplementares (Artigo 50º da base instrutória) (ponto 58). O cálculo da indemnização por danos patrimoniais futuros tem, pois, de traduzir esta realidade, no que à capacidade laboral do autor se refere. Não se trata, em rigor, de determinar o que deixa de ganhar por causa da incapacidade; mas de o indemnizar pelo esforço suplementar que terá de desenvolver para alcançar o rendimento que auferiria, uma vez inserido no mercado de trabalho, caso não tivesse sofrido o acidente;

- que, por isso mesmo, entende-se que não devem ser considerados “os danos futuros ocorridos entre a data do acidente e 2011” e as “incapacidades temporárias verificadas nesse período e os prejuízos daí decorrentes designadamente a interrupção da sua formação escolar básica”, referidos mas não identificados na sentença, uma vez que se trata de indemnizar o acréscimo de esforço que o lesado vai ter que suportar para exercer a sua actividade profissional, a título de danos patrimoniais;

- que, no caso, cumpre atender aos factores enumerados pelo artigo 494º do Código Civil, como elementos que podem justificar a limitação da indemnização que seria devida em função dos danos. Dentro do que resulta dos autos, a verdade é que não é elevado o grau de culpa da funcionária que vigiava as crianças quando ocorreu o acidente; e que foi repentina a atitude do menor que impulsionava o carrossel. Ao que acrescem, decisivamente, a natureza da ré Santa Casa da Misericórdia e os fins que, como tal, prossegue, relevantes desde logo porque é esta ré que vai satisfazer a indemnização pretendida, e não a ré seguradora. A recorrida invoca a sua “difícil situação económica da recorrida, instituição particular de solidariedade social que como todas as similares sofre com a presente crise, como é universalmente conhecido”, mas não fornece nenhum elemento concreto de ponderação, o que, todavia, não impede que se atenda à sua natureza, como se observou;

- que o montante peticionado (€ 220.000,00) pelo autor correspondia, conforme consta da petição inicial, a uma incapacidade calculada de 35%, muito superior à que veio a ser provada: 7%.

Por todos estes motivos, e ainda por confronto com os montantes atribuídos nos acórdãos citados no anterior ponto, reduz-se para € 30.000,00 o montante fixado em 1ª Instância e determina-se que os juros de mora se contem apenas desde a data da sentença da 1ª Instância, 21 de Junho de 2011, em consonância com a consideração dos valores salariais então vigentes.

11. No que toca aos danos não patrimoniais, o recorrente entende que lhe deve ser atribuída uma compensação próxima dos € 90.000,00; a sentença atribuiu-lhe € 45.000,00.

Como por diversas vezes já se escreveu, para a determinação da indemnização por danos não patrimoniais, ressarcíveis desde que “pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito” (nº 1 do artigo 496º do Código Civil), o tribunal há-de decidir segundo a equidade, tomando em consideração “o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso” (nº 3 do mesmo artigo 496º e artigo 494º, também do Código Civil). Naturalmente que o recurso à equidade não afasta a necessidade de observar as exigências do princípio da igualdade, o que implica a procura de uma uniformização de critérios, não incompatível com a devida atenção a essas circunstâncias do caso.

Não está em causa que se trata de danos cuja gravidade justifica a correspondente compensação.

Como se disse já, vem provado que o autor, que tinha 6 anos à data do acidente, ficou a sofrer de uma incapacidade parcial permanente de 5 pontos, a subir para 7 (ponto 57), o que, em si mesmo, tem de ser considerado no âmbito dos danos de natureza não patrimonial, já que os danos futuros decorrentes de uma lesão física (cfr. ponto 56) se traduzem, antes de mais, numa lesão do direito fundamental do lesado à saúde e à integridade física (cfr. acórdãos deste Supremo Tribunal de 30 de Outubro de 2008, www.dgsi.pt, proc. 07B2978 ou de Supremo Tribunal de 30 de Setembro de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 935/06.7TBPTL.G1.S1); que essa incapacidade, embora “compatível com o exercício da actividade habitual mas implicando esforços suplementares”, implica limitações físicas que se vão manter ao longo da vida e repercutir na sua “afirmação pessoal” (com avaliação de 4 num grau de 1 a 5) – ponto 67; que sofreu dores significativas, foi submetido a intervenções e tratamentos dolorosos, incomodativos e prolongados (pontos 39 e segs.); e é manifesto que estas consequências são particularmente graves em consequência da idade do lesado (cfr. ponto 67).

No acórdão de 16 de Março de 2011, www.dgsi.pt, proc. nº 1879/03.0TBACB.C1.S1, atribuiu-se a indemnização de € 120.000,00 por danos não patrimoniais a um lesado de 10 anos à data de um acidente que lhe causou profundo sofrimento e o deixou tetraplégico, afectado de uma incapacidade permanente geral de 80%, calculada para futuro em 90%, com necessidade de apoio especializado e de reabilitação; no acórdão de 11 de Setembro de 2012, www.dgsi.pt, proc. nº 8937/09.5T”SNT.L1.S1, foi calculada uma compensação de € 75.000,00 a uma criança de 9 anos de idade, que sofreu uma grave acidente numa actividade desportiva, da qual veio a resultar a perda de um olho e uma incapacidade parcial permanente de 30%; no acórdão de 21 de Abril de 2012, www.dgsi.pt, proc. 691/06.9TBAMT.P1.S1, foi fixada uma indemnização de € 30.000,00, a um menor de 9 anos que sofreu um acidente do que resultou “fractura complexa do rim direito, com atrofia renal, diminuição da função renal e lesões corticais, sem reversibilidade e com probabilidade futura de cólicas renais de repetição, infecções renais e hipertensão arterial e, bem assim, com possível necessidade de futura extracção do órgão, tudo com inerentes dores, angústia, tristeza, revolta e incómodos” e uma incapacidade parcial permanente de 12%; pelo acórdão de 29 de Outubro de 2009, www.dgsi.pt,, proc. 523/2002.S1, considerou-se não ser “excessiva uma indemnização de € 68.200, arbitrada como compensação dos danos não patrimoniais, decorrentes de lesões físicas, causadas por disparo de arma de fogo, que implicaram risco de vida, internamentos prolongados e ditaram sequelas irremediáveis e gravosas para a autonomia e qualidade de vida da vítima, de 7 anos de idade, afectada por uma incapacidade de 75% em consequência das gravosas lesões neurológicas sofridas” (ponto 2 do respectivo sumário).

Tendo em conta este quadro e a aplicação dos critérios de limitação do montante indemnizatório constantes do já citado artigo 494º do Código Civil, considera-se que o montante que seria adequado, apontado no voto de vencido ao acórdão recorrido, € 30.000,00, deve ser reduzido para € 20.000,00, com juros de mora contados desde a sentença em 1ª Instância, como ali se decidiu.

12. Nestes termos, decide-se:

a) conceder provimento parcial à revista, condenando a ré Santa Casa da Misericórdia de Vila Velha de Ródão a pagar ao autor CC a indemnização de € 50.000,00, com juros de mora, contados, à taxa legal, desde a data da sentença da 1ª Instância, até integral pagamento;

b) nesta medida, revogar o acórdão recorrido, que quanto ao mais se confirma.

Custas por recorrentes e recorrida, na proporção do respectivo decaimento.

Lisboa, 15 de Novembro de 2012

Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Relatora)

Lopes do Rego

Orlando Afonso