1770/12.9TTPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O contrato de trabalho está sujeito à lei geral, à regulamentação colectiva de trabalho - na medida em que esta se aplique por via do princípio da dupla filiação ou da extensão administrativa - e às normas convencionadas pelas partes ao abrigo da liberdade contratual, com os limites estabelecidos pela lei geral.

II- Se as partes não filiadas convencionam a aplicação dum Acordo de Empresa com modificações resultantes de Protocolo assinado com Sindicatos, a aplicação não pode entender-se limitada às disposições do AE, tendo de entender-se feita ao regime conjugado do AE e do Protocolo.

Processo nº 1770/12.9TTPRT.P1

Apelação

Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 394)

Adjunto: Desembargadora Paula Maria Roberto

Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B…, residente no Porto, intentou a presente acção declarativa, emergente de contrato de trabalho e sob a forma de processo comum, contra C…, S.A., com sede em Rua ., …, …, …, Lisboa, peticionando a condenação desta a:

A) Reconhecer que celebrou com a Autora contratos de trabalho em 18-11-2009 e 26-11-2010, a termo certo e em 09-11-2011 a termo incerto a tempo parcial e que o mesmos por falta de justificação do seu termo e ou sua insuficiência, acarretam a nulidade dos termos aí apostos;

B) Reconhecer como nula a estipulação dos termos apostos nos contratos de trabalho celebrados em 18-11-2009, 26-11-2010 e 09-11-2011 e qualificado os mesmos como um só contrato sem termo ou por tempo indeterminado, contando-se a antiguidade desde 06-11-2007, data desde a qual a Autora trabalha ininterruptamente para a Ré;

C) Condenada a atribuir a Autora, desde 18-11-2009, a categoria de Técnico de informação e relações públicas (TIRP), com um vencimento base de €857,94, correspondente ao nível 13.

D) Condenada a pagar pelos títulos referidos no art.º 24.º à Autora a quantia global de € 16.036,42, vencidos até ao presente.

E) Condenada a pagar à Autora o abono para falhas, corresponde a um valor mensal de € 43.98, por cada mês de trabalho prestado, desde 18-11-2009 até ao presente, no valor de € 1.616,16.

F) Condenada a pagar à Autora o trabalho suplementar por elas prestado, assim como a indemnização pela não atribuição do descanso compensatório, em montante que se vier a apurar em execução de sentença.

G) Condenada a pagar à Autora as diferenças salariais e dos subsídios vincendos, abonos para falhas, até correcta classificação e atribuição de nível e de remuneração a liquidar em execução de sentença.

H) Condenada a pagar os juros, à taxa legal, sobre as importâncias supra mencionadas, desde a citação até efectivo e integral pagamento.

I) Condenada a pagar as custas e demais encargos legais.

Alegou, em síntese, que trabalha para a Ré desde 06 de Novembro de 2007 até à presente data, exercendo as funções inerentes à categoria profissional de Assistente de Lounge/Informações, em regime de turnos e com um horário de trabalho de 40 semanais, mediante uma retribuição mensal mínima actualmente fixada em € 485,00, acrescida das regalias sociais em vigor na empregadora.

Numa primeira fase a autora prestou trabalho para a ré através de uma empresa de trabalho temporário, tendo-o feito posteriormente através de dois contratos de trabalho a termo certo e de um contrato de trabalho denominado contrato de trabalho a termo incerto a tempo parcial.

A Ré usa de forma ilegítima as normas que regem o contrato de trabalho a termo para dessa forma perpetuar a precaridade do posto de trabalho da autora.

Por outro lado, resulta dos contratos de trabalho assinados pela Autora e Ré, que estes regem-se pela legislação laboral aplicável e pelos acordos de empresa e posteriores alterações subscritos entre a D…, S.A. e as diversas estruturas sindicais representativas dos trabalhadores e que se encontra publicado no BTE n.º 29 de 08/08/02, 1.ª série.

A Ré classificou a Autora como Assistente de Lounge/Informações, mas as funções desempenhadas pela Autora integram a categoria de Técnico de Informação e Relações Públicas (TIRP), a que corresponde, no AE, um vencimento superior ao que aufere.

No desempenho das suas tarefas, a Autora exerce funções de cobrança e tem à sua guarda valores pecuniários, sendo que não lhe é pago o abono para falhas a que se refere a cláusula 78.ª do Acordo de Empresa.

O horário de trabalho da Autora é de 40 horas semanais, mas a Autora excede com regularidade esse período de 40 horas semanais, sem que a Ré considere e retribua esse trabalho como trabalho suplementar e/ou nocturno e confira o respectivo descanso compensatório, de acordo com as cláusulas 33.ª, 34.ª e 35.ª do Acordo de Empresa.

Contestou a Ré, alegando que apenas em 01.12.2009 passou a ser a entidade empregadora da autora, pugnando pela validade da motivação inserta nos contratos de trabalho a termo e impugnando que a Autora exerça funções que determinem o pagamento de abono para falhas, porquanto a autora não tem como função predominante ou sequer secundária a cobrança de créditos, sendo a cobrança de créditos, no cômputo das funções da autora, tarefa meramente residual, e sendo que quando ocorre alguma falha a mesma é reposta pelo valor excedente das “sobras” do respectivo fundo de maneio.

Contesta também que a autora tenha direito à categoria que reclama, pois que a relação entre autora e ré regem-se pelo Acordo de Empresa da D… mas com alterações, nomeadamente as decorrentes do Protocolo, que identifica, assinado entre a ré e vários sindicatos, estando a autora bem categorizada pela ré e não sendo, pois, devidas quaisquer diferenças salariais.

Finalmente, não aceita que a Autora tenha prestado trabalho suplementar nos termos que alega, sendo que o trabalho suplementar que a Autora efectivamente prestou foi-lhe pago pela ré.

Foi apresentado articulado de resposta no qual a Autora, e em suma, rebate os argumentos aduzidos pela ré na parte da defesa que configura excepção, e mantém a posição vertida no articulado inicial.

Foi proferido despacho saneador, que admitiu a resposta da Autora à contestação da Ré, verificou tabelarmente os pressupostos processuais e fixou o valor da causa em € 17.652,58.

Realizou-se a audiência de julgamento com gravação dos depoimentos nela prestados, observância das legais formalidades, sendo após proferida sentença de cuja parte dispositiva consta:

“Julgando parcialmente procedente, por parcialmente provada, a presente acção, condeno a ré a reconhecer como nula a estipulação dos termos apostos nos contratos de trabalho celebrados em 18-11-2009, 26-11-2010 e 09-11-2011 e qualificados os mesmos como um só contrato de trabalho por tempo indeterminado, contando-se a antiguidade da autora desde 06-11-2007, data desde a qual a autora trabalha ininterruptamente para a ré.

Quanto ao demais peticionado, julgo improcedente a acção e absolvo a ré do pedido.

Custas pela autora e pela ré, na proporção de metade por cada parte”.

Inconformada, interpôs a Autora o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:

I- A recorrente não se conforma com o teor da sentença recorrida, por esta não apreciar convenientemente a prova documental e testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, daí o recurso versar também a reapreciação da matéria de facto.

II- Face aos depoimentos da testemunha E…, o tribunal a quo deveria ter dado como integralmente provado que a recorrente trabalhou mais de 40 horas semanais, pois, em algumas escalas de serviço cumpria nove horas diárias de trabalho, assim como não lhe foi conferido o descanso compensatório nos dias em que trabalhou 5 dias seguidos e apenas gozou 2 dias de descanso.

III- A recorrente provou em tribunal que as funções efectivamente desempenhadas, não correspondem à categoria de assistente de lounge/informações, mas às de técnico de informação e relações públicas, previsto no AE D…, S.A. e que corresponde um nível salarial superior ao auferido pela recorrente, pelo que deverá ser integrado nessa categoria com todos os direitos e obrigações inerentes.

IV- Resulta da matéria de facto provada que o recorrente exerce funções de cobrança e tem à sua guarda valores pecuniários, pelo que na ausência de cláusula do contrato de trabalho que determine tal pagamento, aplica-se o art.º 78 do AE D…, S.A., que equivale ao pagamento mensal de € 43,98, desde o início da vigência do contrato até ao presente.

V- A douta sentença recorrida violou, entre outras, as disposições conjugadas do art.º 78 do AE D…, S.A. e 258ºe 268º do Cód. Trabalho.

VI- Pelo que deverá, ser substituído por douto Acórdão que a revogue e, em consequência, julgue a acção totalmente procedente.

Contra-alegou a recorrida pugnando pela manutenção da sentença.

A Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Corridos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Direito

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são:

1ª A reapreciação da decisão sobre a matéria de facto;

2ª Categorização da Autora como Técnica de Informação e Relações Públicas;

3ª Direito da Autora a receber abono para falhas.

III. Matéria de facto

A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte:

1- A Autora outorgou com a “F…, S.A.”, em 06 de Novembro de 2007, um designado “Contrato de Formação 11/2007”, conforme cópia que está junta a fls 15 e 16 dos autos, e cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, nomeadamente que aí ficou previsto, na cláusula 1.ª, que O presente contrato tem por objecto a determinação das condições de frequência de uma acção de formação denominada “Curso Básico de Assistente Lounge/Informações” pela 2.ª contraente e promovida pela C… com o fim de proporcionar a aquisição de conhecimentos, capacidades práticas, atitudes e formas de comportamento requeridas pela Assistência a passageiros e em 01/12/2007 a autora outorgou com a mesma “F…” um denominado “Contrato de Trabalho Temporário a Termo Certo – Renovável”, conforme cópia que se encontra a fls 17 e 18 dos autos e cujo conteúdo/clausulado aqui se dá por integralmente reproduzido, nomeadamente que aí consta como empresa utilizadora a ora ré, contrato esse que tem um primeiro “aditamento”, da mesma data (01/12/2007) conforme cópia que consta de fls 19 e 21 dos autos e um segundo “aditamento”, datado de 01/11/2008, conforme cópia de fls 20 e 22 dos autos, e dando-se aqui também por integralmente reproduzido o conteúdo/clausulado destes documentos.

2- Exercendo a Autora as funções inerentes à Assistente de Lounge/Informações, no G….

3- Em regime de turnos e com um horário de trabalho de 40 horas semanais.

4- Mediante uma retribuição mensal mínima actualmente fixada em € 485,00, acrescida das regalias sociais em vigor na empregadora.

5- Numa primeira fase através de uma empresa de trabalho temporário F…, S.A.

6- E posteriormente através de dois contratos de trabalho a termo certo, ambos pelo prazo de 12 meses e o primeiro datado de 18/11/2009 e o segundo de 26/11/2010, juntos de fls 23 a 26 e de fls 27 a fls 30, respectivamente, e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, designadamente que aí se justifica a contratação a termo pela necessidade de prestação de serviços no Lounge, Apoio ao Passageiro e Balcão de Informações do G…, de acordo com o contrato celebrado entre D…, S.A. e a C…, S.A., actividade essa específica e determinada.

7- A Ré por carta enviada à Autora datada de 27-10-2011, veio comunicar a caducidade do contrato de trabalho a termo e a sua consequente não renovação, com efeitos a partir do dia 30-11-2011, nos termos do documento que está junto a fls 31 e se dá aqui por reproduzido.

8- Não obstante a comunicação de não renovação do contrato de trabalho a termo, a Ré celebrou com a Autora um denominado “contrato de trabalho a termo incerto a tempo parcial”, com data de 09-11-2011 e para ter início em 01-12-2011, conforme cópia que está junta a fls 32, 33 e 34 dos autos e aqui se dá por integralmente reproduzida, designadamente quanto ao teor das suas cláusulas e ao denominado “descritivo funcional”.

9- A Ré no momento em que fez cessar o contrato de trabalho a termo certo não liquidou à Autora qualquer quantia a título de compensação pela cessação do contrato de trabalho, nomeadamente a antiguidade e os proporcionais de férias, subsídios de férias e subsídios de Natal.

10- A Ré classificou a Autora como Assistente de Lounge/Informações, cabendo-lhe o desempenho das seguintes funções:

- Realiza tarefas simples e de reduzida complexidade, procedendo à identificação dos passageiros, prestando as informações necessárias sobre o funcionamento do lounge, e encaminhado os mesmos se necessário às portas de embarque.

- Cumpre os regulamentos internos do Lounge.

- Proceder, se necessário, à arrumação do lounge, recolhendo para o local próprio a loiça, cinzeiros, revistas/jornais e qualquer outro equipamento, assim como a reposição de produtos.

- Elaborar o relatório diário de turno.

- Prestar informações ao público sobre horários, voos, balcões de check-in, encaminhamento

de serviços e outras informações relacionadas com o Aeroporto.

- Pode, se necessário, utilizar ferramentas informáticas.

- Recebe e encaminha chamadas telefónicas internas e externas, utilizando os equipamentos

disponíveis para o efeito.

- Presta informações aos utentes dos serviços telefónicos quando solicitado.

11- A Autora no desempenho das suas funções atendimento no Lounge do G… e no balcão de informações, exerce funções de cobrança e tem à sua guarda valores pecuniários, designadamente, quanto ao pagamento do ingresso no lounge do G…, assim como o pré-pagamento de portagens nas ex-SCUT de viaturas de matrícula estrangeira, este até Março de 2013.

12- À Autora não é paga qualquer quantia a título de abono para falhas.

13- A Ré C… é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de assistência em escala a aeronaves (vulgarmente conhecidas por H…), nos aeroportos e aeródromos.

14- No contrato firmado em 09.11.2011 e com início em 01.12.2011 (“contrato de trabalho a termo incerto a tempo parcial”, referido em 8, estipula-se como justificação para a aposição do termo: “ (…) fundamenta-se na necessidade de prestação de serviços específicos e determinados no Lounge, Sala VIP, Apoio ao Passageiro e Balcão de Informações do G…, de acordo com o contrato celebrado entre D…, S.A. e a C…, S.A., com duração anual e de renovação automática no mês de Outubro de cada ano, caso não seja denunciado por qualquer uma das partes.”

15- No âmbito da sua actividade, a Ré celebrou com a D…, S.A., um contrato para a prestação de serviços no Lounge, Apoio ao Passageiro e Balcão de Informações, o qual foi celebrado pelo prazo de 1 ano, com início em 1 de Outubro de 2005 e fim a 30 de Setembro de 2006, conforme cópia do mesmo contrato que está junta de fls 143 a 147 (Doc. n.º 1 da contestação) cujo teor aqui se dá por reproduzido.

16- Nos termos do referido contrato, estipulou-se que o mesmo se considera automaticamente renovado por iguais períodos, caso não seja denunciado por nenhuma das partes.

17- Tal actividade não constitui o “core business” da C…, sendo uma actividade secundária na qual a empresa se tem vindo a assumir progressivamente desde aquela data, mas que é distinta do H….

18- A Ré tem como actividade permanente, normal e ininterrupta a de acolher, assistir e informar passageiros dos voos, ao lado das actividades relacionadas com a carga e a placa.

19- As necessidades de mão-de-obra da Ré variam ao longo do ano em função do aumento e/ou diminuição do número de companhias aéreas assistidas, e/ou do número de voos assistidos pela Ré, que aumenta no Verão e no período de Natal, podendo ainda ocorrer flutuações decorrentes da introdução ou cancelamento de novas rotas dentro das Companhias aéreas já assistidas.

20- Existem diversos serviços que envolvem manuseamento de valores pecuniários, por exemplo o Depósito de Bagagens, vendas de «passes» para os transportes (Metro, CP), vendas de viagens turísticas, etc.

21- Os diversos serviços têm um cofre, com um fundo de maneio que é utilizado para dar trocos quando o cliente faz o pagamento em numerário.

22- Já aconteceu, pelo menos duas vezes, de haver desconformidades, tendo o valor em falta sido reposto por todos os trabalhadores (do Lounge) do respectivo turno.

23- Nos contratos referidos em 6 e 8, a cláusula 4.ª n.º 1 estabelece que: “(…) os demais termos da prestação de trabalho são regidos pela legislação laboral aplicável, Acordo de Empresa da D…, S.A. assinado formalmente em 07/07/00, 26/09/00 e 09/10/00 com o SQAC, SITAVA, SINDOPA – ora SINDAV, publicado entretanto no BTE n.º 29, de 08/08/02, 1ª série, bem como pelas alterações introduzidas em 22/02/01 com o SIMAMEVIP, e em 14/09/01 com o SITAVA e SQAC, e em 05/08/02 com o SITAVA, SQAC, SINDAV, SINTAC E SIMAMEVIP, em 24/09/03 com o SITAVA, SQAC e SINTAC, em 24/05/2004 com o SITAVA, SIMAMEVIP, SINDAV, SINTAC E SQAC, em 25/01/05 com o STHA, em 23/05/05 com o SIMAMEVIP, SITAVA, SINTAC e SQAC, em 24/05/2006 com o SIMAMEVIP, SINDAV, SINTAC, SITAVA, SQAC e STHA, em 04/07/2006 o Protocolo com o SITAVA, SINTAC e SQAC, em 21/03/07 o Protocolo com o SITAVA e o SINTAC, em 21/06/07 e 22/06/07 com o SITAVA, SIMAMEVIP, SINDAV, SINTAC e SQAC, em 25/01/08 o Protocolo com o SITAVA e SINTAC, em 30/06/08 com o SIMAMEVIP, SINDAV, SINTAC, SITAVA, SQAC e STHA, em 03/08/2009 com o SIMAMEVIP, SINDAV, SINTAC, SITAVA e STHA, estas catorze últimas alterações já no âmbito da C…, S.A., e enquanto não exista regulamentação especifica para esta empresa, alterações essas que se encontram a aguardar a sua publicação oficial.

24- Em 4 de Julho de 2006, foi celebrado um Protocolo entre a C… e os Sindicatos SINTAC, SITAVA e SQAC, com efeitos a 1 de Junho de 2006, conforme cópia que consta de fls 148 a 155 (Doc. n.º 2 da contestação) que aqui se dá por reproduzido.

25- Tal Protocolo visou disciplinar um conjunto de matérias no âmbito das novas prestações de serviços que vinham sendo assumidas pela empresa.

26- Nesse contexto, foram criadas, por mútuo acordo, as seguintes funções e responsabilidades: Assistente ao Depósito de Bagagens, Operador de Pontes Telescópicas, Assistente de Carrinhos de Bagagem, Assistente Diferenciado, e Assistente de Lounge / Informações.

27- Desse Protocolo constam os seguintes considerandos:

“a. No desempenho da sua actividade social, a C… tem vindo a assumir um papel crescente em diversas áreas aeroportuárias, nomeadamente na prestação de serviços nas aerogares, que se traduzem na criação de mais oportunidades de emprego, directo ou indirecto;

b. Tais prestações de serviços pela sua especificidade funcional, pela sua duração temporal contratual, e pela alocação espacial das mesmas merecem um tratamento diferenciado ao nível das relações de trabalho;

c. O Acordo de Empresa em vigor não prevê conteúdos funcionais específicos para estas prestações de serviços, o que dificulta a contratação de trabalhadores e consequentemente a competitividade da C… nos concursos a que se candidata;

d. Ambas as partes pretendem contribuir para a criação de emprego líquido na C… de forma estável, continuada e duradoura;

e. O presente Acordo é aplicável apenas e enquanto não existir regulamentação específica no Acordo de Empresa em vigor, sendo substituído logo que este último preveja e regulamente as presentes funções e responsabilidades.”

28- O n.º 3 do art. 5.º desse Protocolo estabelece: “Com excepção do previsto no presente Acordo, aplica-se o disposto no Acordo de Empresa em vigor na C….”

29- Estabelece o art. 3.º n.º 1 do Protocolo que “As remunerações base são as constantes dos documentos em anexo, sem prejuízo das outras componentes salariais que sejam devidas pela prestação de trabalho previstas no Acordo de Empresa em vigor, as quais são, unicamente, o subsídio de turnos e o abono para transporte.”

30- Nos documentos anexos ao Protocolo, encontramos para a categoria de Assistente de Lounge / Informações, o seguinte:

Assistente de Lounge/Informações

Descrição de funções:

- Realiza tarefas simples e de reduzida complexidade, procedendo à identificação e registo dos passageiros, prestando as informações necessárias sobre o funcionamento do Lounge, e encaminhando os mesmos se necessário às portas de embarque;

- Cumpre com os regulamentos internos do Lounge;

- Procede, se necessário, à arrumação do Lounge, recolhendo para local próprio a Loiça, Cinzeiros, revistas/jornais e qualquer outro equipamento, assim como a reposição dos produtos;

- Elaborar o relatório diário de turno;

- Prestar informações ao público informações sobre horários, voos, balcões de ck-in, encaminhamento de serviços e outras informações relacionadas com o G…;

- Pode, se necessário, utilizar ferramentas informáticas;

- Recebe e encaminha chamadas telefónicas internas e externas, utilizando os equipamentos disponíveis para o efeito;

- Presta informações aos utentes do serviço telefónico quando solicitado;

Assistente de Lounge/Informações ALB 1 ALB 2

Rem. Base 440 490

Subs. Alim. (diário) 6,19 6,19

Requisitos:

- 12º ano de escolaridade;

- Compreensão escrita e falada da língua portuguesa

- Fluência na Língua Inglesa e noutro idioma;

- Boa Apresentação;

- Facilidade no Relacionamento Interpessoal;

- Facilidade na Comunicação;

- Elevado sentido de responsabilidade;

- Conhecimentos de informática na óptica do utilizador.

Período Semanal de 40 horas.

31- Em 2006, a RMM para a categoria de Assistente de Lounge foi fixada na quantia de €440,00.

32- A partir de Janeiro de 2011, a RMM passou para €485,00, não tendo, desde então, sofrido alterações.

33- A Autora aufere actualmente as seguintes quantias por mês:

a. Vencimento base: € 485,00

b. Subsídio de alimentação: € 163

c. Abono de transporte: € 45

d. Apoio a passageiros: € 90,99

e. Subsídio de turno: € 77,60

34- Nos termos do contrato de trabalho celebrado entre a Autora e a Ré, aquela obrigou-se a cumprir um período semanal de trabalho até ao limite de 40 horas semanais, se necessário apurado por média de ciclo horário – vide cláusula 4.ª dos contratos.

35- A Autora trabalha por turnos, recebendo por esse facto, o correspondente subsídio.

36- Os colaboradores são escalados mediante 176 mensais, realizando turnos de 7, 8 e 9 horas/dia, fazendo a Autora turnos de 4-2, ou seja, trabalha 4 dias e folga 2 e assim sucessivamente, ou fazendo turnos de 5-2, ou seja, trabalha 5 dias e folga 2.

37- Os colaboradores trabalham para além do horário estabelecido na escala a Ré paga as horas extra escala como trabalho suplementar.

Apreciando:

1ª questão:

Mostram-se cumpridos os ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto previstos no artigo 640º do CPC.

A recorrente pretende que se dê como provado, contrariamente ao que fez o tribunal recorrido, que excedeu com regularidade o período semanal de 40 horas e que não lhe foram concedidos nem pagos descansos compensatórios – matéria do artigo 30º da petição inicial, conforme referida nas alegações de recurso: “Ora, (…) entende a recorrente que o tribunal a quo ao dar como não provado que alguma vez trabalhou mais de 40 horas semanais, entra em flagrante contradição com os depoimentos prestados pelas testemunhas em audiência de julgamento” e “Face ao exposto, afigura-se que o tribunal a quo teria, salvo melhor opinião, de ter dado como integralmente provado que a recorrente trabalhou mais de 40 horas semanais (…)” e “De igual modo teria de dar como provado que não lhe foi pago ou (…) compensatório nos dias em que trabalhou 5 dias seguidos e apenas gozou 2 dias de descanso”. Funda-se em passagens do depoimento da testemunha E…, que localiza na gravação.

O Mmº Juiz a quo fundamentou a sua convicção a este respeito:

“Relativamente à matéria de facto que não ficou provada, tal ficou a dever-se à falta de prova credível e consistente que a mesma se tenha verificado, nomeadamente não se tendo feito prova com um mínimo de consistência – designadamente nenhuma testemunha disse algo de relevante e consistente nesse sentido, e sendo a prova documental, por si só, manifestamente insuficiente para que se crie convicção nesse sentido – que a autora trabalhe com regularidade para além das 40 horas semanais e/ou que a ré não considere nem retribua como suplementar o trabalho prestado para além das 40 horas e/ou nocturno nem confira descanso compensatório a que haja lugar”.

Com o devido respeito, só deve proceder-se à reapreciação da matéria de facto quando ela puder influir na decisão da causa. Ora, não só a regularidade do excesso é uma conclusão que não pode ser dada como provada, como, mais relevantemente ainda, a Autora teria de ter alegado os factos concretos donde resultasse que tinha excedido o período semanal de 40 horas, quantas vezes, quanto tempo e quando – de modo a que assim se pudesse dizer, sim ou não, que tinha prestado trabalho suplementar, e sim ou não que tinha adquirido o direito a descansos compensatórios e se pudesse afirmar, em termos de facto, que a Ré não lhos tinha concedido nem pago.

Foi o que disse o Mmº Juiz na parte final da sua sentença, invocando o artigo 342º nº 1 do CPC: - era à Autora que incumbia alegar e provar os factos dos quais se pudesse concluir ter prestado trabalho suplementar e, em decorrência, ter direito a descansos compensatórios, que não lhe tivessem sido pagos nem concedidos.

Agora note-se, alegar que a A. excedeu com regularidade o período semanal de 40 horas não é alegar os factos constitutivos do direito ao trabalho suplementar e aos descansos compensatórios. Disso mesmo tinha consciência a Autora, quando pediu a junção, pela Ré, dos horários praticados pela A. Esses horários e folha de presenças foram juntos em CD, sem que porém, na posse deles, a Autora tivesse vindo fazer, não a liquidação, mas mais exactamente, já de posse dos factos, a alegação dos factos pertinentes.

Desse modo, o CD em causa, como mero meio de prova e não como factualidade, não ajudou o Mmº Juiz a dar os factos dele constantes como provados. Não os pedindo aqui a Recorrente, também o tribunal de recurso o não faz. E não fazendo, não tem qualquer utilidade estar a reapreciar a prova gravada para dar como provado um facto que é inócuo para a decisão.

Nestes termos, rejeita-se a reapreciação da matéria de facto.

2ª Categorização da Autora como Técnica de Informação e Relações Públicas e,

3ª Direito da Autora a receber abono para falhas,

posto que ambas as questões dependem do apuramento da regulamentação aplicável à relação laboral.

Das alegações de recurso retira-se que a não conformação da Recorrente reside no facto de entender que é aplicável à relação laboral o Acordo de Empresa D…, sem restrição, constituindo um grave vício de raciocínio a sentença considerar que o protocolo dos autos afasta o seu clausulado. Estando provadas as funções desempenhadas pela recorrente a tarefa a realizar é subsumi-las à categoria pretendida e constante do AE, e estando provado que está encarregada de lidar com dinheiros, é de aplicar a cláusula 78ª do AE.

Com o devido respeito, quando se recorre de Direito, deve avançar-se um fundamento que não seja apenas dizer que não se concorda com a fundamentação jurídica da sentença, ou, como se prevê no artigo 637º nº 2 do CPC, “um fundamento específico de recorribilidade”.

O Mmº Juiz a quo concluiu pela aplicabilidade do protocolo que estabelece a específica categoria de assistente de Lounge e não consagra o complemento de abono para falhas – factos 30 e 29 – nos seguintes termos:

“A autora pretende que é aplicável à relação laboral em apreço o AE subscrito pela D…, S.A. e diversas estruturas sindicais, publicado no BTE n.º 29, de 08/08/2002.

A autora não alega estar filiada em sindicato outorgante daquele IRCT nem, naturalmente, que a aqui ré o tenha subscrito.

Ora, o art. 496.º do CT, regulando sobre o âmbito pessoal de convenção colectiva, estabelece no seu n.º 1 o princípio básico de que “A convenção colectiva obriga o empregador que a subscreve ou filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao ser serviço que sejam membros de associação sindical celebrante.”

Como sintetiza o Prof. Pedro Romano Martinez, “Em suma, com base no princípio da filiação, as convenções colectivas só valem em relação a quem esteja, directa ou indirectamente, representado pelos negociadores.” – in Direito do Trabalho, 2010-5.ª Ed., IDT/Almedina, pág. 1210.

Tão pouco alega a autora que o mesmo AE beneficia de Portaria de Extensão – cf. art. 514.º/1 do CT -, que efectivamente inexiste.

A autora alega, sim, que a aplicação do AE decorre dos próprios “contratos de trabalho assinados pela Autora e Ré” – cf. art. 18.º da petição inicial.

Sucede que, efectivamente, quer no contrato de trabalho temporário (cláusula 1.ª do primeiro “aditamento”) quer nos designados contratos de trabalho a termo certo como também no denominado contrato de trabalho a termo incerto a tempo parcial (claúsulas 4.ª), está prevista a aplicação do identificado AE à relação laboral em causa, mas regulando naquilo que não estiver expressamente previsto no próprio contrato e aplicando-se concomitantemente (e necessariamente de forma conjugada, aliás, com preferência/prevalência do que consta do protocolo; cf. ponto 28 da matéria de facto) o Protocolo aí identificado, celebrado entre a ré e vários sindicatos – cf. pontos 23 a 32 da lista dos factos provados.

Afigurando-se seguro que, ao abrigo da liberdade contratual, empregador e trabalhador podem, em aspectos concretos e especificadamente, inserir no contrato individual de trabalho cláusulas «originárias» de um IRCT, já temos como mais questionável que o contrato de trabalho possa absorver, em bloco, toda a disciplina de um Instrumento de Regulação Colectiva de Trabalho, como seja um Acordo de Empresa - e posto que tais instrumentos têm como que vida própria, estando naturalmente sujeitos a alterações e, até, à cessação da respectiva vigência -, mas ainda assim propendemos para que tal seja admissível, ficando necessariamente o contrato individual de trabalho sujeito, na medida em que o acolhe, às vicissitudes do clausulado (na sua vertente normativa) do IRCT.

Também o Supremo Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de – não estando o trabalhador e a entidade empregadora filiados e inscritos nas associações subscritoras, e na ausência de uma Portaria de Extensão – “para que possa concluir-se pela aplicação de um contrato colectivo de trabalho é necessário que se prove que no contrato individual de trabalho sub judice se convencionou essa aplicação” – Ac. do STJ de 02.11.2005, in Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XLV, n.º 532, pág. 734 (em idêntico sentido Ac. do STJ aí citado em Anotação, e sendo que apesar no acórdão supra citado se aludir ao DL 519-C1/79, face à similitude do regime ali previsto com as apontadas normas do CT, o entendimento perfilhado mantém inteira pertinência).

Só que outrossim e ao abrigo da mesma liberdade contratual (art. 405.º/1 do CC), podiam as partes estipular, como fizeram, que se aplica à relação laboral em apreciação o clausulado no dito Protocolo.

Não vale como Instrumento de Regulamentação Colectiva de Trabalho – natureza que, parece, ninguém lhe imputa -, mas releva na medida em que as partes, captando para o contrato individual de trabalho o ali previsto, apenas se dispensam, no fundo, da tarefa material de reproduzir no contrato de trabalho a parte relevante das cláusulas do Protocolo (adivinhando-se-lhe a vantagem de um enquadramento comum para todos os trabalhadores da ré).

Já agora, refira-se que a autora tão pouco alegou qualquer vício da vontade para que se pudesse fundadamente pôr em crise essa aplicação.

E o especificamente previsto no Protocolo afasta – como já se disse – o correspondente clausulado do AE”.

E adiantou o Mmº Juiz:

“Ora – e conhecendo da questão enunciada em terceiro lugar -, no falado Protocolo está prevista quer a categoria profissional quer a retribuição – cf., em particular, pontos 26 e 29 da lista dos factos provados.

Daqui decorre, consequentemente e desde logo, que a autora não tem qualquer fundamento legal para que lhe seja atribuída a categoria que reclama e nem ainda a retribuição base que pretende lhe seja reconhecida (cf. também pontos 2, 10 e 30 e 10 e 31 a 33 da mesma lista), ficando igualmente sem base de sustentação as peticionadas diferenças salariais.

Mesmo no que tange ao abono para falhas, temos de reconhecer que inexiste fundamento legal para condenar a ré no seu pagamento, não obstante o que ficou provado a propósito e consta dos itens 11, 12, 20, 21 e 22 da matéria de facto.

É que o identificado Protocolo restringe a referenciação a outras componentes salariais previstas no AE da C… “unicamente” ao subsídio de turno e abono para transporte – cf. ponto 29 da matéria de facto.

O pagamento de abono para falhas não está, pois, previsto no contrato individual de trabalho, mesmo que por reporte ao aludido AE.

Ainda que, assim, se questione a legitimidade da ré para exigir aos trabalhadores a reposição de valores em falta (falhas) – como o facto inserto em 22 faz presumir -, não é esse o problema que ora é posto à consideração do tribunal, nem tal facto faz, por si só – como também conjugado com os demais apurados -, gerar o direito ao abono para falhas”.

Concordamos.

Não há na verdade muito mais a dizer, nem a recorrente avança nenhum argumento para que assim não seja e que deva ser apreciado. O contrato de trabalho está sujeito à lei geral e em especial, aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho – artigo 1º do Código do Trabalho – mas esta fonte específica só tem aplicação por via do princípio da filiação previsto no artigo 496º do actual Código do Trabalho, segundo o qual a convenção colectiva obriga o empregador que a subscreve ou a associação de empregadores subscritora em que o empregador esteja filiado, e os trabalhadores representados por sindicatos ou associações de sindicatos que a tenham subscrito, ou por via administrativa, por extensão administrativa das disposições duma determinada convenção. Não estando nos autos demonstrada a dupla filiação, nem havendo extensão administrativa, a regulamentação do contrato é antes de mais buscada na lei geral – que nos aspectos da categoria e abono para falhas nada em concreto determina com aplicabilidade a este caso – e nas normas livremente convencionadas entre as partes no contrato. Ora, no caso dos autos, as partes convencionaram a aplicabilidade do Acordo de Empresa D… mas com o âmbito definido na cláusula 4ª do contrato, isto é, o Acordo da Empresa D… com as modificações que lhe resultam dos Protocolos, convencionando pois a aplicação deste bloco regulamentar conjugado. Assim sendo, estando a categoria de assistente de Lounge prevista nestes protocolos e subsumindo-se as funções da recorrente à mesma categoria, independentemente de também se poderem subsumir à categoria prevista no AE (que não tem aplicação isolada, mas só conjugado com o Protocolo, e por isso não é aplicável), e estando previsto no Protocolo que não há lugar a outros complementos salariais que não os ali previsto – e os previstos não são o abono para falhas – deve entender-se que improcedem as conclusões do recurso.

Tendo decaído no recurso, é a recorrente responsável pelas custas – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC.

IV. Decisão

Nos termos supra expostos acordam negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Porto, 17 de Novembro de 2014

Eduardo Petersen Silva

Paula Maria Roberto

Fernanda Soares

Sumário a que se refere o artigo 663º, nº 7 do actual CPC:

Não há que proceder à reapreciação da decisão sobre a matéria de facto para se lograr obter a prova duma conclusão inadmissível do ponto de vista factual e insusceptível de conduzir à aplicação da solução jurídica. Não tendo a Autora alegado os factos concretos em que sustenta o pedido de pagamento de trabalho suplementar e descanso compensatório, não há pois que reapreciar a matéria de facto para a prova de que a Autora excedeu com regularidade o seu período semanal de trabalho.

O contrato de trabalho está sujeito à lei geral, à regulamentação colectiva de trabalho, na medida em que esta se aplique por via do princípio da dupla filiação ou da extensão administrativa, e às normas convencionadas pelas partes ao abrigo da liberdade contratual, com os limites estabelecidos pela lei geral.

Se as partes não filiadas convencionam a aplicação dum Acordo de Empresa com modificações resultantes de Protocolo assinado com Sindicatos, a aplicação não pode entender-se limitada às disposições do AE, tendo de entender-se feita ao regime conjugado do AE e do Protocolo.

Eduardo Petersen Silva

(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).