0281/19.6BELRS - Supremo Tribunal Administrativo

I- A questão a que importa dar resposta, identificada no acórdão que admitiu o presente recurso de Revista, é a de saber se, face aos critérios definidos pelo TJUE, em 21 de dezembro de 2023, no âmbito do acórdão Cofidis, processo C-340/22, será de ponderar a necessidade de reequacionar a conformidade da CSB com a liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49.º e 54.º do TFUE, – isto porque, não obstante esta decisão se referir ao ASSB e este e a CSB serem tributos distintos, esta diferença parece não relevar no âmbito da questão a resolver, dada a inquestionável identidade das normas de incidência em cada um deles – devendo ser aquilatada igualmente a necessidade de proceder ao reenvio prejudicial ao TJUE (para que este possa emitir pronúncia sobre a mesma, ao abrigo do disposto no artigo 149.º do TFUE).

II- Não compete ao TJUE verificar a exatidão dos quadros factual e regulamentar que enquadram as questões prejudiciais. Significando isto que a decisão proferida tem na sua base pressupostos cuja fixação cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais.

III- Por partir de pressupostos errados e que contrariam a jurisprudência deste Supremo Tribunal, o Acórdão Cofidis não tem como consequência, no âmbito da reponderação levada a cabo, a alteração do posicionamento firmado no sentido da conformidade da CSB com a liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49.º e 54.º do TFUE.

IV- Não se justifica proceder ao reenvio prejudicial ao TJUE (para que este possa emitir pronúncia sobre a mesma), pois o que o TJUE afirmou relativamente ao ASSB, dada a proximidade com o CSB no que respeita especificamente às questões colocadas, é perfeitamente claro e não deixa dúvidas, não fosse a circunstância de partir de um pressuposto errado. Ora, a fixação dessa matéria e reajustamento dos pressupostos cabe aos Tribunais nacionais, pelo que seria espúrio o pedido de reenvio.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. Banco 1... Sucursal da Sociedade Anónima Francesa Banco 1 (ex-Banco 2..., S.A.) identificada nos autos, vem, nos termos do disposto no artigo 285.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), interpor recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 09/01/2025, que negando provimento ao recurso de apelação por si interposto, confirmou a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, de 28/04/2021, pela qual foi julgada improcedente a impugnação judicial deduzida contra o ato de indeferimento da reclamação graciosa contra a autoliquidação da Contribuição sobre o Sector Bancário (CSB) do exercício de 2017, no valor total de €791.427.44.

1.2. A Recorrente conclui da seguinte forma as suas alegações de recurso:

«(…)

A. O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão do TCA Sul, de 9 de janeiro de 2025, proferido no âmbito do processo n.º 281/19.6BELRS, que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto pela RECORRENTE da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, de 28 de abril de 2021, a qual, por seu turno, havia julgado improcedente a impugnação judicial intentada pela RECORRENTE do ato de autoliquidação da CSB que incidiu sobre o seu passivo apurado em 2017.

B. Está pendente perante este STA um outro recurso de revista, interposto pela ora RECORRENTE, nos mesmos termos e com os mesmos fundamentos, por referência ao ato de autoliquidação da CSB que incidiu sobre o seu passivo apurado em 2019 (processo n.º 1576/20.1BELRS) - cujo mérito pretende ver favoravelmente apreciado, tal como sucede no âmbito dos presentes autos.

C. A motivação do presente recurso prende-se somente com os temas de direito da União Europeia que não foram ainda devidamente apreciados à luz da recente jurisprudência do TJUE: em concreto, o Acórdão Cofidis, que julgou o regime jurídico do ASSB violador das normas comunitárias - um imposto cuja base de incidência é em tudo idêntica à da contribuição financeira em crise nos presentes autos - e que a sua ignorância se traduz num erro grave com consequências nefastas tanto para os vários particulares na mesma situação que a Recorrente, como por se traduzir num atentado grave ao primado do Direito Europeu, tal como é consagrado no artigo 8.°, n.° 4 da Constituição da República Portuguesa.

Da admissibilidade do presente recurso:

D. As questões de direito levantadas pela RECORRENTE nos presentes autos são de indiscutível importância fundamental - circunstância atestada pela RECORRENTE em concatenação com o Acórdão do STA, de 2 de abril de 2014, proferido no âmbito do processo n.° 1853/13.

E. A relevância jurídica do regime jurídico da CSB é incontornável. Trata-se de um tributo cujo enquadramento normativo é de leitura particularmente exigente, convocando diversos diplomas legais e infralegais e reclamando ainda a compreensão do plano de fundo conjuntural da sua criação.

F. A série de vícios assacados à CSB pela RECORRENTE ao longo dos presentes autos deveria bastar para dar por assente a relevância jurídica das matérias que se pretendem analisadas em sede do presente recurso, sendo, aliás, convocado para o efeito o ordenamento jurídico comunitário - em particular, os artigos 49.º e 54.º do TFUE e a Diretiva 2014/59.

G. Tudo matérias sobre as quais se mantêm dúvidas sérias, porquanto toda a jurisprudência já firmada pelos tribunais superiores não levou em consideração o recente Acórdão Cofidis, que, apesar de ter sido proferido por referência ao regime jurídico do ASSB, espelha um entendimento que o TJUE faz questão de estender às cobranças obrigatórias, como a contribuição financeira em causa no caso concreto.

H. A relevância social das questões trazidas à colação pela RECORRENTE também está assegurada pela escala atingida pelo contencioso gerado em torno da CSB, sendo inevitável a importação do julgamento deste douto STA para os processos judiciais pendentes e análogos.

I. E, mais, a relevância social também se afere pelo potencial contra senso e insanável ilegalidade de se manterem na ordem jurídica portuguesa os acórdãos passados do STA sobre este tema e o Acórdão Cofidis do TJUE sobre a mesma temática.

J. Também se revela necessário assegurar a melhor aplicação do direito, uma vez que merece ser apreciada, pela primeira vez, a pronúncia do TJUE no seu Acórdão Cofidis numa matéria-chave para a ilegalidade da liquidação em crise nos presentes autos, por violadora do direito da União Europeia.

K. Pronúncia esta do STA que se pretende diante do caso concreto, mas que, uma vez mais, terá o maior relevo para um sem-número de casos futuros, diríamos que no mínimo 100 casos pendentes nos Tribunais nacionais.

L. Assim, terá o douto Tribunal ad quem de dar por preenchidos, em simultâneo, todos os pressupostos de admissibilidade do presente recurso de revista, cabendo-lhe, por isso, julgá-lo em conformidade.

Da procedência do presente recurso:

Da violação da liberdade fundamental de estabelecimento:

M. A autoliquidação de CSB que se pretende ver anulada foi levada a cabo por uma sucursal em Portugal de uma instituição de crédito residente num outro Estado membro da União Europeia (i.e., a saber: França).

N. É esta condição inata da RECORRENTE, dada por provada, que a torna alvo de discriminação pelo regime jurídico da CSB no plano europeu.

O. Discriminação essa que é gerada por esta contribuição ser apurada pela aplicação de uma mesma taxa sobre um passivo diferente, entre as Sucursais UE e as instituições residentes em Portugal, ou as suas filiais.

P. Isto porque a CSB incide, nos termos do artigo 3.º, alínea a), do RJCSB - concretizado pelo artigo 4.º da Portaria 121/2011 - sobre o passivo deduzido dos elementos que integram os fundos próprios da RECORRENTE.

Q. Sucede, porém, que, por força da sua natureza jurídica, i.e., por não ser dotada de personalidade jurídica, a RECORRENTE não tem, nem pode ter, reconhecidos na sua contabilidade quaisquer capitais próprios - nem sequer quaisquer outros elementos equiparáveis a capitais próprios.

R. Assim, a contabilização do capital afeto como dívida prejudica direta e claramente as Sucursais de Instituições Financeiras residentes noutro EM uma vez que ao invés de registarem essas realidades como capitais próprios (como o fazem as entidades residentes) a RECORRENTE é obrigada a engordar o seu passivo e, como tal, a pagar, proporcionalmente, sempre mais CSB do que as entidades Residentes em Portugal.

S. Ainda que as Sucursais UE pudessem, conforme veio defender o Tribunal a quo, deduzir capitais próprios, estando na disponibilidade da sucursal qualificar os fundos que lhe são afetos pela sua casa-mãe como passivo ou como capital próprio, em função de determinados critérios - o que manifestamente não é o caso -, a fórmula em causa sempre seria discriminatória por permitir igualmente aos sujeitos passivos da CSB deduzir instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios - e estes elementos jamais podem ser emitidos por entidades sem personalidade jurídica, como é o caso das Sucursais UE e da RECORRENTE nos autos.

T. Assim, embora a fórmula legislativa seja a mesma para todos os sujeitos passivos da CSB, da sua aplicação resulta que a base de incidência das Sucursais UE é sempre proporcionalmente superior, em termos relativos, à dos demais sujeitos passivos, por incidir sobre o passivo “bruto” das deduções relacionadas com capitais próprios, admissíveis apenas em relação a estes últimos, o que constitui uma diferença de tratamento injustificada à luz do artigo 54.º do TFUE.

U. Não basta, pois, olhar a uma medida de igualdade cega e aplicar a mesma base legal para todos os sujeitos passivos. A medida certa, proporcional e adequada de não discriminação impõe uma análise fina e cuidada ao nível das discriminações indiretas, que podem ser criadas pelas assimetrias indiretas na definição da base objectiva e subjetiva de incidência do tributo em causa.

V. Foi precisamente a esta conclusão que chegou o Acórdão Cofidis, confirmando que, a discriminação verificada em sede de ASSB resulta, quer da impossibilidade de contabilização de capitais próprios, quer da impossibilidade de emissão de instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios (independentemente de formalmente o recorte da base de incidência ser o mesmo).

W. Entendimento este que foi proferido por referência ao ASSB, mas que se impõe que este douto STA faça aplicar, nesta sede, ao RJCSB - pela total identidade das normas de incidência em apreço, uma vez que é justamente da incidência da contribuição obrigatória que o TJUE entende advir a desconformidade do respetivo regime jurídico com os artigos 49.º e 54.º do TFUE.

X. Ora, ao contrário do julgado pelo Tribunal a quo, as relações entre a casa-mãe e a sucursal pautam-se por um constante fluxo de fundos da sede para a sucursal e da sucursal para a sede, pelo que o financiamento de que a sucursal possa beneficiar não pode ter a natureza de estabilidade exigida aos capitais próprios, estando tais fundos sempre sob condição de reembolso contingente à casa-mãe assim que esta o entenda conveniente.

Y. De onde resulta, que, para o que aqui releva, no plano contabilístico, os fundos que as sucursais recebem das sedes não são fundos de acionista, mas sempre elementos do passivo sobre os quais incidirá CSB.

Z. Este raciocínio estende-se a um alargado conjunto de instrumentos financeiros com uma funcionalidade híbrida, tanto de instrumento de dívida como de capitais próprios, que as Sucursais UE estão impedidas de emitir por não serem dotadas de personalidade jurídica.

AA. Motivos pelos quais o sentido do julgado pelo TJUE no Acórdão Cofidis é inteiramente aplicável à CSB e ao concreto caso da Recorrente: não podendo reconhecer o capital afeto pela sua casa-mãe em França nem podendo emitir instrumentos financeiros com funções de capitais próprios, vê-se objetivamente impossibilitada de levar a cabo qualquer dedução ao seu passivo - alcançando, por isso, uma base de incidência necessariamente mais elevada do que uma instituição de crédito residente em Portugal em situação idêntica.

BB. Dúvidas não restam de que não pode o TJUE entender que o ASSB viola a liberdade de estabelecimento por discriminar as sucursais a operarem em Portugal e, ao mesmo tempo, não entender que a CSB viola a liberdade de estabelecimento por discriminar as sucursais a operarem em Portugal - são os mesmos sujeitos passivos, a mesma base tributável, os mesmo vícios jurídico-tributários nacionais e os mesmos vícios jurídico-tributários em relação ao direito da união europeia.

Da violação da letra e do espírito da Diretiva 2014/59:

CC. Naquela Diretiva, assim como no Regulamento (UE) n.º 806/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Julho de 2014, que se lhe seguiu, foram estabelecidos os critérios gerais a nível europeu para determinar a fixação e o cálculo das contribuições das instituições de crédito para os mecanismos nacionais de financiamento das medidas de resolução e para efeitos de financiamento do Fundo Único de Resolução.

DD. Com este panorama europeu harmonizado não resta outra alternativa se não entende que a CSB consubstancia uma contribuição sui generis, não prevista na Diretiva e violadora do regime de contribuições criado pela mesma, violando igualmente a regulação do RGICSF, designadamente à luz do seu artigo 153.°-H, por se autonomizar em relação ao regime nele previsto e harmonizado a nível europeu, não cumprindo sequer o conjunto de requisitos definidos para que a sua imposição respeito a diferente gradação de risco gerado por cada instituição financeira.

EE. Todas estas disposições e normas visam, designadamente, objetivos de igualdade tributária das instituições de crédito, que são completamente alheios ao regime da CSB, sobretudo quando é prioridade assente deste direito primário da União Europeia a harmonização do sistema de recuperação bancário à escala comunitária.

FF. É entendimento do TJUE, vertido no Acórdão Cofidis, que a conformidade de um tributo como a CSB à Diretiva 2014/59 está condicionada à circunstância das suas receitas não serem afetas aos mecanismos nacionais de financiamento de medidas de resolução.

GG. Ora, não só é a CSB considerada uma contribuição financeira, e não um imposto, como a receita da CSB é inteiramente alocada na sua totalidade ao FdR, i.e., o mecanismo doméstico de financiamento de medidas de resolução. Pelo que necessariamente se deverá concluir pela sua incompatibilidade com a Diretiva 2014/59.

HH. Recorde-se, aliás, a razão de ser do TJUE ter entendido que o ASSB não violava a referida Diretiva, por uma razão simples: o ASSB importou a incidência subjetiva e objetiva da CSB mas ao nível da consignação das receitas nada tem que ver com a CSB no sentido de que a sua receita está consignada à Segurança Social.

II. Por outras palavras e a contrario sensu podemos deduzir que o TJUE decidiria que a CSB viola a Diretiva precisamente porque as suas receitas estão consignadas ao Fundo de Resolução Português.

JJ. Isto é, por ser a CSB uma contribuição financeira suportada pelas Sucursais UE justamente com a mesma finalidade das contribuições impostas pela Diretiva 2014/59, estando as suas receitas alocadas ao FdR, sempre seria incompatível a sua manutenção em face do sistema harmonizado de contribuições deste género que o legislador comunitário pretendeu instituir.

Da necessária aplicação do Acórdão Cofidis ao caso concreto:

KK. Qualquer intérprete razoável que se debruce sobre as temáticas discutidas no Acórdão Cofidis a propósito do ASSB verá que não existe qualquer fator de distinção que possibilite recusar a sua aplicação tout court às mesmíssimas matérias quando discutidas no contexto da CSB.

LL. É que, no que respeita à base de incidência de ambos os tributos - o fator de discriminação, aos olhos do TJUE - o ASSB não passa de uma réplica formal da CSB, pouco importando, para os efeitos pretendidos nos presentes autos, a distinção entre imposto e contribuição financeira.

MM. Se são idênticos os normativos conformadores da sua incidência objetiva e subjetiva, também o são os vícios de que padecem ambos os tributos por violação do direito comunitário.

NN. Donde resulta que os tribunais não podem prosseguir com a tese de que o Acórdão Cofidis e o processo que lhe serviu de base não têm implicações no juízo quanto à (des)conformidade do regime da CSB com o direito da União Europeia.

Do reenvio judicial obrigatório:

OO. O artigo 261º, § 3, do TFUE dispõe que «[s]empre que uma questão desta natureza [i.e., uma questão prejudicial de interpretação dos Tratados, como as que se analisam nos presentes autos] seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal».

PP. Ora, facto é que o douto Tribunal ad quem apreciará os presentes autos de recurso em última instância, sem apelo nem agravo, pelo que, sendo suscitadas diante de si duas questões de (des)conformidade do RJCSB com o direito da União Europeia.

QQ. E nem se equacione invocar a doutrina do ato claro reconhecida no Acórdão Cilfit, porquanto nenhuma das três condicionantes à obrigatoriedade do reenvio imposta pela norma vinda de citar está verificada.

RR. Aliás, a materialidade e conflito presente nos autos nota bem a necessidade imperativa de reenvio: como pode o STA manter uma corrente jurisprudencial ao arrepio do que veio já decidido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia?

SS. Assim a articulação entre a ordem jurídica nacional e a ordem jurídica europeia (que a integra e prevalece) impõe, finalmente, duas conclusões simples: a primeira a de interpretar a temática da conformidade da CSB com o Direito Europeu à luz da interpretação conforme com o Acórdão Cofidis; e, a segunda, a de, em entendendo este douto Supremo Tribunal que se lhe oferecem dúvidas, acatar a obrigação que lhe é imposta pelo Tratado de Funcionamento da União Europeia e fazer o reenvio prejudicial das seguintes questão ao TJUE:

a. Os artigos 49.º e 54.º do TFUE opõem-se a uma legislação nacional, como a que está em causa no regime jurídico da Contribuição sobre o Sector Bancário em vigor em Portugal, que tributa as sucursais num Estado membro da União Europeia de instituições financeiras residentes noutros Estados membros da União Europeia sobre a totalidade do seu passivo, sem lhes dar a possibilidade de deduzir os capitais próprios e os demais instrumentos financeiros com funções de capitais próprios, ao passo que essas possibilidades são reconhecidas às instituições financeiras residentes naquele Estado membro, colocando as primeiras em situação desfavorável face às segundas?

b. A Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, opõe-se à tributação, num Estado membro da União Europeia, das instituições financeiras residentes e não residentes, e, em concreto, das sucursais de instituições financeiras residentes noutro Estado membro da União Europeia, através de uma legislação como o regime jurídico da Contribuição sobre o Sector Bancário, considerando que esse tributo incide sobre o passivo ajustado e sobre o valor nocional dos instrumentos financeiros derivados fora do balanço e cujas receitas são afetas aos mecanismos nacionais de financiamento das medidas de resolução, devendo este regime ter sido eliminado e substituído, aquando da transposição para o ordenamento jurídico português da referida Diretiva, pelas contribuições, designadamente as contribuições ex ante, tal como previstas naquela Diretiva?

TT. Assim, e ao abrigo das normas tidas por relevantes e já amplamente mencionadas, em particular, o artigo 267.º,§3, do TFUE, desde já se requer a este douto e Supremo Tribunal ad quem que, em cumprimento do dever legal que sobre si impende de proceder ao reenvio prejudicial das matérias de direito da União Europeia com influência direta nos presentes autos e que carecidas da interpretação soberana do TJUE, coloque a este órgão jurisdicional de cúpula do sistema jurídico comunitário as duas questões acima enunciadas.

VI. PEDIDO DE MÉRITO

Nestes termos, e nos mais de direito que V. Ex.as mui doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado integralmente procedente, revogando-se o acórdão recorrido e julgando ilegal a autoliquidação de CSB levada a cabo pela RECORRENTE em 2018, por referência ao passivo apurado em 2017, promovendo-se a sua anulação; ou, não se entendendo ser o Acórdão Cofidis aplicável ao caso concreto, sempre estará o Tribunal ad quem obrigado a proceder ao reenvio prejudicial das duas questões de direito da União Europeia suscitadas pela Recorrente, nos termos e para os efeitos do artigo 267.º, §3, do TFUE, tudo com as devidas consequências legais.»

1.3. A Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), ora Recorrida, não contra-alegou:

1.4. Pelo acórdão da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal (artigo 285.º, n.º 6 do CPPT), proferido em 16/07/2025, veio a ser admitido o recurso de revista com a seguinte fundamentação:

«(…)

2. 2 O CASO SUB JUDICE

2.2. 1 Está em causa nos autos, exclusivamente, a invocada desconformidade entre o regime jurídico da CSB e o Direito da União Europeia, que a Recorrente elegeu como a única questão, afirmando que «[a] motivação do presente recurso prende-se somente com os temas de direito da União Europeia que não foram ainda devidamente apreciados à luz da recente jurisprudência do TJUE: em concreto, o Acórdão Cofidis, que julgou o regime jurídico do ASSB violador das normas comunitárias».

Sustenta a Recorrente, em síntese, que o regime jurídico da CSB cria uma discriminação indirecta contra as sucursais em Portugal das instituições de crédito residentes noutros Estados-membros da União Europeia (UE) – como ela o é –, em comparação com as instituições de crédito residentes em Portugal. Isto porque lhes é aplicada a mesma taxa, mas sobre uma base de incidência diferente e mais elevada, uma vez que as sucursais, porque não possuem personalidade jurídica, não podem registar capitais próprios nem emitir instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios (v.g., obrigações convertíveis ou acções preferenciais remíveis), o que leva a que a CSB incida sobre o seu passivo “bruto”, ou seja, sem as deduções disponíveis para as instituições residentes.

Sustenta ainda a Recorrente que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) em 21 de Dezembro de 2023 no processo C-340/22 (acórdão Cofidis), embora proferido no contexto do Adicional de Solidariedade sobre o Sector Bancário (ASSB), confirma este entendimento – pois a base de incidência do ASSB é idêntica à da CSB –, uma vez que o TJUE concluiu que uma cobrança obrigatória que desfavorece sucursais da UE por não poderem deduzir capitais próprios ou instrumentos de dívida equiparáveis constitui uma discriminação indirecta, violadora da liberdade de estabelecimento prevista nos arts. 49.º e 54.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE) e, por isso, incompatível com o Direito da UE.

Sustenta ainda a Recorrente que a CSB é uma contribuição sui generis não prevista na Directiva 2014/59/UE e que viola o regime harmonizado de contribuições criado por esta Directiva. Argumenta que o referido Acórdão Cofidis (C-340/22) do TJUE implica que um tributo nacional só é compatível com a Directiva 2014/59/UE se as suas receitas não forem afectas a mecanismos nacionais de financiamento de medidas de resolução; assim, porque as receitas da CSB são integralmente alocadas ao Fundo de Resolução Nacional (FdR), conclui que a CSB é incompatível com a Directiva. Argumenta ainda a Recorrente que a Directiva 2014/59/UE exclui expressamente as sucursais de instituições de crédito de outros Estados-Membros da União Europeia de quaisquer contribuições no âmbito dos regimes de resolução bancária.

A Recorrente sustenta ainda que este STA, enquanto tribunal de última instância, é obrigado a submeter as questões de interpretação do Direito da EU ao TJUE, nos termos do § 3 do art. 267.º do TFUE e formula (nos termos que constam da conclusão SS.) as duas questões que, a seu ver, devem ser colocadas ao TJUE em reenvio prejudicial.

Em resumo, a Recorrente baseia o seu recurso de revista excepcional na convicção de que o regime jurídico da CSB, tal como aplicado às sucursais em Portugal de instituições de créditos com sede noutros Estados-membros, viola princípios fundamentais do Direito da UE, uma tese que considera corroborada pelo Acórdão Cofidis do TJUE, e exige que o STA, como tribunal de última instância, se pronuncie sobre estas questões ou as remeta ao TJUE.

Se bem interpretamos as alegações de recurso, são duas as subquestões suscitadas pela Recorrente em torno da violação do Direito da EU: primeira, a da violação da liberdade fundamental de estabelecimento; segunda, a da violação da letra e do espírito da Directiva 2014/59.

2.2. 2 Quanto à primeira subquestão, a da alegada violação das liberdades de estabelecimento e da circulação de capitais, consagradas nos arts. 49.º e 63.º do TFUE, sustenta a Recorrente que aquelas liberdades resultam violadas pela aplicação da CSB, na medida em que, por ser uma sucursal, não pode ter capitais próprios, nem fundos, não podendo deduzir do passivo elegível para a base de incidência daquela contribuição, contrariamente ao que as instituições de crédito com sede em Portugal podem.

Na verdade, a ora Recorrente é uma sucursal portuguesa de uma instituição de crédito sediada em França e está em causa nos autos a autoliquidação de CSB por ela efectuada relativamente ao ano de 2017; por outro lado, contrariamente às instituições de crédito residentes e às filiais de instituições de crédito não residentes, as sucursais das instituições de crédito não residentes estão impossibilitadas, por não terem personalidade jurídica, de deduzir capitais próprios da sua base de incidência a título do CSB, não dispondo também estas entidades, por lei, de capitais próprios, bem como estas sucursais não podem emitir instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios como, nomeadamente, obrigações convertíveis, obrigações participantes, acções preferenciais remíveis e obrigações contingentes convertíveis, pelo que também não podem deduzir tais instrumentos da sua base de incidência.

É certo que este Supremo Tribunal já se pronunciou sobre esta questão da conformidade do regime jurídico da CSB com o Direito da EU relativamente às sucursais em Portugal das instituições bancárias de outros Estados-membros em face do princípio da liberdade de estabelecimento, estabelecida nos arts. 49.º e 54.º do TFUE, e da não discriminação, estabelecido no art. 18.º do TFUE, sempre no sentido da não violação(3). Mas, se bem vimos, toda essa jurisprudência é anterior ao acórdão Cofidis.

Atento o que ficou decidido nesse acórdão – «A liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49.º e 54.º TFUE deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma regulamentação de um Estado-Membro que cria um imposto cuja base de incidência é constituída pelo passivo das instituições de crédito com sede situada no território desse Estado-Membro, das filiais e das sucursais das instituições de crédito cuja sede se situa no território de outro Estado-Membro, uma vez que a referida regulamentação permite deduzir capitais próprios e instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios, que não podem ser emitidos por entidades sem personalidade jurídica, como essas sucursais» – e sem prejuízo de aí estar em causa um imposto (ASSB) e nos autos estar em causa a CSB (classificada como contribuição especial), não pode ignorar-se que, como bem salientou a Recorrente, as normas de incidência objectiva de um e outro tributo têm idêntica redacção, como resulta do confronto da redacção do art. 3.º, alíneas a) e b), do Regime Jurídico da CSB [bem como do art. 3.º da Portaria n.º 121/2011, de 30 de Março, na redacção que lhe foi dada pela Portaria n.º 77/2012, de 26 de Março e pela Portaria n.º 165-A/2016, de 14 de Junho e, depois, do art. 4.º daquela Portaria] com o art. 3.º, alíneas a) e b), do Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de Julho.

Assim, porque, não obstante a ASSB e a CSB serem tributos distintos, essa diferença parece não relevar para a questão (e é inquestionável a identidade das normas de incidência objectiva), afigura-se-nos que, na sequência da prolação pelo TJUE, em 21 de Dezembro de 2023 e no âmbito do processo C-340/22, do acórdão Cofidis, será de ponderar a necessidade de reequacionar a questão da conformidade da CSB com o Direito da UE, designadamente com a liberdade de estabelecimento garantida nos arts. 49.º e 54.º do TFUE, à luz dos critérios definidos naquele acórdão e, bem assim, será de ponderar a necessidade de proceder ao reenvio prejudicial ao TJUE (para que este possa emitir pronúncia sobre a mesma, ao abrigo do disposto no art. 149.º do TFUE). Essa ponderação assume-se como questão de relevância jurídica fundamental – tal como este Supremo Tribunal tem vindo a entender esse requisito, entendimento acima referido em 2.1.3 –, a determinar a admissão da revista, como decidiremos a final e decidiu já esta formação do n.º 6 do art. 285.º do CPPT no acórdão proferido em 9 de Junho de 2025 no processo n.º 1576/20.1BELRS.

2.2. 3 Quanto à segunda subquestão, diremos que, no que concerne ao tratamento das sucursais, em Portugal, sujeitas à incidência de CSB, a questão da compatibilidade do regime nacional com o regime constante da Directiva n.º 2014/59/UE e do Regulamento (UE) n.º 806/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Julho de 2014, que se lhe seguiu, foi já abordada por este Supremo Tribunal, sempre no mesmo sentido(4).

A Recorrente sustenta que se impõe a reapreciação dessa questão à luz do que decidiu o TJUE no já referido acórdão Cofidis. Recordemos que neste se decidiu que «[a] Directiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maio de 2014, que estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento e que altera a Directiva 82/891/CEE do Conselho, e as Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e os Regulamentos (UE) n.º 1093/2010 e (UE) n.º 648/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional que cria um imposto que onera o passivo das instituições de crédito, cuja forma de cálculo é alegadamente semelhante à das contribuições pagas por estas instituições ao abrigo desta directiva, mas cujas receitas não são afectas aos mecanismos nacionais de financiamento de medidas de resolução».

A Recorrente alega que a CSB é uma contribuição sui generis, não prevista na Directiva 2014/59/UE, que estabeleceu um regime harmonizado para a recuperação e resolução de instituições de crédito, e que do referido acórdão Cofidis resulta que a compatibilidade de um tributo com a Directiva 2014/59/UE depende de as suas receitas não serem afectas aos mecanismos nacionais de financiamento de medidas de resolução; assim, porque as receitas da CSB são integralmente consignadas ao FdR em Portugal, concluiu a Recorrente que a CSB é incompatível com a Directiva 2014/59/EU.

Mas, salvo o devido respeito, lido o acórdão Cofidis e tendo presente a fundamentação nele aduzida, não vislumbrámos motivo para reapreciar a questão. A diferente natureza dos tributos em causa (ao contrário que sucede quanto à 1.ª subquestão, onde as normas de incidência objectiva são coincidentes), não permite que entre eles se estabeleça a pertinente identidade, assim excluindo a necessidade de reponderar a questão.

Quanto a esta subquestão, a revista não será admitida.

2. 3 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:

I- O recurso de revista excepcional previsto no art. 285.º do CPPT não corresponde à introdução generalizada de uma nova instância de recurso, funcionando apenas como uma

“válvula de segurança” do sistema, pelo que só é admissível se estivermos perante uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental, ou se a admissão deste recurso for claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, incumbindo ao recorrente alegar e demonstrar os requisitos da admissibilidade do recurso.

II- Apesar de a questão da conformidade da CSB com o Direito da UE, designadamente com a liberdade de estabelecimento prevista nos arts. 49.º e 54.º do TFUE, ter sido já objecto de diversas decisões deste Supremo Tribunal, a prolação pelo TJUE do denominado acórdão Cofidis (processo C-340/22) – embora respeitante ao ASSB, que é um imposto, enquanto a CSB é uma contribuição especial –, atentos os fundamentos aí expendidos e a semelhança entre as regras de incidência objectiva daqueles tributos, faz com que assuma relevância jurídica fundamental, para efeitos de aferir da admissibilidade do recurso ao abrigo do art. 285.º do CPPT, a questão de saber se é necessária a reapreciação da conformidade do regime da CSB com o Direito da EU à luz dos argumentos expendidos naquele acórdão.

* * *

3. DECISÃO

Em face do exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência da formação prevista no n.º 6 do art. 285.º do CPPT, em admitir o presente recurso nos termos acima referidos. (…)»

(3) Vide os seguintes acórdãos:

- de 12 de Outubro de 2022, proferido no processo n.º 850/17.9BELRS, disponível em dgsi.pt;

- de 13 de Julho de 2022, proferido no processo n.º 9/21.0BELRS, disponível em dgsi.pt;

- de 21 de Setembro de 2022, proferido no processo n.º 938/17.6BELRS, disponível em dgsi.pt;

- de 11 de Janeiro de 2023, proferido no processo n.º 1919/17.5BELRS, disponível em dgsi.pt;

- de 25 de Janeiro de 2023, proferido no processo n.º 336/18.4BELRS, disponível em dgsi.pt;

- de 31 de Maio de 2023, proferido no processo n.º 90/21.2BELRS, disponível em dgsi.pt.)

(4) Vide, por mais recentes, os seguintes acórdãos:

- de 15 de Janeiro de 2025, proferido no processo n.º 942/21.0BEPRT, disponível em dgsi.pt;

- 12 de Março de 2025, proferido no processo n.º 2359/18.4BELRS, disponível em dgsi.pt;

- de 4 de Junho de 2025, proferido no processo n.º 1385/18.8BELRS, disponível em dgsi.pt.)

1.5. O Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso de revista.

1.6. Cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação de Facto

Com relevância para a decisão da causa as instâncias deram como provados os seguintes factos:

A) A Impugnante é a sucursal em Portugal da Banco 1... instituição de crédito de direito francês, que tem sede em França, onde são tomadas as decisões relativas à sua gestão (facto não controvertido).

B) Desde 1996 que a Banco 1 assegura a sua presença em Portugal através da Impugnante (facto não controvertido).

C) Por carta datada de 22/5/2017, proveniente do Fonds de Garantie des Dépôts et de Résolution francês (Fundo de Garantia de Depósitos e de Resolução ou FGDR), foi comunicado à Banco 1 francesa o seguinte (doc. 6 da PI, que aqui se dá por reproduzido):

«Nos termos da ordonnance n.º 2015-1024, de 20 de Agosto de 2015, que transpõe a directiva BRRD, as instituições abrangidas pelo mecanismo de resolução são chamadas a contribuir para a constituição de um fundo de resolução. O FGDR foi encarregado pelo legislador de arrecadar essas contribuições.

As contribuições pagas em 2017 pelas instituições sujeitas ao Mecanismo Único de Resolução serão então transferidas pelo FDGR para o Fundo Único de Resolução.

O seu estabelecimento faz parte do Fundo Único de Resolução.

A Autoridade de Controle e Resolução Prudencial enviou-lhe uma carta informando-o do valor de sua contribuição relativa ao Fundo Único de Resolução.

O valor da sua contribuição é: € 1.518.522,85 €.

Em conformidade com a Decisão do Conselho de Resolução Único n.º CRU SRB/ES/SRF/2016/26, em conformidade com o Artigo 8(3) do Regulamento de Execução do Conselho (UE) 2015/81 de 19 de Dezembro de 2014, definindo as condições uniformes de aplicação do Regulamento (UE) n.º 806/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho no que diz respeito às contribuições ex ante para o Fundo Único de Resolução, tem a opção de liquidar a sua contribuição em compromissos de pagamento para uma parcela de 15%. […] O valor total da sua contribuição, incluindo o depósito de segurança que serve como garantia do seu compromisso de pagamento, deve ser pago ao Fundo de Garantia e Resolução de Depósitos até 16 de Junho de 2017 […]»

D) Em 29/6/2018 a Impugnante procedeu, mediante a Declaração Modelo 26, à autoliquidação da Contribuição sobre o Sector Bancário (CSB), declarando 719.479.493,56 € como Base I da Contribuição, atendendo à média anual dos saldos finais de passivo de cada mês do ano de 2017, obtida com base no seu balanço à data de 31/12/2017, apurando 791.427,44 € de CSB, que entregou nos cofres da Fazenda Pública, constando da dita Declaração e das respectivas instruções de preenchimento o seguinte (doc.s 3, 4 e 5 da PI, aqui dados por reproduzidos):

[IMAGEM]

OBSERVAÇÕES GERAIS

[…]

2- A Declaração modelo 26 deve ser apresentada pelos seguintes sujeitos passivos: […] Sucursais, em Portugal, de instituições de crédito com sede principal e efectiva fora de território nacional.

3- Para efeito de classificação, as presentes instruções de preenchimento, seguem as definições de instituição de crédito, filial e sucursal constantes do artigo 2.º-A, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras […].

4- A declaração é enviada anualmente por transmissão electrónica de dados, até ao último dia do mês de Junho, do ano seguinte a que se reporta.

5- A base de incidência apurada é sempre calculada por referência à média anual dos saldos finais de cada mês, que tenham correspondência nas contas aprovadas no próprio ano em que é devida a contribuição.

[…]

5- Base da contribuição Campo 1 - Passivo Deverá inscrever o montante correspondente à média anual do valor dos elementos reconhecidos em balanço que, independentemente da sua forma ou modalidade, representem uma dívida para com terceiros reportado ao final de cada mês, constante dos respectivos Balanços elaborados de conformidade com as normas e o Plano de Contas para o sector. De notar que, no caso das sucursais, em Portugal, de instituições de crédito com sede principal e efectiva fora de território nacional, de acordo com as regras contabilísticas, o respectivo passivo inclui as dívidas para com a sede (principal e efectiva fora de território nacional) e/ou outras sucursais desta, as quais são, assim, consideradas dívidas para com terceiros. Campo 2 - Elementos reconhecidos como capitais próprios.

Será inscrito o valor dos elementos que, embora integrando o passivo da entidade declarante reportado no Campo 1, sejam, de acordo com as normas de contabilidade aplicáveis, reconhecidos como capitais próprios.

[…]»

E) Em 25/9/2018 a Impugnante deduziu reclamação da autoliquidação acima referida no facto anterior, que deu origem ao processo de reclamação n.º ...65 (doc. 2 da PI, aqui dado por reproduzido).

F) Após ser notificada do projecto de indeferimento da reclamação acima referida no facto anterior e de sobre ele se pronunciar, foi comunicado à Impugnante o despacho, proferido em 6/11/2018 pelo Chefe de Divisão de Gestão e Assistência Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes, que indeferiu a aludida reclamação, nos termos e com os fundamentos constantes da informação n.º ...18 que o suporta, cujo teor, no essencial, é o seguinte (doc. 1 da PI e o PA de Reclamação, aqui dados por integralmente reproduzidos):

«16. Consabido, não cabe no elenco das atribuições e competências da AT aferir da bondade de qualquer norma face ao preconizado na nossa Lei Fundamental e no Direito da UE.

[…]

19. Ao invés do que sucede com os tribunais, que têm constitucionalmente o direito e o dever de fiscalização da constitucionalidade das leis desaplicando-as caso estejam em contradição com as normas constitucionais, à AT, porém, não é reconhecido este direito de fiscalização prévia, impondo-se antes, como princípio geral, a observância da lei por força do denominado princípio da legalidade.

[…]

31. Destarte, fazendo a ponte entre estas considerações e o caso concreto ora em análise, parece-nos então de concluir que uma qualquer nossa análise acerca desta questão, tal como nos é suscitada, fica desde logo prejudicada, atenta a evidente impossibilidade de a AT se pronunciar acerca da bondade das normas face à nossa Lei Fundamental, sendo que se o mesmo se verifica para controlo da conformidade com Direito da UE

[…]

39. No que concerne à invocada inconstitucionalidade material e orgânica, não se pode olvidar que, numa primeira linha, cabe ao aplicador de leis expressamente reportadas a determinados factos, analisar os caracteres de tais leis, a sua natureza e fundamento, e o seu enquadramento na ordem geral da política financeira, expressa ou implicitamente revelada nas manifestações do Governo ou da Assembleia da República, concluir sobre a alteração ou não de determinada legislação e a sua conformidade.

[…]

42. No caso da CSSB é manifestamente sublinhado que a Portaria n.º 121/2011, de 30 de Março, mais não é do que uma emanação legislativa balizada nos termos dos parâmetros previamente fixados por força da Lei que por sua vez estatui esta figura tributária.

43. Não obstante ser certo que este tipo de realidades tem de numa primeira instância passar pelo crivo do parlamento, a lei que estabeleceu a CSSB fixou desde logo os seus elementos essenciais, assumindo a Portaria não mais que um mero carácter acessório face àquela.

44. Sendo a Portaria decorrente da lei que lhe subjaz, e estando aquela em conformidade com o permitido por esta, não pode, portanto, ser-lhe assacado qualquer vicio orgânico ou de forma, nem tão pouco é colocado em crise o princípio da legalidade e, bem como, o da confiança e segurança jurídica.

45. Por último, quanto à pretensa violação do principio da igualdade e ao da equivalência, em face de uma hipotética, respectivamente, descriminação e desproporcionalidade, parece-nos que também por aqui não pode proceder o pedido ora formulado pela Reclamante, visto que, recorde-se, a CSSB foi instituída precisamente para, por um lado, permitir a existência de disponibilidades financeiras para acudir a possíveis repercussões sistémicas negativas sistémico provocadas pelas próprias instituições bancárias, e, por outro, para inibir a tomada de posições de risco.

46. Para que os propósitos da CSSB se cumpram, não faria qualquer sentido que esta incidisse sobre os lucros, já que, em caso de desequilíbrio financeiro, o que demonstra a extensão da possível medida de resolução, e o consequente financiamento necessário, é a profundidade dos passivos então detidos e espelhados nas respectivas contas.

47. Ou seja, o passivo é precisamente a base de incidência mais correcta face aos interesses que se procuram prosseguir através da instituição da CSSB. não se podendo, inclusive, apontar qualquer excessividade ás taxas que incidem sobre aquela.

48. No que respeita à violação das normas do Direito da UE, mais concretamente sobre a Directiva 2014/59/EU, importa ainda acrescentar alguns esclarecimentos.

49. Em 2012, perante os problemas revelados pela fragilização do sector bancário que ameaçavam a estabilidade da moeda única, o Conselho Europeu decidiu promover o reforço da União Económica e Monetária, através da criação de “uma união bancária, assente num conjunto único de regras exaustivo e pormenorizado para os serviços financeiros no mercado interno como um todo”, conforme disposto no preâmbulo do Regulamento n.º 806/2014, de 15 de Julho, que aprovou as regras e um procedimento uniformes para a resolução de instituições de crédito, dando continuidade ao mecanismo de supervisão único (aprovado pelo Regulamento (UE) n.º 1024/2013 do Conselho)

50. No ponto (10) do preâmbulo daquele Regulamento foi salvaguardado que: "(...) a referida directiva estabelece regras mínimas de harmonização e não conduz à centralização do processo de tomada de decisões no domínio da resolução. Essa directiva prevê essencialmente instrumentos de resolução e poderes de resolução comuns à disposição das autoridades nacionais de cada Estado-Membro, mas confere às autoridades nacionais a discricionariedade de aplicação desses instrumentos e de utilização dos mecanismos nacionais de financiamento dos processos de resolução.”

51. Um dos meios à disposição destes mecanismos é o fundo de resolução o qual, segundo o ponto (19), “O Fundo deverá ser financiado por contribuições dos bancos efectuadas a nível nacional e deverá ser agrupado a nível da União nos termos de um acordo intergovernamental sobre a transferência e progressiva mutualização dessas contribuições

52. O presente regulamento, em conjugação com a Directiva 2014/59/UE, define as modalidades de utilização do Fundo e os critérios gerais para determinar a fixação e o cálculo das contribuições ex ante e ex post.

53. E no ponto (20) do Regulamento n.º 806/2014 destaca-se que "Os Estados-Membros participantes continuam a ser competentes para cobrar as contribuições às entidades situadas nos respectivos territórios nos termos da Directiva 2014/59/UE e do presente regulamento. (...) Durante um período transitório, as contribuições serão afectas a compartimentos distintos, correspondentes a cada Estado-Membro participante (compartimentos nacionais). Esses compartimentos serão objecto de uma fusão progressiva, deixando de existir no final do período transitório."

54. Conforme disposto no n.º 37 do art.º 3.º, por período transitório entende-se “(…) o período desde a data de aplicação do presente regulamento determinada nos termos do artigo 99.º, n.º 2 e 6, até que o Fundo atinja o nível-alvo ou até 1 de Janeiro de 2024, se esta data for anterior.

55. Em conformidade com a Directiva e o Regulamento, a Assembleia da República adoptou a resolução n.º 129/2015, de 09 de Setembro, que, através da al. b) do n.# 1 do art.º 1.º, dispõe que as Partes Contratantes comprometem-se a.

“b) Afectar as contribuições cobradas a nível nacional, nos termos do Regulamento MUR e da Directiva RRB, a diferentes compartimentos correspondentes a cada uma das Partes Contratantes durante um período transitório que decorre entre a data de aplicação do presente Acordo, determinada nos termos do artigo 12.º, n.º 2, do presente Acordo e a data em que o Fundo atinge o nível-alvo fixado no artigo 69.º do Regulamento MUR, mas o mais tardar 8 anos após a data de aplicação do presente Acordo (período transitório). A utilização dos compartimentos é objecto de uma mutualização progressiva de forma a que os mesmos se extingam no final do período transitório".

56. Deste modo, pode concluir-se que o Mecanismo Único de Resolução prevê um período de transição para que a mutualização das contribuições do sector bancário se mova da esfera nacional para a esfera europeia, acompanhando as instituições de supervisão únicas e o fundo único de resolução

57. Conforme diz o próprio preâmbulo da Portaria 121/2011, de 30 de Março “A Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, estabeleceu no seu artigo 141.º um regime de contribuição sobre o sector bancário, definindo os elementos essenciais deste tributo público em termos semelhantes aos de contribuições já introduzidas por outros Estados membros da União Europeia, com o duplo propósito de reforçar o esforço fiscal feito pelo sector financeiro e de mitigar de modo mais eficaz os riscos sistémicos que lhe estão associados. O Governo acompanha a evolução da matéria a nível comunitário, podendo haver alterações ao presente regime de acordo com as decisões que venham a ser adoptadas no plano europeu.”

58. Fica assim bem patente a preocupação do legislador nacional em acompanhar legislador comunitário, portanto, não se vislumbra de que modo o RCSB viola o Direito da União Europeia, ou como é estabelecida um contribuição dupla, uma vez que é responsabilidade do Estado Membro fazer a devida cobrança que, posteriormente, será integrado no fundo único de resolução na sua totalidade

59. Por último, diga-se que, uma vez que o regime da CSSB se aplica tanto a sucursais como a instituições com sede em território nacional, dificilmente se poderá arguir que aquele regime põe em causa a aplicação do artigo 54.º do TFUE, o qual proíbe medidas nacionais susceptíveis de dificultar ou tornar menos atraente a constituição e a gestão de empresas.

§ V. DO DIREITO DE AUDIÇÃO

§ V.I. Dos argumentos da Reclamante

[…]

61. A Reclamante vem reafirmar a sua discordância relativamente à posição da Autoridade Tributária, nomeadamente no que respeita ao ano de referência da Contribuição, a qual considera ser de 2017.

62. Reafirma ainda que o tributo em causa padece de inconstitucionalidade, por violação do principio da reserva parlamentar bem como o principio da confiança jurídica, uma vez que o regime da CSB foi aprovado através de uma autêntica “lei em branco”.

63. Quanto ao Direito da União Europeia, a Reclamante reitera que, ao manter-se o regime da CSB, este contraria a Directiva 2D14/59/UE uma vez que a Reclamante não é parte integrante do Fundo de Resolução, sendo ainda um erro grave argumentar que a sua cobrança se encontra justificada pela transposição daquela Directiva para o ordenamento jurídico português.

§ V.II. Da apreciação

64. Considerando que nos termos do n.º 2 do artigo 6.º, da Portaria n.º 121/2011, de 30 de Março, a base de incidência corresponde aos saldos finais de cada mês, que têm correspondência nas contas aprovadas no próprio ano em que é devida a contribuição, verifica-se que o facto gerador deste tributo ocorre até 31 de Março do mesmo ano em que o sujeito passivo procede ao seu pagamento, portanto, a autoliquidação aqui em apreço diz respeito a 2018.

65. No que respeita à inconstitucionalidade do regime da CSSB, em nosso entender, a Reclamante não vem acrescentar de novo ao que já tinha sido argumentado na sua petição inicial, pelo que não é possível alterar a posição vertida no nosso "Projecto de Decisão.

66. Quanto à alegada violação da Directiva 2014/59/UE, a situação é idêntica, não compete à Administração Tributária averiguar a conformidade do regime da CSSB com as normas emanas pelos órgãos da União Europeia

67. Todavia, a Administração Tributária não pode ignorar a letra da lei, sendo esta bastante clara quando, na alínea c) do n.º 1 do artigo 2.º, do regime da CSSB, inclui as “sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede principal e efectiva fora do território português."

Nestes termos,

68. Considerando-se a permanência da validade dos pressupostos que, de facto e de direito, alicerçaram o nosso anterior "Projecto de Decisão", somos então a entender pela definitividade do mesmo, com todas as consequências legais.

§ VI. DA CONCLUSÃO

Em conformidade com o anteriormente exposto e compulsados todos os elementos dos autos, designadamente o nosso anterior "Projecto de decisão" e as peças processuais carreadas pela Reclamante, parece-nos de indeferir integralmente o pedido inserto nos autos, em conformidade com o teor do “quadro-síntese” mencionado no intróito desta nossa Informação, com todas as consequências legais.»

A decisão recorrida consignou como factualidade não provada o seguinte:

“Não existem factos não provados com relevância para a decisão.”

A decisão da matéria de facto fundou-se no seguinte:

O Tribunal deu por provados os factos considerados relevantes para a decisão, incluindo os alegados não controvertidos e aqueles de que também ficou convicto com base nos documentos nos presentes autos e nos processos administrativos tributário e de reclamação não impugnados, conforme referido em cada alínea do probatório.

3. Fundamentação de Direito

A questão a que importa dar resposta, identificada no acórdão que admitiu o presente recurso de Revista, é a de saber se, face aos critérios definidos pelo TJUE, em 21 de dezembro de 2023, no âmbito do acórdão Cofidis, processo C-340/22, será de ponderar a necessidade de reequacionar a conformidade da CSB com a liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49.º e 54.º do TFUE, – isto porque, não obstante esta decisão se referir ao ASSB e este e a CSB serem tributos distintos, esta diferença parece não relevar no âmbito da questão a resolver, dada a inquestionável identidade das normas de incidência em cada um deles (Como resulta do confronto da redação do artigo 3.º, alíneas a) e b), do Regime Jurídico da CSB (bem como do artigo 3.º da Portaria n.º 121/2011, de 30 de Março, na redação que lhe foi dada pela Portaria n.º 77/2012, de 26 de Março e pela Portaria n.º 165-A/2016, de 14 de Junho e, depois, do artigo 4.º daquela Portaria), com o artigo 3.º, alíneas a) e b), do Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de Julho.) – devendo ser aquilatada igualmente a necessidade de proceder ao reenvio prejudicial ao TJUE (para que este possa emitir pronúncia sobre a mesma, ao abrigo do disposto no artigo 149.º do TFUE).

Numa primeira análise, sem uma indagação mais profunda, firmada a identidade dos dois tributos em termos de incidência e considerado o que foi decidido no acórdão Cofidis, pareceria ser de impor o entendimento, tal como sustenta a Recorrente, de que o regime jurídico da CSB criaria uma discriminação indireta contra as sucursais em Portugal das instituições de crédito residentes noutros Estados-membros da União Europeia (UE), em comparação com as instituições de crédito residentes em Portugal. Isto porque, apesar de lhes ser aplicada a mesma taxa, esta incide sobre uma base de incidência diferente e mais elevada, uma vez que as sucursais, porque não possuem personalidade jurídica, não podem registar capitais próprios nem emitir instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios, o que levaria a sustentar que a CSB incidiria sobre o seu passivo “bruto”, ou seja, sem as deduções disponíveis para as instituições residentes. Pois, na verdade, no acórdão do TJUE foi decidido que:

«A liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49.º e 54.º TFUE deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma regulamentação de um Estado-Membro que cria um imposto cuja base de incidência é constituída pelo passivo das instituições de crédito com sede situada no território desse Estado-Membro, das filiais e das sucursais das instituições de crédito cuja sede se situa no território de outro Estado-Membro, uma vez que a referida regulamentação permite deduzir capitais próprios e instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios, que não podem ser emitidos por entidades sem personalidade jurídica, como essas sucursais».

Há, porém, no juízo que nos é solicitado, aspetos que têm de ser devidamente considerados e que podem modificar um entendimento que numa primeira abordagem pareceu o mais acertado.

O primeiro aspeto que temos de considerar é que neste, como em outros processos, não compete ao TJUE verificar a exatidão dos quadros factual e regulamentar que enquadram as questões prejudiciais. Significando isto que a decisão proferida tem na sua base pressupostos cuja fixação cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais. Em perfeita sintonia, aliás, com o teor do considerando 31. do acórdão Cofidis (que de seguida transcrevemos) que o afirma claramente, não sem antes admitir, de forma expressa – sendo esta nota relevante – que a afirmação da Recorrente relativamente ao relevo dos capitais próprios é contestada no âmbito do litígio no processo principal:

«31. Uma vez que este Governo salienta que a referida afirmação da recorrente no processo principal é contestada no âmbito do litígio no processo principal, importa recordar que incumbe ao Tribunal de Justiça ter em conta, no âmbito da repartição de competências entre os órgãos jurisdicionais da União e os órgãos jurisdicionais nacionais, o contexto factual e regulamentar em que se inserem as questões prejudiciais, conforme definido pela decisão de reenvio. Por conseguinte, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio definiu o quadro factual e regulamentar em que as questões se inserem, não compete ao Tribunal de Justiça verificar a sua exatidão (Acórdão de 8 de junho de 2023, Prestige and Limousine, C‑50/21, EU:C:2023:448, n.ºs 42 e 43 e jurisprudência referida)».

O segundo aspeto a aquilatar é o facto de o acórdão Cofidis ter sido proferido na sequência de reenvio prejudicial feito pelo CAAD, no âmbito do processo 502/2012-T, no qual, a propósito do pedido de anulação do ato de liquidação do ASSB, se assumia que as instituições de crédito residentes beneficiavam de uma dedução à matéria tributável do ASSB (valor dos fundos próprios e certos elementos do passivo), de que as sucursais de entidades não residentes não podiam beneficiar, por, na falta de personalidade jurídica, não terem fundos próprios e não poderem emitir instrumentos de dívida. Tendo sido, aliás, como base nestes termos e partindo deste pressuposto que o TJUE fez a apreciação da questão, tal como resulta claro do que se refere no considerando 44 (o sublinhado é nosso):

«44. Ora, segundo as indicações do órgão jurisdicional de reenvio, contrariamente às instituições de crédito residentes e às filiais de instituições de crédito não residentes, as sucursais das instituições de crédito não residentes estão impossibilitadas, por não terem personalidade jurídica, de deduzir capitais próprios da sua base de incidência a título do ASSB, não dispondo também estas entidades, por lei, de capitais próprios. Além disso, estas sucursais não podem emitir instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios como, nomeadamente, obrigações convertíveis, obrigações participantes, ações preferenciais remíveis e obrigações contingentes convertíveis, pelo que também não podem deduzir tais instrumentos da sua base de incidência».

Por fim, um terceiro aspeto (ínsito ao primeiro a que nos referimos) que nos parece verdadeiramente determinante e que quadra com ideia de que, não cabendo ao TJUE, como vem sendo assumido (Acórdão de 8 de junho de 2023, Prestige and Limousine, C‑50/21, EU:C:2023:448, n.ºs 42 e 43 e jurisprudência referida) verificar a exatidão da matéria factual e regulamentar que serve de base à suas decisões, são os órgãos jurisdicionais nacionais que têm, no âmbito da repartição de competências entre a União e os Estados-membros, essa função. Ora, se no processo concreto em que foi feito o reenvio, e com os pressupostos nele firmados, a decisão do TJUE tem um efeito direto, no âmbito de outros processos, e na medida em que o efeito uniformizador se limita ao direito da União Europeia, não abrangendo a matéria factual regulamentar, o acórdão Cofidis não tem o efeito pretendido pela Recorrente. Por um lado, porque o enquadramento factual e regulamentar feito pelo CAAD num processo concreto não pode ser imposto a outros tribunais e, por maioria de razão, em particular, ao Supremo Tribunal Administrativo. Por outro lado, este Supremo Tribunal já se pronunciou sobre a questão da eventual desconformidade da CBS com a liberdade estabelecimento no que respeita às sucursais não residentes, em termos distintos daqueles que serviram de pressuposto à decisão do TJUE e que, a essa luz, não só não estão corretos, como não nos vinculam.

Transcrevemos excertos de dois acórdãos do STA, de modo a demonstrar que os pressupostos que serviram de base ao reenvio, nos termos aí configurados, não estão conformes à nossa jurisprudência e que, por conseguinte, infirmam os pressupostos da decisão do TJUE (o sublinhado é nosso):

Do acórdão n.º 0938/17.6BELRS, de 21-09-2022:

3.2.3. 8. Em síntese, em conformidade com o que dispõe os artigos artigo 3.º, al. a) do Regime Jurídico da Contribuição sobre o Sector Bancário e 3.º, al. a) e 4.º da Portaria 121/2011, de 30 de Março (na redacção introduzida pela Portaria n.º 165-A/2016, de 14 de Junho), é ao passivo [tal como delimitado pelo artigo 3.° al. a)] que são deduzidos os elementos identificados nas alíneas do n.º 1, do artigo 4º da mesma Portaria, sendo que, para efeitos do apuramento do passivo referido no artigo 3.º, al. a), por força do n.º 2 do artigo 4.º, o valor dos fundos próprios há-de calcular-se por apelo ao normativo constante a respeito do Regulamento (UE) ali referido. Ou seja,o que resulta do artigo 4° da Portaria 165- A/2016, de 14 de Junho é que o cálculo da base de incidência da contribuição sobre o sector bancário não inclui todo o valor do passivo constante do balanço pois contempla várias excepções que, embora fazendo parte integrante do passivo que figura no balanço, não inclui naquele valor. E esta exclusão da base de incidência da CSB também se aplica aos bancos residentes.

3.2.3. 9. Note-se, de resto, que as sucursais tem elementos que podem ser reconhecidos como capitais próprios, uma vez que são criadas e movimentadas contas de capital próprio, pelo menos o “capital afecto” (se existir) e os resultados transitados, nada impedindo que a sociedade-mãe aloque à sua sucursal em Portugal uma dotação de capital de base (“elementos do capital próprio”) registado em contas de capital próprio, caso em que tudo se assemelha às entradas feitas pelos sócios às empresas e que não são remuneradas, o que significa que, tal como o capital próprio dos bancos residentes é excluído da base de incidência da CSB, o mesmo sucede ao “capital afecto” às sucursais, quando contabilizado como tal.

3.2.3. 10. Concluímos assim que, no caso das Sucursais, em Portugal, distintamente do que defende a Recorrente, o passivo inclui as dívidas para com a sede, pois também estas são consideradas dívidas para com terceiros, pelo que, não se verifica o erro na determinação da base tributável imputado aos actos impugnados, o que determina que se julgue improcedente, também nesta parte, o recurso jurisdicional interposto e se declare prejudicada a apreciação da questão relativa aos juros indemnizatórios (identificada sob o n.º 6 no ponto 2 deste acórdão) que tinha como pressuposto necessário que algum dos vícios tivesse obtido provimento, o que não foi o caso.

Do acórdão n.º 090/21.2BELRS, de 31-05-2023:

Por força das alterações introduzidas pela Portaria 165-A/2016, a base de contribuição, no que respeita ao passivo, passou a ser determinada pelo montante correspondente à média anual do valor dos elementos reconhecidos em balanço que, independentemente da sua forma ou modalidade, representem uma dívida para com terceiros reportado ao final de cada mês, constante dos respectivos Balanços elaborados, em conformidade com as normas e o Plano de Contas para o sector, sendo que, no caso das sucursais, em Portugal, de instituições de crédito com sede principal e efectiva fora de território nacional, de acordo com as regras contabilísticas, ao respectivo passivo podem ser deduzidos “capitais próprios” se como tal se mostrarem inscritos. (…) estando a Recorrente sujeita ao regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras (o que é indiscutível), tem que ter nela centralizada toda a contabilidade específica das suas operações realizadas em Portugal, incluindo criação e movimentação de contas de capital próprio (capital afecto) e os resultados transitados, pelo menos o “capital afecto” (se existir) tendo, em consequência, elementos que podem ser reconhecidos como capitais próprios. E sendo de expurgar ao valor total do passivo apenas os elementos que o integram, de acordo com as normas de contabilidade aplicáveis, se esse passivo, apurado pelos sujeitos passivos, não integrar quaisquer elementos que possam ser considerados como “elementos dos fundos próprios” nenhuma importância será deduzida a esse título, independentemente de estarem em causa sucursais de entidades não residentes ou sucursais de sociedades residentes como resulta, desde logo, do facto de o legislador ter cuidado de utilizar a expressão «passivo apurado e aprovado pelos sujeitos passivos deduzido, quando aplicável». Em síntese, em conformidade com o que dispõe os artigos artigo 3.°, al. a) do Regime Jurídico da Contribuição sobre o Sector Bancário e 3.°, al. a) e 4.º da Portaria 121/2011, de 30 de Março (na redacção introduzida pela Portaria n.º 165-A/2016, de 14 de Junho), é ao passivo [tal como delimitado pelo artigo 3.° al. a)] que são deduzidos os elementos identificados nas alíneas do n.º 1, do artigo 4° da mesma Portaria, sendo que, para efeitos do apuramento do passivo referido no artigo 3.°, al. a), por força do n.º 2 do artigo 4.º, o valor dos fundos próprios há-de calcular-se por apelo ao normativo constante a respeito do Regulamento (UE) ali referido. Ou seja, o que resulta do artigo 4° da Portaria 165-A/2016, de 14 de Junho é que o cálculo da base de incidência da contribuição sobre o sector bancário não inclui todo o valor do passivo constante do balanço pois contempla várias excepções que, embora fazendo parte integrante do passivo que figura no balanço, não inclui naquele valor. E esta exclusão da base de incidência da CSB também se aplica aos bancos residentes. Note-se, de resto, que as sucursais tem elementos que podem ser reconhecidos como capitais próprios, uma vez que são criadas e movimentadas contas de capital próprio, pelo menos o “capital afecto” (se existir) e os resultados transitados, nada impedindo que a sociedade-mãe aloque à sua sucursal em Portugal uma dotação de capital de base (“elementos do capital próprio”) registado em contas de capital próprio, caso em que tudo se assemelha às entradas feitas pelos sócios às empresas e que não são remuneradas, o que significa que, tal como o capital próprio dos bancos residentes é excluído da base de incidência da CSB, o mesmo sucede ao “capital afecto” às sucursais, quando contabilizado como tal. (…) Daí que (…), mesmo na ausência, na sua contabilidade, de rubricas de “capital próprio”, a questão da sua exclusão do passivo apurado para efeitos de incidência da CSB é uma falsa questão, não podendo concluir-se daí que haja discriminação. Porque do artigo 3.º da Portaria não resulta imposta qualquer restrição negativa a este nível. Porque dele também não resulta uma discriminação positiva a favor das entidades residentes, uma vez que a norma se limita a excluir do passivo, para efeitos de incidência, os elementos que o legislador considerou não estarem associados ao risco que visa prevenir. Ou seja, (…), não há qualquer penalização em resultado da disciplina jurídica consagrada, uma vez que a exclusão da base de incidência “dos elementos do passivo que integram os fundos próprios” de que beneficiam as instituições residentes não reduz o valor do passivo que a lei pretende “ penalizar” com a aplicação da CSB (…), antes se limita a retirar do passivo o montante relativo aos fundos próprios (que em termos contabilísticos integram a rubrica do “ passivo”) a que o legislador entendeu não estarem associados o risco que visa prevenir com o regime instituído. Donde, mesmo acompanhando a tese da Recorrente, no sentido de que as sucursais, pela natureza e especificidade jurídicas que lhe estão reconhecidas, não possuem, em rigor, na rubrica do “passivo” quaisquer elementos que integrem fundos próprios, a questão da sua exclusão para efeitos de incidência da CSB, precisamente por não existirem, não se coloca. E, não se colocando, também não existe fundamento algum para que se conclua que existe, directa ou indirectamente, qualquer tratamento discriminatório em razão da sua nacionalidade, proscrito pelo artigo 18.º do TFUE. Tal como não se logra encontrar razão alguma capaz de sustentar a violação do princípio de liberdade de estabelecimento consagrado no artigo 49.º do mesmo Tratado, quer porque não existe (nem foi invocada) qualquer disposição no ordenamento jurídico nacional que permita concluir que às sucursais de instituições bancárias não residentes está vedado o exercício da sua actividade nas mesmas condições que essa actividade é exercida pelas instituições residentes em território nacional quer porque, pelo contrário, ficou demonstrado que o regime jurídico nacional instituído para efeitos de incidência da CSB confere a entidades residentes e não residentes exactamente o mesmo tratamento, apenas se verificando, quanto às sucursais, a inaplicabilidade de uma norma - dedução ao passivo de determinados elementos que integram os fundos próprios, não existindo, o que é amplamente justificado pela natureza da entidade e pelos fins que a este normativo legal estão associados.(…).

Resulta, portanto, dos acórdãos referidos, a reiteração do entendimento de que as regras de determinação da base de incidência da Contribuição Sobre o Sector Bancário, consagradas nos artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março (na redação que lhes foi atribuída pela Portaria n.º 165-A/2016, de 14 de junho), não violam a proibição de discriminação em razão da nacionalidade nem a liberdade de estabelecimento consagradas, respetivamente, nos artigos 18.º e 49.º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia (no mesmo sentido, ver os acórdãos de 11/01/2023, proc. 01919/17.5BELRS, e de 22/01/2023, proc. 0336/18.4BELRS).

Face ao exposto, concluímos que, por partir de pressupostos errados e que contrariam a jurisprudência deste Supremo Tribunal, o Acórdão Cofidis não tem como consequência, no âmbito da reponderação levada a cabo, a alteração do posicionamento firmado no sentido da conformidade da CSB com a liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49.º e 54.º do TFUE.

Relativamente à necessidade de proceder ao reenvio prejudicial ao TJUE (para que este possa emitir pronúncia sobre a mesma) também não se justifica, pois, o que o TJUE afirmou relativamente ao ASSB, dada a proximidade com o CSB no que respeita especificamente às questões colocadas, é perfeitamente claro e não deixa dúvidas, não fosse a circunstância de partir de um pressuposto errado. Ora, a fixação dessa matéria e reajustamento dos pressupostos cabe aos Tribunais nacionais, pelo que seria espúrio o pedido de reenvio. A questão colocada foi clara e devidamente respondida e teria plena aplicação, também noutras situações como a que analisamos, se os pressupostos fossem, de facto, aqueles. Na realidade, todavia, não o são, chocando, inclusive, com a jurisprudência reiterada deste Supremos Tribunal, pelo que, a despeito da bondade da solução no plano abstrato e da uniformização levada a cabo, não pode ter impacto no caso concreto sob julgamento.

4. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso de revista, mantendo o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida, ponderado o seu desempenho processual e a menor complexidade deste recurso.

Lisboa, 5 de novembro de 2025. - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro (relator) – Pedro Nuno Pinto Vergueiro – Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.