369/09.1PALGS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Não existe uma situação de consumpção entre os factos integrantes do crime de abuso de confiança pelos quais o arguido foi condenado e os factos subsumidos ao crime p. e p. pelo art. 366.º, n.º1 do CP. Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora 1. RELATÓRIO Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, com o n.º 369/09.1PALGS, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, na sequência de acusação do Ministério Público, imputando ao arguido AG, como autor e em concurso efectivo, um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205.º, n.º 1, do Código Penal (CP), e um crime de simulação de crime, p. e p. pelo art. 366.º do mesmo Código e, realizado o julgamento, foi proferida sentença, em 13.04.2010, segundo a qual se decidiu: - julgar procedente, por provada, a acusação; - absolver o arguido da prática de simulação de crime; - condená-lo pela autoria material de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205.º, n.º 1, do CP, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à razão diária de €5,00 (cinco euros), no total de €450,00. Inconformado com tal decisão, o Ministério Público interpôs recurso, formulando as conclusões: 1. A sentença proferida pelo Juiz a quo, na parte em que absolveu AG da prática, como autor, de um crime de simulação de crime, p. e p. pelo artigo 366.º, n.º 1, do Código Penal, viola o disposto no artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal. 2. A matéria de facto dada como provada consubstancia a prática, em concurso efectivo, real e heterogéneo, de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205.º, n.º 1, do Código Penal, e de um crime de simulação de crime, p. e p. pelo artigo 366.º, n.º 1, do mesmo diploma legal. 3. A hipótese dos autos reconduz-se à clássica invocação de um crime contra o património (um roubo), para ocultar um abuso de confiança próprio. A simulação daquele serviu como meio para ocultar um crime realmente cometido (facto passado). 4. Temos, assim, duas manifestações de vontade, e por conseguinte, dois juízos de censura e dois crimes (abuso de confiança e simulação de crime) que correspondem a outros tantos bens jurídicos violados de natureza diversa (a propriedade e a realização da justiça), o que, desde logo, exclui a possibilidade de qualquer relação de consunção. Termos em que, entendemos dever ser revogada a decisão proferida pelo Juiz a quo, e substituída por outra que condene AG pela prática, em concurso efectivo, real e heterogéneo, de um crime de abuso de confiança e de um crime de simulação de crime, p. e p. pelos artigos 205.°, n.º 1 e 366.°, n.º 1, do Código Penal, respectivamente, impondo-se, em conformidade, a aplicação de uma pena única de multa, com observância dos critérios definidos no artigo 77.°, n.º 1, do Código Penal. O arguido não apresentou resposta. O recurso foi admitido por despacho de fls. 163. Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no essencial, aderindo à motivação do recurso e concluindo que a decisão recorrida merece a censura que lhe vem assacada. Cumprido o n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o arguido nada disse. Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO É pacífico que o objecto do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo do conhecimento e da apreciação de questões de conhecimento oficioso, como sejam, as previstas no art. 410.º do CPP, conforme art. 412.º, n.º 1, do CPP e, designadamente, a jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, publicado in D.R. I-A Série de 28.12.1995. Por sua vez, constitui princípio geral que as Relações conhecem de facto e de direito, nos termos do art. 428.º do CPP. O recurso limita-se, porém, a matéria de direito, em consonância com as conclusões do recorrente, só devendo ser modificada a decisão da matéria de facto se algum(ns) dos vícios previstos no art. 410º, n.º 2, do CPP – de conhecimento oficioso - for detectado. O objecto do recurso reconduz-se, então, a apreciar: A) - se a matéria provada consubstancia a prática, pelo arguido, de simulação de crime; B)- se, consequentemente, pelo mesmo, deveria ter sido condenado, em concurso real com o crime de abuso de confiança. Resulta da sentença recorrida: Factos provados: 1p. No dia 12 de Maio de 2009, o arguido AG, incumbido das funções de vendedor da firma F…, Lda, e no exercício destas, conduziu a carrinha de distribuição, de matrícula ---, com o fito de efectuar vendas na cidade de Lagos. 2p. Nesse contexto, o arguido efectuou vendas a clientes da referida firma, apoderando-se da quantia global de 121,16 euros, entregue por estes, fazendo-a sua, sem a autorização e conhecimento de JM, representante legal da referida firma. 3p. Nesse mesmo dia, pelas 20.30 horas, abandonou a referida viatura no estacionamento do condomínio da Albardeira, sito na Meia Praia, em Lagos, deixando as portas destrancadas, a chave na ignição e a gaveta do tacógrafo aberta, retirando o respec­tivo disco e rasgando-o. 4p. De seguida, o arguido escondeu os seus documentos e telemóvel numa zona de mato aí existente, arremessando os fragmentos do disco do tacógrafo para o inte­rior de uns arbustos que se encontravam à beira da estrada. 5p. Em acto contínuo, dirigiu-se ao posto da PSP de Lagos e apresentou denúncia por roubo, declarando ter sido abordado por três indivíduos desconhecidos que o obrigaram a parar a marcha da viatura de matrícula ---- e a sair da mesma, tendo um deles apontado uma arma de fogo, desferido um soco na cara e obrigado a conduzir até a um lugar ermo na zona da Meia Praia, aonde o deixaram ficar, ausentando-se de seguida os ditos indivíduos no antedito veículo para parte incerta. 6p. O arguido actuou sempre de forma livre, deliberada e consciente, com a intenção, conseguida, de fazer sua a quantia mencionada, sabendo que a mesma não lhe pertencia e que a detinha apenas em razão da sua função, o que obrigava a entregar a mesma à empresa para quem trabalhava, bem sabendo, igualmente, que actuava contra a vontade desta, sua legítima proprietária. 7p. Ademais, o arguido actuou com a intenção concretizada de denunciar a prática de um crime de roubo por desconhecidos junto da autoridade policial competente, não obstante saber que o mesmo não se verificou e, desse modo, ocultar a sua própria conduta, acima descrita. 8p. O arguido estava ciente que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal. 9p. O arguido, que é isento de antecedentes criminais, reembolsou entretanto a sociedade F…, Lda, na íntegra, da referida quantia de 121,16 euros, sendo certo que vive presentemente da pensão que lhe paga o Fundo de Desemprego. Provas dos factos e sua análise: 1 - O arguido confessou integralmente e sem reservas e veio a proceder ao pagamento da quantia em dívida, facto este comprovado por declaração trazida aos autos. 2 - A declaração em causa foi confirmada pela testemunha O., funcionário da sociedade prejudicada, que declarou ter sido a declaração emitida e assinada pelo respectivo gerente, contra a efectiva entrega da importância em questão. 3 - O certificado do registo criminal junto aos autos confirma a ausência de passado criminal do arguido. Qualificação jurídico-penal: 1 - Provou-se, pois, que o arguido AG, consciente e voluntariamente, guardou para si importâncias que cobrou, e simulou ter sido assaltado, com o fim de frustrar a detecção da sua apropriação. 2 - a - A acção de simular o crime não teve aqui o propósito, que o artigo 366º do Código Penal parece querer acautelar, de criar embaraço ou escusada diligência à autoridade competente para a investigação, muito menos o de vir a fazer incidir a investigação sobre pessoa não directamente designada, mas envolvida em contexto previsível para o agente - antes e somente serviu para completar a acção de apropriação da quantia sonegada, enquadrando-a numa pluralidade fáctica propensa a dissimulá-la, por forma a tornar definitiva e indetectável a sua consumação. b - Por consequência, não existiu nos autos a perpetração duma actividade autónoma de simulação de crime, antes se consome essa actividade naqueloutra de guardar o arguido para si uma quantia que fez sua ilicitamente, e daí, portanto, que haja somente um crime, por constituir toda a actividade do arguido uma acção única, com um único propósito e visando um só e mesmo resultado. 3 - A conduta do arguido constitui, pois, autoria material de crime doloso consumado de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1, do Código Penal, em abstracto, com pena de prisão até três anos ou multa. Nos termos do art. 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter, como fundamentos, os vícios a que se reportam as suas alíneas a) a c), desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Assim, são o texto da decisão, sem apelo a elementos a ela extrínsecos, e as máximas da experiência que todo o homem de formação média reconhece, que constituem os parâmetros da análise de qualquer desses vícios. Sem necessidade de outras considerações, é manifesto que nenhum vício se detecta, motivo por que a matéria de facto se dá como assente. Entrando, então, na apreciação do definido objecto do recurso: A) – No essencial, o tribunal recorrido, embora tendo considerado que o arguido simulou ter sido assaltado, excluiu o enquadramento dos factos atinentes da previsão da simulação de crime, do art. 366.º do CP - que no seu n.º 1, dispõe que Quem, sem o imputar a pessoa determinada, denunciar crime ou fizer criar suspeita da sua prática à autoridade competente, sabendo que ele se não verificou, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias -, com fundamento em que somente serviu para completar a acção de sonegação da quantia apropriada e com esse único propósito do arguido, visando um só e mesmo resultado. Trata-se de crime em que o bem jurídico protegido é a realização da justiça, pretendendo-se, com a sua previsão, além do mais, evitar a danosidade social típica que resulta de que sejam consumidos meios e recursos, normalmente já de “per si” escassos, na investigação, que se vêm a revelar inúteis e infundados (v. Manuel da Costa Andrade, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”. Parte Especial, Coimbra, 2001, tomo III, a págs. 559/563). Configura-se como um crime de perigo, no sentido de que não pressupõe a efectiva actividade da autoridade competente, sendo na doutrina discutível se se classificará esse perigo como meramente abstracto (desde logo, atento o grau de lesão do bem jurídico protegido) ou, também, concreto, atendendo à circunstância de que a indução em erro daquela autoridade, equivalerá, na prática, ao dano concreto para esse bem jurídico, na medida em que terá como seu reflexo a instauração de procedimento. De qualquer modo, estrutura-se como crime material, porquanto o erro sobre a denúncia ou suspeita da prática de crime (no tocante a contra-ordenação ou a ilícito disciplinar, a punição resulta do n.º 2 do mesmo art. 366.º) figura como resultado típico. Na vertente objectiva, consubstancia-se nessa acção de denúncia ou suspeita, perante autoridade competente, sem imputação a pessoa determinada, a qual não corresponde à realidade, sendo falsa, mas com idoneidade para desencadear procedimento. Do ponto de vista subjectivo, é um crime doloso, o que significa que o agente tem de actuar conhecendo a falsidade ou, pelo menos, tendo-a como segura para si (o que Manuel da Costa Andrade - ob. cit. a pág.571 – designa de dolo qualificado, seguindo a expressão da lei «sabendo que ele se não verificou») e sabendo que a sua conduta é idónea para dela decorrer acção da autoridade competente. Porém, diferentemente do que acontece com o crime de denúncia caluniosa (art. 365.º do CP), não se exige que o agente tenha a intenção de que seja instaurado procedimento. Já se vê que, à luz de todas estas considerações, a factualidade vertida na sentença, como provada e sob o número 5p, conjugada com o que ficou consignado como provado em 1p a 4p, integra, objectivamente, os elementos necessários ao tipo legal em apreço. Com efeito, tendo o arguido apresentado, no posto da PSP de Lagos, denúncia por factos susceptíveis de configurarem crime de roubo e contra desconhecidos, apoiada nos elementos que, da mesma, fez constar, o que não correspondia minimamente à verdade, perante o que anteriormente a essa acção havia ocorrido, dúvida não existe nesse âmbito, aliás, como admitido na sentença. Por seu lado, provado ficou, ainda, conforme facto sob o número 7p, que o arguido actuou com a intenção de denunciar esses factos, falsos, à autoridade policial, conhecendo essa mesma falsidade, o que, conjugado com a sua acção livre e consciente, ciente da ilicitude do comportamento, se reputa plenamente suficiente para a perfectibilização do dolo. A adequação da sua conduta, indutora de erro, para inevitavelmente suscitar acção da autoridade, está presente, bem como o seu conhecimento dessa vertente não oferece, também, dúvida, além do mais, por ter sido ele, próprio, a fazê-lo e para ocultar o que antes fizera. Na verdade, não se mostra aceitável a fundamentação do tribunal “a quo” quanto à ausência de propósito do arguido em criar embaraço ou escusada diligência à autoridade competente, já que tal contraria, frontalmente, a factualidade referida e, também, redunda em perspectiva que, nos seus termos, seria, igualmente, contraditória, pois implicaria considerar, por um lado, que a sua acção nenhum significado e efeito teria, o que manifestamente não é real, atentas as obrigações de qualquer entidade policial (art. 55.º do CPP) e, por outro lado, que, quando estivesse em causa ocultação de conduta própria e anterior, o preenchimento do ilícito não existisse, o que também não é correcto. Por seu lado, no respeitante à defendida intenção exclusiva do arguido em completar a sua acção de apropriação anterior, esbarra, desde logo, com a circunstância de que, aquando da denúncia dos factos criminosos à autoridade competente, já essa apropriação se tinha consumado, como decorre, aliás, da factualidade apurada. Se com tal argumento se pretendeu salientar que, apenas através dessa conduta, essa apropriação se tornaria para si pacífica, não se vislumbra, todavia, que, tendo feito sua a quantia em dinheiro, que não lhe pertencia e que deveria entregar à sua entidade patronal, com conhecimento e vontade em assim agir, alguma perturbação tivesse existido para concluir que aquela não se tivesse traduzido no autónomo poder de disposição sobre a coisa em que incidiu. Acresce que, como referido, é indiferente para o preenchimento do ilícito que o arguido tenha tido, ou não, intenção de que a autoridade competente accionasse os normais procedimentos, além de que a apontada finalidade de ocultar sua própria conduta traduz o motivo por que actuou, o que não constitui elemento típico do crime. Tanto basta, sem necessidade de outros esclarecimentos, para concluir que os mencionados factos provados integram a prática, pelo arguido, do crime p. e p. pelo art. 366.º, n.º 1, do CP. B) - Na sentença sob censura, entendeu-se que a actividade desenvolvida, relevante para a tipificação da simulação de crime, não foi autónoma, ficando consumida pela anterior de apropriação, pelo arguido, da quantia em dinheiro, esta considerada, assim, como única e com um só propósito e resultado. Contrariamente, o recorrente sufraga, sustentado na caracterização do ilícito previsto no art. 366.º do CP, na diversidade do bem jurídico protegido, perante o crime de abuso de confiança, na ausência de relação de consunção entre ambos os ilícitos e de fundamento para a não punição de facto posterior punível, que o tribunal “a quo” deveria ter concluído pela existência de concurso real dos crimes e, como tal, também punir o arguido pela simulação de crime. Já acima ficou explicitada a natureza e as características deste crime, nos seus diversos aspectos - por isso dispensando aqui a sua reprodução -, restando dizer que, relativamente ao crime de abuso de confiança, previsto no art. 205.º do CP, o bem jurídico protegido é a propriedade, inserido no âmbito dos crimes contra o património e traduzindo-se na apropriação ilegítima de coisa que o agente detém ou possui em nome alheio, em razão de lhe ter sido entregue por título não translativo da propriedade, actuando com dolo. Doutrinariamente, os factos objecto de determinado processo podem consubstanciar uma de três situações: a de concurso real, segundo o qual o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efectivamente preenchidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido, assim, correspondendo-lhes vários crimes, conforme previsão do art. 30.º, n.º 1, do CP; a de continuação criminosa, com a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime, protegendo o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, de acordo com o n.º 2 do mesmo preceito legal, existindo, pois, várias resoluções criminosas, mas enquadradas, dada a verificação dos apontados requisitos, num só crime e continuado; a de se manifestar por diversos actos, idênticos e homogéneos, que devem por isso unificar-se, com apelo a razões teleológicas e de justiça, erigindo-se como um só crime, que reflecte a realidade naturalística, só aparentemente plúrima, porque presidindo a toda a acção a mesma resolução, o mesmo dolo, a mesma intenção inicial, conforme designadamente vertido nos acórdãos do STJ de 25.06.86 e de 15.12.93, respectivamente in BMJ n.º 358, a pág. 267, e n.º 432, a pág. 196. A acção, para efeitos penais, tem uma estrutura valorativa e, assim, o número de infracções determinar-se-á pelo número de valorações que, no mundo jurídico-criminal, correspondem a uma certa actividade, sendo a determinação da ilicitude material – que se exprime nos tipos legais de crime - que constitui a fonte de conhecimento da unidade ou pluralidade de valorações jurídicas, sem perder de vista os juízos de censura que ao agente possam ser assacados – v. ”Direito Criminal”, de Eduardo Correia, Almedina, 1971, vol. II, a págs. 200 e seg.. Muitas normas do direito criminal (…) estão umas para com as outras em relação de hierarquia, no sentido precisamente de que a aplicação de algumas delas exclui, sob certas circunstâncias, a possibilidade de eficácia cumulativa de outras (…) Neste sentido se afirma que se estará então perante um concurso legal ou aparente de infracções – v. Eduardo Correia, ob. cit., a pág. 204. Também, segundo Figueiredo Dias, in “Lições de Direito Penal”, FDUC, 1975/76, a págs. 102/103, O que sucede é que o conteúdo ou a substância criminosa do comportamento é aqui tão esgotantemente abarcado pela aplicação ao caso de um só dos tipos violados que os restantes devem recuar. São hipóteses em que, embora várias normas em concreto sejam aplicáveis à(s) acção(ões) em apreciação, só uma delas deva prevalecer e ser aplicada, por se estar perante um concurso aparente entre elas. Um dos casos em que esse concurso aparente se manifesta reside na suscitada situação de consunção, segundo a qual, se entre os valores protegidos por determinada norma, se achem os mesmos contidos noutra, só uma delas deve aplicar-se, já que consome a outra. Por isso, quando tal se verifique, a norma legal que puna de forma mais grave deva ser aquela que é atendida, considerando que o legislador não terá deixado de atender a essa vertente típica que estabeleceu. Ainda que, em rigor, no âmbito dessa relação de consunção, parte da doutrina autonomiza a chamada relação de subsidiariedade (relação de hierarquia entre duas normas, deixando de aplicar-se aquela que implica uma menos grave violação do mesmo bem jurídico) e a denominada relação de alternatividade (quando dois tipos de crimes se relacionam como dois círculos que se cortam um ao outro, ou quando precisamente o mesmo tipo de crime é previsto em vários preceitos) - v. A Teoria do Concurso em Direito Criminal – I – Unidade e Pluralidade de Infracções”, de Eduardo Correia, Almedina, 1983, a págs. 145/149. Por seu lado, existirá uma relação de especialidade, como ensina Eduardo Correia, ob. cit, a pág. 205, na relação que se estabelece entre dois ou mais preceitos, sempre que na «lex specialis» se contêm já todos os elementos duma «lex generalis», isto é, daquilo que chamamos um tipo fundamental de crime, e, ainda, certos elementos especializadores. Esta relação terá como efeito, evidentemente, a exclusão da lei geral pela aplicação da lei especial: «lex specialis derogat legi generali» (…) Ponto será só que a realização de um tipo especial de crime esgote a valoração jurídica da situação. Já quanto ao crime continuado, pressupõe, no plano externo, uma série de acções que integram, o mesmo tipo legal de crime e protegendo o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e foram determinadas por uma pluralidade de resoluções, estando o fundamento da diminuição da culpa, que justifica a unidade, no momento exógeno das condutas e na disposição exterior das coisas para o facto. Exige-se para o seu preenchimento uma homogeneidade do modo de comissão, que conforma um “dolo continuado”, apresentando-se este como um “fracasso psíquico” do agente perante a mesma situação de facto, suposto que o agente não revele uma personalidade que se deixe facilmente sucumbir face a situações externas favoráveis e que por essa fragilidade facilmente não supere o grau de inibição relativamente a comportamentos que preenchem um tipo legal de crime – v. ”Tratado de Derecho Penal, Parte General”, de Hans Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, trad. 5.ª edição, 2002, págs. 771 e seg.. A apreciação de todas estas regras de análise terá, inevitavelmente, de ser feita em concreto, sempre por referência aos bens jurídicos violados. No caso em apreço, estes, como se disse, são claramente diversos. Por seu lado, afastada fica, desde logo, a perspectiva de crime continuado, bem como a de concurso aparente de normas com configuração diferente da traduzida pela eventual relação de consunção, sendo esta, aliás, a única suscitada, quer pela sentença, quer pelo recorrente. Definida esta como dependente da circunstância de concorrerem dois preceitos cujos bens jurídicos se encontram numa relação de mais para menos, a problemática colocada em concreto conduz à da chamada categoria do “facto posterior não punível”, por que o tribunal recorrido enveredou, não obstante, em nosso entender, sem correcta delimitação conceitual. Citando Figueiredo Dias, Lições cit., a pág. 109, A categoria do chamado facto posterior não punível (…) é muitas vezes considerada – v. g. por Eduardo Correia (…) – como um sub-grupo dentro da categoria da consunção. Seja-o ou não, certo é que o pensamento em que assenta possui uma certa autonomia: o de que os crimes de mera garantia ou aproveitamento – i. é, aqueles que são dominados por uma vontade de garantir ou aproveitar a impunidade de outros crimes – devem recuar perante o respectivo crime de fim lucrativo ou de apropriação que constitui o verdadeiro cerne da conduta criminosa. Seria esta, aparentemente, a situação em que se poderia sustentar a perspectiva defendida pelo tribunal recorrido. Contudo, ainda citando o mesmo Autor, ob. cit, pág, 110, Isto só será assim porém – só haverá concurso meramente aparente – se o crime de garantia ou aproveitamento não ocasionar ao ofendido um novo dano ou se não dirigir contra um novo bem jurídico (…); decisivo é só (…) que àquele caiba qualquer significado autónomo perante a violação principal de bens jurídicos. E, mais adiante, Facto posterior não punível existirá assim, v. g., quando a um crime patrimonial de apropriação (furto, abuso de confiança, etc.) se segue a destruição da coisa apropriada (dano) para o agente afastar de si as suspeitas; ou então quando àquele crime de apropriação se segue uma acção de defraudação ou de burla perante o proprietário desapossado, com fins de encobrimento; ou, inversamente, quando a uma burla se segue um outro crime patrimonial com aquele mesmo fim. Também segundo Eduardo Correia, “Unidade (…)” cit., a pág. 142, na medida em que a lei exija para a existência do delito a intenção do agente de se apropriar do valor de uma coisa alheia e como tal o puna, ela abrange e consome todas aquelas condutas do mesmo sujeito, ainda que em si criminosas, que caibam dentro dessa intenção e não importem por outro lado um aumento do dano causado pelo primeiro delito. Transpondo estas ideias – plenamente reconhecidas e aceites -, o tribunal recorrido desprezou, em concreto, a lesão do bem jurídico inerente à simulação de crime, apoiando-se na motivação do arguido, e esqueceu que, com o comportamento deste, inteiramente se preencheram os requisitos do ilícito – em que se inclui, como referido, o dolo para tanto adequado -, com isso não se confundindo, de modo algum, a apropriação já consumada. Aquilatando dos valores jurídico-penais atingidos com a conduta do arguido, dificilmente se poderá, pois, deixar de reportá-la a uma pluralidade de crimes, sendo que, em idêntico sentido, conflui a diferenciação de vontades manifestadas, que é revelada pela factualidade provada, ainda que, do facto sob o número 5p, conste que os actos de simulação se verificaram Em acto contínuo aos anteriores por si praticados. É de afastar, também, não obstante esse segmento factual, a configuração de um só crime, não só devido àquela diferenciação de bens jurídicos, como também em razão de que os actos praticados, na sua globalidade, não revelam minimamente identidade e homogeneidade entre os relativos à apropriação e os reportados à simulação. Não é aceitável, pois, configurar a acção do arguido como uma só acção para os efeitos em análise. Terá de ser vista, sim, como uma conduta que é referível a diferentes preceitos criminais, redundando em concurso ideal heterogéneo, dada a inerente violação de bens jurídicos claramente bem diferentes, a que correspondem juízos de censura, igualmente, diversos e autónomos. Ao recorrente assiste razão. Tendo os factos provados suportado, como referido, a subsunção ao crime p. e p. pelo art. 366.º, n.º 1, do CP, entende-se que este se encontra em relação de concurso real com o crime de abuso de confiança por que foi o arguido, tão só, condenado. Restará, assim, condená-lo, também, por simulação de crime. Assente a condenação do arguido, não só pelo crime de abuso de confiança, mas também pela simulação de crime, o mesmo é dizer, a sua culpabilidade nos termos do art. 368.º do CPP, haverá que determinar a espécie e a medida da pena em concreto adequada ao último e, posteriormente, que proceder ao cúmulo de ambas, em conformidade com o art. 77.º do CP. Abstractamente, a simulação de crime é punível com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias. Aquela determinação, seja da pena respectiva, seja da pena conjunta resultante do cúmulo, obedecerá ao disposto no art. 369.º do CPP, correspondendo-lhe, por isso, uma relativa autonomização, uma “quase cesure”, perante a questão da culpabilidade, além do mais, por poder suscitar a produção de prova suplementar (n.º 2 do mesmo preceito) e a reabertura da audiência (art. 371.º do CPP). Sem prejuízo desta realidade, este Tribunal da Relação, dentro da reconhecida amplitude de conhecimento e apreciação do recurso, legalmente conferida pelos arts. 402.º, n.º 1, e 428.º do CPP, não estaria inibido de proceder a essa determinação das penas desde que os autos contenham os elementos para o efeito suficientes. No caso, tais elementos encontram-se, efectivamente, minimamente disponíveis, à luz do acervo fáctico dado por provado. Todavia, afigura-se que sério obstáculo se coloca para a realização por este Tribunal dessa operação determinativa das penas, ainda que aquela autonomização viesse a ser preterida em favor da plenitude jurisdicional, abarcando, como tal, a decisão “revidenda” e, substituindo-a, se extraísse a consequência da condenação, consubstanciada, esta, nas penas em causa. Ele decorre de que, se assim se fizesse, ficariam preteridas garantias de defesa do arguido, incluindo o recurso – art.32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) -, já que, na parte atinente às penas que viessem a ser aplicadas, não teria ele possibilidade de reagir, o que, aliás, também ocorreria com o Ministério Público, pese embora tivessem tido a oportunidade de, em sede do recurso, terem suscitado a questão da medida das penas, o que não fizeram. Tão-só o recorrente se reporta à aplicação de uma pena única de multa. Admitindo-se, pois, que se divisará fundamento para a escolha, no caso, da pena de multa quanto à pena parcelar a determinar, a decisão proferida por esta Relação, revogando, nos termos sobreditos, a decisão absolutória da 1.ª instância, será irrecorrível, de acordo com o art. 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, pelo que, se fossem as penas referidas aplicadas por este Tribunal, retirar-se-ia ao arguido, neste âmbito, a possibilidade de recorrer e, assim, com preterição das referidas garantias de defesa, “in casu”, o duplo grau de jurisdição, consagrado nesse mesmo art. 32.º, n.º 1, da CRP (Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 2007, volume 1, a pág. 516). Este fundamento constitui razão bastante para que a determinação das penas deva ser feita pelo tribunal recorrido e no cabal cumprimento das regras constitucionais e penais (substantivas e processuais) aplicáveis, com a eventual realização das diligências que entenda por pertinentes. Pese embora não se desconheça que este entendimento não é pacífico (a jurisprudência – supõe-se que, até maioritariamente - tem sufragado a perspectiva contrária, no sentido de que caberá, ainda, ao tribunal “ad quem” a determinação da sanção em caso de recurso de absolvição, em que esta é substituída, por via da decisão do tribunal superior, por condenação), afigura-se que é o que melhor se harmoniza com a protecção das garantias de defesa, relativamente às quais alguma restrição tem de ser, desde logo, suficientemente justificada e ponderada, à luz da dimensão desse duplo grau de jurisdição e da interpretação dos instrumentos internacionais a que o Estado se encontra vinculado (art. 8.º da CRP) conjugados com as normas internas de índole estritamente penal. Com efeito, partindo do princípio consagrado no art. 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, in D.R. I Série, número 133, de 12.06) – Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito a fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença, em conformidade com a lei -, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), aprovada para ratificação pela Lei n.º 65/78, in D.R. I Série, número 236, de 13.10, não tendo, propriamente aludido ao duplo grau de jurisdição, deu expressão às garantias da necessidade do processo equitativo e da presunção da inocência (seu art. 6.º) – identicamente, veio a ser previsto nos arts. 47.º e 48.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias 2000/C 364/01, de 18.12.2000) – e a sua explicitação expressa (do duplo grau de jurisdição) só decorre do art. 2.º do Protocolo n.º 7 à CEDH, publicado em 22.11.1984. Segundo este último, a declaração de culpabilidade ou de condenação de qualquer pessoa, confere a esta o direito de exame por jurisdição superior, ainda que, no tocante a alguns aspectos, previstos no n.º 2 do mesmo artigo, as leis nacionais possam excepcionar esse direito. E, aqui, não só se incluem os casos de infracções definidas legalmente como de menor gravidade, ou do interessado ter sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição, ou, ainda, deste ter sido declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição. Em conformidade, a situação que ora releva poderia enquadrar-se neste último segmento, como defendeu o Exmo. Desembargador Joaquim Correia Gomes, in “As Sentenças absolutórias, o recurso e o provimento condenatório na Relação – um itinerário com alguns equívocos”, na Revista do Ministério Público n.º 122, Abr-Jun-2010, e, daí, nenhum obstáculo existiria mas, até, ao invés, uma imposição resultaria de que a determinação da pena coubesse ao tribunal que profere a condenação. Ora, salvo o devido respeito, a interpretação do art. 2.º, n.º 2, do Protocolo à CEDH, consente, efectivamente, a delimitação das situações em que o duplo grau de jurisdição pode ceder – nas quais se incluiria o caso “sub judice” -, mas não permite extrair a conclusão de que essas excepções devam considerar-se como presentes nas leis nacionais, se destas não decorrerem com um mínimo de segurança e certeza. Por seu lado, crescentemente se foi firmando a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no sentido da efectiva concessão do duplo grau de jurisdição e, não, o contrário. Acresce que toda a problemática suscitada sobre a matéria deve ser vista, não como sintoma de diminuição, ou não, do exercício jurisdicional do tribunal de recurso, mas sim, antes, como manifestação da importância que, aos interesses constitucionalmente protegidos, deve ser conferida – com o que as normas penais se harmonizam -, o que não contende, aliás, com a delimitação que qualquer recurso tem de merecer (art. 412.º do CPP), nem com a dignidade própria que, à determinação da sanção penal, é substancial e processualmente atribuída. 3. DECISÃO Em face do exposto e concluindo, decide-se: - conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, assim, - revogar a sentença recorrida na parte em que absolveu o arguido António José Macedo Gomes; - condená-lo pela prática, como autor, de simulação de crime, p. e p. pelo art. 366.º, n.º 1, do CP, em concurso real com o crime de abuso de confiança que lhe foi imputado; - determinar que o tribunal recorrido proceda à determinação da medida da pena parcelar, relativa a esse crime, e da subsequente pena conjunta, a aplicar ao arguido, através das eventuais diligências que entenda por pertinentes, seguidas da leitura da sentença, com as legais consequências tributárias. Elaborado informaticamente, em processador de texto, e integralmente revisto pelo Relator. 11 de Novembro de 2010 (Carlos Jorge Viana Berguete Coelho) ___________________________________________ (João Henrique Pinto Gomes de Sousa) Com a declaração que é mesmo havida a aplicação da pena, nos termos do art. 2.º do Protocolo 7.º da CEDH.

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