33/09.1GASLV-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. A decisão sobre a medida de coacção pressupõe, separada mas simultaneamente, um juízo de indiciação sobre os factos relativos à imputação do crime, e um juízo de indiciação sobre os factos relativos aos “perigos” previstos no art. 204º do Código de Processo Penal.

2. A legalidade de informações probatórias que respeitem ao reconhecimento de pessoas passa pela sua prévia conformação como prova testemunhal ou como prova por reconhecimento – esta sempre inadmissível quando fora das regras procedimentais do art. 147º do CPP.

3. Uma coisa é valorar; outra, a possibilidade de valorar, devendo manter-se distintos “o plano do critério da valoração e o plano da possibilidadeda valoração” dos indícios, de forma a não confundir entre si “as dimensões aquisitiva e valorativa da prova”.

4. A intervenção do Juiz de instrução no inquérito, no seu papel de juiz das liberdades e das garantis, não deve condicionar a acção do Juiz de julgamento para além do que necessariamente resulta da sua intervenção de garante, designadamente, comprometendo-se prematuramente com a selecção de provas a produzir em julgamento, inutilizando-as além do estritamente necessário para a decisão sobre a medida de coacção.

5. Não sendo ainda claro se determinadas informações probatórias consubstanciam um testemunho (válido) ou um reconhecimento (inválido) e se tais informações não se afiguram imprescindíveis à decisão sobre a medida de coacção, não deve o juiz de instrução pronunciar-se sobre a legalidade da valoração de tais indícios.

1. No processo nº33/09.1GASLV-A. do Tribunal de Comarca de Portimão, o arguido Octávio M interpôs recurso do despacho do Sr. Juiz de Instrução Criminal que, após interrogatório de arguido detido, determinou que aquele aguardasse julgamento em prisão preventiva por considerar suficientemente indiciada a prática de um crime de tráfico de estupefaciente do artigo 21º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro e a existência de perigo de continuação da actividade criminosa e de perigo de fuga.

Apresentou as seguintes conclusões:

“1. O presente recurso tem como objecto toda a matéria do despacho que aplicou a prisão preventiva ao arguido.

2. No dia 16 de Fevereiro de 2012, foi o recorrente submetido a primeiro interrogatório judicial nos termos do disposto no art.º 141.º do Código de Processo Penal.

3. Promoveu o Ministério Público que o recorrente ficasse sujeito à medida de coacção mais gravosa do nosso ordenamento jurídico, a prisão preventiva, pois que vem indiciado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art.º 21.º da Lei 15/93 de 22 de Janeiro.

4. Face a tal promoção, opôs-se a defesa do recorrente à mesma.

5. Porém, entendeu o Mm. Juiz de Instrução Criminal decretar e submeter o recorrente à medida de coacção de prisão preventiva por nenhuma outra medida de coacção satisfazer as exigências cautelares que no caso concreto se fazem sentir: “(…)”.

6. A aplicação da medida de coacção de prisão preventiva só é admissível se estiverem preenchidos, em concreto, os pressupostos objectivos estabelecidos nos arts.193.º n.º2, 202.º, n.º 1, al. a), e pelo menos um dos do art. 204.º, todos do CPP.

7. Decorre do despacho que decretou a prisão preventiva do recorrente que se encontrarão preenchidos os perigos constantes no art.º 204.º als. a) e c) do CPP.

8. Com efeito, a aplicação das medidas de coacção, pautada pelo princípio constitucional de presunção de inocência, deve respeitar os princípios da necessidade, adequação, proporcionalidade e menor intervenção possível.

9. A prisão preventiva, enquanto medida de coacção de natureza excepcional e de aplicação subsidiária, só pode ser determinada quando as outras medidas se revelem inadequadas ou insuficientes, devendo ser dada prioridade às menos gravosas por ordem crescente (cfr., conjugadamente, o art.28.º n.º2 da CRP e o art. 193.°, n.º2, do CPP).

10. Entende o recorrente não ter o Mm. Juiz do Instrução Criminal observado os princípios e regras subjacentes à aplicação da prisão preventiva, o que torna a mesma ilegal, por violação, entre outros, dos art.ºs 28.º n.º2 e 32.º n.º2 da CRP, 191.º n.º1, 193.º, 202.º e 204.º todos do CPP.

11. Designadamente violação do princípio da necessidade e adequação, pois que, antes de mais, nenhum produto estupefaciente foi apreendido ao arguido, ora recorrente.

12. O que por si só põe em crise a intervenção do recorrente na prática do crime de que vem indiciado.

13. Pelo que, depois de conhecida a sua detenção seria muito difícil, se não impossível, que o arguido perturbasse o decurso do inquérito e muito menos continuar qualquer actividade criminosa.

14. Importa referir que não consta dos autos nenhum indício de que agisse como traficante de estupefacientes, como aquele referiu, não tinha produto estupefaciente consigo, e o produto estupefaciente apreendido no momento da sua detenção pertence ao co-arguido José S como este declarou.

15. Na esteira do que referiu o Ministério Público, também o MM. Juiz de Instrução Criminal, decidiu descredibilizar as declarações prestadas pelo recorrente, designadamente a justificação que deu para se deslocar àquele local, bem como relativamente ao dinheiro que possuía.

16. Em relação à primeira questão, tanto o Ministério Público, como o MM. Juiz de Instrução Criminal, distorceram o que o recorrente declarou. Pois que, como facilmente se afere das suas declarações, este não disse que ia comprar € 250,00 de estupefaciente ao co-arguido José S, antes referiu: “Eu fui lá para comprar 250 euros à "branca"; O José não tinha suficiente e eu estava à espera de alguém para comprar”.

17. Mais declarou o recorrente ser consumidor de estupefaciente, mormente cocaína e haxixe, assim, não existe nenhuma incoerência nas suas declarações.

18. No que concerne ao dinheiro apreendido, justificou o recorrente ter vendido um carro, razão pela qual estava munido de tal montante, também nesta parte foram as sua declarações descredibilizadas, porém, discorda o recorrente com tal posição, vejam-se os docs. 1, 1-A, 1-B, e 1-C, que ora se juntam, os quais atestam que efectivamente o recorrente efectuou a venda do veículo que mencionou em data próxima à da sua detenção e pelo valor que mencionou, tendo parte do mesmo sido apreendido.

19. Assim, considera o recorrente estar justificada a quantia de dinheiro que possuía no momento da sua detenção.

20. Sustenta o MM. Juiz de Instrução Criminal que o arguido/recorrente foi avistado durante a operação de vigilância leva a cabo pela GNR no típico “passa mão”, ora, o que consta do auto é que avistaram os co-arguidos a contactar com alegados toxicodependentes ou consumidores, e que existiu a troca de algo, daqui nada se extrai.

21. Não é especificado o quê que se troca nem quem concretamente troca, os arguidos são mencionados sempre no plural, sem especificar quem fez o quê, como se só de um arguido se tratasse.

22. Relativamente aos depoimentos testemunhais, os quais confirmaram que se deslocam àquele local para adquirir produtos estupefaciente, nada de novo trás, até porque o próprio arguido/recorrente ali se deslocou para adquirir produto estupefaciente, além de que são várias as operações da GNR que se têm desenvolvido naquele local por no mesmo se praticada a actividade ilícita de venda de produto estupefaciente.

23. Quanto ao facto de já nas instalações da GNR as testemunhas terem mencionado que já tinham comprado droga àqueles arguidos, tal de nada vale.

24. Entendemos, pese embora o MM. Juiz de Instrução Criminal diga não o ter valorado nesse sentido que, tratasse de uma meio de obtenção de prova, por reconhecimento, o qual não obedece aos requisitos elencados no art.º 147.º do CPP, devendo por esse motivo tal identificação não ter valor como meio de prova nos termos do disposto no n.º7 da mesma disposição legal.

25. Assim, não poderia o douto despacho que decretou a prisão preventiva do recorrente, alicerçar-se nos depoimentos testemunhais, na parte que há um reconhecimento do arguido como vendedor de droga, facto que pesou para ser decretada a sua prisão preventiva.

26. Bem é sabido que as testemunhas, toxicodependentes, dão muitas vezes o dito pelo não dito, e apontam qualquer indivíduo como vendedor de droga sem o ser, bastando que o encontre de passagem num local referenciado para o efeito.

27. Assim, é inadmissível qualificar o arguido como um grande traficante, que se move no meio do tráfico de estupefacientes com base numa não apreensão de estupefaciente ao arguido, antes com base numa simples apreensão de 44 baterias, as quais à data não é possível apurara se pertenciam ao recorrente, com base num reconhecimento que não pode ser valorado como meio de prova.

28. Resulta claro que, são necessárias mais diligências de investigação para se poder aferir que tipo de intervenção tem o recorrente na prática do ilícito indiciado.

29. Afinal, que traficante é este que se desloca a um local alegadamente de venda de produto estupefaciente, (e não para apanhar caracóis ou cogumelos como doutamente conclui o MM. Juiz de Instrução Criminal) local utilizado para esse efeito, e que se desloca a tal local com esse propósito sem se fazer acompanhar do produto que vai vender? Não é um traficante certamente. Antes é um consumidor, como o recorrente se confessou ser.

30. Porém, será sempre indubitável que a prisão preventiva é desproporcional ou excessiva face à gravidade do crime de que vem indiciado o arguido.

31. Porquanto, tendo em consideração, designadamente, as condições sócio-económicas e familiares do arguido/recorrente, aufere subsídio de desemprego conforme doc.2 que se junta, embora também nesta parte tenham sido as suas declarações igualmente descredibilizadas.

32. Tem a sua permanência em território nacional regularizada, sendo residente no nosso território há quase 14 anos (vide doc.3).

33. Reside com a sua companheira, com qual tem uma filha, (vide doc.4), sendo que a sua companheira trabalha conforme doc. 5 que se junta.

34. Sendo indubitável que existe forma lícita de sustento do agregado familiar do recorrente.

35. Reside com a filha e com a companheira em casa própria desta, (doc.6).

36. Estes factores socioeconómicos e familiares por si só revelam a ligação que tem o recorrente e o seu agregado familiar ao território nacional, ao contrário do entendimento do MM. Juiz de Instrução Criminal, o que torna o perigo de fuga elencado no art.º 204.º al. a) do CPP, esvaziado de sentido.

37. Atendendo ao facto de não ter sido apreendido qualquer produto estupefaciente ao recorrente, nunca o mesmo poderá ser acusado pelo crime p. e p. pelo art. 21.° do DL n.º1 15/93, de 22.01, mas sim pelo art. 25.°, do mesmo diploma.

38. Ora, atendendo aos indícios, e à prova até agora recolhida e constante no inquérito, será de prever que a factualidade imputada ao recorrente se enquadrará precisamente no "pequeno tráfico" do "pequeno vendedor de rua" e consequentemente, a actividade comprovadamente empreendida pelo arguido integra, tão-só, a prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos art°s 21°, n.º1, e 25°, al. a), do DL 15/93, de 22.1, com referência às Tabelas l-A e 1-B anexas ao mesmo diploma.

39. Por outro lado, não é harmonizável com as sanções que razoavelmente se pode prever lhe venham a ser aplicadas - caso se entenda que o arguido apenas poderá vir a ser acusado pelo crime do artigo 25.°, do diploma supra referido, não sendo de prever que lhe venha a ser aplicada prisão efectiva.

40. No caso concreto, as necessidades cautelares que a prisão preventiva pretende proteger, podiam ser igualmente alcançadas através de outras medidas de coacção menos gravosas, nomeadamente e por ordem crescente, as constantes dos artigos 198.° (obrigação de apresentação periódica), 200.º (proibição de permanência, de ausência e de contactos) e 201.° (obrigação de permanência na habitação), do CPP.

41. Uma vez que, sublinhe-se, os indícios que foram apresentados, nomeadamente, a não apreensão de qualquer quantidade de estupefaciente, bem como os demais objectos que pouco revelam e clarificam a relação com o tráfico de estupefacientes, revelam que o arguido não poderia tirar desta actividade proventos dignos de relevo, o que poderá conduzir a um eventual ilícito de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25.°, do DL n.º 15/93, de 22.01.

42. Sendo assim, é imperativo que seja restituído o arguido à liberdade e substituída a medida de coacção aplicada por a de obrigação de apresentações periódicas cumulada com a proibição de se deslocar para a região do Algarve, ou, assim não se entendendo, por a obrigação de permanência na habitação.

43. O douto despacho recorrido fez incorrecta apreciação dos factos e violou o art.º 32º , Nº 2, e o art.º 27º e o art.º 28º da Constituição da República Pública, e o art.º 147.º, art.º 193º e o art.º 204º todos do Código de Processo Penal, pelo que deve ser revogado, ordenando-se a libertação imediata do Requerente, devendo aguardar os ulteriores trâmites do processo em liberdade.”

O Magistrado do MP apresentou a sua contra-motivação pugnando pela manutenção do despacho recorrido e concluindo, por seu turno:

“1. O arguido encontra-se fortemente indiciado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21.º do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, o qual é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.

2. A aplicação da medida de coacção foi fundamentada pelo facto de existir um concreto perigo de continuação da actividade criminosa, por parte do arguido, e perigo de fuga.

3. Apesar do arguido/recorrente negar a prática dos factos de que vem acusado, invocando que tal não corresponde à verdade, a versão apresentada pelo arguido não se mostra credível, pois, como já se referiu, de acordo com as regras da experiência o arguido dedica-se ao tráfico.

4. Com efeito, um juízo de normalidade comportamental e de experiência comum leva a crer que a presença do arguido - residente em Lisboa -, na data e local dos factos, os vários contactos com consumidores mantidos nessa ocasião, bem como a quantia monetária que lhe foi apreendida e o facto de ter tentado fugir quando surpreendido pelos Militares da GNR, não indicia fortemente senão que o arguido se dedica, de forma regular, à venda de produto estupefaciente.

5. Acresce que, o arguido não exerce qualquer actividade profissional, recebendo subsídio de desemprego. É consumidor habitual de cocaína e haxixe. A sua companheira aufere o salário mínimo nacional.

6. Tudo isto leva a crer que o arguido e o seu agregado familiar não subsistem apenas dos rendimentos acima referidos, pois os mesmos são manifestamente insuficientes para suportar os hábitos de consumo do arguido.

7. O que reforça a convicção de que o arguido desenvolve o tráfico de estupefacientes motivado pelo dinheiro fácil proveniente dessa actividade, que lhe permite pagar os seus próprios consumos, pelo que estamos em crer que o mesmo continuará a adoptar o mesmo comportamento no futuro.

8. O perigo de fuga encontra-se consubstanciado no facto do arguido ter sido condenado por crime da mesma natureza e cumprido pena de prisão efectiva, tudo levando a crer que a próxima condenação será igualmente em pena de prisão efectiva.

9. Já por diversas vezes foi sopesada a pertinência da aplicação da medida de coacção de permanência na habitação nos crimes de tráfico de estupefacientes, e, tem sido entendimento maioritário que “No caso de crime de tráfico de estupefacientes a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, mesmo com controlo electrónico, não atenua seriamente o perigo de continuação da actividade criminosa”, cfr. Ac. Rel. do Porto de 27.09.2006, in www.dgsi.pt.;

10. A questão é que este crime pode perfeitamente ser levado a cabo na residência onde o arguido se encontre, sem conhecimento da entidade vigilante, já que não é possível efectuar qualquer “fiscalização” através do meio electrónico de controlo;

11. Assim, entendemos que só a prisão preventiva, e não qualquer das outras medidas de coacção previstas na lei, responde de forma adequada e suficientemente às exigências cautelares que o presente caso reclama e é proporcional à gravidade do crime indiciado e à sanção que é previsível vir a impor-se ao arguido.”.

Neste Tribunal o Sr. Procurador-geral adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.

Foram colhidos os vistos e teve lugar a conferência.

2. O Sr. Juiz de Instrução criminal fundamentou a sua decisão da seguinte forma:

“Valido a detenção dos arguidos nos termos conjugados dos artºs 255º, nº 1, al. a), 256º, nº 1 em ordem ao disposto no artº 254º, nº 1, al. a) todos do CPP.

É tempestiva a sua apresentação em juízo, mostrando-se respeitado o disposto no art.º 28º da CRP e no n.º 1 do art.º 141 do CPP.

Após a comunicação aos arguidos dos factos e dos elementos do processo, tendo-se dado conhecimento também do teor destes últimos, os arguidos prestaram as declarações que por súmula constam desta acta e que na sua integralidade ficaram gravadas no sistema informático.

Ponderando o teor dessas declarações confrontando-o com os meios de prova comunicados aos arguidos considero que estão fortemente indiciados os factos comunicados que desta acta constam e que aqui dou por reproduzidos. As razões da forte indiciação são as seguintes: de um lado as declarações dos arguidos e, no que a estas concerne, haverá que fazer sobressair as seguintes circunstâncias: o arguido José admitiu que se tinha deslocado, pela primeira vez, para a Mata do Algoz e com o intuito de aí vender produto estupefaciente para, por intermédio dessa venda obter parte do respectivo rendimento. Disse que se encontrou, por acaso, com o co-arguido Octávio. Nesta parte, as declarações do arguido Octávio são de sinal contrário pois refere-nos que para ali se deslocou na companhia do José, bem como, que ambos tinham vindo de Lisboa na terça-feira passada. Ora, são ambos avistados a chegar ao local pelos investigadores no terreno, são ambos avistados a concretizar, passe a expressão, o vulgar "passa mão" e por fim ambos tentaram fugir aquando da abordagem que os investigadores fizeram.

Transpareceu das declarações do arguido José arguido o intuito de proteger o co-arguido Octávio a que, de algum modo, acaba por se poder extrair das declarações deste último.

Por outro lado, dos depoimentos testemunhais de fls. 399, 403 e 405 extrai-se que pelo menos estes depoentes se costumavam deslocar com frequência para aquele local a fim de aí adquirirem produto estupefaciente. E que o fizeram por mais de uma vez. E que o adquiriram a ambos os arguidos. Não se trata aqui, atalhe-se, de como sustentado, da concretização de uma prova por reconhecimento. Trata-se apenas de valorar o conteúdo dos depoimentos testemunhais. E, por sobretudo, de o conjugar com os demais elementos comunicados e de fazer uma apreciação desse conjunto à luz das regras de experiência comum.

Perguntamos nós:

Que fariam dois cidadãos habitualmente residentes na zona de Lisboa, às sete e meia da manhã, em uma zona de mato no Algoz?

Em que consistiriam os contactos que estes cidadãos concretizaram com outras pessoas e que foram percepcionados pelos agentes de autoridade?

Estamos em crer, tudo sopesado, que não estariam a apanhar caracóis ou cogumelos. Isto é ainda mais evidente se considerarmos agora o que se encontrava na posse dos arguidos: produto estupefaciente de duas naturezas na posse do arguido José, dinheiro na posse de ambos. A este propósito também não merecem qualquer credibilidade as declarações do arguido Octávio quando referiu que se tinha deslocado para aquele local a fim de comprar "branca" ao co-arguido José. De facto, considerando o que o próprio disse, tal putativa pretensão poderia ser realizada em qualquer outro momento pois que até se deslocaram ambos de Lisboa na passada terça feira. Outra evidência que o tribunal não pode ignorar relaciona-se com a insistência efectuada por este arguido no sentido de ele, nessa ocasião, não ter qualquer droga consigo. Porém também ele foi avistado pelos militares da GNR no "passa a mão" e também a ele se referem os depoimentos testemunhais. E quanto a estes um dos depoentes até o viu no próprio local onde a detenção se efectuou e onde o mesmo foi também interceptado pelos militares da GNR.

Podemos concluir, tudo conjugado e apreciado à luz das regras de experiência comum, pelas razões referidas, que estão então fortemente indiciados os factos comunicados e que desta acta constam.

Considerando o local onde os factos ocorreram, o conhecimento necessário da realidade física e seu entorno, a deslocação para esse local destas duas pessoas que habitualmente residem na zona de Lisboa, e as transacções e produto estupefaciente que aí têm vindo a ser concretizadas, por ambos, tais factos integram o crime do art.º 21º, n.º 1 do DL 15/93 de 22/01, ou seja, o tipo de ilícito matricial.

Em relação às exigências cautelares haverá que ponderar os seguintes factores: - o arguido José, como sustenta o seu defensor, "confessou parcialmente". Porém, no circunstancialismo em que foi detido e perante os meios de prova existentes tal confissão parcial pouco ou nada contribui para a descoberta da verdade. Insistiu este arguido, por várias vezes, no arrependimento e no pedido de uma derradeira oportunidade.

Oportunidade, no sentido de ficar em liberdade e poder regressar a sua casa. Porém, trata-se do mesmo arguido que ocultou a sua condenação, para além de outros, de um crime de tráfico de estupefaciente previsto no art.º 25º e, por outro, de um arguido que por isso mesmo, já tem conhecimento ou contacto com as instâncias formais de controlo; - este arguido não tem a sua situação em território nacional regularizada; - este arguido veio hoje lançar o filho e a respectiva parentalidade à guisa de motivação mas, sublinhamos nós, o regresso do mesmo a factos da mesma natureza não pode deixar de constituir uma desvalorização desejada do arguido pelas necessidades do seu filho, isto é, não constituiu o mesmo factor suficiente para levar a trilhar caminho diverso; - o desespero invocado poderá ter relevo em outra sede mas nesta apenas firmará, enquanto tal se mantiver, justamente uma forte possibilidade de repetição de actos desta natureza; - este arguido está desempregado; - este arguido terá a sua área de residência em Lisboa mas logra deslocar-se, com facilidade, para o Algarve, dispõe por isso de meios que asseguram mobilidade; - o arguido Octávio está desempregado, alegadamente receberá o fundo de desemprego, não foi capaz de dizer concretamente quando é que tal prestação terá o seu termo e hesitou na respectiva quantificação; - o arguido Octávio referiu ser consumidor de cocaína e de haxixe, mais este do que aquela; - o arguido Octávio foi já condenado e cumpriu pena de prisão efectiva pelo mesmo tipo de crime;

- Também o arguido Octávio não tem qualquer ligação com a nossa zona, tem a sua residência na área de Lisboa e como o arguido José dispõe de meios para se deslocar com facilidade para cá ou seja dispõe de mobilidade; - o arguido Octávio tem um filho em conjunto com a companheira com a qual partilha a sua vida, vive em casa desta, e também tal filho não constitui a força suficiente para o arguido optar por outros caminhos; - o crime com o qual ambos estão comprometidos é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos; - ambos os arguidos têm perfeito conhecimento das sanções que lhes foram já aplicadas e o arguido José até foi beneficiado com a suspensão da execução da pena de prisão.

Dos factores antecedentes emergem em concreto os perigos de fuga e de receio de continuação da actividade criminosa.

A continuação da actividade criminosa firma-se na conjugação das suas situações laborais (inexistência de fontes de rendimentos certos e fixos para mais na actual conjuntura económica) conjugada com o produto da actividade com a qual estão ambos comprometidos: os lucros fáceis que andam associados à venda de produto estupefaciente, designadamente, dinheiro e outros objectos de fácil troca. Curioso a este respeito pese embora o arguido José estivesse desempregado trazia consigo 120,80 euros. E nada vamos dizer sobre a coincidência da venda do Fiat, os 445 euros e o plano para comprar a droga a que se referiu o arguido Octávio.

Continuação que se firma também na avaliação que a prática destes factos documenta no que concerne à personalidade de ambos os arguidos. De facto, tendo ambos sido condenados por crimes de tráfico, tendo um deles cumprido pena de prisão efectiva e o outro beneficiado da suspensão da execução da pena de prisão, o seu regresso a factos desta natureza revela seja a falência das sanções anteriores, seja a insensibilidade dos arguidos perante tais sanções.

O perigo de fuga funda-se, para além do já referido, também nestas asserções: - é certo que os arguidos não podem ser prejudicados por terem simplesmente nacionalidade caboverdiana. Todavia, como resultou das declarações do arguido Octávio e das declarações do arguido José ambos têm na sua terra natal familiares, designadamente filhos, ou seja existem essas retaguardas de apoio para onde, se os arguidos desejarem se poderão deslocar. Doutra banda, como já assinalado, nenhum dispõe seja na nossa zona seja na área de Lisboa de um posto de trabalho que, se existisse, sempre seria mais um factor a demove-los. Acresce que nenhum tem qualquer contacto ou laço relevante com a nossa zona e por isso nada os fará ficar por aqui. Por últimos ambos conhecerão o risco em que incorrem, desde logo por força do seu passado, no que diz respeito ao julgamento e suas consequências.

Assim, não encontramos circunstâncias relevantes que nos permitam concluir que, caso os arguidos fiquem sujeitos a medidas de coacção não privativas da liberdade, como sustentado pelas defesas, se consigam salvaguardar as duas referidas exigências cautelares. Com efeito, após a assinatura no livro de presenças qualquer dos arguidos poderia tomar o meio de transporte e ausentar-se para parte incerta que, no melhor dos mundos possíveis, o alarme só seria dado na falta da apresentação que se seguisse e decorrido ainda todo esse dia. Acresce, que a proibição de um dos arguidos se deslocar ao Algarve, de certa forma pertinente, não é, porém, suficiente para acautelar a outra exigência cautelar.

Segue-se, do exposto, que os arguidos têm que ficar confinados a um espaço fechado. Tal confinamento não belisca o princípio da proporcionalidade considerando de um lado, a moldura penal abstracta e de outro, as sanções que previsivelmente lhes virão a ser aplicadas. No que diz respeito a estas últimas e sem prejuízo dos antecedentes criminais, assinala-se o grau de ilicitude em causa, seja por a actividade do tráfico se ter vindo já a desenvolver há algum tempo, seja por estar em causa "drogas duras", seja ainda pelos meios envolvidos e local escolhido. Não estamos perante "o passa mão" da rua. Tratando-se de uma mata os arguidos teriam que ser contactados ou teria que existir um modo de comunicação para saber quando é que lá estariam pois que, e uma vez mais, o local em causa não era um sítio de passagem habitual para qualquer pessoa. Assim, é francamente expectável que lhes venha a ser aplicada um pena de prisão efectiva, razão porque deste lado das coisas, se mostra respeitado o referido principio e observado o disposto no art.º 18º, n.º 2 da CRP e o n.º 1 do art.º 193º do CPP.

Esta derradeira consideração firma, por outro lado, a premente necessidade de manter os arguidos na disponibilidade que o decurso do processo implica. Seja para a realização de outras provas, seja para assegurar a sua presença na mais que previsível audiência de julgamento, seja ainda para executar uma eventual sentença condenatória. O que, de outro ponto de vista, é a realidade que passará pelo espírito dos arguidos e fundará também, mais que não seja, uma vontade premente de tudo isto evitar. Por isso os arguidos têm todas as circunstâncias do mundo para poderem ter o desejo de se colocarem em parte incerta e vontade de o fazer.

Daí que, levando também em linha de conta que a actividade com que estão comprometidos também se pode concretizar noutros locais do nosso país, e mesmo no interior de uma qualquer habitação, decido, nos termos dos arts. 191º, n.º 1, 192º, n.º 1, 193º, n.ºs 1 a 3, 195º, 202º, n.º 1, al. a), 204º, als. a) e c) todos do CPP com referência ao art.º 21º, n.º 1 do DL 15/93 de 22/01 sujeitar os arguidos à medida de coacção de prisão preventiva.

Notifique.”

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões a apreciar são as da suficiência dos indícios da prática pelo recorrente do crime imputado – de tráfico de estupefacientes do art.º 21º, n.º 1 do DL 15/93 de 22/01 – e da adequação e proporcionalidade da prisão preventiva.

Ou seja, todos os pressupostos e condições legais de aplicação da prisão preventiva, na sua integralidade.

A primeira questão implicará a reavaliação da prova indiciária, agora de acordo com a impugnação do recorrente; a segunda, a aferição dos perigos que, em concreto, justificaram a decisão – de continuação da actividade criminosa e de fuga –, não aceitando o recorrente a existência de qualquer um destes perigos.

Antes de avançar, recordemos muito esquematicamente o quadro legal de referência.

Decorre do art. 191º, nº1 do CPP que as medidas de coacção são medidas intraprocessuais, consistentes em modos de limitação da liberdade pessoal, com natureza instrumental relativamente às finalidades intrínsecas do processo penal. “São meios processuais de limitação de liberdade pessoal ou patrimonial (…) que têm por fim acautelar a eficácia do procedimento, quer quanto ao seu desenvolvimento, quer quanto à execução das decisões condenatórias” (Germano M. Silva, Curso de Processo Penal, II, p. 232).

Visam satisfazer exigências cautelares exclusivamente processuais – de garantia do bom andamento do processo e de acautelamento do efeito útil da decisão – e que resultem da concreta verificação dos perigos previstos nas três alíneas do art. 204º do CPP, sendo de considerar ilegítima qualquer outra finalidade, de natureza substantiva, retributiva, preventiva, ou mesmo de protecção do arguido (contra reacções populares, por exemplo).

Como condições gerais de aplicação exige-se, formalmente, a prévia constituição como arguido (art. 192º, nº1) e a existência de um processo criminal já instaurado; substancialmente, a verificação de um fumus comissi delicti, ou seja, um juízo de indiciação da prática de crime e a probabilidade de aplicação de uma pena (arts 192º,2; 193º, 197º…).

Por último, do princípio da presunção de inocência (afirmado nos art. 11º da D.U.D.H., art. 6º, nº2 da C.E.D.H., art. 14º, nº2 do P.I.D.C.P. e art. 32º, nº2 da C.R.P.) resulta que deva ser aplicada a medida de coacção menos gravosa de entre todas as admissíveis, com respeito pelos princípios da necessidade, adequação, proporcionalidade (art. 193º, nº1 do CPP) e intervenção mínima (num critério de concordância prática). Ao respeito pelos princípios de adequação e de proporcionalidade chama Paulo de Sousa Mendes “critérios de escolha das medidas possíveis” (Sumários de Direito Processual Penal, 2008/9, p. 124).

Assim, exige-se uma adequação qualitativa (aptidão à realização dos fins cautelares visados) e quantitativa (quanto à duração) da medida, a qual deve ser ainda proporcional à gravidade do crime e à sanção que previsivelmente será aplicada ao arguido. Esta proporcionalidade obrigará à antecipação de um juízo de previsão quanto à sanção a proferir na decisão final.

De afirmação ope legis, ainda os princípios da precariedade – traduzido na consagração de prazos legais de duração máxima que obstam à transposição da abarreira do comunitariamente suportável – e da judicialização – todas as medidas, à excepção do T.I.R., são aplicáveis exclusivamente por um juiz (arts 194º, 268, nº1-b do CPP).

Já no que respeita singularmente à prisão preventiva, reafirma-se o princípio da subsidiariedade (da prisão preventiva e da obrigação de permanência na habitação - art. 193º, nº2: “…só podem ser aplicadas quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção”).

Passando à apreciação das questões suscitadas em recurso, cumpre começar por aferir do juízo de suficiência de indiciação efectuado pelo Senhor Juiz de instrução criminal e questionado pelo recorrente, sendo que, no caso da prisão preventiva, como requisito específico, se exige fortes indícios da prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 5 anos (ou restantes casos previstos nas als. c) d) e) do nº 1 do art. 202º do CPP).

Na ausência de definição legal de fortes indícios, deve partir-se da noção de indícios suficientes revelada nos artigos arts 283º, 2 e 308º, 1 do CPP – indícios suficientes como “convicção da existência dos pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais, mas em grau inferior ao exigido para a condenação” (Germano M. Silva, Curso de Processo Penal, II, p. 240) – exigindo-se, no caso dos fortes indícios, como que uma sua qualificação de intensidade. A possibilidade razoável de condenação comutar-se-á, então, em juízo de maior probabilidade de condenação do que de absolvição. (Sobre a noção de indícios suficientes ver ainda Carlos Adérito Teixeira, Indícios suficientes…, Rev. Do CEJ 2, 151s; Fernanda Palma, Acusação e Pronúncia num direito processual penal de conflito entre a presunção de inocência e a realização da justiça punitiva, I Congresso Proc. Penal Memórias, Almedina 2005, 122).

No que respeita ao recorrente e ao que ora interessa, o despacho recorrido regista como fortemente indiciados, para além dos factos integrantes do tipo subjectivo do crime, os factos (objectivos) seguintes:

“Os arguidos José e Octávio têm vindo a vender produto estupefaciente há mais de um mês na Mata de Algoz.

No dia 15 de Fevereiro de 2012 foram avistados a vender produto estupefaciente aos consumidores que a eles acorreram.

Nessa ocasião, ao serem abordados pelos elementos da GNR os arguidos encetaram a fuga mas não a lograram concretizar.

O arguido José, nesse momento, trazia consigo: 29 pacotes de heroína com o peso total de 139,5 gramas; 1 pacote de cocaína com o peso total de 4 gramas; 120,80 euros; 2 telemóveis e vários recortes de sacos plásticos em forma circular.

Por sua vez, Octávio, em idêntico momento, trazia consigo: 445,21 € e dois telemóveis.

Junto aos arguidos encontrava-se um saco plástico de cor verde que continha no seu interior 44 baterias para telemóvel.”

E indica como “elementos do processo que indiciam os factos imputados: Auto de fls. 366 e ss. onde se descreve a operação que resultou na detenção dos suspeitos; Auto de apreensão de fls. 370 (José); Auto de apreensão de fls. 371 (Octávio); Auto de apreensão (saco com baterias e caixa de cartão da operadora Vodafone); Fotos de fls. 373; Testes rápidos de fls. 374 (heroína) e de fls. 375 (cocaína); L Depoimentos testemunhais de fls. 399,401,403,405. Informação do SEF de fls. 392.”

A decisão sobre a medida de coacção pressupõe, simultaneamente, um juízo de indiciação sobre os factos relativos à imputação do crime, e um juízo de indiciação sobre os factos relativos aos “perigos” previstos no art. 204º do Código de Processo Penal.

Começando pelo primeiro núcleo, o recorrente impugna os factos descritos nos dois primeiros parágrafos – O arguido Octávio tem vindo a vender produto estupefaciente há mais de um mês na Mata de Algoz; No dia 15 de Fevereiro de 2012 foi avistado a vender produto estupefaciente aos consumidores que a ele acorreram – aceitando apenas os restantes.

Só que, na falta daqueles, estes (fuga e detenção de dinheiro) não tipificariam qualquer crime.

Precisa-se que “ser avistado a vender” não representa a mais exacta forma de descrição de factualidade, revelando confusão entre “facto” e “prova do facto”, devendo antes dizer-se “vendia”. Precisão a que se procede sem qualquer consequência no caso (outros há em que assim não sucede), pois só pode “ser avistado a vender”, quem “vende” efectivamente.

Argumenta o recorrente: nenhum produto ilegal lhe foi apreendido; do “movimento de consumidores” e da “troca de algo” nada se extrai; as testemunhas que mencionaram no posto da G.N.R. terem comprado estupefacientes ao arguido, fizeram-no fora das regras legais do “reconhecimento”.

Cumpre distinguir, nesta impugnação, a valia ou contributo (substancial) das provas indiciárias, da validade (formal) dessas mesmas provas. Os dois primeiros itens da impugnação inscrevem-se naquele grupo; o terceiro item, neste.

Consigna-se que devem manter-se distintos “o plano do critério da valoração e o plano da possibilidade da valoração” dos indícios, de forma a não confundir “as dimensões aquisitiva e valorativa da prova” (Medina de Seiça, Legalidade da Prova e Reconhecimentos atípicos em Processo Penal, in Liber Disciplinorum para Figueiredo Dias, 2003, p.1420).

Uma coisa é valorar; outra, a possibilidade de valorar. Sendo que aquela, pressupõe esta.

O único meio de prova que está questionado (e é questionável) na sua dimensão aquisitiva, é a prova por depoimento dos consumidores de estupefacientes, na parte em que “reconhecem” o arguido como vendedor.

E adianta-se que a resposta à questão não deve bastar-se com a afirmação singela de que “dos depoimentos testemunhais de fls. 399, 403 e 405 extrai-se que pelo menos estes depoentes se costumavam deslocar com frequência para aquele local a fim de aí adquirirem produto estupefaciente. E que o fizeram por mais de uma vez. E que o adquiriram a ambos os arguidos. Não se trata aqui, atalhe-se, de como sustentado, da concretização de uma prova por reconhecimento. Trata-se apenas de valorar o conteúdo dos depoimentos testemunhais”, como se faz na decisão recorrida.

O senhor Juiz valorou (positivamente e contra o arguido) os depoimentos, na sua totalidade, limitando-se para tanto a afirmar, “isto não é um reconhecimento”. A decisão carece de fundamentação bastante nesta parte, ou seja, na triagem formal – possibilidade de valoração – de uma das provas que utiliza.

O saber se se está perante prova por depoimento de testemunha – materialmente testemunhal – ou perante prova por reconhecimento, não é de todo indiferente à possibilidade de valoração, nem fica à discricionariedade do decisor.

É sempre bom lembrar que “a salvaguarda da rectidão das decisões judiciais há-de encontrar-se no respeito por princípios jurídicos fundamentais de prova” (Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, II, 1981, p. 280).

A possibilidade/licitude de valoração das “informações probatórias” em causa, passa pela sua prévia configuração como prova testemunhal – admissível – ou como prova por reconhecimento – inadmissível se fora das regras procedimentais do art. 147º do CPP.

O “reconhecimento de pessoas” (art. 147º do CPP) é um dos meios de prova previstos no capítulo IV que trata da prova por reconhecimento. Visa a identificação do agente do crime e utiliza-se quando não está ainda estabelecida a identidade do arguido no processo.

Como tem destacado o tribunal constitucional, “o reconhecimento do culpado é de importância decisiva no processo” e “o resultado do reconhecimento pode ser fatal para o arguido” (TC 408/89).

Também a sua “elevada eficácia de convencimento” e a sua “intensa eficácia persuasiva” justificam as exigências procedimentais que visam garantir a genuinidade e a autenticidade desta informação probatória.

Os tribunais têm vindo, no entanto, a aceitar que a identificação do arguido efectuada em audiência de julgamento no decurso de depoimento não obedece ao disposto no art. 147º do Código de Processo Penal, sendo prova testemunhal e não prova por reconhecimento (assim, TRP 07.11.2007 e STJ 06.09.2006: “Conforme jurisprudência uniforme deste STJ, o reconhecimento em audiência de certa pessoa como autora de determinado facto não está sujeito aos requisitos exigidos no art. 147º do Código de Processo Penal”).

Mais recentemente se considerou no acórdão do STJ de 23-11-2011 (Souto Moura) que “I.- Até à reforma do processo penal de 2007, a jurisprudência do STJ era firme no sentido de que o reconhecimento do arguido realizado em audiência de discussão e julgamento, em fase de produção de prova, não tinha de obedecer ao formalismo descrito no art. 147.º do CPP. II - Com a reforma operada pela Lei 48/2007, de 29-08, o legislador aditou ao texto do anterior n.º 4 – actual n.º 7 – do art. 147.º a expressão «seja qual for a fase do processo em que ocorrer», o que tem o sentido de impor que, sempre que houver de se proceder ao reconhecimento, têm de ser observadas as formalidades previstas no n.º 2, sob pena da prova não ser válida. IV - Diversamente, a identificação do arguido, que se insere no âmbito do depoimento da testemunha, destina-se a permitir ao tribunal assegurar-se, em audiência, que o depoimento respeita à pessoa do arguido, de modo a que não ocorra incerteza quanto à identificação do agente do crime, não sendo a esse acto de identificação que o n.º 7 do art. 147.º do CPP se refere quando determina que, em qualquer fase do processo, o reconhecimento seja feito com observância das respectivas formalidades.”

Por seu turno, o Tribunal Constitucional considerou inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido, consagradas no nº 1 do art. 32º da Constituição, a norma constante do art. 127 do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhuma das regras definidas no art. 147º do Código de Processo Penal (TC 137/01). Mas não julgou inconstitucional o art. 147º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Penal na interpretação segundo a qual quando, em audiência de julgamento, a testemunha, na prestação do seu depoimento, imputa os factos que relata ao arguido, a identificação do arguido efectuada nesse depoimento não está sujeita às formalidades estabelecidas em tal preceito (TC 425/05).

Assim, a configuração do quadro de regras legais de prova a que devem submeter-se tais informações probatórias implica exigências de particular rigor e precisão na prévia concretização da situação, já que pode estar-se perante um caso de prova procedimentalmente vinculada.

E a solução dependerá, não tanto da fase em que o processo se encontre – como pode parecer resultar de uma leitura descontextualizada e apressada das decisões do tribunal constitucional – mas da correcta identificação da situação probanda, como enquadrável num ou noutro dos meios de prova. Se bem que a necessidade e pertinência do reconhecimento (do art. 147º) dificilmente se coloque em fase posterior ao inquérito, sendo questionável a utilidade de um verdadeiro reconhecimento em julgamento, momento processual em que, por regra, todos os intervenientes processuais já se conhecem.

É certo que “o acto de reconhecimento visual de uma pessoa, na medida em que implica uma re-evocação de uma percepção ocular anterior, apresenta profundas similitudes com o processo mental próprio de depoimento testemunhal” (Medina de Seiça, loc. cit. p. 1413). Mas impõe-se distinguir casuisticamente o que é (substancialmente) depoimento, daquilo que é (materialmente) reconhecimento, já que “não há lugar para uma conformação livre dos instrumentos probatórios previstos nem para admitir uma completa fungibilidade das formas probatórias” (Medina de Seiça, loc. cit. p. 1411).

Importa, pois, precisar, sempre no caso, se se está perante uma situação a exigir prova por reconhecimento. Assim acontecerá quando importa identificar o agente do crime; o reconhecimento é, então, o instrumento legal para fazer a identificação do agente, não podendo livremente substituir-se um meio de prova pelo outro, sob pena de posterior proibição de valoração.

Como lembra Medina de Seiça, “o legislador de 1988 adscreve um conteúdo preciso à legalidade da prova (…) ao longo dos diversos momentos em que o procedimento probatório se decompõe, desde a vinculação temática das provas a um objecto, passando pelas condições de admissibilidade da actividade probatória e do método processualmente válido da sua realização, até ao patamar da valoração, no seu critério e nos seus limites” (loc. cit. p. 1404).

Acontece que os autos se encontram na fase de inquérito, sob a direcção do Ministério Público.

E o inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação (art. 262º, nº1 do CPP). As provas são um dos elementos do processo, indispensáveis à realização do próprio processo. Devem buscar-se onde quer que se encontrem, desde que essa procura se processe de uma forma legalmente conformada.

A decisão cabe assim, por ora, ao Ministério Público, dominus da investigação criminal assistido pelos órgãos de polícia criminal (art. 263º, nº1 do CPP). O inquérito é um procedimento da esfera do M.P. e não do juiz, competindo àquele, e não a este, a recolha e a selecção da prova.

Mas compete ao Juiz de instrução, por imperativo constitucional, a prática dos actos que se prendam directamente com os direitos fundamentais. “A intervenção do Juiz de instrução na fase de inquérito justifica-se ou em razão da natureza dos actos – actos materialmente jurisdicionais – ou em razão da sua gravidade, representando a intervenção do juiz uma garantia das pessoas – actos formalmente jurisdicionais” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, p. 157).

Assim, sendo o Juiz de instrução o juiz das liberdades e das garantias, compete-lhe apenas decidir, no que ora interessa, se se justifica a imposição de medida de coacção de acordo com o pedido e com as provas apresentados para esse efeito pelo Ministério Público. Ir além do estritamente indispensável ao cumprimento deste mandado de juiz das liberdades e das garantias no inquérito desequilibra a estrutura acusatória do processo e deslocaliza os papéis reservados a uma e outra autoridade judiciária.

Recorde-se que o objecto do processo só se fixa com a acusação (com as possíveis mutações que posteriormente decorram de uma eventual decisão instrutória); que o tema da prova se circunscreve e delimita apenas após a acusação, e que é o Ministério Público que aí selecciona e elege as provas que entendeu recolher durante o inquérito.

Acresce que a intervenção do Juiz de instrução não deve, de igual modo, condicionar a acção do Juiz de julgamento para além do que necessariamente resulta da sua missão de garante. Designadamente, comprometendo-se com a selecção de provas a produzir em julgamento, inutilizando-as; ou seja, com a expurgação decorrente do caso julgado formal das suas decisões que as julguem prematura e desnecessariamente inválidas.

Por ora, não é (factualmente) claro – dada a escassez de elementos disponíveis e a ausência de contorno total – se as informações probatórias em causa consubstanciam um testemunho (formalmente válido) ou um reconhecimento (inválido). E estes depoimentos não se afiguram imprescindíveis à decisão sobre a medida de coacção. Eles não são a única prova, nem tão pouco meios necessários à decisão.

Mesmo no mais rigoroso critério de preenchimento do conceito normativo de fortes indícios – juízo de indiciação suficiente como equivalente a juízo de condenação em julgamento (assim, Carlos Adérito Teixeira, “Indícios Suficientes” Rev. Cej, nº1, p. 151-190), – a prova documental (relatório de vigilância), a prova por apreensão e as perícias justificam o bem fundado juízo de suficiência das provas formulado na decisão recorrida.

Assim, os relatórios de vigilância descrevem os actos de transporte e de venda de estupefacientes, praticados pelo arguido e percepcionados pelos o.p.c vigilantes; as apreensões e os subsequentes testes rápidos revelam o produto estupefaciente (quantidade e qualidade); as apreensões revelam ainda as quantias em dinheiro, que são, no contexto, associáveis a actos de disseminação de estupefacientes.

A circunstância de ser o co-arguido e não o recorrente o agente que detinha a droga aquando das apreensões, não fragiliza tais indícios, atenta a configuração factual da actuação conjunta – própria da co-autoria – em que um dos agentes detém a droga (que ambos vendem) e o outro o dinheiro (produto dessa venda), tudo conforme comportamento visualizado pelos órgãos de polícia criminal e as inferências lógicas a retirar do conjunto dos indícios desde já valoráveis

Considera-se, por tudo, fortemente indiciada a prática pelo recorrente dos factos descritos na decisão recorrida, mesmo deixando de lado por ora os depoimentos das testemunhas consumidores de estupefacientes na parte em que “reconhecem” o arguido.

Contendo, assim, o inquérito indícios fortes de que o arguido praticou todos os factos indiciariamente imputados, impõe-se consequentemente a conclusão de que está também fortemente indiciada a prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro.

De notar que o recorrente questiona esta integração jurídica, solicitando a ponderação do ilícito de menor gravidade – o tipo de crime do art. 25º. Mas, fá-lo como mera decorrência da impugnação do juízo prévio de indiciação dos factos – “atendendo ao facto de não ter sido apreendido qualquer produto estupefaciente ao recorrente, nunca o mesmo poderá ser acusado pelo crime do art. 21.° do DL n.º1 15/93, de 22.01, mas sim pelo art. 25.°, do mesmo diploma”.

Não deixará no entanto de se (re)afirmar que a quantidade de estupefaciente apreendido bem como a sua qualidade - 29 pacotes de heroína com o peso total de 139,5 gramas e 1 pacote de cocaína com o peso total de 4 gramas -, e as quantias em dinheiro - 445,21 € e 120,80 euros - denunciam um episódio de vida que, pelo menos por ora, deve encontrar tradução normativa no tipo de crime base, do art. 21º.

Conforme refere Vaz Patto, em anotação ao art. 25º, e fazendo referência ao Ac. STJ de 08.11.2007, “a jurisprudência vem salientando que é relevante a imagem global dos factos em questão na perspectiva do seu grau de ilicitude. As circunstâncias referidas no artigo – “meios utilizados, modalidade ou circunstâncias da acção, qualidade ou quantidade das substâncias” – indicadas de forma não taxativa – “nomeadamente” – revelam, juntamente com outras circunstâncias, na apreciação dessa imagem global. (…)” (Comentário das Leis Penais Extravagantes, Org.P. P.Albuquerque, J. Branco, II, p. 494). p. 509).

Passando à segunda questão colocada – a da existência dos pericula libertatis – assentou a decisão na afirmação dos perigo de continuação da actividade criminosa e de fuga.

Começando pelo último – o perigo de fuga – considerou-se que o indicia a possibilidade de condenação em pena de prisão por crime da gravidade do presente (tráfico de estupefacientes) e a ligação a outro país de onde o arguido é natural.

A al. a) do art. 204º do CPP estabelece como requisito geral das medidas de coacção a “fuga ou perigo de fuga”, prevendo, ex post, a fuga já realizada, ou prevenindo, ex ante, uma eventual fuga futura.

Neste segundo caso, deverá tratar-se de um perigo concreto, ou seja, de um perigo não abstractamente presumido e sim concretamente justificado – “nenhuma medida de coacção, à excepção da prevista no art. 196º do CPP, pode ser aplicada se em concreto se não verificar…” (corpo do art. 204º).

Assim, a mera possibilidade de futura condenação em pena de prisão não permite concluir pela existência de um concreto perigo de fuga, na mesma medida em que nem mesmo a ocorrência dessa condenação o permite.

Neste sentido – de que a condenação em pena de prisão efectiva, mesmo elevada, não integra o “perigo de fuga” – se tem vindo a pronunciar a jurisprudência, cremos que uniformemente na actualidade (ver, entre muitos, TRE 17.09.2009, Carlos Berguete e TRL 26.11.2009, Fátima Mata-Mouros, www.dgsi.pt).

Os conceitos de fuga e de perigo de fuga traduzem “desaparecimento, debandada, desconhecimento de paradeiro, e devem estar associados ao incumprimento das obrigações de disponibilidade e comparência impostas pela lei processual penal” (TRL de 19.09.2007, Carlos Almeida www.dgsi.pt).

Já a ligação a outro país, de onde o recorrente é natural e onde mantém familiares, poderá indiciar algum perigo de fuga, mas não de molde a, por si só, fundamentar a prisão.

Passando ao perigo de continuação da actividade criminosa, consideramos que ocorre, e em intensidade justificativa de imposição da medida de coacção máxima.

Como nota Germano Marques da Silva, “a aplicação de uma medida de coacção não pode servir para acautelar a prática de qualquer crime pelo arguido, mas tão só a continuação da actividade criminosa pela qual o arguido está indiciado” (Curso de Processo Penal, II, p. 246/7), ou seja, prevenir comportamentos que sejam prolongamento da actividade já indiciada.

No caso, tudo indicia que não se tratará de um acto isolado e irrepetível na vida do recorrente –já cometeu crime idêntico ao dos autos, pelo qual foi condenado em pena de prisão efectiva (de 8 anos), que cumpriu em parte (5 anos); está desempregado; consome estupefacientes; tem 49 anos de idade.

Pretende o recorrente ser sujeito a medida menos gravosa, designadamente de detenção domiciliária.

Mas, os mesmos indícios que suportam o perigo de continuação de actividade criminosa evidenciam os riscos de que essa actividade se processe também na residência do arguido. Ou seja, não existe a mínima garantia de que o confinamento em residência garanta as exigências cautelares identificadas no caso.

Claro que da marcha do processo poderá resultar a atenuação dessas exigências, que ora motivam a aplicação de prisão preventiva, o que por imperativo legal determinará então a substituição da medida de coacção por outra menos grave (art.212º, nº3 do CPP).

Mas, por ora, as razões do recorrente não põem em causa os indícios fortes que o despacho recorrido considerou existirem, nem os perigos de fuga (este, em menor grau) e de continuação da actividade criminosa nele afirmados. A prisão preventiva mostra-se, pois, adequada às exigências cautelares que o caso requer e proporcional à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.

3. Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão recorrida, com as rectificações apontadas à sua fundamentação.

Condena-se o recorrente em 4 UCC de taxa de justiça.

Évora, 08.05.2012

(Ana Maria Barata de Brito)

(António João Casebre Latas)