01053/11.1BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Existindo decisão judicial proferida em processo de execução de julgado anulatório, a determinar o exacto conteúdo do acto devido, não é impugnável o novo acto administrativo que se limitou a reproduzir aquela decisão transitada em julgado.

2. Não se verifica, neste caso, o pressuposto do non malus fumus iuris, para que seja decretada a providência cautelar de suspensão da eficácia do novo acto administrativo, por ser provável o insucesso do processo principal face à inimpugnabilidade do acto em apreço, com prejuízo da análise das demais questões suscitadas.*

* Sumário elaborado pelo Relator

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

M. … veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 07.11.2011, a fls. 381 e seguintes, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar deduzida contra o I. – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., com vista à suspensão da eficácia da deliberação do Conselho Directivo deste Instituto, por via da qual foi homologada a lista de classificação final no concurso público para a instalação de uma nova Farmácia no Lugar da A., concelho de Espinho, Distrito de Aveiro, aberto por meio de Aviso nº 7968-C/2001, na qual a Requerente ficou classificada em 10º lugar.

Invocou para tanto, em síntese, que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao julgar não verificados os pressupostos da alínea a), do n.º1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e que padece de nulidade por ter omitido o conhecimento, para efeitos do disposto na alínea b), do mesmo preceito, dos vícios imputados ao acto suspendendo.

Em Contra-alegações o Recorrido defendeu a manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

A Recorrente, notificada deste parecer, veio reiterar no essencial a sua posição.

Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:

I. A Recorrente apresentou um pedido de Providência Cautelar Conservatória (Suspensão de Eficácia de Acto Administrativo), ao abrigo do disposto nos arts. 112 e ss. e 128 e 129 do CPTA, sendo que o acto cuja suspensão foi requerida e se pretendia ver impugnado foi a DELIBERAÇÃO DE 11 DE JANEIRO DO CONSELHO DIRECTIVO DO “I. – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P.”, HOMOLOGADA A 13.01.2011,

II. Deliberação por via da qual foi homologada a lista da classificação final dos candidatos admitidos para o concurso público para instalação de uma nova Farmácia no lugar de A., concelho de Espinho, Distrito de Aveiro, aberto por meio do aviso n.º 7968-C/2001, na qual a Requerente ficou classificada em 10º lugar, (Documento 1, apresentado com a PI, aqui dado por integrado e reproduzido para todos os efeitos legais).

III. A douta sentença, objecto do presente recurso, pronunciou-se relativamente ao pedido da Recorrente no sentido de ser “ … manifesta a falta de fundamento da pretensão impugnatória formulada na acção principal quanto à identificada Deliberação de 13-01-2011, bem como sendo manifesto ocorrer causa obstativa ao conhecimento das causas de invalidade que lhe são assacadas (mostrando-se assim afastada a situação prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA e não verificada a condição na segunda parte da alínea b) do n.º 1 daquele mesmo artigo 120º) forçoso é julgar improcedente o pedido de decretação da requerida providência cautelar de suspensão de eficácia.”

IV. Tal conclusão retirada pelo Tribunal, foi-o devido ao entendimento de que “ … a deliberação cuja suspensão de eficácia é aqui pretendida consubstancia assim mera execução da decisão judicial que julgou procedente a pretensão da contra interessada C. … ….”, concluindo mais à frente que: “ … Como decorre expressamente da lei (art. 173º n.º 1 do CPTA) “ a anulação de um acto administrativo constitui a administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado” Reconstituição que encontra os seus precisos limites, no respeito pela autoridade do caso julgado. Do que também deriva que o acto administrativo proferido em execução de uma sentença anulatória apenas será susceptível de impugnação contenciosa na medida em que seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução, sendo todavia inimpugnável enquanto mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e nos limites assinalados no art. 173º n.º 1 do CPTA”, adoptando a tese do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 12.06.2008 (pese embora as situações em apreciação tenham diversidades relevantes para a decisão).

V. Na sequência desta tese, pura e simplesmente, omitiu, o Tribunal a quo, qualquer pronúncia sobre os vícios imputados ao acto administrativo impugnado pela Recorrente, concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão impugnatória.

VI. Ora e em primeiro lugar, existe erro de julgamento na consideração de que a deliberação em causa é inimpugnável.

VII. Com efeito (e como se disse supra), o Tribunal a quo, adoptou a tese do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 12.06.2008, segundo a qual o acto em causa é um mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173, n.º 1 do CPTA, e, consequentemente, contenciosamente inimpugnável.

VIII. Sucede que a Recorrente contestou que a deliberação do I. fosse a única possível, em execução de anterior julgado, pela sua lesividade (diferentemente do que se verificava na situação tratada no aresto do TCA acabado de referir).

IX. Pelo que necessariamente tem que se considerar que o acto em causa sempre poderá ser entendido como impugnável e, nessa medida, apreciar (ainda que indiciariamente, dado estar-se em sede de um procedimento cautelar) as invalidades suscitadas, o que, aliás, a sentença recorrida não fez (ao não analisar os pressupostos da al. a do n.º 1 do art.º 120º do CPTA.

X. Neste sentido da absoluta impugnabilidade do acto cfr. Acórdão do TCA NORTE, de 27.10.2011 (processo n.º 03641/10.4BEPRT, disponível em www.dgsi.pt.)

XI. Pelo que, existe um manifesto erro de julgamento, ao entender-se que o acto em causa é inimpugnável (do que decorreu igualmente a omissão de análise das causas de invalidade assacadas ao acto impugnado).

XII. Aliás, resulta do disposto no art. 173, n.º 1 do CPTA, os deveres da Administração por efeito da anulação de um acto administrativo.

XIII. A saber: a) A reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação; b) Cumprimento tardio dos deveres que a administração não cumpriu durante a vigência do acto ilegal; ou c) Prática de um acto novo sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas.

XIV. Esta última solução foi a adoptada, no caso em apreço.

XV. O I., deu início a um NOVO procedimento e praticou um NOVO acto administrativo.

XVI. Acto este, sindicável e que pode padecer de vícios, designadamente os invocados pela Recorrente (relativamente aos quais o douto aresto recorrido foi absolutamente omisso).

XVII. A obrigação do I. (execução de sentença) traduz-se no retomar do concurso em apreço, desenvolver em seguida os procedimentos normais até à conclusão final do procedimento (designadamente proceder à competente audiência prévia e proferir decisão sobre a matéria em apreço).

XVIII. A execução da sentença anulatória do acto administrativo consiste na prática pela administração dos actos necessários à reintegração da ordem jurídica violada.

XIX. Nessa medida, o princípio do respeito do caso julgado, não impede (antes pelo contrário, pressupõe…) a substituição do acto anulado por outro, desde que a substituição do acto anulado se faça sem repetição das ilegalidades determinantes da anulação.

XX. Se o vício determinante da anulação for um vício de legalidade externa (v.g. por falta de um documento que comprove a duração do exercício da actividade de farmácia), a execução de sentença cumpre-se com o expurgo da violação detectada (no caso com a junção do referido documento) de acordo com a situação e as normas jurídicas que regulavam a situação na data do acto anulado.

XXI. A sentença anulatória de um acto administrativo tem, por um lado, um efeito constitutivo o qual consiste na invalidação do acto impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento, e por outro conformativo, obrigando à prática de um novo acto administrativo que reaprecie a questão.

XXII. No caso concreto, houve o reinício de procedimento após a prolação do acórdão do STA que cumpria executar.

XXIII. Em tal novo procedimento a Autoridade pode cometer outros vícios e ou nulidades.

XXIV. Vícios e nulidades sindicáveis por se tratar de novos actos administrativos).

XXV. Tal consideração não ofende qualquer caso julgado, nem colide com a decisão de anulação do acto anterior,

XXVI. Desde logo por se tratar de actos diversos.

XXVII. Entender-se de forma diversa (que este acto mais não é do que a execução de decisão anterior) é “distorcer” o disposto legalmente, para além de violar o princípio da separação de poderes.

XXVIII. Face ao exposto, não restam dúvidas que o acto posto em crise no processo é um novo acto administrativo e como tal impugnável, em função dos vícios que o inquinem.

XXIX. Ao assim não entender a douta sentença recorrida incorreu num erro de julgamento (e violou os preceitos legais antes invocados), que aqui se deixa alegado para todos os efeitos legais.

XXX. Por outro lado, a douta sentença recorrida é igualmente nula por omissão de pronúncia nos termos do disposto no art. 668, n.º 1 al. d/ do CPC (ex vi art. 1 do CPTA).

XXXI. Em boa verdade a Recorrente alegou uma série de vícios e ilegalidades em que o acto impugnado incorreu, no requerimento a intentar a Providência cautelar aqui em causa.

XXXII. Tais vícios e ilegalidades foram reproduzidos na parte expositiva deste recurso, aqui se dando por integrados para todos os efeitos legais.

XXXIII. Todavia, ao entender o acto como inimpugnável, o Tribunal “a quo” absteve-se de conhecer os vícios invocados pela Recorrente, no que respeita ao acto em crise.

XXXIV. A sentença recorrida entendeu que não ocorria o pressuposto da alínea a) n.º 1, do art. 120 do CPTA, mas não aludiu ou apreciou à ocorrência dos vícios invocados.

XXXV. Donde decorre que a douta sentença recorrida é absolutamente nula e de nenhum efeito, por não se ter pronunciado sobre questões que devia apreciar (art. 668, nº 1, al. d/ do CPC, nulidade que, uma vez reconhecida, apreciada e declarada, deverá conduzir à apreciação dos fundamentos invocados e, na sua procedência, ao decretamento da providência requerida.

XXXVI. A douta decisão recorrida, ao decidir como decidiu (no que respeita ao erro de julgamento supra indicado e à omissão de pronúncia em que incorreu), violou por erro de interpretação e ou aplicação o disposto nos artigos antes referidos e integrou a nulidade antes alegada, de tudo decorrendo o provimento do presente recurso, com a consequente anulação da sentença recorrida, ou pelo menos a sua revogação por esse venerando Tribunal e substituição por outra que decida no sentido antes expendido (da impugnabilidade do acto impugnado e correspondente apreciação dos vícios alegados pela Recorrente).

I. Matéria de facto:

Devemos dar como indiciariamente provada a seguinte matéria de facto, considerada na decisão recorrida, sem reparos nesta parte (com excepção do lapso de escrita que consta do ponto 2, onde se menciona a classificação de 10 valores para a Contra-Interessada deve constar 11 valores):

1. Em 15.06.2001, foi publicado no Diário da República, Suplemento, 2.ª Série, n.º 137, o Aviso n.º 7968-C/2001 (constante de fls. 27 do Processo Administrativo), que determinou a abertura do concurso para a instalação de uma farmácia na freguesia de A., concelho de Espinho, distrito de Aveiro.

2. Pelo Conselho de Administração do Requerido I. … foi deliberado, em 27.09.2002, homologar a lista de classificação final dos candidatos daquele concurso público (constante de fls. 124 do Processo Administrativo) na qual a Requerente consta em 1.º lugar, com 15 pontos e a Contra interessada C. … em 2.º lugar, com 11 pontos.

3. Através do Aviso n.º 10 642/2002 publicada em Diário da República, II Série, n.º 240, de 17.10.2002, foi tornada pública aquela lista de classificação final dos candidatos (fls. 142 do Processo Administrativo).

4. Tendo sido interposto Recurso Contencioso de Anulação (que correu termos do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto sob o nº 749/2003) pela aqui Contra interessada C. …, daquela Lista de Classificação Final, o Supremo Tribunal Administrativo, por Acórdão de 24.04.2008 (junto sob Doc. n.º 3, com o Requerimento Inicial, a fls. 55 ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) confirmou a sentença que havia sido proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (junta sob Doc. nº 2 com o Requerimento Inicial, a fls. 40 ss. dos autos) pela qual foi anulada a deliberação de homologação da lista de classificação final, ali impugnada.

5. Em 21.01.2009, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em sede de processo de execução de sentença interposto pela Contra interessada C. …, daquela sentença anulatória, proferiu sentença (constante de fls. 466 a 476 do Processo Administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) pela qual decidiu julgar improcedente a invocação de causa legitima de inexecução condenando a entidade requerida a proferir nova decisão relativa à homologação da lista de classificação final.

6. Em sede de recurso jurisdicional daquela sentença executiva, o Tribunal Central Administrativo do Norte proferiu o Acórdão de 19.11.2009 (constante de fls. 338 do Processo Administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), confirmando a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.

7. Em 03.02.2010, reuniu o Júri nomeado para o concurso público em referência, para dar execução à sentença e acórdão referidos, tendo elaborado nova Lista de Classificação Final (proposta) dos candidatos admitidos a concurso (constante de fls. 441 a 446 do Processo Administrativo), na qual consta agora a aqui Contra interessada C. …, classificada em 1.º lugar, com 11 pontos e a aqui Requerente em 11.º lugar, com 5 pontos (pelo facto de não lhe terem sido atribuídos quaisquer pontos relativos ao exercício profissional em farmácia hospitalar).

8. O Júri do concurso também decidiu ali promover a audiência prévia dos interessados nos termos dos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, notificando-os da classificação, com respectiva fundamentação, para se pronunciarem sobre a proposta de lista de classificação final.

9. Após audiência dos interessados, o Júri reuniu-se em 17.09.2010, tendo decidido elaborar uma Nova Lista de candidatos admitidos e excluídos (constante de fls. 483 do Processo administrativo).

10. Em 11.01.2011, o Júri do concurso elaborou a Lista de Classificação Final dos candidatos admitidos, na qual consta a aqui Requerente classificada em 10.º lugar, com 5 pontos e a aqui Contra interessada em 1.º lugar, com 11 pontos, Lista que foi homologada pelo Conselho Directivo do I. … em 13-01-2011 e tornada pública através do Aviso n.º 3232/2011, publicado em Diário da República, II Série, n.º 21, de 31.01.2011, (fls. 486 a 488 e 490 do Processo Administrativo).

11. O Conselho Directivo do I. … deliberou ainda em 13.01.2011 (Deliberação n.º 006/CD/2011 – a fls. 503 a 506, do Processo Administrativo), ordenar o encerramento da “Farmácia G. …” e anular o respectivo alvará, deferindo, no entanto, a produção de efeitos desta deliberação para a data de abertura ao público da farmácia que vier a ser instalada.

12. A Requerente foi notificada, por ofício de 25.01.2011 (junto a fls. 35 dos autos), posteriormente rectificado pelo ofício de 26.01.2011 (junto sob Doc. nº 1 com o Requerimento Inicial, a fls. 31 dos autos), com o seguinte teor:

II- Enquadramento jurídico.

1. A nulidade da sentença.

Entende a Recorrente que a decisão recorrida padece de nulidade, nos termos do disposto no artigo 668º, n.º1, alínea d), do Código de Processo Civil, por ter entendido que não se verificava o pressuposto de aplicação da alínea a) do n.º1, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos mas sem apreciar depois os vícios e ilegalidade que a Requerente imputou ao acto suspendendo.

Mas sem razão.

Uma decisão judicial é nula, por omissão de pronúncia, quando deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, nos termos do disposto no artigo 668º, n.º1, alínea d), do Código de Processo Civil.

Este preceito conjuga-se com o disposto no artigo 660º, n.º2, do mesmo diploma:

“O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.

Ora é precisamente a excepção prevista na parte final da norma acabada de citar que justifica que o Tribunal se tenha abstido de se pronunciar sobre os vícios imputados ao acto suspendendo.

Efectivamente para se pronunciar sobre a (in) existência de no malus fumus iuris, não precisava, antes era inútil, pronunciar-se sobre os vícios imputados ao acto suspendendo.

Isto porque, em situação paralela ao processo principal, existindo uma questão obstativa do conhecimento de mérito, logicamente a procedência desta prejudica o conhecimento das questões substantivas suscitadas, neste caso dos vícios imputados ao acto suspendendo.

A questão dos vícios do acto suspendendo não se colocava dado ser manifesta, na lógica da sentença recorrida, a existência de uma circunstância obstativa do conhecimento de mérito, neste caso a inimpugnabilidade do acto.

Não se verifica, pois, a apontada nulidade.

2. O mérito da decisão.

E, na verdade, a decisão recorrida decidiu com acerto ao considerar que o acto suspendendo é inimpugnável.

Os considerandos que a Recorrente tece sobre conteúdo possível do acto de execução do julgado anulatório são para o caso concreto completamente despiciendos.

É que se em abstracto, de uma maneira geral, o conteúdo do acto administrativo que se destina a executar uma decisão jurisdicional, anulatória de outro acto administrativo anterior, pode ter vários conteúdos possíveis, casos há em que apenas resta à Administração um único acto, vinculado, como meio de executar esse julgado.

Precisamente o que sucede no caso concreto, ao contrário do que pretende a ora Recorrente.

O julgado anulatório é constituído pela sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (a fls. 41 e seguintes dos autos), confirmada pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 24.04.2008 (a fls. 55 e seguintes dos autos.

E o conteúdo da execução deste julgado foi já estabelecido, com precisão e sem qualquer margem para dúvidas ou discricionariedade, pela sentença constante de fls. 466 a 476 do Processo Administrativo, confirmada pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 19.11.2009, a fls. 338 do Processo Administrativo, onde se decidiu (parte transcrita na decisão ora recorrida, com sublinhado nosso):

“(…) Neste contexto, em função do vício determinante da anulação do acto apontado no processo principal, impõe-se uma nova decisão no âmbito do procedimento em apreço, considerando o elemento introduzido pela decisão judicial, o qual contende, acima de tudo com a pontuação obtida pela aqui interessada particular no primeiro dos critérios apontados, pois que neste ponto tal pontuação terá de ser zero, tal como decorre do doutamente exposto no Acórdão do STA acima referido.(…)”.

Resulta ainda como inevitável, conforme se lê no acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, que confirmou aquela sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que em consequência do julgado anulatório, ao ora Requerido I. … só restaria praticar o acto de homologação da lista de classificação final, na qual constasse a Contra interessada C. … em 1.º lugar, com 11 pontos e a recorrida particular M. …, com 5 pontos, Com efeito lê-se, nesse acórdão o seguinte: “Nem se argumente que existe grave prejuízo ou manifesta perturbação para o interesse público na correcta execução do aresto anulatório do STA, pois que, não estando em causa a possibilidade de renovação do acto no mesmo sentido – não estamos perante qualquer vicio ou invalidade formal ou procedimental, mas antes perante erro de fundo, nos pressupostos de facto (valorizando actividade profissional em farmácia hospitalar que o não poderia ter sido) – a classificação final só poderá ser a que decorre da decisão judicial, ou seja e sem eufemismos e sem invadir a esfera de decisão da administração, a classificação da recorrida jurisdicional C. … em 1.º lugar, com 11 pontos e a recorrida particular M. … com 5 pontos, sendo certo que a conformação do aresto anulatório não pode ser outro.

Não se olvidam as repercussões que a execução em causa possam causar, mas as mesmas não podem inviabilizar a reposição da legalidade postergada.

Por muito que se possa argumentar e contra argumentar, o desfecho é mais que óbvio, ou seja, a ordenação da classificação nos moldes sobreditos e a sua homologação e seguidamente, cassação do alvará indevidamente concedido, encerramento da farmácia da recorrida M. … e simultânea concessão de alvará à recorrida C. … e abertura da farmácia por esta, sendo ainda que todas estas operações jurídicas e materiais devem ser coordenadas pelo I. … de molde a causar os menores possíveis prejuízos para os utentes da zona.”

Ao I. … não restava, pois, outra alternativa que não fosse praticar o acto suspendendo, em obediência à decisão judicial proferida nos autos de execução.

O direito ao contraditório bem como o respeito pelas demais normas legais aplicáveis ao caso concreto, foi garantido precisamente pelos processos judiciais em que se averiguou da legalidade do acto que favorecia a ora Recorrente e se determinou o conteúdo do julgado anulatório.

Face ao que ficou dito, é de confirmar a sentença recorrida que julgou não verificado desde logo o pressuposto do non malus fumus iuris, para que a providência cautelar requerida fosse decretada, por ser provável o insucesso do processo principal face à inimpugnabilidade do acto em apreço, com prejuízo da análise das demais questões suscitadas.

Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional, mantendo a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 03 de Março de 2012

Ass. Rogério Martins

Ass. Ana Paula Portela

Ass. Maria do Céu Neves