371/09.3GAVNF.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O resultado obtido em exame de pesquisa de álcool no sangue, realizado por agente de autoridade, mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito, constante do talão extraído deste, faz prova em juízo.

II- O Artigo 170º do Código da Estrada não dá margem a qualquer correcção aos resultados obtidos pelos analisadores qualitativos de avaliação do teor de álcool no sangue obtidos através de aparelhos certificados.

III- A única correcção legalmente admitida é a que advém da análise quantitativa efectuada nos termos do artigo 2º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob o efeito do álcool ou de substâncias psicotrópicas ou da contraprova permitida pelo artigo 153º do C.E.

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal:

I. No processo sumário n.º 371/09.3GAVNF do ..º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, o arguido B………. foi condenado, como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguês p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, do CP, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €5,00, perfazendo o total de €400,00, como autor material de um crime de violação de proibições p. e p. pelo art. 353.º do CP, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de €5,00, perfazendo €350,00, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 110 dias de multa, à taxa diária de €5,00, perfazendo €550,00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 meses.

Inconformado com a sentença que assim decidiu, interpõe recurso o Ministério Público, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:

- “…

1°

O arguido foi submetido a julgamento neste Juízo e Tribunal, acusado da prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p.° e p.° pelo artigo 292.°, n.° 1 e 69.° do CP, por referência à TAS resultante de submissão do arguido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, de 3,01 g/l.

2°

Contudo, apesar de ter sido condenado, o Tribunal deu como provado que o arguido conduzia com uma TAS de 2,10g/1 - e não de 3,01g/1 tal como vinha acusado - recorrendo à aplicação da margem de erro prevista na Portaria n° 1556/2007, de 10/12.

3°

Salvo o devido respeito por opinião diversa incorreu-se na douta sentença recorrida em erro notório na apreciação da prova - artigo 410.°, n° 2, al. c) do CPP - ao dar como provado que a TAS era de 2,10 g/1 e não de 3,01 g/1 conforme constava do talão extraído do aparelho respectivo.

4º

Na verdade, prescreve o artigo 153.° do Código da Estrada que o exame de pesquisa no álcool no sangue é realizado pela autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.

5º

O Decreto-Regulamentar n° 24/98 de 30 de Outubro prevê a realização do teste no ar expirado, realizado através do analisador qualitativo e através de analisador quantitativo, o primeiro com a função de mera despistagem e o segundo com a função da quantificação da TAS.

6º

A portaria n° 1556/2007 de 10 de Dezembro, no seu artigo 5.°, estabelece que o controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade e compreende as seguintes operações:

a) aprovação do modelo;

b) primeira verificação;

c) verificação periódica e;

7º

Por sua vez, o artigo 7.° vem definir as verificações metrológicas supra referidas, estabelecendo que (n° 1) a primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem; (n° 2) a verificação periódica é anual; (n°3) a verificação extraordinária compreende os ensaios da verificação periódica e tem a mesma validade;

8°

No artigo 8.° prevê-se a existência de erros máximos admissíveis, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado - TAE - remetendo para o quadro anexo a essa portaria.

9º

Nesse quadro, prevê-se e fixa-se o valor do erro máximo admissível, para efeitos de aprovação do modelo e das diversas verificações supra descritas.

10°

Os erros máximos admissíveis são fixados apenas para efeitos de controlo metrológico do alcoolímetro e não para, quando após esse controlo, se procede à utilização dos mesmos, em operações concretas de fiscalização.

11º

Tal valoração carece, desde logo, de fundamento legal, na medida em que essa Portaria não o prevê.

12°

Não existe qualquer fundamento para, no momento em que um agente da autoridade procede à fiscalização da detecção de álcool no sangue de condutores, se efectuar qualquer ponderação dos EMA (erros máximos admissíveis) e deduzir ao valor registado pelo aparelho quantitativo os valores supra referidos como devendo ser consideradas nas várias verificações metrológicas.

13º

Do mesmo modo, não existe fundamento para que tal desconto seja feito posteriormente.

14º

Os EMA não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (respeitados todos os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.

15°

Um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas normais condições de funcionamento, fornece indicações válidas e fiáveis para os efeitos legais.

16°

O valor indicado pelo alcoolímetro em cada utilização é o mais correcto, a não ser que este, como meio de prova (exame) seja posto em causa por outro meio de prova que abale esta sua credibilidade, o que, no caso não sucedeu.

17°

Por outro lado, ao aplicar a margem de erro, diminuindo substancialmente a T.A.S. o Tribunal aplicou uma pena de acordo com essa TAS e não com a TAS pelo qual o arguido vinha acusado e à qual se deveria ter atendido.

18°

Assim sendo, a douta sentença recorrida fez interpretação errónea do disposto nos artigos 292.° e 69.° do CP e nos artigos 1.°, 5.° 6.°, 7.° e 8.° da Portaria n° 15556/2007, de 10/12, pelo que deve ser alterada a matéria de facto dada como provada, provando-se que o arguido conduzia com uma TAS de 3,01 g/1 tal como vinha acusado e resulta do talão emitido.

19º

Consequentemente, deve o mesmo ser condenado numa pena de 100 dias de multa à taxa diária de €5,00 e na pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados pelo período de 10 meses, por força da TAS que apresentou de 3,01 g/1.”

O arguido não respondeu.

Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer pela procedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, foi efectuada a conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II. Como se alcança das conclusões da motivação do seu recurso, o Digno Magistrado do Ministério Público põe em causa a correcção do procedimento seguido na sentença, ao rectificar o valor da TAS que resultou do aparelho Drager Alcootest, deduzindo-lhe a taxa de erro máximo admissível, e a pena aplicada.

É a seguinte a fundamentação de facto da decisão recorrida:

-“…

Factos Provados

- Por decisão proferida aos 03.03.2009, transitada em julgado, no âmbito do processo sumário que, sob o n° …/09.9GAVNF, correu os seus termos por este .° Juízo Criminal, foi o arguido condenado, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo art° 292°, n°1, do C.Penal, entre o mais, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de cinco meses.-

- Do teor da decisão foi o arguido pessoalmente notificado em 03.03.2009.-

- Aos 12.03.2009, para cumprimento do sobredito período de proibição de conduzir, foi-lhe apreendida a carta de condução de que é titular, pela G.N.R. de Vila Nova de Famalicão.-

- Foi o arguido interceptado quando no dia 02.05.2009 pelas 19:17 horas, na E.N. …, ………., Vila Nova de Famalicão, conduzia o veículo automóvel, ligeiro de passageiros, de matrícula ..-..-GL, apresentando, na circunstância, uma taxa de alcoolémia no sangue de 3,01 g/l, correspondente à taxa de 2,10 g/I, deduzido o valor do erro máximo admissível.-

- O arguido cometeu os factos descritos de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.-

- O arguido confessou integralmente e sem reserva os factos e o ilícito de cuja prática se mostra arrenpendido.-

- O arguido tem antecedentes criminais.-

- O arguido vive com uma companheira, o filho de ambos de 1 mês e meio e o filho dela.-

- O arguido vive em casa dos pais.-

- A companheira está de licença de maternidade.-

- Não recebe qualquer subsídio, nomeadamente de desemprego.-

Tem o 8°. ano de escolaridade.-

- Subsiste com a ajuda financeira dos pais.-

Factos não provados:

Com relevância para a decisão da causa inexistem factos não provados.-

Motivação

Os factos dados como provados resultaram da conjugação de toda a prova produzida, designadamente do teor de fis.2, 5, 9 a 10, 14 a 27, da confissão, integral e sem reservas do arguido e das declarações do arguido no que concerne à sua situação sócio-económica.-

Interessou, ainda, o C.R.C. do arguido, juntos aos autos.-”

Como se vê na factualidade provada, o tribunal a quo procedeu à rectificação da TAS acusada pelo aparelho de medição, deduzindo-lhe a taxa de erro máximo admissível, vindo a condenar o arguido tendo em consideração essa TAS rectificada.

Dispõe o art. 153.º, n.º 1, do Código da Estrada:

“O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.”

Como resulta do auto de notícia que constitui fl.s 2 e do talão que constitui fl.s 5 dos autos, o teste foi realizado no aparelho Drager Alcootest 7110 MKIII, cuja utilização foi autorizada pelo ofício n.º 001/DGV/ªL/98, tendo o arguido acusado uma TAS de 3,01g/l.

Por sua vez, dispõe o art. 1.º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17.05:

“1- A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo.

2- A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por meio de teste no ar expirado, efectuado no analisador quantitativo, ou por análise de sangue.

3- A análise de sangue é efectuada quando não for possível efectuar o teste em analisador quantitativo.”

E o art. 14.º do mesmo regulamento:

“1- Nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização tenha sido aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.

2- A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.

…”

A portaria n.º 1556/2007, de 10.12, procede à aprovação do novo regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros, cujo regime consta do DL n.º 291/90, de 20.09, dispondo o seu art. 5.º:

“O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português de Qualidade, I.P. – IPQ e compreende as seguintes operações:

a) Aprovação de modelo;

b) Primeira verificação;

c) Verificação periódica;

d) Verificação extraordinária.”

Dispõe, por sua vez, o art. 8.º:

“Os erros máximos admissíveis – EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado – TAE, são o constante do quadro que figura no quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante.”

De acordo com o anexo referido, os EMA são definidos por valores que variam consoante se trate de aprovação de modelo/primeira verificação ou verificação periódica/verificação extraordinária, nos seguintes termos:

- para um teor de álcool no ar expirado (TAE) inferior a 0,400 mg/l, o erro máximo admissível (EMA), quer quando da aprovação do modelo quer na primeira verificação, é de mais ou menos 0,020 mg/l e, na verificação periódica ou na verificação extraordinária, de mais ou menos 0,032 mg/l;

- para um teor de álcool no ar expirado igual ou superior a 0,400 mg/l e igual ou inferior a 2,000 mg/l, o erro máximo admissível é de mais ou menos 5% quando da aprovação do modelo ou quando da primeira verificação e de mais ou menos 8% quando da verificação periódica ou na verificação extraordinária;

- para um teor de álcool no ar expirado superior a 2,000 mg/l, o erro máximo admissível é de mais ou menos 20% quando da aprovação do modelo ou na primeira verificação e de mais ou menos 30% quando da verificação periódica ou quando da verificação extraordinária.

Tal significa que os EMA têm de ser tidos em consideração naqueles momentos de controlo metrológico e antes da certificação pelo IPQ ser atestada e não já quando da fiscalização de detecção e quantificação de álcool no sangue e, muito menos, em sede de julgamento.

Aliás, o art. 170.º do Código da Estrada dispõe:

“3- O auto de notícia levantado e assinado nos termos dos números anteriores faz fé sobre os factos presenciados pelo autuante, até prova em contrário.

4- O disposto no número anterior aplica-se aos elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares.”

Como se vê, este artigo não dá margem a qualquer correcção aos resultados obtidos pelos analisadores qualitativos de avaliação do teor de álcool no sangue obtidos através de aparelhos certificados, como ocorre nos autos, tal como não dá margem a qualquer correcção qualquer dispositivo destinado a regulamentar o controlo metrológico doa alcoolímetros, designadamente na portaria n.º 784/94, de 13.08 (que, de resto, caducou por falta de objecto, face à revogação expressa do Dec. Regulamentar n.º 12/90, de 14.05, a cujo art. 1.º, n.º 2, aquele visava dar satisfação, pelo art. 15.º do Dec. Regulamentar n.º 24/98, de 30.10), a não ser naqueles apontados momentos.

A única correcção legalmente admitida é a que advém da análise quantitativa, efectuada nos termos do art. 2.º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob o Efeito do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas ou da contraprova permitida pelo art. 153.º do CE.

A questão das margens de erro surgiu com uma circular da Direcção-Geral de Viação que mandava atender a margens de erro, mas tal não passa disso mesmo, de uma circular a que os tribunais não devem obediência.

Assim sendo, o resultado obtido e constante do talão de fl.s 5 faz prova em juízo, a não ser que se suscitem dúvidas que só podem ser resolvidas mediante a realização de outra medição, nos termos legalmente previstos.

Tal significa que o tribunal a quo não deveria ter feito a apontada correcção que não está prevista na lei a que, tão só, deve obediência.

Nesta conformidade, a TAS a ter em consideração é a de 3,01g/l que consta do talão de fl.s 5.

Decorrendo da TAS apurada, vejamos se se impõe alterar a pena que foi imposta ao arguido.

Ao crime de condução de veículo em estado de embriaguês p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, do CP em que incorreu o arguido corresponde pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias.

O arguido agiu com dolo. O grau de ilicitude é muito significativo, atendendo a que a taxa de alcoolémia detectada – 3,01g/l - se situa quase três vezes acima do legalmente previsto para a tipificação como crime – 1,2g/l.

Ponderando estes factores, de harmonia com os critérios definidos no art. 71.º do CP, afigura-se que a pena de multa aplicada não é proporcional à culpa do arguido nem satisfaz as necessidades de prevenção de modo que não volte a praticar, designadamente, o mesmo tipo de crime, face às prementes exigências de reprovação e de prevenção geral, perante a elevada sinistralidade rodoviária em Portugal.

Tudo ponderado e tendo também em consideração a confissão integral e sem reservas, entende-se adequada uma pena de cem dias de multa, à taxa diária fixada na sentença recorrida.

Nos termos do art.º 69.º, n.º 1, al. a), do CP, é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre 3 meses e 3 anos quem for punido por crime previsto no art. 292º.

Atendendo à TAS e à demais factualidade provada e às necessidades de prevenção geral e especial, a pena acessória de inibição de conduzir deve ser fixada em dez meses.

III.1. º Pelo exposto:

Concede-se provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e condenando-se o arguido B……….:

- pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguês p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, do CP, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros);

- em cúmulo jurídico com a pena imposta pelo crime de violação de proibições p. e p. pelo art. 353.º do CP, na pena única de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00, no total de €750,00 (setecentos e cinquenta euros);

- na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 10 (dez) meses, findos os cinco que está a cumprir.

Elaborado e revisto pela primeira signatária.

Porto, 19 de Outubro de 2009

Airisa Maurício Antunes Caldinho

António Luís T. Cravo Roxo