12984/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Vem impugnada a legalidade das normas das alíneas g) e h), do n°2, do art. 6° do Regulamento do Plano do Ordenamento da Albufeira do Castelo do Bode (POACB) aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº69/2003, de 10 de Maio de 2003, que estabelecem a proibição da utilização no plano de água da Albufeira de Castelo do Bode de embarcações cabinadas [g)] e de embarcações propulsionadas por motor de combustão interna a dois tempos [h)], por contraditarem normas da Directiva 94/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Julho de 1994.

II- Mas sem razão, pois para que exista incompatibilidade entre normas é necessário que estatuam de forma divergente sobre a mesma matéria e tal condição não se verifica no caso, visto as normas do Regulamento do POACB impugnadas versarem sobre restrições à navegação na Albufeira de Castelo do Bode, enquanto as normas comunitárias invocadas dispõem sobre as características intrínsecas das embarcações, independentemente das restrições específicas localmente existentes, v.g. para protecção ambiental.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:

RELATÓRIO

Pedro ..., residente na Rua... Linda-A-Velha, e outros, todos melhor identificados nos autos) vieram instaurar o presente pedido de declaração de ilegalidade das normas constantes do nº2, g), do artigo 6º do Regulamento do Plano Especial do Ordenamento da Albufeira do Castelo do Bode, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº69/2003, de 10 de Maio de 2003, contra o Conselho de Ministros.

O Recorrido respondeu por excepção e por impugnação conforme fls. 176 e ss.

Os Recorrentes responderam quanto à questão prévia conforme fls. 284 e seguintes.

Em alegações os Recorrentes formularam as seguintes conclusões:

a) A apresentação das presentes alegações não implica de forma alguma a aceitação tácita ou expressa da nulidade ou irregularidade arguida no requerimento entregue em 24 de Setembro de 2004.

b) A norma constante do art. 6, n.° 2, alínea g) do Regulamento do Plano de Ordenamento da Albufeira de Castelo do Bode é ilegal por clara violação do art. 4, n°1, da Directiva 94/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Julho de 1994.

c) As embarcações cabinadas que ostentem a marca CE não podem ser proibidas de circularem na Albufeira de Castelo do Bode como se estipula no art. 6, n.° 2, alínea g), do Regulamento do Plano ora em causa.

d) Estranhamente é o próprio Estado Português que através do Director Geral da Direcção Geral da Empresa, do Ministério da Economia, que sustenta a tese dos requerentes.

e) Na verdade, através de Parecer enviado ao INA, vem o referido Director Geral sufragar a impossibilidade da proibição em causa e a sua contrariedade com a legislação comunitária e nacional nesta matéria.

f) O art. 2, n.° 2, da Directiva 94/25/CE, só permite aos Estados Membros proibirem a circulação de embarcações com a marca CE no caso de tal proibição não acarretar qualquer alteração as embarcações em causa.

g) A norma constante do art. 6, n.° 2, alínea h) padece igualmente de ilegalidade por contrariedade com o Direito Comunitário.

h) Em primeiro lugar é necessário esclarecer que a posição assumida pela Autoridade Requerida quanto à Posição Comum é, salvo o devido respeito, absolutamente errada.

i) A Posição Comum que deu origem à Directiva 2003/44/CE que alterou a Directiva 94/25/CE, nunca em lado algum veio proibir a construção, comercialização ou circulação de motores a 2 tempos, como parece ter sustentado a Autoridade Requerida em sede de Relatório de Ponderação e continua a sustentar.

j) O que a Posição Comum, e mais tarde a Directiva, vieram fazer foi regulamentar os aspectos relacionados com a emissão de gases e emissões sonoras dos motores a 2 e a 4 tempos que equipam as embarcações de recreio, já que a Directiva 94/25/CE, apenas disciplinava aspectos relacionados com a construção de tais embarcações e de alguns equipamentos de segurança.

k) Aliás, tanto assim é que é o próprio Estado Português, através da Direcção Geral da Empresa, do Ministério da Economia, que em fax de 9 de Fev. de 2004, veio esclarecer a questão, sustentando claramente que a Posição Comum não proíbe quaisquer motores a 2 ou a 4 tempos e, portanto, nunca por nunca podia ser a base de sustentação da proibição de utilização de motores a 2 tempos na Albufeira de Castelo do Bode, como foi sustentado pela Autoridade Requerida;

l) A Directiva 2003/44/CE, contém norma proibindo que os Estados Membros proíbam ou criem obstáculos a comercialização e utilização de motores a 2 ou 4 tempos que estejam conformes com as características previstas na Directiva 97/6S/ CE de 16 de Dezembro, a qual regula a emissão de gases e de ruído dos motores em causa, independentemente de estes se destinarem a embarcações ou a outros veículos.

m) Sucede contudo que a norma nacional foi elaborada ainda na fase da Posição Comum e não já quando a Directiva estava em vigor e em prazo de transposição.

n) Que os Estados Membros não podem legislar em sentido contrário a Directiva que se encontre em prazo de transposição, já o disse o Tribunal das Comunidades em Acórdão de 1997.

o) Da mesma forma que já foi claro quanto à interpretação de Direito nacional quer relativamente a normas comunitárias anteriores quer posteriores ao próprio Direito nacional, em Acórdão de 1994.

p) Os princípios do efeito útil e da interpretação conforme, plasmados na jurisprudência comunitária, implicam que o Estado não aja em sentido contrário ao Direito comunitário, mesmo que este não esteja ainda em vigor na ordem interna.

q) O mesmo raciocínio deve vigorar nos casos em que o Estado Membro tem conhecimento da Posição Comum e das suas directrizes fundamentais, tendo tido amplo conhecimento de que lhe seria proibido proibir motores a 2 tempos que estivessem em conformidade com Directivas anteriores e com a própria Directiva de que a Posição Comum era antecedente.

r) Acresce que, se se considerar que a norma no Regulamento do Plano consubstancia uma norma técnica, como parece sustentar a Direcção Geral da Empresa, do Ministério da Economia, então jamais podia a mesma ser imposta sem autorização prévia da Comissão, nos termos da Directiva 98/34/CE, já que esta impõe a prévia informação à Comissão da adopção de normas técnicas sempre que esteja em elaboração legislação comunitária acerca da mesma matéria.

s) As normas constantes das alíneas g) e h), do n.° 2, do art. 6°, do Plano padece igualmente de ilegalidade por violação do princípio da proporcionalidade.

t) A norma que proíbe a circulação de motores a 2 tempos é desadequada, desnecessária e desproporcional. Desadequada porque não existem provas que os motores a 2 tempos de ultima geração sejam mais poluentes que os motores a 4 tempos de geração anterior, bem pelo contrario; desnecessária porque existiam em abstracto outras medidas que protegendo interesse público tinham um menor impacto nos direitos e interesses dos requerente.

u) Existe um erro manifesto no que concerne à proibição de utilização de embarcações cabinadas, já que as não cabinadas podem igualmente ter instalações sanitárias e cozinha.

v) Desde que cumpram o disposto na Directiva 94/25/CE, as embarcações cabinadas - ou não - podem circular já que é obrigatório ter sistemas de retenção de esgotos.

Nestes termos,

Deve o presente pedido de declaração de ilegalidade de normas seguir os seus termos até final, declarando-se ilegais as normas constantes do art. 6º n.° 2, alínea g) e h), dos Regulamento do Plano da Albufeira de Castelo do Bode.

O recorrido contra-alegou conforme fls. 273 e seguintes.

O Ministério Público emitiu douto parecer no sentido da improcedência da questão prévia e não provimento do recurso.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTOS DE FACTO

Considerando os articulados e documentação dos autos, estão assentes os seguintes factos relevantes:

A) Os Recorrentes são proprietários de embarcações de recreio com motores a 2 tempos e de embarcações cabinadas, ou utilizadores desses tipos de embarcações na albufeira de Castelo do Bode.

B) Em Setembro de 2002 foi dado a conhecer o Projecto do Plano de Ordenamento da Albufeira de Castelo do Bode que serviria de documento base ao período de discussão pública, em cujo artigo 25º/2 consta que «Nas embarcações com motor fora de borda a dois tempos é obrigatória a utilização de óleos biodegradáveis com índices de degradação nunca inferiores a 66%, obtido pelo método CEC-L-33-T-82.» (Documento de folhas 75 e seguintes).

C) Após a discussão pública que teve lugar entre 7 de Outubro e 22 de Novembro de 2002, foi produzido novo documento intitulado Relatório da Ponderação e Discussão Pública, onde se propôs além do mais, com o objectivo de contribuir para a preservação da qualidade da água da albufeira, que fosse interdita a circulação de embarcações cabinadas e embarcações equipadas com instalações sanitárias, assim como as embarcações propulsionadas por motores de combustão interna a 2 tempos.

D) As orientações referidas em C, apesar de alguns protestos, vieram a ter consagração no artigo 6º nº2, g) (proibição da utilização de embarcações cabinadas) e h) (proibição da utilização de embarcações propulsionadas por motor de combustão interna a 2 tempos), do Regulamento do Plano Especial do Ordenamento da Albufeira do Castelo do Bode, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº69/2003, de 10 de Maio.

Cumpre decidir.

DE DIREITO

Questão prévia

O Recorrido, após alegar que os Recorrentes não apresentaram qualquer prova, nem da propriedade das referidas embarcações, nem da sua habitual utilização na Albufeira de Castelo do Bode, conclui: «Não está deste modo, provado, o prejuízo pela aplicação das normas, razão pela qual deve, liminarmente, ser o pedido julgado improcedente».

Diga-se, em primeiro lugar que as questões prévias são aquelas que obstam, se procedentes, ao conhecimento do objecto do recurso (artigo 54º LPTA) e que a improcedência do pedido pressupõe exactamente o conhecimento do objecto do recurso, nunca podendo resultar da solução de qualquer questão prévia.

Isto inviabiliza a pretensão do Recorrido nos exactos termos em que foi formulada quanto à dita “questão prévia”.

Porém, os pressupostos processuais são de conhecimento oficioso e por isso deve analisar-se a questão da perspectiva da legitimidade activa dos Recorrentes.

As normas são de aplicação geral, abstracta, prolongada no tempo, pelo que a afirmação da legitimidade no que respeita à sua impugnação não depende necessariamente de um prejuízo efectivo objectivamente determinável, mas antes da respectiva previsibilidade (no sentido de plausibilidade) “em momento próximo” (leia-se, no futuro) – cfr. artigo 63º LPTA.

Ora, afigura-se que seria inverosímil se os 19 Recorrentes viessem a juízo invocar falsamente, em uníssono, a qualidade de proprietários ou utilizadores de embarcações de recreio na albufeira de Castelo do Bode. De resto essa hipótese escandalosa é desde logo de excluir, visto que alguns deles demonstraram ser proprietários ou utilizadores de embarcações adequadas para o efeito, conforme os documentos juntos a fls. 289/293, não impugnados.

Em termos práticos, visto litigarem em conjunto, é indiferente para a sorte da lide que todos, ou apenas alguns, estejam rigorosamente titulados como interessados, não merecendo a pena protelar a resolução do caso com mais indagações sobre a legitimidade activa de cada um.

Assim, improcede a excepção.

Questão de fundo

Vem impugnada a legalidade das normas das alíneas g) e h), do n°2, do art. 6° do Regulamento do Plano do Ordenamento da Albufeira do Castelo do Bode (POACB) aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº69/2003, de 10 de Maio de 2003.

Essas normas estabelecem a proibição da utilização no plano de água da Albufeira de Castelo do Bode de embarcações cabinadas [g)] e de embarcações propulsionadas por motor de combustão interna a dois tempos [h)].

Na tese dos Recorrentes a ilegalidade destas normas deriva em primeira linha da sua contraditoriedade com normas comunitárias.

O artigo 6º/2/g) do Regulamento do POACB pretensamente violaria o disposto no artigo 4º/1 da Directiva 94/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Julho de 1994, enquanto estabelece que os Estados Membros (EM) «não podem proibir, restringir ou dificultar a comercialização ou a entrada em serviço nos seus territórios de embarcações de recreio que ostentem a marca “CE” referida no Anexo IV, que indica a sua conformidade com todas as disposições da presente directiva».

Quanto ao artigo 6º/2/h) do Regulamento do PCOAB entraria em colisão com a norma do artigo 4º/4 da mesma Directiva 94/25/CE, onde se preceitua que «os Estados Membros não podem proibir, restringir ou dificultar a comercialização e/ou a entrada em vigor de motores homologados nos termos da Directiva 97/68/CEE que estejam em conformidade com os valores previstos para a fase II no ponto 4.2.3 do seu Anexo I». Neste segundo caso há uma sub questão, visto se tratar de nova regra introduzida pela Directiva 2003/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de Junho de 2003 que alterou a Directiva 94/25/CE, mas seria já vinculativa para os EM à data da publicação do POACB, no entender dos Recorrentes, por razões que não importa agora analisar.

É fácil perceber, mesmo numa leitura perfunctória, que as directivas em causa regem sobre a concepção, construção, características e especificações técnicas das embarcações de recreio e respectivos propulsores. O seu objectivo é harmonizar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos EM nessas matérias.

Ora, as normas do Regulamento do POACB impugnadas nada proíbem, restringem ou dificultam no que toca à comercialização ou entrada em serviço das embarcações dotadas da marca CE. O que proíbem é a utilização (navegação) de alguns tipos de embarcações de recreio no plano de água da Albufeira de Castelo do Bode – designadamente as embarcações cabinadas e as dotadas de motores a 2 tempos.

Aliás, numa disposição sensata mas provavelmente inútil porque já decorreria da lógica global do ordenamento jurídico, o artigo 2º/2 da Directiva 94/25/CE ressalva a possibilidade de os EM legislarem sobre a navegação em certas águas, para efeitos de protecção do ambiente e das redes de vias navegáveis e segurança dessas vias.

Argumentam os Recorrentes que as normas impugnadas impõem a modificação das suas embarcações, não obstante estas se encontrarem em conformidade com a directiva comunitária. O argumento é sofístico, pois na realidade a norma não impõe qualquer alteração. Os Recorrentes podem continuar a utilizar as suas embarcações livremente e sem qualquer modificação desde que o façam nos locais autorizados, isto é, genericamente em toda a rede de vias navegáveis e planos de água, conforme a legislação aplicável e com respeito pelas restrições legais e regulamentares vigentes nas águas onde naveguem, sendo que tais restrições podem ser da mais variada ordem (localização, horário, etc.).

Pode até fazer-se um teste que, salvo melhor opinião, demonstra a falta de razão dos Recorrentes. Imagine-se que o legislador terminava o rol de actividades permitidas no plano de água da albufeira na alínea d) do nº1 do artigo 6º do Regulamento do POACB (Pesca, banhos e natação, navegação a remo e à vela e navegação com propulsão eléctrica). Nesta hipótese de radical interdição da navegação recreativa com embarcações propulsionadas a motor de combustão interna, poderia ainda invocar-se a violação da Directiva? É óbvio que não e isso demonstra a falta de razão dos Recorrentes, visto que haveria nessa hipótese uma compressão ainda mais gravosa do seu direito, mas sempre inatacável (quem pode proibir o mais pode proibir o menos).

Em suma, para que exista incompatibilidade entre normas é necessário que estatuam de forma divergente sobre a mesma matéria e esta condição não se verifica no caso, visto que as normas do Regulamento do POACB impugnadas versam sobre restrições à navegação na Albufeira de Castelo do Bode e as normas comunitárias invocadas dispõem sobre as características intrínsecas das embarcações, independentemente das restrições específicas localmente existentes, seja qual for a sua motivação (v.g. a protecção ambiental).

Em segunda linha, os Recorrentes invocam a violação do princípio da proporcionalidade, mas também neste âmbito sem argumentação convincente.

Na verdade, como se lê no relatório preambular da resolução do Conselho de Ministros nº69/2003, a albufeira de Castelo do Bode «é actualmente o maior reservatório nacional de água, onde se localiza a maior captação de água para consumo humano, servindo mais de 2 milhões de habitantes da área da Grande Lisboa e dos municípios limítrofes». E no plano jurídico: «Encontra-se classificada pelo Decreto Regulamentar nº2/88, de 20 de Janeiro, como albufeira de águas públicas protegidas».

Por sua vez, no Relatório de Ponderação da Discussão Pública pode ler-se (fls. 115) «serem actividades principais da albufeira de Castelo do Bode o abastecimento de água às populações e a produção de energia eléctrica, sendo que a pesca, os banhos e natação, a navegação recreativa a remo e à vela, a navegação a motor, as competições desportivas e a caça constituem actividades secundárias».

Perante o valor estratégico da garantia do abastecimento de água a 2 milhões de pessoas é de reputar como proporcionalmente desprezível a satisfação do interesse na navegação recreativa de dezenas ou centenas de utilizadores de embarcações cabinadas e/ou com motores a 2 tempos (que obviamente poluem a água), sendo este o principal motivo pelo qual se rejeita a alegação dos Recorrentes no sentido de violação do princípio da proporcionalidade pelas normas impugnadas.

Mas a argumentação dos Recorrentes continua a não ser convincente, mesmo no mero plano da equiparação entre os diversos tipos de embarcações e motores em causa. Pouco importa que algum estudo técnico conclua não existirem provas concludentes no sentido de os motores a 2 tempos “da última geração” serem mais poluentes que os motores a 4 tempos. Na verdade, uma coisa é a tecnologia de ponta e outra bem diferente a tecnologia utilizada nos bens de consumo correntes, novos ou já em serviço, em que o baixo preço relativo é o argumento dominante. Quem demonstra que os motores das embarcações dos Recorrentes são “da última geração”? Por alguma razão, decerto não alheia à necessidade de respeitar as restritivas normas europeias em matéria de emissões nocivas, os construtores abandonaram o fabrico e comercialização de automóveis e motociclos com motores a 2 tempos, perdurando na memória como exemplo a não seguir os inenarráveis TRABANT, com motores a 2 tempos, que enxameavam as estradas da ex-RDA. Porque deveria a tendência ser diferente na construção naval? De todo o modo, se os motores a 4 tempos são tão poluentes como os motores a 2 tempos, poderia lamentar-se que o Regulamento não tivesse estendido a proibição a todas as embarcações com motores de combustão interna, tendo em atenção a evidente prevalência do bem protegido (saúde pública) sobre o bem postergado (navegação de recreio em determinadas embarcações).

O mesmo se diga em relação às embarcações não cabinadas que possuem cozinhas e instalações sanitárias. Se há erro no Regulamento não aproveita aos Recorrentes, pois, na própria concepção destes, a Administração ignorou a existência das embarcações não cabinadas dotadas de cozinhas e instalações sanitárias, o que significa que o erro, a existir, reside em não ter estendido a proibição a este tipo de embarcações.

Quanto à obrigatoriedade de utilização de óleos biodegradáveis, salta à vista a dificuldade de fiscalização nesta matéria e decerto o interesse público não se satisfaria com a repressão a posteriori sobre factos consumados prejudiciais à saúde pública, pelo que é melhor prevenir do que remediar. Vale o aforismo romano: salus populi suprema lex.

Finalmente, afigura-se pouco razoável a argumentação tendente a demonstrar que existem actividades mais poluentes para as águas da albufeira do que a navegação recreativa com o tipo de embarcações utilizadas pelos Recorrentes. Deveria então a Administração tolerar um foco de poluição facilmente controlável só por não saber, ou não poder, eliminar outros de origem diversa? A resposta é seguramente negativa.

Deste modo, improcedem todas as conclusões da alegação dos Recorrentes.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em julgar improcedente o pedido de declaração de ilegalidade de normas formulado.

Custas pelos Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça, por cada um deles, em € 200 de taxa de justiça e € 100 de procuradoria.

Lisboa, 11 de Outubro de 2007