2011/13.7TTLSB.L2.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1) O artigo 77º, n.º 1, do CPT, impõe que a arguição de nulidades dos acórdãos dos Tribunais da Relação (ex vi do artigo 716.º do CPC) seja feita de forma expressa e separada no requerimento da interposição do recurso que é dirigido ao tribunal recorrido

2) Saber se os factos alterados pelo Tribunal da Relação, no seguimento de impugnação do apelante, assumem natureza conclusiva e se contém juízos de valor, trata-se de matéria de direito, que pode ser conhecida pelo Supremo Tribual de Justiça.

3) Estando em causa a qualificação de uma relação jurídica estabelecida entre as partes, desde 01 de junho de 1997 até 01 de junho de 2012, e não se extraindo da matéria de facto provada que as partes a tivessem alterado a partir de 01 de dezembro de 2003, data da entrada em vigor do Código de Trabalho de 2003, aplica-se o Regime Jurídico do Contrato de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408, de 24 de novembro de 1969.

4) Em situações de dificuldade de distinção entre os dois modelos contratuais e por forma a aferir se entre as partes vigorou um contrato de trabalho ou um contrato de prestação de serviço, torna-se necessário apelar ao método tipológico recolhendo, conferindo e interpretando os índices (internos e externos) suscetíveis de permitir, casuisticamente, uma indagação de comportamentos em conformidade.

5) Compete ao autor, nos termos do artigo 342º, n.º 1, do Código Civil, alegar e provar os factos que, com recurso ao chamado método tipológico, permitam concluir que a sua prestação foi executada em regime de subordinação jurídica, por serem factos constitutivos do direito invocado.

6) A remuneração mensal, a existência de horário e de local de trabalho e de instruções relativas ao modo como o trabalho devia ser prestado não são incompatíveis com o contrato de prestação de serviço.

7) Tendo o autor sido contratado por um Município, para exercer tarefas de terapia da fala, com crianças dos 4 aos 16 anos, das Escolas e Jardins de Infância de todo o Município, era natural que a sua prestação tivesse de estar adstrita a um horário de trabalho, de acordo com o horário letivo, o qual, por via disso, deixa de constituir indício relevante quanto à existência da subordinação jurídica.

8) E, no circunstancialismo referido, o mesmo acontece no que concerne aos indícios referentes ao local de trabalho, que tinha que ser no Município junto de uma Escola ou mesmo na própria Escola, o mesmo acontecendo aos meios e instrumentos de trabalho postos à disposição do autor pelo réu.

9) O “nomen juris” que as partes deram ao contrato (Contrato de Avença) e o facto das cláusulas nele inseridas se harmonizarem com o contrato de prestação de serviço, não sendo decisivos para a qualificação do contrato, não deixam de assumir especial relevo, uma vez que a vontade negocial assim expressa no documento não poderá deixar de assumir relevância decisiva na qualificação do contrato, salvo nos casos em que a matéria de facto provada permita concluir, com razoável certeza, que outra foi realmente a vontade negocial que esteve subjacente à execução do contrato.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça

I

- Relatório:

AA intentou, na Comarca de Lisboa, Lisboa - Instância Central – 1ª Secção do Trabalho, J3, a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, emergente de Contrato de Trabalho contra o Município de ..., representado pela Câmara Municipal de ..., pedindo que:

a. Seja reconhecido que a relação laboral existente entre o Autor e o Réu configura um contrato de trabalho sem termo;

b. Sendo o contrato declarado nulo ou inválido, seja reconhecido que o mesmo produz todos os efeitos como válido em relação ao tempo em que tver sido executado;

c. Seja o Réu condenado a pagar ao Autor a quantia de € 723,30 - setecentos e vinte e três euros e trinta cêntimos, referente às férias, férias vencidas e não gozadas e subsídio de férias que se venceram no ano de admissão – 1997 –;

d. Seja o Réu condenado a pagar ao Autor a quantia de € 723,30 - setecentos e vinte e três euros e trinta cêntimos, referente à indemnização prevista no art.º 13.º do Decreto-Lei 874/76 de 28.12. – por ter obstado a que o Autor tivesse gozado as férias a que tinha direito;

e. Seja o Réu condenado a pagar ao Autor a quantia de € 420,17 – quatrocentos e vinte euros e dezassete cêntimos, referente a subsídio de Natal no ano de admissão – 1997 –;

f. Seja o Réu condenado a pagar ao Autor as quantias referentes:

­ No ano de 1998 - valor mensal de Escudos: 144.406$00, convertido para euros (1€=200,482) = € 720,30 - setecentos e vinte euros e trinta cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.160,90 – dois mil, cento e sessenta euros e noventa cêntimos;

­ No ano de 1999 - valor mensal de Escudos: 144.406$00, convertido para euros (1€=200,482) = € 720,30 - setecentos e vinte euros e trinta cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.160,90 – dois mil, cento e sessenta euros e noventa cêntimos;

­ No ano de 2000 - valor mensal de Escudos: 144.406$00, convertido para euros (1€=200,482) = € 720,30 - setecentos e vinte euros e trinta cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.160,90 – dois mil, cento e sessenta euros e noventa cêntimos;

­ No ano de 2001 - valor mensal de Escudos: 144.406$00, convertido para euros (1€=200,482) = € 720,30 - setecentos e vinte euros e trinta cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.160,90 – dois mil, cento e sessenta euros e noventa cêntimos;

­ No ano de 2002 - valor mensal de Escudos: 144.406$00, convertido para euros (1€=200,482) = € 720,30 - setecentos e vinte euros e trinta cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.160,90 – dois mil, cento e sessenta euros e noventa cêntimos;

­ No ano de 2003 - valor mensal de € 846,37 – oitocentos e quarenta e seis euros e trinta e sete cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.539,11 – dois mil, quinhentos e trinta e nove euros e onze cêntimos;

­ No ano de 2004 - valor mensal de € 863,30 – oitocentos e sessenta e três euros e trinta cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.589,90 – dois mil, quinhentos e oitenta e nove euros e noventa cêntimos;

­ No ano de 2005 - valor mensal de € 882,29 – oitocentos e oitenta e dois euros e vinte e nove cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.646,87 – dois mil, seiscentos e quarenta e seis euros e oitenta e sete cêntimos;

­ No ano de 2006 - valor mensal de € 882,29 – oitocentos e oitenta e dois euros e vinte e nove cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.646,87 – dois mil, seiscentos e quarenta e seis euros e oitenta e sete cêntimos;

­ No ano de 2007 - valor mensal de € 882,29 – oitocentos e oitenta e dois euros e vinte e nove cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.646,87 – dois mil, seiscentos e quarenta e seis euros e oitenta e sete cêntimos;

­ No ano de 2008 - valor mensal de € 882,29 – oitocentos e oitenta e dois euros e vinte e nove cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.646,87 – dois mil, seiscentos e quarenta e seis euros e oitenta e sete cêntimos;

­ No ano de 2009 - valor mensal de € 928,03 – novecentos e vinte e oito euros e três cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.784,09 – dois mil, setecentos e oitenta e quatro euros e nove cêntimos;

­ No ano de 2010 - valor mensal de € 928,03 – novecentos e vinte e oito euros e três cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.784,09 – dois mil, setecentos e oitenta e quatro euros e nove cêntimos;

­ No ano de 2011 - valor mensal de € 954,94 – novecentos e cinquenta e quatro euros e noventa e quatro cêntimos x 3 (correspondente às férias não pagas e respetivo subsídio de férias e subsídio de Natal) = € 2.864,82 – dois mil, oitocentos e sessenta e quatro euros e oitenta e dois cêntimos;

g. Seja o Réu condenado a pagar ao Autor a quantia referente aos proporcionais do Subsídio de Natal atendendo que se operou a rescisão do contrato em 31.05.2012, o Autor tem direito a receber quanto ao subsídio de Natal, € 397,89 - trezentos e noventa e sete euros e oitenta e nove cêntimos;

h. Seja o Réu condenado a pagar ao Autor a quantia referente às férias e subsídio de férias que se venceram no dia 1.01.2012, e que se reportam à prestação de trabalho do ano anterior, assim - € 1.909,88 - mil, novecentos e nove euros e noventa e quatro cêntimos;

i. Seja o Réu condenado a pagar ao Autor a quantia referente aos proporcionais de férias vencidas e não gozadas e subsídio de férias, ou seja, € 795,78 € - setecentos e noventa e cinco euros e setenta e oito cêntimos;

j. Seja o Réu condenado a pagar ao Autor a quantia que é devida se prestasse normalmente a sua atividade para a Ré, desde 30 – trinta – dias antes da propositura da ação até à data da sentença no valor de € 954,94 – novecentos e cinquenta e quatro euros e noventa e quatro euros;

k. Seja o Réu condenado a pagar ao Autor a quantia, nunca inferior a € 21.486,15 – vinte e um mil, quatrocentos e oitenta e seis euros quinze e cêntimos, devida pelo despedimento ilícito;

l. Seja o Réu condenado a pagar ao Autor, a título de danos não patrimoniais, um montante nunca inferior a € 20.000,00 – vinte mil euros;

m. Seja o Réu condenado a pagar ao Autor, os juros vencidos e vincendos, à taxa em vigor, desde a data do despedimento e até efetivo pagamento, sobre as quantias enunciadas no artigo 77.º, e que se liquidam na presente data, no montante de € 11.767,51 – onze mil, setecentos e sessenta e sete euros e cinquenta e um cêntimos.”

Para tanto alegou, em síntese, que celebrou com a Câmara Municipal de ..., em 01.03.1997, um denominado “contrato de avença”, pelo qual se obrigou à execução de tarefas na área da terapia da fala com crianças das escolas e jardins-de-infância, por tempo indeterminado, cumprindo um horário de 12 horas semanais, mediante o pagamento mensal de 144.406$00 [escudos], quantia que era atualizável na mesma percentagem que fosse estabelecida nas revisões salariais para a Função Pública.

Contudo, por carta datada de 07.03.2012, o Réu comunicou-lhe a rescisão do referido contrato com efeitos a partir de 01.06.2012, o que, segundo ele, configura um despedimento, uma vez que a sua atividade foi desenvolvida com subordinação jurídica ao Réu, ou seja, no âmbito de um contrato de trabalho.

Tendo o Réu faltado à audiência de partes, não se fazendo representar e nem tendo justificado a falta, foi condenado na multa de 1UC.

Dada a ausência do Réu frustrou-se a tentativa de conciliação,

Depois de ter terminado o prazo para contestar veio o Réu invocar a nulidade da falta da sua citação.

Por despacho de 21 de outubro de 2013, foi indeferida a arguição da nulidade efetuada pelo Réu e foi julgado improcedente o pedido do Autor de condenação do Réu como litigante de má-fé.

Após, na ausência de contestação, foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente, por parcialmente provada, e consequentemente, e condenou o Réu a pagar ao Autor os créditos por ele peticionados e discriminados nas alíneas c), d), e), f), g), h) e i), bem como também os créditos peticionado nas alíneas j), k), e l), mas estes a pagar nos termos nela fixados.

Para o efeito, declarou-se que o vinculo contratual que existiu entre as partes era de trabalho subordinado e, consequentemente, que o Autor tinha sido despedido ilicitamente.

Também se decidiu que a liquidação das retribuições intercalares e da indemnização em substituição da reintegração eram relegadas para o respetivo incidente.

II

Inconformado, o Réu interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo sido proferido acórdão, em 29 de maio de 2015, que julgou improcedente a arguição da nulidade da falta de citação, declarou que quem é parte na ação é o Município de ... contra quem a ação devia prosseguir, que o Tribunal do Trabalho era o competente para conhecer do objeto da ação e anulou a sentença para que fosse fixada a matéria de facto.

Em obediência ao ordenado pelo Tribunal da Relação foi proferida, em 26 de outubro de 2015, nova sentença, cujo dispositivo é do seguinte teor:

«Por tudo o que ficou exposto, nos termos das disposições legais citadas, julgo a ação parcialmente procedente e, em consequência, declaro o vínculo que uniu o autor ao réu, entre 01/06/1997 e 01/06/2012, como sendo um contrato de trabalho, declaro ilícito o despedimento do autor e condeno o réu a pagar-lhe:

a) - Uma indemnização correspondente a 30 dias de remuneração, com referência à que ficou consignada na alínea N) dos factos provados, por cada ano completo ou fração de antiguidade, acrescida de juros legais a partir do trânsito em julgado da presente sentença e até integral pagamento;

b) - As retribuições que deixou de auferir, com referência ao valor referido em a), desde o trigésimo dia anterior à data da propositura da ação até ao trânsito em julgado da presente sentença, aí se incluindo a retribuição das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, deduzidas das importâncias previstas nas alíneas a) e c) do nº 2 do art.º 390º do CT, acrescidas de juros legais a partir da data do referido trânsito em julgado e até integral pagamento, a liquidar, se necessário, em execução de sentença;

c) - A quantia de € 723,30, a título de férias e respetivo subsídio, vencidos no ano de admissão – 1997 -, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data do vencimento respetivo e até integral pagamento;

d) – A quantia de € 420,17, a título de subsídio de Natal do ano de admissão – 1997 -, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data do vencimento respetivo e até integral pagamento;

e) - A quantia de € 2.160,90, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 1998, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

f) - A quantia de € 2.160,90, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 1999, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

g) - A quantia de € 2.160,90, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2000, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

h) - A quantia de € 2.160,90, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2001, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

i) - A quantia de € 2.160,90, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2002, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

j) - A quantia de € 2.539,11, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2003, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

k) - A quantia de € 2.589,90, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2004, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

l) - A quantia de € 2.646,87, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2005, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

m) - A quantia de € 2.646,87, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2006, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

n) - A quantia de € 2.646,87, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2007, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

o) - A quantia de € 2.646,87, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2008, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

p) - A quantia de € 2.784,09, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2009, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

q) - A quantia de € 2.784,09, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2010, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

r) - A quantia de € 2.864,82, a título de férias, respetivo subsídio e subsídio de Natal, do ano de 2011, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

s) – A quantia de € 1.909,88, a título de férias vencidas em 01/01/2012 e respetivo subsídio, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde as datas dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

t) - A quantia de € 397,89, a título de proporcionais de subsídio de Natal, referentes ao trabalho prestado no ano da cessação do contrato, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

u) - A quantia de € 795,78, a título de proporcionais de férias e respetivo subsídio, referentes ao trabalho prestado no ano da cessação do contrato, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data dos vencimentos respetivos e até integral pagamento;

v) – A quantia de € 10.000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação e até integral pagamento.

Custas por autor e réu, na proporção do decaimento - art.º 527º, nºs 1 e 2 do CPC – sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que àquele foi concedido.

Fixo à causa o valor de € 94.132,91 – art.º 306º, nº 2, do CPC.»

III

Apelação:

Ainda inconformado, o Réu interpôs, de novo, recurso de apelação.

Por acórdão de 25 de janeiro de 2017, alterou-se a matéria de facto impugnada pelo apelante, julgou-se o recurso procedente e, em consequência, revogou-se a sentença recorrida e absolveu-se o Réu de todos os pedidos contra ele formulados.

Como fundamento para essa decisão, entendeu.se que, sendo os indícios de subordinação muito ténues e perfeitamente reversíveis, não existiam dados seguros que permitissem concluir pela existência de uma relação de trabalho subordinado, cuja prova competia ao Autor.

IV

Interposição de revista:

Irresignado com o teor desse acórdão ficou agora o Autor que interpôs recurso de revista e concluiu a sua alegação do seguinte modo[1]:

1. O douto Acórdão recorrido, decidindo julgar procedente a Apelação e na parte em que o mesmo aresto (I) Revoga a sentença recorrida, (II) Ficando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas no recurso (iii) Absolve o ora recorrido de todos os pedidos formulados pelo autor e, do qual agora se recorre, decidiu apreciar factos assentes e confessados por revelia e conhecer do mérito da causa e pôs termo ao processo revogando a 2.ª (segunda) sentença do “tribunal a quo”, e absolveu o Réu de todos os pedidos formulados pelo Autor, e do qual se recorre.

2. Em Questão Prévia, - o Autor/recorrente invoca a 1.ª Decisão (1.º recurso de Apelação) para melhor entendimento a ser proferido sobre o aqui Recurso de Revista relativo à decisão do douto acórdão agora recorrido - 2.º Recurso de Apelação interposto pelo Réu.

3. E ainda na senda da Questão Prévia: - As questões ali invocadas são de grande pertinência, e, dado que os Recursos interpostos perante o Supremo Tribunal de Justiça têm o seu objeto essencialmente delimitado pela matéria de direito, sem embargo do disposto no Art.º 679.º, conjugado com n.º 3 do art.º 674, n.º 2 do art.º 682.º e 673.º todos do C.P.C., há que aludir às alegações invocadas na Questão Prévia, bem como, há que aditar, a arguição de nulidade do 1.º (primeiro) Acórdão do Tribunal da Relação que decidiu anular a 1.ª Sentença do Tribunal a quo, salvo melhor opinião, o 1.º Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa incorreu em Violação da Lei Adjetiva com a decisão tomada ao anular a 1.ª sentença do Tribunal a quo, em que nada havia de reparo, aliás conforme a Apreciação do Ministério Público pág. 263. Acresce, pela aplicação do Art.º 635.º n.º 4 e n.º 5 do C.P.C. o Tribunal da Relação não podia ter tomado conhecimento do Julgado/Sentença, na parte não recorrida, e assim, não podia o recorrido ser prejudicado pela decisão do recurso, uma vez que, o Recorrente/réu se pronunciou subjetiva e objetivamente no seu 1.º (primeiro) Recurso, não aludia à apreciação da matéria de facto da sentença recorrida, apenas aludia a exceções e a matéria de direito. Pelo que, o Tribunal da Relação decidiu matéria para além do Recurso interposto pelo Réu/Recorrente, por força do disposto no Art.º 635.º n.º 4 e n. º 5 do C. P. C.

4. Face à analise das alegações mencionadas em Questão prévia e correlativas com o precedido no número anterior consideramos que o 1.º (primeiro) acórdão, é Nulo por força do Art.º 663.º n.º 2, art.º 635.º n.º 4 e n.º 5 do C. P. C. e art.º 615.º n.º 1 alínea d) sendo de conhecimento oficioso pelo Supremo Tribunal de Justiça, art.º 679.º, todos do C.P.C.

5. No caso sub judice – aplica-se o que ensina o Exmo. Sr. Dr. Juiz António Santos Abrantes Geraldes “Recursos no NCPC com apêndices Recursos Processo do sicTrabalho” 3.ª edição, pág.128. “Determinados vícios que afetam a decisão da matéria de facto acabam por refletir muitas vezes verdadeiros erros de direito que devem ser sanados pela Relação ou até pelo Supremo Tribunal de Justiça, mesmo oficiosamente, desde que tenha acesso aos meios de prova enunciados pelo tribunal a quo a respeito de cada facto e se verifique que foi desconsiderado um determinado meio de prova a que a lei atribui força semiplena - igualmente é legitimo extrair do próprio processo factos que se mostrem provados em consequência de revelia - art.º 567.º n.º 1 do CC conjugado com o art.º 57.º n.º 1 e n.º 2 do C.P.T., por apoio direto na norma do art.º 607.º n.º 5 (in fine), sobre a elaboração da sentença, (a livre apreciação da prova pelo juiz, não abrange os factos para cuja prova a lei exija (…), ou confissão das partes) sobre a elaboração da sentença, a qual é aplicável à Relação (art.º 663.º n.º 2 – Acórdão da Relação em que é aplicável o preceituado nos art.ºs 607.º a 612.º e também ao Supremo Tribunal de Justiça, art.º 679.º, todos do C. P. C.”.

6. Pelo que, o 1.º (primeiro) acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa ocorreu [sic] em vícios que acabou por refletir um verdadeiro erro de direito que deve ser sanado, agora, pelo Supremo Tribunal de Justiça por força do art.º 679.º do C.P.C., ao ter decidido anular a 1.ª sentença do tribunal a quo, violando a Lei Adjetiva, e plasmado no número precedente.

7. Bem como, a aceitação do 1.º Recurso interposto pelo réu foi extemporâneo - art.º 638.º do C.P.C., o recurso está sujeito a um prazo de natureza perentória, de acordo com o explanado e fundamentado nas alegações da Questão Prévia, deverá o 1.º Recurso ser considerado NULO, por extemporâneo, e serem desentranhados todas os articulados admitidos após a 1.ª sentença do Tribunal a quo. O Tribunal da Relação ao apreciar um recurso extemporâneo, é Nulo por Violação da Lei Adjetiva, face ao disposto no art.º 615.º n.º 1 d.) do C.P.C.

Sem prescindir,

8. Debruçamo-nos agora sobre o 2.º Recurso de Apelação interposto pelo Réu, e do qual se apresenta

Conclusões:

- Nulidade do Acórdão Recorrido

- Da Qualificação do Contrato - Incorreta interpretação dos factos provados – incorreta subsunção dos mesmos às normas legais.

9. O 2.º (segundo) Recurso do Réu/Recorrente da 2.ª Sentença do tribunal a quo, permitiu que o Réu neste 2.º Recurso interposto impugnasse a matéria de facto dada por provada pelo Juiz a quo na 2.ª Sentença, e que decidiu da mesma forma que o Juiz que proferiu a 1.ª sentença, dando procedência ao pedido do Autor.

10. Assim, o Réu/Revel, apresentou uma verdadeira contestação, pelo que, não poderia o Recurso ter sido admitido a impugnar a matéria de facto dada por provada na 2.ª sentença, porque, a cominação semiplena aplicada ao caso sub judice por força do art.º 57.º n.º 1 e n.º 2 do C.P.T. - implica aa confissão dos factos, mas, já não a admissão de matéria de direito, pelo que, só poderia o recurso ter sido admitido aludindo a matéria de direito.

11. No entanto, verifica-se que foi aceite pelo Tribunal da Relação, a impugnação sobre a matéria de facto no 2.º Recurso interposto pelo Apelante/réu, deste modo, consideramos que 2.º Acórdão do Tribunal da Relação e agora aqui recorrido, está inquinado, ferido de NULIDADE, por força do art.º 615.º n.º 1 alínea c) e d).

12. Face ao precedido no número anterior, acresce o facto de o Autor ficar prejudicado, uma vez que, a este não lhe foi dada a possibilidade de poder apresentar as suas 9 (nove) testemunhas que tinha arrolado na sua Petição Inicial, e, com as quais contava alicerçar a prova da sua condição de trabalhador, a fim de provar as características que integram o Contrato de Trabalho, art.º 11.º e 12.º do C.P.T.

13. O 2.º Recurso do Réu/Recorrente impugna matérias de facto que o Tribunal da Relação não podia admitir, e, ao admitir, beneficiou o Apelante/réu e prejudicou o Autor/recorrido, pelo que, está a própria apreciação da prova provada por confissão (o réu é revel) pelo Tribunal da Relação ferida de NULIDADE, de acordo com o Art.º 666.º conjugado com o art.º 615.º n.º 1 alínea d) para além de que, por força do art.º 607.º n.º 5 (in fine), sobre a elaboração da sentença, a livre apreciação da prova pelo juiz, não abrange os factos para cuja prova a lei exige (…) ou confissão das partes, a qual é aplicável à Relação art.º 663.º n.º 2.º sobre o 2.º Acórdão da Relação em que é aplicável o preceituado nos art.ºs 607.º a 612.º, e também, ao Supremo Tribunal de Justiça art.º 679.º, todos do C. P. C.

14. O Acórdão da Relação recorrido aceita as conclusões do Réu/Recorrente impugnando a matéria de facto e até transcreve as conclusões do Réu/recorrente desde o ponto 1.º ao ponto 30.º das suas conclusões, aliás, transcrevendo na totalidade as conclusões do réu/Recorrente.

15. Verifica-se que o 2.º Acórdão agora recorrido delimita o objeto do 2.º recurso interposto pelo Apelante/Réu às seguintes questões a apreciar:

“Sendo o objeto do recurso delimitado pelas despectivas conclusões, são as seguintes as questões a resolver:

1) Impugnação da matéria de facto;

2) Qualificação da relação contratual estabelecida entre as partes;

3) No caso de configurar um contrato de trabalho, se houve condenação em duplicado quanto à retribuição de férias e respetivo subsídio respeitante ao ano de 2011;

4) Critério para a fixação da indeminização de antiguidade;

5) Se deve subsistir a condenação respeitante à indemnização por danos não patrimoniais.

No entanto, quanto às contra-alegações apenas alude que, “Contra-alegou o Autor que sustenta que a sentença deve ser mantida”, unicamente uma única frase ainda na pág. 10 do Acórdão recorrido, seguindo-se na linha seguinte, na mesma pág. 10, “Subidos os autos a esta Relação e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir”, verificando-se que o Acórdão recorrido nem sequer menciona o Parecer do Ministério Público de págs. 432 dos autos, e que, sustenta a procedência da 2.ª sentença do Tribunal a quo.

16. O douto 2º acórdão recorrido descreve de toda a matéria de facto dada como provada/confessada desde a pág. 11 à pág. 15, da 2.ª douta sentença do tribunal a quo.

17. O douto 2º acórdão recorrido descreve na pág. 16 in fine – ponto 2, transcrevemos:

2. Impugnação da matéria de facto.

Insurge-se o Apelante contra a inserção nas Alíneas B), I, K, P, U), W) e AA) dos factos dados como provados de matéria ora conclusiva ora de matriz eminentemente jurídica, impondo-se a sua eliminação daquele rol dos factos.

18. De acordo com a nossa explanação no nosso número 13.º, com o devido respeito, reiteramos:

“O 2.º Recurso do Réu/Recorrente impugna matérias de facto que o Tribunal da Relação não podia admitir, e, ao admitir, beneficiou o Apelante/Réu e prejudicou o Autor/recorrido, pelo que, está a própria apreciação da prova provada por confissão (o réu é revel) pelo Tribunal da Relação ferida de NULIDADE, de acordo com o Art.º 666.º conjugado com o art.º 615.º n.º 1 alínea d) para além de que, por força do art.º 607.º n.º 5 (in fine), sobre a elaboração da sentença, a livre apreciação da prova pelo juiz, não abrange os factos para cuja prova a lei exige (…) ou confissão das partes, a qual é aplicável à Relação art.º 663.º n.º 2.º sobre o 2.º Acórdão da Relação em que é aplicável o preceituado nos art.ºs 607.º a 612.º e também, ao Supremo Tribunal de Justiça art.º 679.º, todos do C. P. C.”.

19. Na pág. 17 do douto 2.º (segundo) acórdão da Relação, já o julgador se cinge ao art.º da Lei Adjetiva que se aplica ao caso concreto – art.º 57.º n.º 1, e, salvo melhor opinião, deveria também ter tomado posição quanto ao teor do n.º 2 do mesmo Art.º 57.º, ambos do C.P.T-. o que não aconteceu.

20. E, quanto ao 1.º acórdão do Tribunal da Relação, nem sequer se cingiu ao art.º 57.º n.º 1 e n,º 2 do C.P.T., pelo que, salvo melhor opinião, existe uma ambiguidade de apreciação da Lei Adjetiva, verifica-se a contradição entre o 1.º acórdão e o 2.º Acórdão, pelo que consideramos que esta decisão padece de ambiguidade, obscuridade e torna esta decisão ininteligível, por força do art.º 615.º n.º alínea c) conjugado com o art.º 682.º n.º 2 conjugado com o n.º 3 do art.º 674.º, todos do C.P.C., sendo do conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça art.º 679.º, todos do C. P. C.”

21. Por outro lado, e tal como dito no próprio 2.º (segundo) acórdão quando cita o art.º 57.º nº 1 do C.P.T., “consideram-se confessados os factos articulados pelo autor” (…) “, assim, sendo, e, salvo melhor opinião, esta matéria não poderá ser impugnada em sede de recurso pelo Réu, se, estão confessados, então, como os pode impugnar? – Se assim não se entender fica esvaziada a norma do art.º 57.º n.º 1 do C.P.T., e, vai permitir-se que o Réu seja beneficiado por se ter colocado na posição de Revel, e por outro lado o Autor prejudicado, dado que foi na P.I., arroladas 9 (nove) testemunhas que iriam consolidar a prova dos factos, que agora se entende que revelam juízos de valor ou matéria de direito alegados pelo Autor, e que se discorda, dado serem factos-indiciários para a caracterização do Contrato de Trabalho, consideramos os mesmos como factos-índice a fim de provar a qualificação jurídica do Contrato de Trabalho e correspetiva subordinação jurídica.

22. Face ao explanado, consideramos haver “Ofensa de Disposição Expressa de Lei”, quanto à não correta admissibilidade do Art.º 57.º n.º 1 e n.º 2, de acordo com o entendimento da maioria da Doutrina e ainda de vários Acórdãos invocados na nossa alegação, e ao abrigo do art.º 682.º n.º 2 e n.º 3 conjugado com o n.º 3 do art.º 674.º, todos do C.P.C., sendo do conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça art.º 679.º, todos do C. P. C.”

23. As decisões da Relação proferidas ao abrigo dos poderes de apreciação da matéria de facto, não prejudica o exercício dos deveres processuais que a lei prescreve de modo que se não forem cumpridos, poder-se-á invocar a “Violação de Lei Adjetiva como fundamento do recurso de revista”, de acordo com o disposto no art.º 674.º n.º 1 al. b) e c) e n.º 3, conjugados com os art.º 615.º e 666.º, todos do C.P.C., e do conhecimento do STJ. por força do art.º 674.º n.3 e art.º 679.º, ambos do C.P.C.

24. No 2.º Acórdão do Tribunal da Relação, aqui recorrido na pág. 18 do mesmo, foi determinado a eliminação da alínea P) dos factos dados como provados na douta 2.ª sentença do Tribunal a quo, e ainda a eliminação das expressões conclusivas ou que encerram um claro sentido jurídico das alíneas B) I) K) R) U) Z) e AA) e que passaram a ter nova redação, vd. Pág. 18 e 19 nas 3 primeiras linhas.

25. Verifica-se que a alínea d) da Alínea B) da 2.ª douta sentença está aceite como facto provado e confessado, o que aceitamos, por o mesmo estar confessado., com o devido respeito transcrevemos – d)) Elaborava relatórios semanais que eram entregues à sua superiora hierárquica Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de ..., e, dos quais se aferia a sua prestação laboral semanal.

26. O Auto/recorrente prova que a Sra. Dra. BB, Chefe de Departamento da Área da ... da Câmara Municipal de ..., é a responsável, e, era esta, que organizava toda a atividade que se desenvolvia na Área da

27. A superiora hierárquica do Autor/recorrente ordenava-lhe: os vários locais de trabalho, as reuniões a que este estava obrigado, a estipulação do horário anual fixo, sendo o mesmo fixado no início de cada ano letivo, providenciava pelos instrumentos de trabalho cedidos ao Autor/recorrente e ainda a fiscalização da prestação de trabalho efetuada perante o Autor, ordenando a este a entrega de relatórios semanais a fim de fiscalizar a sua prestação laboral.

28. Face ao precedido no número anterior se a superiora hierárquica do Autor/recorrente: organizava, dava as ordens e direcionava e inspecionava a prestação laboral do Autor/Recorrente, subsume-se a inerente detenção do poder de autoridade e disciplinar sobre o aqui Autor/Recorrente, (daí a relação laboral ter durado 15 anos) e isso significa que ela é a superiora hierárquica do Autor, aqui recorrente, e que este é o inferior hierárquico do Réu, aqui recorrido. O que fica claro é que o serviço prestado pelo Autor /Recorrente se integra na organização da Ré, estando aquele subordinado juridicamente a este.

29. Também, a carta do Réu, rescindindo o contrato do Autor, junto da P.I., como doc.º n.º 2, fundamenta tal rescisão – “considerando que este Município dispõe, atualmente, de um terapeuta da fala que exerce as mesmas funções” - pelo que, as funções de um terapeuta da fala, são funções necessárias e obrigatórias adstritas às atribuições do Município – Câmara Municipal de ..., aferindo-se que o trabalho prestado pelo Autor/Recorrente se integra na organização da Ré, por atribuições do Município, a exigência de um terapeuta da fala a assistir munícipes, estando este subordinado juridicamente àquele.

30. E, se, o Autor/recorrente pudesse ter apresentado as suas 9 (nove testemunhas) provava que a terapeuta da fala presentemente a prestar funções no Município de ..., foi admitida por concurso público em 2010, sem que, tivessem dado conhecimento desse concurso público ao aqui Autor/recorrente.

31. Atendendo ao supra exposto, os factos assentes na 2.ª Sentença do Tribunal a quo, são factos - índice que estão confessados, bem como até neste Acórdão recorrido pela aceitação do facto assente e confessado na alínea c) da Alínea B) da douta 2.ª sentença do tribunal a quo.

32. Atendendo à fundamentação do 2.º Acórdão do Tribunal da Relação quanto à qualificação do contrato, consideramos: Incorreta interpretação dos factos provados e incorreta subsunção dos mesmos às normas legais – discorda-se da fundamentação invocada na pág. 19 do douto 2.º Acórdão do Tribunal da Relação 4.º parágrafo – “quanto à vontade real das partes, aquando da celebração do contrato, a sua qualificação não pode deixar de ser considerada como um efeito daquela vontade e, daí, que constitua um facto totalmente passado antes da entrada em vigor do C.T.” – v.d., o 4.º e 5.º parágrafo da pág. 19 e o 3.º parágrafo da pág. 20.

33. O Contrato de Trabalho aqui em questão, e a sua devida qualificação deve estar sujeita à luz do Código do Trabalho, uma vez que, o referido contrato iniciou-se em 01.06.1997 e veio a terminar em 31.05.2012, é unânime na Doutrina e na Jurisprudência, que o Trabalhador, estando numa posição de sujeição económica, assina contratos como o empregador configura, uma vez que está em questão a sua subsistência, o trabalhador está dependente economicamente do empregador, sendo a parte mais fraca, pelo que, a celebração do contrato não seja sequer um facto-índice a ter em conta, para apreciação do Contrato de trabalho e da subordinação jurídica.

34. O Acórdão recorrido não observa a cominação semiplena aplicada por força do art.º 57.º n.º 1 do C.P.T. por o Réu/recorrido ser revel, pelo que, são factos confessados e daí assentes, e de acordo com o Art.º 666.º conjugado com o art.º 615.º n.º 1 alínea d) para além de que, por força do art.º 607.º n.º 5 (in fine), todos do C.P.C., sobre a elaboração da sentença, a livre apreciação da prova pelo juiz, não abrange os factos para cuja prova a lei (…), ou confissão das partes sobre a elaboração da sentença, a qual é aplicável à Relação art.º 663.º n.º 2 – Acórdão da Relação em que é aplicável o preceituado nos art.ºs 607.º a 612.º) e também ao Supremo Tribunal de Justiça art.º 679.º, todos do C. P. C.

35. É unânime na Doutrina e na Jurisprudência, que o Trabalhador, estando numa posição de sujeição económica, assim sendo, o elo mais fraco, assina contratos como o empregador configura, uma vez que está em questão a sua subsistência, o trabalhador está dependente economicamente do empregador, sendo a parte mais fraca.

36. Pese embora, existir contrato escrito denominado de Avença que se enquadra na noção do contrato de prestação de serviços, esse nomen juris, face ao comportamento das partes na execução do contrato e ao enquadramento em que o mesmo se desenvolveu, não corresponde à realidade – Acs. Do STJ de 02.11.2004, e de 30.092009, www.dgsi.pt.

37. Mesmo através do DL 49408, de 24.11.65 – LCT – e antes da entrada em vigor do C.T, os factos-índice já eram os indicados no Acórdão da Relação do Porto – 21 de Novembro de 2005, que tão bem clarifica todos os factos-índice, e, devidamente apoiado na quase totalidade da Doutrina e da Jurisprudência, e também, cf. se afere do mesmo “o Código do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei 99/2003 de 27.08, com entrada em vigor em 1.12.2003, o legislador introduziu a presunção da existência de Contrato de Trabalho, indicando expressamente factos-índice no art.º 12.º do C.T., apurados, no seguimento da doutrina e jurisprudência, até então, e no C.T. de 2009, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro que Aprova a Revisão do Código do Trabalho, o legislador, continuando na senda da Doutrina e Jurisprudência, ainda foi mais longe, indicando factos-índice explícitos e, que não tem sequer que serem cumulativos, isto é, as características enunciadas no n.º 1 alíneas a), b), c), d) e e) do Art.º 12.º do C.T.

38. E, no caso sub judice o facto de o Autor/recorrente prestar a sua atividade à Administração Pública, não tem a possibilidade de recorrer a inspetores do trabalho, porque estes não tem competência para fiscalizarem as relações de trabalho em que o empregador seja a Administração Pública. Por outro lado o Autor/recorrente não tem poder de emanar a abertura de concursos públicos, e, só conseguem ser ouvidos quando recorrem ao Tribunal, e isto, acontece, quando dispensam a sua prestação de trabalho.

40. Mais se alude[2]:

- Face ao Decreto-Lei n.º 427/89 de 7 de Dezembro (alterado pelo Decreto-Lei n.º 407/91, de 17 de Outubro, pelo Decreto-Lei n.º 175/95, de 21 de Julho, pelo Decreto-Lei n.º 218/98, de 17 de Julho, e pela Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho) emitido pelo governo em desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho (alterado pelas Leis n.ºs 30-C/92, de 28 de Dezembro, 25/98, de 26 de Maio, 10/2004, de 22 de Março, e 23/2004 de 22 de Junho), bem como, considerando os Acórdãos do Tribunal Constitucional – Inconstitucionalidade declarada pelo Acórdão n.º 368/2000 de 11.07.2000 e, Acórdão n.º 409/2007 de 11.07.2003, aferindo-se que como se diz nos Acórdãos citados – “O n.º 2 do Art.º 47.º da Constituição da República Portuguesa, não permite que uma lei ordinária consinta a contratação, de pessoal sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, sem precedência de recrutamento e seleção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade” – o Juízo do Tribunal Constitucional é repostado – “ A uma violação do art.º 47.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa – segundo o qual Todos os cidadãos têm direito de acesso á função pública em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso – e consequência a nulidade de todos os vínculos laborais que hajam sido celebrados com preterição das formalidades assinaladas” – no mesmo sentido os Acórdãos do STJ, nos Ac.s. de 26.09.2007 (doc. SJ200709260044704), de 3.10.2007 (doc.SJ200771003001774), de 14.11.2007 (doc.SJ200711140024514) e de 1.10.2008 (doc. SJ200810010015364), todos disponíveis em www.dgsi.pt;

- Mais, referimos, no mesmo sentido e entendimento os Acórdãos do Tribunal Constitucional – Acórdão n.º 683/99, Diário da República, II Série, n.º 28, de 3 de Fevereiro de 2000, e, os já supra mencionados, Acórdãos n.º 368/2000 (Diário da República, I Série – A, n.º 277, de 30 de Novembro de 2000, pág. 6886, e n.º 409/07, de 11 de Julho de 2007, em www.tribunalconstitucional.pt).

- Face ao plasmado, tem a Jurisprudência decidido: “estarmos em face de um contrato ferido de nulidade na medida em que celebrado e mantido ao longo dos anos manifesta violação de normas legais de natureza imperativa”.

- Ora, a nulidade do negócio jurídico é invocável a todo o tempo, por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo Tribunal – art.º 286.º do Cód. Civil – e, em termos gerais, tem efeito retractivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente – art.º 289.º n.º 1 do mesmo diploma.

41. Sucede, porém, que os vários diplomas legais laborais que se aplicam a todo o tempo de vigência do contrato, sempre estabeleceram um regime especial em termos de efeitos de nulidade ou invalidade do contrato de trabalho que tenha tido efetiva execução entre as partes contratantes – assim, à data em que cessou o relacionamento laboral entre as partes e que aqui tem que ser considerado por força do art.º 7.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro (Aplicação no tempo) – estabelece um regime especial em termos de efeitos de nulidade ou invalidade do contrato de trabalho que tenha tido efetiva execução entre as partes contratantes – à semelhança, aliás, do que já se verificava nos anteriores regimes jurídicos do contrato de trabalho – art.º 8.º n.º 1 (Aplicação no tempo) da Lei 99/2003, de 27-08, bem como, na LCT., e que nessa medida, prevalece sobre aquele regime geral – art.º 7.º n.º 3 do Cód. Civil.

42. Com efeito, o contrato de trabalho que, embora nulo, efetivamente existiu e esteve em execução entre ambas as partes desde 01.06.1997 a 31.05.2012, e, foi celebrado sem qualquer aposição de termo. Face ao exposto, e tendo a relação laboral aqui em apreço ter terminado em 31.05.2012, deverá ser à luz do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro que Aprova a Revisão do Código do Trabalho, que a qualificação do Contrato entre Autor/Recorrente e Réu/Recorrido, deve ser subsumida através do art.º 11.º e art.º 12.º do referido Código Trabalho.

Pelo que, salvo melhor opinião, consideramos errónea a fundamentação que qualifica juridicamente que o contrato de trabalho deve ser visto à Luz do Art.º 1.º da LCT, pelas razões supra expostas, e dado porque, nem sequer estamos perante um facto-índice a ter que ser observado.

43. Provado está, por emanado no douto Acórdão agora recorrido que as funções desempenhadas pelo Autor eram as de terapeuta da fala, as quais eram executadas, por determinação do Réu, inicialmente numa sala que pertencia ao ensino especial dos ... e, posteriormente, quando a Escola Básica dos ... ficou pronta, passou a sê-lo numa sala desta escola, tal apuramento aceitamos sem qualquer dúvida por ser facto-índice provado, e integra art.º 11.º do C.T. – o autor prestava a sua atividade sob a autoridade do Réu.

44. Provado está, por emanado no douto Acórdão agora recorrido pág. 22 - “as funções serem desempenhadas em local indicado pelo Réu” sublinhado nosso, a atividade desenvolvida de coordenação entre crianças, pais e professores, exigida para cabal execução das tarefas contratadas, sublinhado nosso, existiu sempre uma obrigatoriedade de local de trabalho imposto pela Ré, e sempre nas escolas que esta indicava, de acordo com a exigência para cabal execução das tarefas, sublinhado nosso, a obrigatoriedade de local de trabalho fixo devido à exigência das tarefas contratadas e para boa execução das mesmas, pelo que, consideramos que este facto-índice está provado, integra a previsão do Art.º 12.º alínea a) do C.T.

45. Provado está, por emanado no douto Acórdão agora recorrido, pág. 22 - “ Outro elemento a ponderar em termos de vínculo laboral é a observância de horário pré- estabelecido, tendo em conta que o Autor foi contratado para a execução de tarefas na área da terapia da fala com crianças das Escolas e jardins-de-infância, prestando-as nas escolas e jardins-de-infância do concelho, em período consentâneo com funcionamento das mesmas, pelo que se torna óbvio que a sua prestação teria de ser balizada por um horário.” - sublinhado nosso, facto-índice provado, facto relevante, daí o mesmo estar explicitado no art.º 12.º alínea c) do C. T.

46. Está dado como provado o facto indicado na “2ª Douta Sentença do Tribunal a quo, pág. 5, designado como B) as alíneas a), b) c) e d), e assente no douto acórdão recorrido que manteve esta redação das diversas alíneas por não terem reparo, pág. 18.

a) Observava, avaliava, encaminhava, acompanhava e executava sessões de terapia da fala;

b) Elaborava diversos relatórios, especificadamente, referentes às sessões de cada criança, não se podendo denominar de ficha clinica, porque não estamos perante um ato médico, daí se denominar de relatório da sessão da criança X, Y, etc.;

c) Elaborava informações escritas que entregava aos pais das crianças;

d) Elaborava relatórios semanais que eram entregues à sua superiora hierárquica Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de ..., e, dos quais se aferia a sua prestação laboral semanal.

47. Ora, é da experiência comum, que se com a entrega desses relatórios semanais se aferia a prestação laboral do Autor e que eram entregues à sua superiora hierárquica, nos mesmos constavam as faltas justificadas e assiduidade, no entanto, os trabalhadores não tem acesso à sua própria ficha de trabalhador, nem ao livro de ponto e muitos outros documentos, que, são documentos que se encontram em posse do empregador, não sendo estes facultados ao trabalhador.

48. Face ao precedido no número precedente, quem poderia fazer prova da ficha de trabalhador do Autor seria o Réu, que se colocou na posição de REVEL, e, devido à total impossibilidade do trabalhador ser possuidor desses documentos, também, por outro lado, este facto indiciário, não é assim tão relevante para a caracterização do Contrato de Trabalho, e aliás, nem sequer é facto-indício invocado pelo legislador no Art.º 12.º do CT, quer em 2003, quer em 2009.

49. Provado está, por emanado no douto Acórdão agora recorrido, pág. 23 ª “No que diz respeito à retribuição, provou-se que o Autor auferia uma retribuição mensal certa e que foi sendo atualizada de acordo com os aumentos do regime geral da função pública” (sublinhado nosso), consideramos que provado está o facto-índice da retribuição, com o devido respeito, e salvo melhor opinião - consta no Art.º 12.º n.º 1 alínea d) – “Seja paga, com determinada periocidade, uma quantia certa ao prestador da atividade, como contrapartida da mesma”.

50. Quanto à falta dos respetivos subsídios, também é da experiência comum, que os trabalhadores que passam recibos verdes, não recebem subsídios nem de férias nem de Natal, não sendo este sequer facto-índice relevante, aliás, nem sequer consta como característica do Contrato de Trabalho no Art.º 12.º do C.T. nem em 2003, nem em 2009, consta no Art.º 12.º n.º 1 alínea d) – “Seja paga, com determinada periocidade, uma quantia certa ao prestador da atividade, como contrapartida da mesma” – Pelo que, se fossem pagas as férias e os subsídios de férias e Natal, a redação seria diferente, e veja-se que o legislador admite é a “determinada periocidade”.

51. Provado está, por emanado no douto Acórdão agora recorrido, pág. 23 - relativamente às ordens advindas do Réu para que se deslocasse a outras escolas e acompanhasse alunos dessas escolas, bem como à elaboração de relatórios entregues ao chefe de departamento da área da ... da Câmara Municipal de ..., consubstanciam subordinação jurídica e o contrato do Autor/recorrente é um Contrato de Trabalho. Facto assente no douto acórdão recorrido na pág. 18., na alínea d) da alínea B) dos factos assentes.

d) - Elaborava relatórios semanais que eram entregues à sua superiora hierárquica Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de ..., e, dos quais se aferia a sua prestação laboral semanal.

52. Provado está, por emanado no douto Acórdão agora recorrido, pág. 22, de que “as funções desempenhadas pelo autor eram as de terapeuta da fala, as quais eram executadas por determinação do Réu, Inicialmente numa sala que pertencia ao ensino especial dos ... e, posteriormente, quando a Escola Básica dos ... ficou pronta passou a sê-lo numa sala desta escola.

53. V. d. na pág. 4 in fine da douta 2.ª sentença do tribunal a quo:

- “Atenta a falta de contestação do Réu, nos termos do disposto no art.º 57.º n.º 1, do CPT, considero confessados os factos articulados pelo autor e que são os que a seguir se indicam, com interesse para a decisão da causa”. E ainda, v.d. pág. 10 in fine, pág. 11, pág. 12 e pág. 13 da douta 2.ª sentença do Tribunal a quo, que muito bem fundamenta o Contrato de trabalho e a subordinação jurídica indicando sempre, Doutrina e Jurisprudência;

- Direito do Trabalho, 11.ª edição, pp. 131 [sic];

- Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, IDT, 3.ª edição, pp. 147-151;

- Monteiro Fernandes, Sobre o objeto do Direito do Trabalho, Temas Laborais, Coimbra, 1984, pp. 41 e ss.;

- Pedro Soares Martinez, ob. citada, pp. 308 a 310, e Monteiro Fernandes, ob. citada, pp. 141 a 144;

- Ac.. STJ de 13/09/2006, Cons. Maria Laura Leonardo, www.gsi.pt;

- Ac. STJ de 31/01/212, Proc. 121/04.0TTSNT.L1.S1.

E na Pág. 13 – 3.º Parágrafo transcreve-se:

Ora, no caso que nos ocupa atento o que ficou consignado nas várias alíneas do probatório, conclui-se que o autor carreou para os autos factos suficientes, salvo melhor opinião, para caracterizar o contrato celebrado entre autor e réu como contrato de trabalho, à luz dos critérios doutrinais e jurisprudência acima referidos. Por conseguinte, o autor logrou fazer prova dos factos cujo ónus lhe competia – art.ºs 341.º e 342.º n.º 1, ambos do Código Civil.

54. Não se conforma o Autor, aqui recorrente, quanto à apreciação da matéria de facto emanada no Acórdão aqui Recorrido, sendo que, esta está fundamentada com evidentes contradições entre factos que considera assentes e provados para mais adiante vir sinteticamente, sem clareza, reportá-los como caracterizadores do contrato de prestação de serviços, o que não se consegue entender.

Aliás tais contradições, até incidem sobre os factos assentes na pág. 18 do Acórdão da Relação, e cuja redação foi elaborada pelo próprio Tribunal da Relação de Lisboa.

Vd. Mantém a alínea W):

W) – O autor utilizava a sala que lhe estava adstrita pela referida escola, em obediência às ordens emanadas pela Câmara Municipal de ..., e que estava equipada com secretária e todos os instrumentos necessários para o Autor pudesse realizar o seu trabalho. Sublinhado nosso.

Mas, altera a redação das alíneas seguintes:

Alínea I) – As supra referenciadas reuniões faziam parte das suas funções por ordem da Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de .... Sublinhado nosso.

Também alínea K) – A atividade do autor, foi desenvolvida exclusivamente por ordem do Réu, nas seguintes instalações (…) mantendo-se o restante teor da alínea.

E, ainda alínea U) – O autor exercia a sua atividade, essencialmente, na Escola Básica dos ..., e, aí os atendimentos efetuados por este tinham de ser realizados dentro do horário estipulado no início de cada ano letivo, e obrigatoriamente dois dias por semana até às 18h e 30m, a fim de o autor poder comunicar/reunir-se e instruir os Pais das crianças que acompanhava.

55. Face ao precedido no número anterior e aos factos provados por confessados, e, de acordo com a apreciação apresentada na pág. 18 do Acórdão aqui recorrido e supra transcritos, são sem dúvidas, reveladores de que o Autor estava submetido:

· A obediência a ordens emanadas pela Câmara Municipal de ...;

· O local de trabalho e os instrumentos de trabalho por ordens emanadas da Câmara Municipal de ...;

· As reuniões faziam parte das suas funções por ordem da Dra. BB, chefe do departamento da área da ... da Câmara Municipal de ...;

· A atividade do autor foi desenvolvida exclusivamente por ordem da Ré, nas seguintes instalações (…);

· O autor exercia a sua atividade, essencialmente, na Escola Básica dos ..., e, aí os atendimentos efetuados por este tinham de ser realizados dentro do horário estipulado no início de cada ano letivo, e obrigatoriamente dois dias por semana até às 18h e 30m, a fim de o autor poder comunicar/reunir-se e instruir os Pais das crianças que acompanhava.

56. Provado está, por emanado no douto Acórdão agora recorrido, pág. 18 – mantendo as alíneas a), b), c) e d), transcrevemos:

d) Elaborava relatórios semanais que eram entregues à sua superiora hierárquica Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de ..., e dos quais se aferia a sua prestação laboral semanal.

57. Face à prova assente dos factos-índice que consubstanciam o Contrato de Trabalho consideramos que o Tribunal da Relação de Lisboa, só poderia chegar à conclusão da efetiva – subordinação jurídica e assim do Contrato de trabalho.

58. Tendo decidido doutra forma, invocamos que:

O douto acórdão não incide sobre as características enunciadas no Art.º 12.º alínea b) – “Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da atividade” - e são factos provados através das alíneas V) e W) da douta 2.ª sentença do tribunal a quo, e que nem sequer mereceram reparo na sua redação pelo Tribunal da Relação,

59. Também, não mereceu correta fundamentação e consentânea com as características ou factos-índice que consubstanciam o Contrato de trabalho, submetendo os factos provados e assentes, ao Código do Trabalho art.º 11.º e 12.º.

60. Pelo contrário o douto acórdão recorrido fundamenta os factos provados e assentes sempre em submissão ao Contrato de Prestação de Serviços.

61. Verifica-se no Acórdão recorrido, existir uma errónea aplicação dos factos provados e assentes à submissão das normas legais.

62. E, por último, o Acórdão recorrido na pág. 25, no 2.º parágrafo alude à omissão acerca da eventual sujeição do autor ao poder disciplinar do Réu, mas, nos factos em que alterou a redação, pág. 18 do Acórdão recorrido, e supra enunciados, é claro que o Autor recorrente exerce a atividade sob a direção e ordem do Réu, bem como na alínea c) alínea B) doa factos provados da douta sentença e no Douto acórdão recorrido na pág. 18, admite, que o Autor responde perante uma superiora hierárquica, e, assim sendo, está sujeito ao poder disciplinar.

63. E ainda, ao aludido in fine da pág. 24 do Acórdão recorrido, relativamente à emissão dos recibos verdes passados pelo Autor, bem como quanto aos descontos para a segurança social pelo réu invocado na pág., 25 do Acórdão aqui recorrido, alegamos invocando o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de Novembro e supra transcrito nas nossas alegações, com todo o devido respeito, e que, quanto a essa matéria fundamenta da seguinte forma:

- Ora em situações deste tipo, em que os factos-índice surgem como inconcludentes, é necessário atender a um elemento essencial para ultrapassar a questão, também ele facto-índice e que consiste em saber se a atividade desenvolvida se integra ou não na organização do empresário, correspondendo a resposta positiva à qualificação do contrato como de trabalho e a negativa à qualificação do contrato como de prestação de serviços. - (sublinhado nosso), (….),

(…..) Tais serviços funcionam sob o enquadramento hierárquico da empresa, como diz aquele diploma ou dependem do empregador, como refere esta Lei Regulamentadora. E se é o Sr. Engª. D (….) o responsável dos serviços de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho da Ré, isso significa que ele é superior hierárquico da A. e inferior hierárquico da Ré. (sublinhado nosso). O que fica claro é que o serviço prestado pela A. se integra na organização da R., estando aquela subordinada juridicamente a esta. (Sublinhado nosso).

64. Face aos factos provados por confessados, e, de acordo com a apreciação elaborada e apresentada pelo próprio Julgador, na pág. 18 do Acórdão aqui recorrido e transcritos na nossa alegação, são sem dúvidas, reveladores de que o Autor estava submetido:

· A obediência a ordens emanadas pela Câmara Municipal de ...;

· O local de trabalho e os instrumentos de trabalho por ordens emanadas da Câmara Municipal de ...;

· As reuniões faziam parte das suas funções por ordem da Dra. BB, chefe do departamento da área da ... da Câmara Municipal de ...;

· A atividade do autor foi desenvolvida exclusivamente por ordem da Ré, nas seguintes instalações (…);

· O autor exercia a sua atividade, essencialmente, na Escola Básica dos ..., e, aí os atendimentos efetuados por este tinham de ser realizados dentro do horário estipulado no início de cada ano letivo, e obrigatoriamente dois dias por semana até às 18h e 30m, a fim de o autor poder comunicar/reunir-se e instruir os Pais das crianças que acompanhava;

· Ora, considerando que foi o Julgador do Douto Acórdão aqui recorrido, que assentou os factos supra descritos, por confessados, bem como aceitou como assente o facto da alíneas a), b), c) e d) da Alínea B, dos factos provados na 2.ª douta sentença que mais uma vez repetimos:

d) Elaborava relatórios semanais que eram entregues à sua superiora hierárquica Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de ..., e, dos quais se aferia a sua prestação laboral semanal;

· Sendo a Dra. BB, chefe do departamento da área de ... da Câmara Municipal de ..., é a responsável pela organização da área de ... da Câmara Municipal de ..., só podemos concluir: se organizava, dava as ordens e direcionava e inspecionava a prestação laboral do Autor/Recorrente, subsumindo-se daqui que é inerente a detenção do poder de autoridade e disciplinar sobre o aqui Autor/Recorrente, (daí a relação laboral ter durado 15 anos) e isso significa que ela é a superiora hierárquica do Autor, aqui recorrente, e que este é o inferior hierárquico do Réu, aqui recorrido;

· O que fica claro é que o serviço prestado pelo Autor/Recorrente se integra na organização da Ré, estando aquele subordinado juridicamente a este.

65. O douto acórdão recorrido carece do elemento racional para determinação da resposta mais correta a pretexto de alegadas dificuldades da livre apreciação da prova, pelo que está eivado de erro de aplicação da lei processual a respeito da decisão da matéria de facto, e ainda, por errónea interpretação dos factos provados pela 1.ª instância e incorreta subsunção dos mesmos às normas legais contidas, no Art.º 11.º e Art.º 12.º n.º 1, ambos do Código do Trabalho.

Termina pedindo que a revista seja concedida, por procedente, com a consequente revogação do acórdão recorrido, na parte impugnada, e a repristinação, nessa parte, da sentença da 1ª instância.

O Réu não apresentou contra-alegações.

Parecer do Ministério Público:

Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta, nos termos do artigo 87º, n.º 3, do CPT, emitiu douto parecer no sentido do não conhecimento das nulidades e da improcedência do recurso, devendo, consequentemente, manter-se o acórdão recorrido.

Notificado o “Parecer” às partes, não houve qualquer resposta.

V

Da revista:

A ação foi proposta em 25 de maio de 2013 e o acórdão recorrido foi proferido em 25 de janeiro de 2017.

Nessa medida, é aqui aplicável:

· O Código de Processo Civil (CPC), anexo e aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho;

· O Código de Processo do Trabalho (CPT) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de novembro, e alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 323/2001, de 17 de dezembro, 38/2003, de 8 de março (retificado pela Declaração de Retificação n.º 5-C/2003, de 30 de abril) e 295/2009, de 13 de outubro (retificado pela Declaração de Retificação n.º 86/2009, de 23 de novembro).

Estão colocadas as seguintes questões:

a. Nulidade do 1º acórdão proferido, em 29 de maio de 2015, pelo Tribunal da Relação, nos termos das normas conjugadas dos artigos 679º, 663º, n.º 2, 635º, n.ºs 4 e 5, e 615º, n.º 1, alínea d), todos do CPC, por ter conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento.

b. Nulidade do 2º acórdão, o aqui recorrido, proferido, em 25 de janeiro de 2017, pelo Tribunal da Relação, nos termos das normas conjugadas dos artigos 666º, 607º, n.º 5, 663º, n.º 2, 612º, 679º, e 615º, n.º 1, alínea d), todos do CPC, por ter conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, e nos termos das normas conjugadas dos artigos 682º, n.º 2, 674º, n.º 3, 679º e 615º, n.º 1, alínea c), todos do CPC, por ocorrer ambiguidade e obscuridade que torna a decisão ininteligível.

c. Se o Tribunal da Relação, ao dar como não escrita a alínea P), e ao eliminar “as expressões conclusivas ou que encerrem um claro juízo jurídico” das alíneas B), I), K), R), U), Z), E AA), da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, excedeu os seus poderes relativos à decisão sobre a matéria de facto.

d. Que regime jurídico é o aplicável, no caso concreto, para a qualificação do contrato existente entre as partes?

e. O vínculo contratual que existiu entre as partes era de trabalho subordinado ou de prestação de serviço?

Cumpre, pois, apreciar o objeto do recurso.

A) - Da matéria de facto:

O Tribunal da Relação deu como provada a seguinte factualidade [a que foi eliminada ficará em itálico e a negrito]:

A) - Em 01 de Junho de 1997, o Autor foi contratado pela Ré, através do contrato denominado de “Contrato de Avença”, cuja cópia consta de fls. 50 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, para exercer a seguinte atividade profissional:

a. “Tarefas na área de terapia da fala com crianças das escolas e jardins-de-infância”;

b. “executando as referidas tarefas da forma que o primeiro outorgante (aqui Réu) entenda melhor servir os interesses do Município”.

B) - As funções exercidas pelo Autor, [sob a autoridade e direção do Réu], consistiam em corrigir as dificuldades de linguagem e/ou fala de crianças, nomeadamente:

a. Observava, avaliava, encaminhava, acompanhava e executava sessões de terapia da fala;

b. Elaborava diversos relatórios, especificamente, referentes às sessões de cada criança, não se podendo denominar de ficha clinica, porque não estamos perante um ato médico, daí se denominar de relatório da sessão da criança X, Y, etc.;

c. Elaborava informações escritas que entregava aos pais das crianças;

d. Elaborava relatórios semanais que eram entregues à sua superiora hierárquica Dr.ª BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de ..., e, dos quais se aferia a sua prestação laboral semanal.

C) - Quanto ao desempenho do Autor como Terapeuta da fala trabalhou com crianças dos 4 aos 16 anos que lhe eram enviadas pelas Escolas do Município de ... incluindo Jardins-de-Infância.

D) - As crianças eram enviadas por professores e educadores tanto do ensino regular como do ensino especial, bem como, de médicos pediatras, otorrinos, clínicos gerais e psicólogos.

E) - Maioritariamente eram enviadas por professores do ensino especial, uma vez que estes acompanham crianças com deficiência e, que estão integradas nas escolas oficiais.

F) - No início da sua prestação laboral, a coordenadora da Equipa de ... Especial de ... era a Professora DD, já aposentada e, depois a professora Assunção.

G) - Era, com estas coordenadoras que o Autor se reunia para discutir os casos dos meninos que apoiava.

H) - Também, tinha reuniões com a equipa de Saúde Escolar de ..., nomeadamente, com a Sra. Psicóloga Dra. DD, entre outras.

I) - As supra referenciadas reuniões faziam parte das suas funções por ordem [e direção da sua superiora hierárquica] da Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de

J) - As sessões com as crianças eram semanais ou bissemanais.

K) - A atividade do Autor foi desenvolvida exclusivamente por ordem [e direção] do Réu, nas seguintes instalações:

a. No início trabalhava numa sala que pertencia ao ensino especial e que se situava junto ao Jardim de Infância dos ...;

b. Posteriormente, quando a Escola Básica dos ... ficou pronta, passou juntamente com a equipa do Ensino Especial para uma sala nesta escola;

c. E, na Escola Básica dos ... recebia crianças que por vezes eram transportadas em veículos da Junta de Freguesia e, que pertenciam às Escolas Básicas e Jardins de Infância de F..., F…, P..., G..., V..., V…, O…, T…, C… e ..., e ainda, da Escola Secundária de ..., Escola M..., entre outras;

d. Por vezes, por ordens advindas da Câmara, deslocava-se a outras escolas para observar e acompanhar alunos dessas escolas, tais como, Escola M... e à Escola de V….

L) - O horário atribuído ao Autor, era estipulado pela Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de ..., em conjugação com a direção da Escola Básica dos ..., ao longo dos anos da sua prestação de trabalho variou, assim:

a. No início da sua prestação o Autor trabalhava duas horas de manhã em 2 dias da semana e quatro horas de tarde em mais outros 2 dois da mesma semana, com horário fixado, totalizando sempre 12 horas semanais;

b. No último ano da sua prestação laboral o seu horário foi:

- Às 3.ªs feiras - era das 14horas às 15 horas e das 16,30 horas às 18 horas;

- Às 4.ªs feiras – era das 14 horas às 18,30 horas;

- Às 5.ªs feiras – era das 14 horas às 18h,30 horas.

M) - A retribuição auferida pelo Autor, em 01 de Junho de 1997, quando iniciou a sua prestação de trabalho era em Escudos 144.406$00 – cento e quarenta e quatro mil, quatrocentos e seis escudos, quantia que foi sempre atualizável na mesma percentagem estabelecida para as revisões salariais da Função Pública.

N) - No Ano de 2012, e, em 31 de Maio de 2012, a remuneração mensal cifrava-se em € 954,94 - novecentos e cinquenta e quatro euros e noventa e quatro cêntimos.

O- O Autor tinha reuniões com professores, com a coordenadora do Ensino Especial e com a equipa de Saúde Escolar de ..., e, elaborava relatórios que enviava semanalmente para a Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de

P) - Os serviços prestados pelo Autor, eram objeto de contEE e fiscalização pela Ré, quer através das reuniões que tinha e supra mencionadas, quer por meio dos relatórios entregues à sua superiora hierárquica - Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de ... [eliminado].

Q) - Em Fevereiro de 2012, foi o Autor convocado pelo Vereador da Câmara Municipal de ... Dr. EE, que lhe comunicou que o Município pretendia rescindir o contrato estabelecido com o Autor desde 01.06.1997, em virtude do Município dispor de um terapeuta da fala, e, por tal, não queriam que o Autor continuasse a sua prestação de trabalho a partir de 31 de Maio de 2012.

R) - O autor pediu para ser informado por escrito relativamente à pretensão do Município [o querer despedir], referido em O) após 15 anos de trabalho prestado para o Município de

S) - Veio o Autor a receber por escrito, através de carta datada de 07.03.2012, cuja cópia consta de fls. 51 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, a dita comunicação de rescisão do seu Contrato de Avença, que produziria efeitos a partir de 01.06.2012.

T) - Durante os anos de prestação de trabalho, e, para formalização do pagamento do que a Ré lhe pagou, o Autor emitiu recibos verdes, mensalmente.

U) - O Autor exercia a sua atividade, essencialmente, na Escola Básica dos ..., e, aí os atendimentos efetuados por este tinham de ser realizados dentro do horário [que os seus superiores hierárquicos estipulavam] estipulado no início de cada ano letivo, e obrigatoriamente, pelo menos dois dias da semana até às 18h e 30m, a fim de o Autor poder comunicar/reunir-se e instruir os Pais das crianças que acompanhava.

V) - O Autor usava os instrumentos de Trabalho do Réu, o papel e canetas e outros (clipes, agrafos, etc.), eram-lhe fornecidos pela Escola Básica dos ..., por indicações fornecidas pela Câmara Municipal de ... àquela Escola.

W) - O Autor, utilizava a sala que lhe estava adstrita pela referida Escola, em obediência às ordens emanadas pela Câmara Municipal de ..., e que, estava equipada com secretária e todos os instrumentos necessários para que o Autor pudesse realizar o seu trabalho.

X) - Sendo que, a Escola Básica dos ..., foi essencialmente o seu local de trabalho, não obstante ter também, exercido a sua atividade noutras escolas e jardins-de-infância, deslocando-se às mesmas, por ordem e direção da Câmara Municipal de ..., nomeadamente, Escola M... e à Escola de …, e diversos Jardins de Infância.

Y) - A Ré nunca pagou ao Autor qualquer importância a título de subsídio de Natal.

Z) - O Autor em 1997, não gozou qualquer período [o período correspondente a 8 dias úteis] de férias nem as recebeu, nem recebeu o correspetivo subsídio de férias, e, que se venceram em 31.07.1997.

AA) .- O autor nunca desenvolveu a sua atividade [sempre gozou férias] no mês de Agosto durante os 15 anos de duração do seu contrato, no entanto, nunca lhe pagaram essas férias nem o correspetivo subsídio de férias.

AB. - No período em que esteve ao serviço do réu, as remunerações mensais recebidas pelo autor foram nos seguintes montantes:

a. Nos anos de 1998 a 2002 - € 720,30;

b. No ano de 2003 - € 846,37;

c. No ano de 2004 - € 863,90;

d. Nos anos de 2005 a 2008 - € 882,29;

e. Nos anos de 2009 e 2010 - € 928,03;

f. No ano de 2011 - € 954,94.

AC. - Em virtude da rescisão do contrato, referida em S), o Autor, que à data tinha 58 anos, anda triste e deprimido, com a agravante de não ter remuneração mensal para enfrentar as suas despesas diárias e normais.

AD) - O Autor, viu-se obrigado a pedir ajuda a um filho e, veio viver para sua casa em Lisboa, sendo este que o sustenta.

AE) - Vendo-se, assim, privado da sua privacidade, da sua independência económica e da sua própria subsistência.

AF) – Teve de prescindir da sua casa (morada de família), onde residia há cerca de 20 anos, uma vez que, ficou sem meios económicos para continuar a suportar todas as despesas inerentes a uma habitação, tais como, água, luz, gás, limpeza etc.

AG) - Presentemente, o Autor tem dívidas à Fazenda Pública porque não tem qualquer meio de rendimento para pagar o IMI e outros impostos e taxas, referentes à sua residência no Algarve onde habitava há cerca de 20 anos.

AH) - O Autor, sentiu, sente, e considera que sofreu de discriminação por parte da Ré, o que lhe traz grande sofrimento e sente-se humilhado, uma vez que, o seu trabalho foi preterido em relação ao de uma colega, que terá pouco mais do que dois anos de relação laboral com a Ré.

B) - Do direito:

1) - Das nulidades:

Diz o Autor que quer o 1º acórdão [proferido em 29.05.2015] quer o 2º acórdão [proferido em 25.01.2017] este o aqui recorrido, padecem do vício da nulidade.

O primeiro é nulo, segundo ele, nos termos das normas conjugadas dos artigos 679º, 663º, n.º 2, 635º, n.ºs 4 e 5, e 615º, n.º 1, alínea d), todos do CPC, por ter conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento.

O segundo é nulo, também segundo o apelante, nos termos das normas conjugadas dos artigos 666º, 607º, n.º 5, 663º, n.º 2, 612º, 679º, e 615º, n.º 1, alínea d), todos do CPC, por ter conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento e é nulo, também, nos termos das normas conjugadas dos artigos 682º, n.º 2, 674º, n.º 3, 679º e artigo 615º, n. º 1, alínea c), todos do CPC, por ocorrer ambiguidade e obscuridade que torna a decisão ininteligível.

- Do seu não conhecimento:

Pelo Miniistério Público foi levantada, no seu “Parecer”, a questão do não conhecimento de todas as nulidades arguidas pelo recorrente.

Tendo sido legalmente notificado às partes, não obteve qualquer resposta.

Dispõe o artigo 3º, n.º 3, do CPC, que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

Ora, a imposição da notificação às partes daquele “Parecer” para que elas se pronunciem, querendo, sobre o seu teor, visa cumprir concretamente o princípio do contraditório.

Quanto a esta questáo [do não conhecimento das nulidades], verifica-se que foi cumprido o sobredito princípio, por ter sido concedida às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre ela.

- Nulidades do 1º acórdão:

O acórdão do primeiro recurso, interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa, foi proferido em 29 de maio de 2015.

Nele, julgou-se improcedente a arguição da nulidade da falta de citação, declarou-se que quem é parte na ação é o Município de ... contra quem a ação devia prosseguir e que o Tribunal do Trabalho era o competente para conhecer do objeto da ação e anulou-se a sentença para que fosse fixada a matéria de facto.

Tendo transitado em julgado, foi ordenada a baixa dos autos à primeira instância e, em obediência ao mesmo, foi proferida nova sentença em 28 de outubro de 2015.

De acordo com as normas conjugadas dos n.ºs 1 e 3, do artigo 615º, proferida a decisão fica imediatamente esgotado o poder jurisdiscional do juiz quanto à matéria ou questão em causa.

Nos termos do artigo 628º, do CPC, a decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação.

Para que se opere o trânsito em julgado de uma decisão há que fazer acrescer aos prazos normais de interposição de recurso e/ou de arguição de nulidades, o prazo de 3 dias úteis, conforme dispõem os artigos 139º e 140º, do CPC.

No caso concreto, formou-se caso julgado formal pelo que, dado o disposto no artigo 620º, do CPC, o acórdão de 29 de maio de 2015 ficou a ter força obrigatória dentro do processo.

Assim sendo, não se pode pôr em causa, depois desse trânsito, a sua validade e o seu teor, invocando-se a sua nulidade.

Conhecer, agora, da nulidade invocada pelo apelante seria ofender o caso julgado formado e anular a força obrigatória que o sobredito acórdão tem dentro do processo.

Por ofender o caso julgado formado não se conhece, pois, da presente mulidade.

- Nulidades do 2º acórdão:

Estipula o artigo, 77º, n.º 1, do CPT, que a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso.

É jurisprudência uniforme desta Secção Social e Supremo Tribunal que, também, “[o] artigo 77º, n.º 1, do CPT, impõe que a arguição de nulidades dos acórdãos dos Tribunais da Relação (ex vi do artigo 716.º do CPC) seja feita de forma expressa e separada no requerimento da interposição do recurso que é dirigido ao tribunal recorrido.

Tal exigência legal tem por fim habilitar o tribunal recorrido a pronunciar-se sobre as nulidades invocadas no requerimento que lhe é dirigido e proceder eventualmente ao seu suprimento”[3]’[4].»

Esta norma [artigo 77º, do CPT] não é inconstitucional como já decidiu o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 439/03, de 2003.09.30, proferido no Processo n.º 186/03 – 2ª secção.

Nele decidiu-se[5]:

"Não julgar inconstitucional, face ao disposto nos artigos 2º, 20º, 205º, e 207º da Constituição da República Portuguesa, e ao princípio da proporcionalidade, a norma constante do art.º 77º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de Novembro, na interpretação segundo a qual, devendo o requerimento de interposição do recurso de agravo ser logo acompanhado das respetivas alegações, numa única peça processual, as nulidades da sentença recorrida não podem ser conhecidas pelo Tribunal Superior, caso tenham sido apenas arguidas, expressa e separadamente, na parte das alegações e não na parte do requerimento de interposição do recurso".

No caso em apreço, a arguição das nulidades feita, apenas, na peça única [de alegação/arguição], sem haver, no requerimento de interposição do recurso, qualquer referência à sua invocação, não está feita com nominação expressa e de modo distinto e separado das alegações.

Não se mostram, pois, efetuadas de forma explícita, declarada e isolada, a concretização das nulidades e a alegação do recurso.

Assim sendo, não se toma conhecimento das sobreditas nulidades uma vez que, não tendo sido dado cumprimento ao estabelecido no artigo 77º, n.º 1, do CPT, a sua arguição é extemporânea.

2) - Do recurso de revista:

- Se o Tribunal da Relação, ao dar como não escrita a alínea P), e ao eliminar “as expressões conclusivas ou que encerrem um claro juízo jurídico” das alíneas B), I), K), R), U), Z), E AA), da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, excedeu os seus poderes relativos à decisão sobre a matéria de facto:

Salvo casos excecionais legalmente previstos, o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito [artigo 52º, da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto – LOSJ].

Nessa conformidade, como tribunal de revista, a regra é a de que o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue adequado [artigo 682º, n.º1, do CPC].

Excecionalmente pode sindicar o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa cometido pela Relação se houver ofensa de disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou fixe a força probatória de determinado meio de prova [artigos 674º, n.º 3, e 682º, n.º 2, ambos do CPC].

Em consequência, o erro na apreciação das provas e a consequente fixação dos factos materiais da causa, isto é, a decisão da matéria de facto baseada nos meios de prova livremente apreciáveis pelo julgador excede o âmbito do recurso de revista.

Ora, saber se os factos alterados pelo Tribunal da Relação, no seguimento de impugnação do apelante, assumem natureza conclusiva e se contém juízos de valor, trata--se de matéria de direito, que pode ser conhecidda pelo Supremo Tribual de Justiça.

Neste sentido o acórdão de 29.04.2015,[6] proferido no processo n.º 306/12.6TTCVL.C1.S1[7], decidiu que “[a] seleção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos.

Caso contrário, as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante.

A bondade dessa operação de expurgação, quando realizada pela Relação, é suscetível de apreciação pelo Supremo Tribunal de Justiça, por constituir matéria de direito”.

Também refere, o mesmo acórdão, que “[n]ão podendo o Supremo Tribunal de Justiça apreciar a bondade da decisão de facto, proprio sensu, é-lhe lícito contudo – por se tratar já de matéria jurídica – verificar se determinada proposição, retida como facto provado, reflete (…) indevidamente e em que medida uma questão de direito ou um juízo de feição conclusiva ou valorativa.

Em suma: a matéria de facto não pode conter qualquer apreciação de direito, seja, qualquer valoração segundo a interpretação ou a aplicação da lei, ou qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica, devendo as questões de direito que constarem da seleção da matéria de facto considerar--se não escritas.”

Ora, se a parte pretender reagir contra alegada violação pelo Tribunal da Relação, dos deveres definidos no artigo 662º, como é o caso, é admissível recurso de revista.

Por fim, António Santos Abrantes Geraldes[8] afirma que “[é] admissível recurso de revista quando sejam suscitadas questões relacionadas com o modo como a Relação aplicou as normas de direito adjetivo conexas com a apreciação da impugnação da decisão da matéria de facto, «maxime» quando seja invocado pelo recorrente o incumprimento dos deveres previstos no artigo 662º

Consequentemente deve, conhecer-se da questão em causa por se tratar de matéria de direito.

Conhecendo:

O Réu, na sua apelação, impugnou a matéria de facto, dizendo, nomeadamente, que “conceitos e expressões como os vertidos nas alíneas B), I), K), P), R), U), W), Z), e AA) “ dos factos dados como provados, constituiem ou matéria conclusiva ou matéria de matriz eminentemente jurídica pelo que se impõe a sua eliminação:

Ora, no caso em apreço, verificou-se a revelia do Réu, pelo que nos termos do artigo 57º, n.º 1, do CPT, consideraram-se confessados os factos articulados pelo Autor e foi proferida sentença a julgar a causa conforme era de direito.

Como diz Abílio Neto[9] “[o] julgamento da causa «conforme for de direito» pressupõe e exige a fixação/enunciação dos factos que o tribunal considera assentes por confissão ficta do réu, não bastando, pois, a mera proclamação de que «se consideram confessados os factos articulados pelo autor», logo de seguida da decisão de direito: o réu revel continua a ser destinatário da decisão e deve saber quais os factos tidos por relevantes que estiveram na base da sua condenação”.

E só os factos é que se consideram provados, pois a confissão não incide sobre enunciações, conclusões e juízos de valor, conforme decorre dos princípios gerais do direito processual civil e consta expressamente da norma em causa.

Com efeito, como consta no acórdão de 23.05.2012, citado, “[a] confissão tácita ou presuntiva dos factos alegados pelo autor, exclusivamente ligada à inatividade do réu, regulada no artigo 57.º, do Código de Processo do Trabalho, e no artigo 484.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, é substancialmente diferente da confissão regulada no Código Civil, pois que aquela está estreitamente ligada ao dever de verdade que a lei impõe a ambos os litigantes, inscrevendo-se, assim, em matéria de competência exclusiva das instâncias, sobre a qual o Supremo Tribunal não pode exercer censura”.

No acórdão recorrido, reconhecendo-se que no aludido acervo factual constavam factos de natureza conclusiva, incidindo sobre a própria qualificação do contrato celebrado entre as partes e agora em causa, e que a cominação prevista no artigo 57º, n.º 1, do CPT, cinge-se aos factos articulados pelo Autor, “[n]ão se estendendo às conclusões, juízos de valor ou matéria de direito alegados pela parte”, determinou-se:

- “A eliminação da alínea P) por integrar apenas matéria conclusiva;

- A manutenção do teor da alínea W)) por não merecer censura;

- A eliminação das expressões conclusivas ou que encerram um claro sentido jurídico constante das restantes alíneas e que passam a ter a seguinte redação:

- B) As funções exercidas pelo Autor consistiam em corrigir as dificuldades de linguagem e/ou fala de crianças, nomeadamente (...): mantendo-se o restante teor da alínea;

- I) As supra referenciadas reuniões faziam parte das suas funções por ordem da Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de ...;

- K) A atividade do Autor foi desenvolvida exclusivamente por ordem da Ré, nas seguintes instalações: (...) mantendo-se o restante teor da alínea;

- R) O autor pediu para ser informado por escrito relativamente à pretensão do Município referida em Q), após 15 anos de trabalho prestado para o Município de ...;

- U) O Autor exercia a sua atividade, essencialmente, na Escola Básica dos ..., e, aí os atendimentos efetuados por este tinham de ser realizados dentro do horário estipulado no início de cada ano letivo, e obrigatoriamente, pelo menos dois dias da semana até às 18h e 30m, a fim de o Autor poder comunicar/reunir-se e instruir os Pais das crianças que acompanhava;

- Z) O Autor em 1997, não gozou qualquer período de férias nem as recebeu, nem recebeu subsídio de férias;

- AA) O autor nunca desenvolveu a sua atividade no mês de Agosto, durante os 15 anos de duração do seu contrato e nunca lhe pagaram férias nem o correspetivo subsídio de férias.”

Eliminou-se, pois, a factualidade constante da alínea P) - [“os serviços prestados pelo Autor, eram objeto de controlo e fiscalização pela Ré, quer através das reuniões que tinha e supra mencionadas, quer por meio dos relatórios entregues à sua superiora hierárquica - Dra. BB, chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal de ...”] e nas outras alíneas eliminou-se as seguintes expressões: “sob a autoridade e direção do Réu”, “e direção da sua superiora hierárquica”, “e direção”, “o querer despedir”, “que os seus superiores hierárquicos estipulavam”, “o período correspondente a 8 dias úteis” e “sempre gozou férias”.

O “thema decidendum”, nesta ação, consiste em determinar se o vínculo contratual existente [10]entre as partes era de trabalho subordinado ou de prestação de serviço.

O artigo 1152º, do Código Civil, define contrato de trabalho como sendo aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta

Por sua vez, o artigo 11º, do CT/2009, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, define contrato de trabalho como sendo aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade destas.

Ora, o que realmente distingue o contrato de trabalho do contrato de prestação de serviço é o objeto e a subordinação jurídica.

Assim sendo, bem andou o Tribunal da Relação, pois expressões, como “os serviços prestados pelo Autor, eram objeto de controlo e fiscalização pela Ré, quer através das reuniões que tinha e supra mencionadas, quer por meio dos relatórios entregues à sua superiora hierárquica”, sob a autoridade e direção do Réu”, “direção da sua superiora hierárquica”, “direção”, “que os seus superiores hierárquicos estipulavam”, devem ser vistas e tidas como matéria integrada no “thema decidendum”, pois nelas está a resposta, ou parte dela, ao elemento verdadeiramente diferenciador entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço que é a subordinação jurídica, ou seja, ao traço verdadeiramente distinto e identificador do contrato de trabalho.

Quanto às restantes expressões “o querer despedir”, “o período correspondente a 8 dias úteis” e “sempre gozou férias”, tendo em conta o contexto em que estão inseridas, trata-se de matéria de direito relativa ao contrato de trabalho.

Como consta no acórdão de 23.05.2012, já citado, “a expressão «por conta e sob a autoridade e direção da ré e de anteriores proprietários» deve ser perspetivada como matéria integrada no thema decidendum pois está ali contida a resposta à questão preponderante do contrato de trabalho, que é a respeitante ao vínculo de subordinação jurídica decorrente do poder de direção conferido por lei ao empregador”

3) - Que regime jurídico é o aplicável, no caso concreto, para a qualificação do contrato existente entre as partes?

O contrato em causa foi celebrado em 01 de junho de 1997 e vigorou até 01 de junho de 2012 [iniciou-se na vigência da LCT e cessou na do CT/2009].

Coloca-se, assim, a questão de saber se a qualificação do contrato deve ser aferida à luz do Código do Trabalho ou se, pelo contrário, deve ser apreciada face ao regime jurídico-laboral que anteriormente vigorava.

A resposta encontra-se no n.º 1 do art.º 7.º Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, que aprovou a revisão do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto, pois aí se estipula que, sem prejuízo do disposto no presente artigo e nos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado, pela presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho celebrados ou adotados antes da entrada em vigor da referida lei, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.

Ora, a relação contratual em apreço, caso venha a entender-se que a mesma é de trabalho subordinado, passou a estar sujeita ao regime jurídico do Código do Trabalho, após a data em que este entrou em vigor [quer ao de 2003 quer ao de 2009].

Porém, no que diz respeito à sua eventual qualificação como contrato de trabalho, o regime legal a atender não é o contido no Código do Trabalho, mas sim o regime anterior a este, ou seja, o regime do contrato individual de trabalho aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408, de 24 de Novembro de 1969.

Com efeito, estando a qualificação jurídica do contrato dependente da vontade real das partes, aquando da celebração do mesmo, a qualificação não pode deixar de ser considerada como um efeito daquela vontade. E, constituindo esta um facto totalmente passado antes da entrada em vigor do Código do Trabalho, torna-se evidente, nos termos da segunda parte do n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 7/2009, que o regime aplicável à qualificação do contrato não é o do Código do Trabalho, mas sim o que estava em vigor quando o mesmo foi efetuado.

Só assim não seria relativamente aos factos ocorridos posteriormente à entrada em vigor do Código do Trabalho, se deles resultasse que o relacionamento entre as partes tinha passado a ser substancialmente diferente do que tinha sido anteriormente, caso em que seria necessário indagar se essa alteração correspondia a uma modificação da natureza do vínculo que até aí tinha existido.

Esta é a jurisprudência, que está consolidada e é uniforme neste Supremo Tribunal de Justiça.

A este respeito, refere-se, por todos, o acórdão de 25.01.2016[11], proferido no Processo n.º 22501/09.6TTLSB.L2.S1,que decidiu o seguinte:

“[D] iscutindo-se a qualificação da relação jurídica estabelecida entre as partes, desde 5 de março de 2007 até 5 de março de 2009, portanto, constituída na vigência do Código do Trabalho de 2003 e que subsistiu após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2009, o que ocorreu em 17 de fevereiro de 2009, e não se extraindo da matéria de facto provada que as partes tivessem alterado, a partir de 17 de fevereiro de 2009, os termos dessa relação, aplica-se o regime jurídico do Código do Trabalho de 2003, não tendo aqui aplicação a presunção estipulada no artigo 12.º do Código do Trabalho de 2009, mas sim no artigo 12.º do Código do Trabalho de 2003, na redação dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de março. Na verdade, quando o Código do Trabalho de 2009 regula determinados efeitos como expressão de uma valoração dos factos que lhes deram origem, deve entender-se que só se aplica aos factos novos, às relações jurídicas constituídas após o início da sua vigência.”

No caso em apreço, e não resultando da matéria de facto provada que as partes [Autor e Réu] o tivessem alterado, é aqui aplicável o Regime Jurídico do Contrato de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408, de 24 de novembro de 1969 [LCT].

Deste modo não são aplicáveis quer a presunção estabelecida no artigo 12º, do Código do Trabalho de 2003 [CT/2003], na sua redação original e na sua redação subsequente, dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, quer a presunção contida no artigo 12º do Código do Trabalho de 2009 [CT/2009].

4) - O vínculo contratual que existiu entre as partes era de trabalho subordinado ou de prestação de serviço?

Como já se disse, o Código Civil [CC] no artigo 1152º dá a definição/noção legal de contrato de trabalho e no artigo seguinte [1153º] refere que ele está sujeito a legislação especial.

Contrato de trabalho é, na definição dada pelo CC, aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta.

Por sua vez, o CC, também, define contrato de serviço, indica-nos quais as são as suas modalidades e diz-nos qual o seu regime [artigos 1154º a 1156º].

Contrato de prestação de serviço é, pois, aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição.

Parte dessa legislação especial, referida no artigo 1154º, do CC, que existia ao tempo da celebração do contrato estava contida na LCT.

Assim sendo, é ao abrigo do Decreto-Lei n.º 49.408, de 24 de novembro de 1969 [LCT] que se deve, em exclusivo, qualificar a relação jurídica estabelecida entre o Autor e o Réu.

Ora, a LCT também nos dá a noção de contrato de trabalho, no seu artigo 1º, sendo que mais não é do que a transposição textual da definição constante do Código Civil.

A noção legal de contrato de trabalho, existente no CC e na LCT, é composta por 4 elementos.

Com efeito, ela abarca o objeto, da parte do trabalhador [prestação da sua atividade intelectual ou manual], a alienação que o trabalhador faz da sua atividade a favor de outrem [prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa], a subordinação jurídica do trabalhador [o trabalhador presta a sua atividade sob a autoridade e direção da pessoa a quem alienou a sua atividade] e a retribuição [a contrapartida da pessoa que recebe a atividade do trabalhador].

O que realmente distingue o contrato de trabalho do contrato de prestação de serviço é o objeto e a subordinação jurídica.

Quanto ao objeto:

- No contrato de trabalho, o seu objeto, da parte do trabalhador, consiste na prestação da sua atividade intelectual ou manual, que se traduz numa prestação de facto, através da qual o trabalhador põe a sua força do trabalho à disposição da sua entidade empregadora;

- No contrato de prestação de serviço, o seu objeto consiste no resultado da atividade de uma pessoa, ou seja o que interessa não é a atividade em si, mas apenas o resultado dela advindo.

Quanto à subordinação jurídica:

- No contrato de trabalho, o trabalhador ao celebrar um contrato fica sob as ordens, direção, fiscalização e poder disciplinar do empregador enquanto no contrato de prestação de serviço o credor não tem poderes especiais de autoridade.

- A subordinação jurídica não é estanque ou estática, mas sim flexível de modo a abarcar determinadas situações da vida real no mundo do trabalho [os CT’s falam em contratos ou situações equiparados – artigo 13º, do CT/2003 e 10º do CT/2009].

- No contrato de trabalho existe dependência e subordinação ao passo que no contrato de prestação de serviço existe independência e autonomia.

A este propósito, o acórdão de 15 de dezembro de 2015, [Processo n.º 1156/04.9TTCBR.C2.S1 – www.dgsi.pt/], refere que “[o] que verdadeiramente distingue o contrato de trabalho do contrato de prestação de serviço reside no seu objeto: ao passo que neste último o que está em causa é o resultado da sua atividade, naquele primeiro o que avulta é atividade em si mesma.

Se, em termos teóricos, a distinção é nítida, já na prática a destrinça entre as duas figuras contratuais reveste-se, por vezes, de grande dificuldade, dado que em ambas existe uma alienação do trabalho e ambas visam sempre um resultado, uma vez que todo o trabalho conduz a um resultado e este também não existe sem aquele.

A distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço há de, pois, assentar em dois elementos essenciais: no objeto e no tipo de relacionamento entre as partes (subordinação jurídica no primeiro e autonomia no segundo).”

Para o contrato ser de trabalho é necessário verificar-se um mínimo de sujeição do trabalhador a determinadas condições de execução do trabalho e a certas normas disciplinadoras, umas e outras definidas pela entidade empregadora.

Não havendo subordinação jurídica inexiste contrato de trabalho.

Acrescenta-se que pode haver subordinação jurídica sem haver dependência/subordinação económica e que pode, também, haver subordinação/dependência económica sem haver subordinação jurídica.

Salienta António Monteiro Fernandes[12] que “[a] subordinação jurídica […] não se confunde com a dependência económica”.

Na verdade, pode não existir subordinação económica no trabalho subordinado [“um médico pode ser empregado no serviço de saúde de uma empresa, mas auferir o essencial do seu rendimento no consultório”] e pode haver subordinação económica sem haver subordinação jurídica [“um alfaiate que, em sua casa, faz exclusivamente casacos e calças para um estabelecimento de pronto-a-vestir”].

Deste modo, a subordinação jurídica consiste no poder que a entidade empregadora tem de, algum modo orientar, dirigir e fiscalizar a atividade em si mesma, de outra pessoa, submetida à sua autoridade.

Não havendo prova direta e não sendo aqui aplicáveis as presunções de laboralidade, a subordinação jurídica terá que ser deduzida através do método indiciário, havendo que fazer distinção entre indícios internos e indícios externos.

Sendo a subordinação jurídica, um conceito jurídico, não pode ser diretamente apreendida e, daí, que a jurisprudência e a doutrina preconizem o recurso ao chamado método tipológico/indiciário que consiste em buscar na situação real em que a relação contratual se desenvolve ou desenvolveu os aspetos factuais que normalmente ocorrem no modelo típico do contrato de trabalho e que, em regra, constituem manifestações da sujeição do trabalhador ao poder diretivo do empregador, sendo que cada um desses aspetos funcionará como um indício da existência da subordinação jurídica.

Como indícios internos, reveladores da subordinação jurídica, temos:

- A natureza da atividade, a sujeição do trabalhador a um horário de trabalho, a execução da prestação em local definido pelo empregador, a existência de controlo sobre o modo como a prestação do trabalho é efetuada, a obediência às ordens e a sujeição à disciplina imposta pelo empregador, a propriedade dos instrumentos de trabalho por parte do empregador, se o prestador da atividade recorre a colaboradores, a repartição do risco, a remuneração em função do tempo de trabalho e a integração do prestador da atividade na estrutura organizativa do empregador.

Como indícios externos temos:

- A exclusividade, ou seja, o facto de o prestador de serviço não desenvolver a mesma atividade ou outra idêntica para outros beneficiários, o tipo de imposto pago pelo beneficiário, que atividade indica na declaração de rendimentos, se está inscrito na segurança social, - [a observância do regime fiscal e de segurança social próprios dos trabalhadores por conta de outrem], etc.

Além dos indícios, também há que levar em conta, quando o contrato tenha sido reduzido a escrito, o “nomen juris” que as partes lhe deram e o teor das cláusulas que nele foram inseridas, uma vez que tais indícios, apesar de não serem decisivos para a qualificação do contrato – pois o que releva, realmente, não é a denominação que lhe foi dada pelas partes nem as cláusulas que nele foram inseridas, mas sim os termos em que o mesmo foi executado – não podem deixar de assumir relevância para ajuizar da vontade das partes no que diz respeito ao regime jurídico que escolheram para regular a relação entre elas estabelecida.

Por fim, importa sublinhar que os indícios atendíveis não podem ser isoladamente considerados, pois assumem uma certa relatividade, devendo ser sopesados e conjugados na sua globalidade, impondo-se que o juízo de aproximação a cada modelo se faça no contexto global do caso concreto.

Ora, como se viu, a necessidade de se socorrer do método indiciário verifica-se quando a distinção entre os dois tipos contratuais, contrato individual de trabalho ou contrato de prestação de serviço, assume, em certas situações da vida real, grande complexidade, como, por exemplo, quando exista simultaneamente subordinação e autonomia e as suas atividades tanto possam ser exercidas e efetuadas sob o regime do contrato de trabalho como também sob o regime de contrato de prestação de serviço.

Por último, compete ao autor/trabalhador o ónus de alegação e de prova da facticidade conducente à demonstração da existência de um contrato de trabalho, nos termos do artigo 342º, n.º 1, do CC, por ser constitutiva do direito por ele alegado, ou seja incumbe ao autor/trabalhador alegar e provar os factos que se mostrem suficientes para, em termos de razoabilidade, convencer o julgador de que o contrato por si invocado assume, realmente, a natureza de contrato de trabalho, sendo certo que em caso de dúvida, as pretensões por ele formuladas com fundamento no alegado contrato de trabalho terão de ser julgadas improcedentes.

5) - No caso concreto:

Na 1ª instância decidiu-se condenar o Réu por se ter entendido que o contrato em causa era de trabalho e não de prestação de serviço.

No acórdão recorrido absolveu-se o Réu por se ter decidido que tal contrato era de prestação de serviço e não era um contrato individual de trabalho.

A) Indícios internos:

a. Local de trabalho e horário de trabalho:

Provou-se que, por ordem do Réu, o autor tinha um local de trabalho determinado e um horário de trabalho pré-estabelecido - alíneas A), B), D), E), F), K), L).

1. Com efeito, provou-se que o Autor exercia a sua atividade, por ordem do Réu, inicialmente numa sala que pertencia ao ensino especial, e que se situava junto ao Jardim-de--Infância dos ... e que, posteriormente, passou a exercê-la numa sala da Escola Básica de ..., para onde, também, foi a equipa Especial, onde recebia crianças que, por vezes, eram transportadas em veículos da Junta de Freguesia e que pertenciam a Escolas Básicas e Jardins de Infância de outras localidades.

Também está assente que o Autor tinha um horário de trabalho estabelecido pela chefe de departamento da área de ... da Câmara Municipal, em conjugação com a direção da Escola Básica dos ..., variando de ano para ano, sendo que de início exercia a sua atividade durante 2 horas de manhã em 2 dias da semana e 4 horas de tarde em mais outros 2 dias da mesma semana, com horário fixo, totalizando sempre 12 horas semanais e no último ano a sua prestação era efetuada às terças, quartas e quintas-feiras, da parte da tarde [durante 4,30 horas com horário fixo – alínea L).

2. Ora, a existência de um horário de trabalho e de um local de trabalho, definidos pelo Réu, tem a ver com a especificidade das funções exercidas pelo Autor.

Na verdade, tendo o Autor sido contratado para exercer funções na área da terapia da fala com crianças, dos 4 aos 16 anos, tinha que haver um horário fixo e compatível com o horário letivo e um lugar certo, ambos definidos pelo Réu, pois eram enviadas ao Autor crianças, por professores, médicos pediatras, psicólogos, clínicos gerais e, sobretudo, por professores do ensino especial, por acompanharem as crianças com deficiência e que estavam integradas no ensino oficial, das várias Escolas e, também, de Jardins de Infância, de todo o Município de

Como sustenta Pedro Romano Martinez[13] “[h]á, todavia, contratos em que a determinação do local depende da atividade a desenvolver, não deixando, por isso, de se estar perante um contrato de prestação de serviço” e que “ [a] fixação de um horário para a realização da atividade pode estar na dependência do período de funcionamento da empresa ou da horas de laboração das máquinas, não consubstanciando em tais casos, um indício de contrato de trabalho”.

Deve-se ter, ainda, em consideração que o Autor trabalhava 12 horas por semana e não trabalhava em todos os dias úteis da semana.

Também nada se provou acerca do controlo da assiduidade do Autor pelo Réu, ou seja, se tinha que justificar as faltas que dava e se as mesmas eram descontadas na correspondente remuneração.

b. Remuneração mensal:

1. Está provado que o Autor auferia uma retribuição mensal que foi sempre atualizada na mesma percentagem estabelecida para as revisões salariais da Função Pública – alíneas M), N), T), Y, AA e AB).

2. Contudo, também se encontra provado que, durante toda a vigência do Contrato (15 anos), o Autor nunca prestou a sua atividade no mês de Agosto e que o Réu nunca lhe pagou qualquer quantia nesse mês, como também consta, que nunca lhe pagou qualquer quantia a título de férias e dos subsídios de férias e de Natal.

O que significa que o Autor apenas recebia remuneração 11 meses por ano.

Também está provado que o Autor, durante 15 anos (de 01.011997 a 01.06.2012), passou/emitiu recibos verdes para formalizar o pagamento da remuneração mensal que o Réu lhe pagava.

Acresce que a remuneração mensal não é exclusiva do contrato de trabalho, sendo também uma forma de retribuição no contrato de prestação de serviço, nomeadamente nas atividades liberais [médicos, advogados, etc.] e na docência [atividades com alguma semelhança com a do Autor], etc.

c. Exercício da atividade nas instalações do Réu e uso de bens e utensílios fornecidos também pelo Réu:

1. Provou-se que o Autor exercia a sua atividade, por ordem do Réu, numa sala que lhe estava adstrita na Escola Básica e que estava equipada com secretária e todos os instrumentos necessários para que ele pudesse realizar a sua atividade e utilizava os instrumentos de trabalho fornecidos pelo Réu – alíneas V) e W).

2. Tendo o Autor sido contratado pelo Réu, para exercer “tarefas na área de terapia da fala com crianças das escolas e jardins-de-infância”, em todo o Município de ..., o seu exercício nas instalações do Réu é normal tanto no contrato de trabalho como no contrato de prestaçáo de serviço.

Acresce que o prestador do serviço, muito frequentemente, utiliza equipamento do beneficiário da atividade.

d. Reuniões, Relatórios e Deslocações a outras Escolas:

1. O Autor tinha reuniões com a equipa da Saúde Escolar de ..., com os professores, tinha sessões com as crianças, semanais ou bissemanais, e discutia “os casos dos meninos que apoiava” com a Coordenadora da Equipa de ... Especial de ... – alínea G), H), j, O.

Também se provou que Autor tinha que enviar semanalmente relatórios à chefe da área da ..., aferindo-se a sua atividade através deles e que, por ordem da Câmara, o Autor deslocava-se a outras Escolas para observar e acompanhar alunos dessas mesmas Escolas.

2. A existência dessas reuniões e desses relatórios é necessária como forma de organização dos serviços prestados e a prestar pelo Autor.

Ficou provado, portanto, que o Autor, semanalmente, enviava relatórios para a chefe da área de ... da Câmara e que através deles era aferida a sua atividade.

Contudo, esse envio e essa aferição, dada a natureza das funções exercidas pelo Autor, não tinham como finalidade fiscalizar o seu trabalho, mas sim informar o Réu dos resultados da sua atividade.

Aliás, o Réu, só estando informado, é que podia dar-lhe a conhecer os objetivos que pretendia ver atingidos de modo a que sua atividade fosse executada da forma que melhor servisse “os interesses do Município”, conforme alínea A-a), dos factos provados.

Segundo o acórdão de 15.09.2016 [processo n.º 329/08.9TTFAR.E1.S1], “[a] existência de orientações ou instruções a seguir não é incompatível com o contrato de prestação de serviço pois o credor da prestação sempre tem uma palavra a dizer no modo como o serviço contratado deve ser executado e pode exercer alguma fiscalização sobre o desempenho do prestador dessa atividade o âmbito do contrato de prestação de serviço a relação que se estabelece entre as partes decorre de forma mais livre e autónoma, importando tão só o resultado do trabalho prestado intelectual ou manual”.

Com efeito, o prestador de serviço não está completamente à margem e liberto da receção e seguimento de instruções dadas por quem lhe solicita e encomenda o trabalho a efetuar [o seu beneficiário].

Diz o acórdão citado que “[a] própria lei – no art.º 1153º do CC – explicita que o prestador de serviços “obriga-se a proporcionar a outra” (a outra pessoa/entidade) “o resultado” do seu trabalho, impondo-lhe, pois, a obrigação de apresentar esse resultado.

E naturalmente que quem encomenda o serviço, quem contrata, não pode ficar desonerado ou impedido de dar instruções ao prestador de serviços sobre o que quer e de que modo pretende ver realizado esse trabalho.”

Assim sendo, verifica-se que o poder de direção já não é hoje suficiente para a qualificação do contrato de trabalho, pois além de não ser totalmente incompatível com o contrato de prestação de serviço e com os demais contratos de trabalho autónomo, como critério de qualificação do contrato de trabalho, encontra-se mais esbatido nos contratos de trabalho hodiernos, quer naqueles que se desviam do âmbito do típico contrato de trabalho quer naqueles cuja forma de organização é mais autónoma e menos verticalizada.

Dada esta realidade pergunta a Professora Maria do Rosário Palma Ramalho[14]: “Mas se, por si só, o poder diretivo não é um critério decisivo para a qualificação do contrato de trabalho, qual é a alternativa?”

Responde de seguida sustentando que “[r]esume-se, para este efeito, a proposta de uma visão integrada dos dois poderes laborais, como critério decisivo para a qualificação do contrato de trabalho: o poder diretivo; e o poder disciplinar, na sua vertente prescritiva e na sua vertente sancionatória.

Quanto ao poder diretivo, a sua grande diferença relativamente aos poderes ordinatórios, que se encontram noutros contratos envolvendo a prestação continuada de uma atividade produtiva, está na maior eficácia das ordens e instruções do empregador, que decorre do facto de serem assistidas pelo poder disciplinar sancionatório. Dito de outra forma, embora o mandante, o dono da obra ou o dono do negócio tenham um poder instrutório sobre o mandatário, o empreiteiro ou o agente, respetivamente, o desrespeito pelas suas instruções apenas lhes permite recorrer aos meios comuns de comprimento coercivo dos danos. Ora, não é isto que sucede no contrato de trabalho, em que o vigor do poder diretivo é assegurado pelo poder disciplinar.

Assim, na análise das emanações do credor do trabalho, ao abrigo do poder diretivo, para efeitos de qualificação do contrato, deverá sempre verificar-se se aquele poder é assistido da tutela disciplinar, uma vez que é esta tutela que constitui o elemento verdadeiramente singular do negócio laboral.”

Ora, no caso concreto nada se provou acerca do poder disciplinar, ou seja, se o Autor estava, ou não, sujeito ao poder disciplinar do Réu.

B) Indícios externos:

Nada se provou acerca do regime da atividade exercida pelo Autor, se em exclusividade para o Réu ou se exercida também para outrem.

Nada se provou sobre a inscrição do Autor na Segurança Social e, em caso afirmativo, se como trabalhador dependente ou independente.

Provou-se que o Autor durante toda a vigência do vínculo existente entre ambos, ou seja, durante 15 (quinze) anos, esteve inscrito nas Finanças como trabalhador independente, dado que nesse período sempre emitiu mensalmente recibos verdes, que entregava ao Réu, como quitação do recebimento da remuneração.

C) O “nomen juris”:

Tendo o contrato celebrado entre as partes sido reduzido a escrito, como é o caso, há que atentar também ao “nomen juris” que as partes lhe deram e ao teor das cláusulas que nele foram inseridas, uma vez que tais indícios, apesar de não serem decisivos para a qualificação do contrato – pois o que releva, realmente, não é a denominação que lhe foi dada pelas partes nem as cláusulas que nele foram inseridas, mas sim os termos em que o mesmo foi executado – não podem deixar de assumir relevância para ajuizar da vontade das partes no que diz respeito ao regime jurídico que escolheram para regular a relação entre elas estabelecida.

Só assim não será se da factualidade provada se puder concluir que foi outra a vontade negocial das partes que esteve subjacente à execução do contrato.

No caso em apreço, como se diz no acórdão recorrido, “[a]s partes apelidaram o contrato que celebraram de “Contrato de Avença” que é uma modalidade do contrato de prestação de serviço, com o qual o teor das suas cláusulas se harmoniza, designadamente no que toca às disposições legais invocadas para a sua celebração e regulamentação, o facto de nele se ter estipulado que a retribuição nele acordada era acrescida de IVA, caso fosse devido, na cláusula 4ª, à inexistência de subordinação hierárquica e suspensão dos efeitos do contrato no mês de Agosto e a possibilidade de rescisão por qualquer das partes, a qualquer momento, desde que respeitado o pré-aviso de 60 dias”.

Acresce que de acordo com o contratado, o Autor, de 01.06.1997 a 01.06.2012, ou seja, durante o período de vigência do contrato (15 anos), passou/emitiu “recibos verdes” para quitação da quantia que lhe era paga mensalmente.

D) Conclusão:

Sopesando todos os indícios, quer internos quer externos, e analisando-os no seu conjunto e em conjugação com o “nomen juris” e com o teor das cláusulas inseridas no contrato escrito, celebrado pelas partes, verifica-se que os indícios da prestação de serviço têm uma maior relevância e são mais profundos e mais importantes do que os da subordinação jurídica.

Ora, era ónus do Autor fazer a prova dos indícios de laboralidadde, por serem factos constitutivos do direito que pretende ver exercido.

Mas não a fez.

Conclui-se, então, que a vontade negocial das partes, expressa no documento que titula o contrato, foi no sentido de que a prestação do Autor ficasse sujeita ao regime do contrato de prestação de serviço.

Não se provou, pois, que o contrato em causa fosse um contrato de trabalho.

Improcede, deste modo, o recurso.

VI

Deliberação:

Pelo exposto delibera-se não se conhecer das arguidas nulidades, negar a revista e, consequentemente, manter o acórdão recorrido.

Custas pelo Autor, sem prejuízo do benefício do Apoio Judiciário na modalidade que lhe foi concedida.

Anexa-se o sumário do Acórdão.

Lisboa, 21 de setembro de 2017

Ferreira Pinto – (Relator)

Chambel Mourisco

Pinto Hespanhol

[1] - Mantém-se a redação original.

[2] - O Autor, por lapso, passou da conclusão 38ª para a 40ª.

[3] - Acórdão de 16.01.2008 - Recurso n.º 2912/07 - 4.ª Secção.

- http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-sumarios/social/social2008.pdf

[4] - Doravante, todos os acórdãos sem menção de origem pertencem à 4ª Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça e encontram-se todos no sítio www.dgsi.pt.

[5] - Nosso realce, negrito e sublinhado.

- http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20030439.html?impressao=1~

No mesmo sentido já havia decidido o mesmo Tribunal através do acórdão n.º 403/2000 (Diário da República, II Série, de 13 de Dezembro de 2000), pois não julgara inconstitucional, face ao disposto nos artigos 2.º, 20.º, 205.º e 207.º da Constituição e ao princípio da proporcionalidade, a norma constante do n.º 1 do artigo 72.º do Código de Processo do Trabalho de 1981 [norma equivalente à do artigo 77º, n.º 1, do atual CPT].

[6] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/3f132269445940fa80257e3700345db3?OpenDocument

[7] - Cf. Também os acórdãos desta 4ª Secção e Supremo Tribunal de Justiça de 14.04.2014, de 15.12.2011 e de 23.05.2012, proferidos, respetivamente, nos processos n.ºs 260/07.6TVRL.P1.S1, 342/09.9TTMTS.P1.S1 e 240/10.4TTLMÇ.P1.S1, todos no sítio www.dgsi-pt

[8] - Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017 – 4ª edição Almedina, página 299.

[9] - Código de Processo do Trabalho, anotado, 5ª edição, atualizada e ampliada, Ediforum, página 152.

[10] - Refere-se que embora conste nos vários itens da matéria de facto, e por várias vezes, as palavras e expressões “prestação laboral”, “prestação de trabalho” e “remuneração”, conjugada toda a factualidade provada, verifica-se que não passa do mero uso com o significado corrente da linguagem comum, ou seja, de “prestação da atividade” e de “pagamento”, e não com o conteúdo jurídico que lhe é dado pelo Contrato de Trabalho.

[11] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/b3405cdeb8215a9b80257f49004e971c?OpenDocument

[12] - Direito do Trabalho, 18ª edição, 2017, Almedina, página 133.

[13] - Obra citada, página 334.

[14] - Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, Almedina, 6ª edição, 2016, páginas 59 e 60.