01028/14.9BEAVR - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Cabe ao requerente da providência cautelar alegar e provar factos concretos que permitam ao julgador apreciar e eventualmente concluir pelo preenchimento do requisito do periculum in mora previsto na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

II- Uma alegação insuficiente e meramente “conclusiva”, desprovida, portanto, dos factos essenciais, não se revela adequada à averiguação do preenchimento desse requisito, pois não permite o juízo de prognose de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar justificada a cautela que é solicitada. *

*Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- RELATÓRIO

Recorrente: ARCV

Recorrido: Ministério da Educação e Ciência

Vem o recurso interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que indeferiu a pretensão cautelar de admissão provisória ao concurso de contratação inicial e reserva de recrutamento para o ano escolar 2014/2015, aberto com a publicação do Aviso de Abertura 6472-A/2012, de 27 de Maio, com a sua inclusão nas listas definitivas já publicitadas.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“1- Os critérios de decisão das providências cautelares encontram-se previstos no artigo 120° do CPTA.

2- A medida cautelar ora solicitada preenche os requisitos legais para a sua adopção, por ser evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, bem como a produção de prejuízos de difícil reparação, como adiante se demonstrará.

3- Como atrás se referiu, a recorrente foi opositora ao concurso de colocação de professores para o ano lectivo 2014/2015 aberto pelo Aviso de Abertura nº 6472-A/2014 de 27 de Maio.

4- Em 2 de Julho de 2014, após verificação dos requisitos de admissão ao concurso e em cumprimento do disposto no artigo 14º do DL 132/2012 com as alterações introduzidas pelo DL 83-A/204 de 27 de Maio, foram publicadas as listas provisórias de docentes admitidos ao concurso.

5- Listas em que a recorrente consta como admitida, conforme resultará do processo administrativo cuja junção pelo MEC se requer a final.

6- Donde decorre que à data em causa – 2 de Julho de 2014 –cumpria integralmente os requisitos exigíveis para serem candidatos ao concurso de contratação inicial de professores e que eram os previstos no artigo 22º do ECD.

7- Sucede que no dia 9 de Setembro ao serem publicadas as listas definitivas de colocação e de exclusão a este mesmo concurso, foi confrontada com a sua exclusão alegadamente “por não cumprir ou não estar dispensado do requisito previsto na al. f) do nº1 do art. 22º do ECD (…) nos termos do ponto 1 – Causas de exclusão – do capítulo V da parte III do aviso de abertura do concurso, atendendo ao disposto no artigo 8º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro”.

8- Ora como supra se referiu, à data de apresentação das respectivas candidaturas – de 28 de Maio a 3 de Junho de 2014 - a recorrente cumpria integralmente com os requisitos de admissão (o que se confirma, aliás, pela sua ordenação nas listas provisórias de admissão).

9- Decorre com clareza do artº 22 do ECD que um dos requisitos de admissão ao concurso era a obtenção de aprovação em prova de avaliação de conhecimentos e capacidades.

10- Acontece porém que à data de apresentação de candidatura tal requisito não poderia ser exigível.

11- Na verdade, à data de apresentação da sua candidatura, nem a recorrente nem nenhum candidato obtivera aprovação naquela prova de conhecimentos.

12- Isto porquanto para além de, naquela data, ainda se encontrar prevista mas não realizada, a parte especifica da prova referida no artigo 22º do ECD (que vem a ser posteriormente dispensada).

13- O resultado da parte comum das provas de conhecimento apenas veio a ser divulgado a 4 de Agosto de 2014, muito após a apresentação da candidatura ao presente concurso.

14- Mas, como se isto não bastasse, a recorrente inscreveu-se para realizar a Prova de Avaliação de Conhecimentos e Capacidades no dia 22 de Julho p.p.

15- No entanto, a recorrente foi vítima de acidente de viação grave de moto, tendo sido operada à coluna cervical no dia 17 de Julho p.p., encontrando-se internada nos Hospitais da Universidade de C... (HUC), setor de Neurocirurgia B, continuando actualmente internada no Centro de Reabilitação.

16- A não comparência na PACC deveu-se exclusivamente a motivos de doença.

17- A recorrente justificou a sua ausência na PACC, enviando certificado de incapacidade temporária para o trabalho.

18- Pediu esclarecimentos ao MEC para saber como proceder, não tendo nunca recebido qualquer resposta, sendo agora excluída do concurso, (doc.5).

19- As medidas ou providências cautelares referidas no artigo 112º do CPTA, a decretar como previsto no artigo 120º do CPTA, visam, com base num julgamento muito sumário da questão de direito, assegurar que o tempo do julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida (periculum in mora; prejuízo específico e particular) e, consequentemente, impeça que a recorrente, aquando do fim do processo principal, fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que existiria se a ilegalidade (por ora, meramente aparente não tivesse sido cometida (cfr. Ac. STA, de 2008/01/10, Proc. nº 0675/07).

20- Para além da hipótese prevista no artigo 120º, nº 1, al. a) do CPTA, é possível decretar a admissão provisória a concurso da requerente quando a sua exclusão traduza prejuízos de difícil reparação para os interesses que a recorrente pretenda defender na acção principal ou implica uma situação em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, proceder à sua reintegração factual conforme à legalidade.

21- Porém, a específica norma contida no artigo 120º, nº 1, al. a) do CPTA presume juris tantum a utilidade da tutela cautelar quando haja uma aparência muito forte de uma ilegalidade simples: o presumível conteúdo favorável da sentença de mérito a emitir no processo principal é incontestável, não admite dúvida e é quase automático.

22- Esta situação significa que o Tribunal deve conceder a providência cautelar se ficar facilmente convencido (num raciocínio quase automático), aquando da decisão cautelar, que é simples e evidente que, naquelas circunstâncias de facto e de direito, o processo principal irá proceder - cfr. Ac. STA, de 2008/01/10, Proc. nº 0675/07.

23- Ora julga a recorrente ser esse o caso dos vertentes autos, porquanto é manifesto que o acto de exclusão da requerente ao concurso por alegadamente «…não cumprir(em) ou não estar dispensado do requisito previsto na al. f) do nº1 do art. 22º do ECD (...) nos termos do ponto 1 – Causas de exclusão - do capítulo V da parte III do aviso de abertura.» é absoluta e manifestamente ilegal, uma vez que a mesma estava impossibilitada de comparecer para a realização da prova.

24- Estando criadas as condições para que se produza o juízo de prognose que revele a probabilidade de ser dada razão à recorrente na causa principal e, deste modo, assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo que terá início com a interposição de acção administrativa especial de anulação do acto de exclusão do presente concurso.

25- Pese embora a recorrente se encontrasse habilitada para exercício de funções docentes possuindo formação superior e especifica para o exercício das funções docentes, exigida pelo artigo 34º da Lei de Bases do Sistema Educativo -ao integrar as Listas de Exclusão ao presente concurso de colocação de professores para o ano lectivo 2014/2015 ficou impossibilitada de exercer a profissão para a qual está habilitada, ficando também sem emprego que lhe possibilite o seu sustento próprio.

26- Com efeito é manifestamente ilegal a exigência de realização - e consequente aprovação - na prova vinda de referir uma vez que a recorrente já possui e é detentora dos conhecimentos e competências necessárias ao exercício de função docente, em resultado da sua formação inicial e da sua avaliação de desempenho e, sobretudo, da sua profissionalização, além de não ter realizado a prova por motivos de doença.

27- Com efeito para que os professores possam, actualmente, leccionar têm que deter habilitação própria e profissional, ou seja, têm que ter uma licenciatura com profissionalização.

28- E a recorrente, como comprova pelo certificado de habilitação junto com a sua candidatura, é licenciada e profissionalizada, licenciatura que concluiu após a realização das provas legalmente exigidas pelas Escolas que frequentou e de acordo com o Plano de Estudos aí aprovado.

29- Ora, nos termos da Lei o acesso à função pública é feito por concurso e não com resultado de provas.

30- É indubitável que os docentes que reuniam as condições exigidas no artigo 4.º do Decreto-lei n.º 75/2010 estão dispensados da realização da prova.

31- Configurando a prova uma restrição à liberdade de escolha de profissão e a dispensa uma exceção a essa restrição, a eliminação da dispensa é também ela uma restrição que pelas razões acima invocadas viola a alínea b) do n.º do artigo 165.º e o n.º 1 do artigo 47.º, ambos da Constituição.

32- Violando também o disposto no n.º 3 do artigo 18.º da Constituição, na medida em que tem caráter retroativo, quando apenas devia valer para o futuro, salvaguardando os direitos conferidos pelo artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 75/2010.

33- É, desde logo, manifesto que caso esta providência não seja concedida se verificará uma situação de facto consumado e produção de prejuízos de difícil reparação para a Recorrente.

34- Desde logo porque ficará sem emprego – e sem qualquer subsídio - que lhe possibilite o seu sustento, tanto que agora se encontra doente, necessitando de continuar a sua reabilitação.

35- Acresce que, ficando impossibilitados de exercer a profissão não poderá obter tempo de serviço o qual é essencial para a sua graduação profissional e que determina a sua posterior classificação nos concursos de selecção e recrutamento de pessoal.

36- Podendo escassos dias de diferença no tempo de serviço representar a diferença entre uma colocação ou não no âmbito do procedimento concursal.

37- Sendo certo que a formação superior que possui apenas permite o desempenho de funções docentes, sendo certo que o principal empregador a nível nacional é a escola pública.

38- Não se conhecem, nem sequer de vislumbram, quaisquer prejuízos que decorram da adopção da providência aqui requerida (sendo que a requerente já havia feito parte das listas provisórias ao presente concurso tendo sido aí ordenada), é inquestionável que os danos que resultarão da recusa da providência serão manifestamente muito superiores aos danos que – a provar-se existirem - poderiam resultar do seu decretamento.

39- Pelo que é manifesta a verificação dos requisitos que o artigo 120º do CPTA exige para a adopção da providência conservatória requerida de admissão provisória a concurso.

40- O acto que a excluiu co concurso é absolutamente e manifestamente ilegal, já que estava impossibilitada de realizar a prova de conhecimentos por se encontrar internada na sequência de uma grave acidente de viação.

41- É manifestamente ilegal a exigência de realização - e consequente aprovação - na prova, pois já possui e é detentora dos conhecimentos e competências necessárias ao exercício da função docente.

42- No âmbito do procedimento concursal aqui em causa deveria o recorrido respeitar os princípios da igualdade, justiça, imparcialidade e boa-fé, não sendo legalmente possível aplicar neste procedimento concursal um requisito (constante no n°1 al. f) do artigo 22º do ECD) cuja concretização era exigida e cuja possibilidade de cumprimento por parte dos candidatos apenas se veio a verificar posteriormente ao termo do prazo para apresentação de candidaturas.

43- Deverá ser considerada inconstitucional por violação do principio da protecção da confiança, consagrado no art. 2° da CRP, em razão do art. 5° do Decreto-Lei n.° 146/2013, de 22 de outubro, ter revogado o art. 5°do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de junho, a PACC.

44- A parte final do artigo 2º e a alínea f) do n.° 1, e os nos 7, 8, 9 e 10 do artigo 22º, todos do Estatuto da Carreira Docente, bem como o Decreto Regulamentar n.° 3/2008, são inconstitucionais por violação do artigo 165º. n.° 1, alínea b), da Constituição, o que torna ilegal o Despacho n.° 14293-AA/2013 bem como o Despacho n.° 9316-A/2014 de 17 de Julho e consequentemente, considerando o motivo porque o foi, o Acto de exclusão (...)

45- Violando-se também o disposto no n° 3 do artigo 18º da Constituição, na medida em que tem carácter retroactivo, quando apenas devia valer para o futuro, salvaguardando os direitos conferidos pelo artigo 4° do Decreto -Lei n.°75/2010".

46- Ficar sem emprego, sem poder concorrer, sem qualquer remuneração para fazer face a todas as despesas que tenha é realmente um prejuízo de difícil reparação, pois para viver até à decisão da acção principal a recorrente terá que pedir dinheiro emprestado ou viver às custas de alguém, ou não conseguirá sobreviver até lá.

47- Irá ser completamente impossível a reintegração no plano dos factos quando a acção principal vier a ser julgada procedente, não se conseguindo restabelecer a situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse sido praticada.

48- A recorrente vive do seu salário como professora e é com ele que faz face a todas as suas despesas

49- Na actual conjuntura conseguir um emprego é uma tarefa difícil senão mesmo impossível.

50- A recorrente vive sozinha, não tem outro rendimento, tendo as despesas normais de qualquer pessoa.

51- Além disso e relativamente ao outro pressuposto de providência cautelar, a evidente procedência da pretensão formulada no processo principal também ela se verifica.

52- Há realmente ilegalidade manifesta e gritante na exclusão da recorrente do referido concurso.

53- A recorrente só não realizou a PACC por motivos que não lhe podem ser imputáveis.

54- Teve um acidente de viação a 13/7/2014 tendo ficado paralisada o que a impediu de ir realizar a prova, tanto mais que ficou internada.

55- Por uma questão de doença, a recorrente não pode ficar excluída de um concurso e sobretudo excluída de uma profissão.

56- O deferimento da providência é tanto mais importante porquanto quando a decisão da acção principal for proferida já a recorrente terá a nova prova realizada.

57- Por isso ao decidir pelo indeferimento da providência cautelar a sentença “ a quo” violou assim os artigos 120º do CPTA e artigo 58º da CRP.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência, ser revogada a decisão recorrida, assim se fazendo justiça.”.

O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:

“a. A sentença ora recorrida fez uma correta interpretação e aplicação não dos requisitos constantes da alínea a) e 1.ª parte da alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA que constituem ratio decidendi da sua decisão jurisdicional.

b. Em 18 de dezembro de 2013 foi realizada a componente comum da prova de avaliação de conhecimentos e capacidades, para o ano letivo de 2013/2014, conforme determinado pelo Despacho n.º 14293-A/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série — N.º 214 — 5 de novembro de 2013.

c. A aplicação da alínea a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA está reservada para situações de evidência e certeza na procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

d. No caso dos presentes autos não é patente, notória, não tem paralelo com julgados invalidatórios anteriores e não se revela ostensiva e grosseira qualquer ilegalidade da atuação da Administração Educativa.

e. A extensa petição inicial, que se repete nas presentes alegações de recurso, com imputação de ilegalidade ao ato impugnado por violação de inúmeros comandos constitucionais, revelam uma complexidade das questões submetidas à apreciação do órgão jurisdicional, que não se apresentam de maneira manifesta e evidente.

f. Pois que, se a Recorrente necessitou de um laborioso e extenso discurso coadjuvante para convencer a instância recorrida da sua razão quanto à questão de mérito, não pode simultaneamente querer convencer o Tribunal que, afinal, a sua razão é flagrante, imediatamente captável sem necessidade de esforço argumentativo.

g. Despreza, igualmente, a Recorrente a extensa oposição apresentada pelo Requerido que, concorde ou não, tem a sua capacidade argumentativa fundamentada legalmente.

h. Incumbia á Recorrente, o ónus de alegação e prova (ainda que indiciária) de factos concretos bastantes, concretos e suscetíveis de demonstrar, mesmo que perfunctoriamente, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretende ver reconhecidos no processo principal.

i. Pois que, o juiz cautelar não pode fundar a decisão de direito no apuramento ex novo de factos não alegados pelas partes na respetiva causa de pedir ou não provados ainda que perfunctoriamente em 1.ª instância.

j. O dano invocado consubstanciado na eventual situação de desemprego é futuro e hipotético.

k. Nada nos autos permite concluir, porque a Recorrente nada alega a tal respeito, da sua situação económica e financeira.

l. No seu requerimento inicial, nada alegou quanto à composição do seu agregado familiar e se, na eventualidade de existirem outros membros, estes não possuem bens, móveis (designadamente depósitos bancários ou poupanças) ou imóveis, a que possam lançar mão para assegurar o seu sustento e da sua família até à decisão da causa principal.

m. Nem mesmo é alegado no seu requerimento inicial que a Recorrente não possa vir a exercer funções no ensino particular, cujo acesso não se faz por via do concurso previsto para os professores da rede pública do Ministério da Educação e Ciência, ou a exercer a atividade privada de apoio ao ensino.

n. Por último, da não decretação da pretensão cautelar não se estaria em presença duma situação de facto consumado porque não se revela de todo em todo impossível a reintegração específica da sua esfera jurídica, tendo por referência a sua situação jurídica e de facto existente no momento da respetiva lesão.

o. Mesmo que a douta instância recorrida tivesse dado por verificado o periculum in mora, o requisito cumulativo do fumus bonus iuris constante do último segmento da alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não se verifica nos presentes autos, como amplamente supra se demonstrou.

Nestes termos e nos mais de Direito, que muito doutamente serão supridos por V. Exas., deve o presente recurso ser julgado improcedente, assim se fazendo a costumada Justiça.”.

O Ministério Público, notificado, não se pronunciou.

As questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida, com violação do artigo 58º da CRP, errou na apreciação sobre o pressuposto a que alude a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA e sobre o requisito do periculum in mora a que se refere a alínea c) do nº 1 do mesmo artigo.

Cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

Na sentença sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

A) Através de Aviso n.º 6472-A/2014, publicado na II Série do Diário da República, de 27 de Maio de 2014, procedeu-se à “Abertura do concurso extraordinário destinado à selecção e recrutamento de pessoal docente nos estabelecimentos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário na dependência do Ministério da Educação e Ciência, com vista ao preenchimento das vagas previstas na Portaria nº 113-A/2014, de 26 de Maio, e dos concursos de mobilidade interna, de contratação inicial e reserva de recrutamento, para suprimento das necessidades temporárias, estruturadas em horários, completos ou incompletos, reguladas de acordo com o disposto nos artigos 25º a 37º do Decreto-Lei nº 132/2002, de 27 de Junho, na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei nº 83-A/2014, de 23 de Maio.”

B) A Requerente apresentou candidatura ao concurso referido em A), designadamente ao grupo de recrutamento 620 - Educação Física, para efeitos de contratação inicial e reserva de recrutamento (cfr. doc. n.º 1 do requerimento inicial – fls. 34 a 44 dos autos);

C) A Requerente foi incluída nas listas provisórias de docentes admitidos ao concurso (acordo);

D) A Requerente foi incluída na Lista Definitiva de Exclusão – Contratação Inicial e Reserva de Recrutamento – Necessidades Temporárias “Por não cumprir ou não estar dispensado/a do requisito previsto na al. f) do n.º 1 do artigo 22.º do ECD, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de abril, na redacção em vigor, nos termos do ponto 1 – Causas de exclusão – do capítulo V da Parte III do aviso de abertura do concurso, atendendo ao disposto no art.º 8.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.” (cfr. doc. n.º 2 do requerimento inicial – fls. 45 a 47 dos autos);

E) A Requerente esteve incapacitada para o trabalho entre o dia 13.07.2014 e o dia 24.07.2014 (cfr. doc. n.º 3 do requerimento inicial – fls. 48 dos autos);

F) Em 20.07.2014, a Requerente enviou ao Requerido um email com o seguinte teor:

«

(cfr. doc. n.º 4 do requerimento inicial – fls. 49 dos autos);

G) Em 10.08.2014, a Requerente enviou ao Requerido um email com o seguinte teor:

«

»

(cfr. doc. n.º 5 do requerimento inicial – fls. 50 dos autos);

H) Em 11.09.2014, a Requerente apresentou à Direcção-Geral da Administração Escolar recurso da decisão de exclusão referida na alínea D) (cfr. doc. n.º 6 do requerimento inicial – fls. 51 dos autos).

Não se provaram quaisquer outros factos que mostrassem interesse para a questão em discussão nos presentes autos.”.

Quanto à inserção no acervo de facto indiciariamente fixados do facto de “Em 18 de dezembro de 2013 foi realizada a componente comum da prova de avaliação de conhecimentos e capacidades, para o ano letivo de 2013/2014, conforme determinado pelo Despacho n.º 14293-A/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série — N.º 214 — 5 de novembro de 2013”, requerida pelo ora Recorrido, desatende-se por não se mostrar essencial ao conhecimento das questões em apreciação.

II.2- DO MÉRITO DO RECURSO

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.

II.2. 1. — Do erro sobre na apreciação do pressuposto a que alude a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

A Recorrente, na sua alegação, reitera prolixamente os argumentos desfiados perante o Tribunal a quo, numa argumentação que se entende, a benefício da pronúncia de mérito, como de imputação de erro de julgamento sobre a verificação do pressuposto a que alude a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

Mas, analisada a matéria, sem razão.

No que tange a este requisito, a questão foi apreciada e decidida pelo Tribunal a quo nos seguintes termos, designadamente:

“(…) Referiu a Requerente, para sustentar o preenchimento do critério de decisão em apreço, que o acto que a excluiu do concurso “é absolutamente e manifestamente ilegal”, já que estava impossibilitada de realizar a prova de conhecimentos por se encontrar internada na sequência de um grave acidente de viação; que “é manifestamente ilegal a exigência de realização - e consequente aprovação - na prova”, pois “já possui e é detentora dos conhecimentos e competências necessárias ao exercício da função docente”; que, no âmbito do procedimento concursal aqui em causa, “deveria a Requerida respeitar os princípios da igualdade, justiça, imparcialidade e boa-fé, não sendo legalmente possível aplicar neste procedimento concursal um requisito (constante no nº 1 al. f) do artigo 22.º do ECD) cuja concretização era exigida e cuja possibilidade de cumprimento por parte dos candidatos apenas se veio a verificar posteriormente ao termo do prazo para apresentação de candidaturas”; que se deverá “considerar inconstitucionais por violação do princípio da protecção da confiança, consagrado no art. 2º da CRP, em razão do art. 5º do Decreto-Lei n.º 146/2013, de 22 de outubro, ter revogado o art. 5º do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de junho”; que “a parte final do artigo 2.º e a alínea f) do n.º 1, e os n.ºs 7, 8, 9 e 10 do artigo 22.º, todos do Estatuto da Carreira Docente, bem como o Decreto Regulamentar n.º 3/2008, são inconstitucionais por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, o que torna ilegal o Despacho n.º 14293-AA/2013 bem como o Despacho n.º 9316-A/2014 de 17 de Julho e consequentemente, considerando o motivo porque o foi, o Acto de exclusão (…) Violando também o disposto no n.º 3 do artigo 18.º da Constituição, na medida em que tem carácter retroactivo, quando apenas devia valer para o futuro, salvaguardando os direitos conferidos pelo artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 75/2010”.

Vejamos.

No que tange à manifesta ilegalidade, empreendendo uma análise perfunctória, julgamos, desde já, que não se afigura existir a manifesta ilegalidade, designadamente que as ilegalidades apontadas sejam “gritantes”.

Ora, face ao alegado pela Requerente, revela-se patente ao Tribunal serem complexas as questões fáctico-jurídicas em apreço nesta lide, não sendo evidente, para este juízo perfunctório, a procedência das ilegalidades invocadas.

Com efeito, as ilegalidades imputadas pela Requerente colocam questões jurídicas controversas – basta atentar na posição que as partes tomaram sobre as mesmas – cuja apreciação e solução pressupõe uma análise mais profunda e detalhada que não se compadece com a situação de evidência exigida na alínea a), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA.

E sendo o juízo a adoptar em sede cautelar, um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, considerando o condicionalismo que resulta da factualidade assente, bem como os vícios suscitados, não é evidente nem notória a sua procedência, sendo certo que, uma eventual procedência daqueles vícios, só poderá ser aferida através de uma análise pormenorizada, de facto e de direito, da situação em apreço, o que só é possível na acção principal.

Pelo que, não se afigura possível concluir pela existência de uma situação de manifesta ilegalidade, devendo ser indagados os demais critérios consagrados no artigo 120º do CPTA. (…)”.

Dos factos indiciariamente provados e das razões alegadas, em face do identificado regime jurídico aplicável, nenhuma razão subsiste que imponha, sequer permita, modificar o sentido da decisão neste segmento.

Vejamos.

O processo cautelar “visa assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena”(4).

Em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, as providências cautelares têm características típicas: A instrumentalidade, isto é, a dependência de uma acção principal — artºs 112º, nº 1, e 113º, nº 1, ambos do CPTA; a provisoriedade, pois não resolve definitivamente o litígio, destinando-se a regulação cautelar a vigorar apenas durante a pendência do processo principal — artºs 112º, nº 1, 113º, 123º, todos do CPTA; A sumariedade, que se manifesta numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo urgente(5),(6).

À luz destas características, bem se compreende que a norma contida no artigo 120º, nº 1, alínea a), do CPTA exija, para a verificação do fumus boni iuris, uma particular qualidade de cognição de máxima intensidade imediata: A evidência.

E, se essa evidência resulta naturalmente verificada quando, por exemplo, está em causa um acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente, já não se verifica, em regra, nos casos em que a cognição das circunstâncias de facto e do consequente juízo subsuntivo na lei aplicável decorre de elaborada actividade exegética e argumentativa que não de uma apreensão imediata, manifesta e sumária.

Na verdade, “há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente”(7) (nossa ênfase).

No caso presente, não se apresenta patente ou evidente a viciação do acto suspendendo, pela violação das normas regulamentares invocadas na decisão recorrida.

E não podem ser ignorados os demais elementos de ponderação e interpretação que, numa apreciação aprofundada que os termos da causa impõe e que não pode ter lugar neste processo cautelar, podem conduzir a desfechos diversos e não apenas à irrefragável conclusão da manifesta contrariedade ao bloco de legalidade invocado.

O presente caso antes implica uma actividade dirimente, de exegese complexa e aprofundada, impondo apreciação, nomeadamente, das questões atinentes à realização da prova de conhecimentos e suas fases, a sua questionada exigibilidade e questões de ilegalidade e inconstitucionalidade invocadas, as questões atinentes à não realização da prova pela Requerente, sua justificação e relevância para os pretendidos efeitos.

De entre todos os demais argumentos, verte a Recorrente estes:

“43- Deverá ser considerada inconstitucional por violação do principio da protecção da confiança, consagrado no art. 2° da CRP, em razão do art. 5° do Decreto-Lei n.° 146/2013, de 22 de outubro, ter revogado o art. 5°do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de junho, a PACC.

44- A parte final do artigo 2º e a alínea f) do n.° 1, e os nos 7, 8, 9 e 10 do artigo 22º, todos do Estatuto da Carreira Docente, bem como o Decreto Regulamentar n.° 3/2008, são inconstitucionais por violação do artigo 165º. n.° 1, alínea b), da Constituição, o que torna ilegal o Despacho n.° 14293-AA/2013 bem como o Despacho n.° 9316-A/2014 de 17 de Julho e consequentemente, considerando o motivo porque o foi, o Acto de exclusão (...)

45- Violando-se também o disposto no n° 3 do artigo 18º da Constituição, na medida em que tem carácter retroactivo, quando apenas devia valer para o futuro, salvaguardando os direitos conferidos pelo artigo 4° do Decreto -Lei n.°75/2010".

A própria actividade exegética dirimente exigível para as questões relativas às invocadas violações da Constituição denuncia, desde logo, a sua necessária densidade, profundidade e extensão, num exercício incompatível com a evidência imediata resultante da manifesta ilegalidade reclamada pelo legislador na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.

Por mais pertinentes que sejam as razões aduzidas pela Requerente enquanto fundamento do pedido formulado, a verdade é que, nesta sede cautelar e de apreciação perfunctória, não logram alcançar o grau de certeza e evidência que a lei exige e acima se expôs.

A apreciação desta matéria em sede cautelar, não consubstanciando uma apreciação definitiva sobre esta matéria, não pode, todavia, ignorar os demais elementos de ponderação e interpretação susceptíveis de conduzir, numa apreciação aprofundada aqui inadmissível, a desfechos diversos e não apenas à irrefragável conclusão da manifesta contrariedade às normas e princípios legais e constitucionais invocados.

Assim sendo, e numa apreciação perfunctória, por esta via não vislumbra manifesta ilegalidade no despacho suspendendo, nem por esta ou outra via se mostra evidente a procedência da pretensão formulada, com relevância operante dos efeitos a que alude a alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.

É pois erro que não vicia a decisão sob recurso.

II.2. 2. — Do erro quanto à não verificação do periculum in mora a que alude a alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

Pese embora alegado de forma pouco assertiva, pois a Recorrente se limita a reiterar as afirmações conclusivas anteriormente produzidas nos articulados, entende-se a alegação como dirigida à impugnação da decisão sob recurso no considerado aspecto.

Nesta matéria, argumentou a Recorrente:

“46- Ficar sem emprego, sem poder concorrer, sem qualquer remuneração para fazer face a todas as despesas que tenha é realmente um prejuízo de difícil reparação, pois para viver até à decisão da acção principal a recorrente terá que pedir dinheiro emprestado ou viver às custas de alguém, ou não conseguirá sobreviver até lá.

47- Irá ser completamente impossível a reintegração no plano dos factos quando a acção principal vier a ser julgada procedente, não se conseguindo restabelecer a situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse sido praticada.

48- A recorrente vive do seu salário como professora e é com ele que faz face a todas as suas despesas

49- Na actual conjuntura conseguir um emprego é uma tarefa difícil senão mesmo impossível.

50- A recorrente vive sozinha, não tem outro rendimento, tendo as despesas normais de qualquer pessoa.”.

E também nesta matéria, a decisão sob recurso havia decidido:

“A providência cautelar de admissão provisória em concurso é uma providência antecipatória.

Com efeito, tendo presente a pretensão formulada pela Requerente, a presente providência cautelar deve ser classificada como uma providência antecipatória, dado esta pretender antecipar, a título provisório, o resultado favorável a peticionar no processo principal, pelo que devemos, em primeira linha, indagar sobre a existência ou inexistência dos pressupostos plasmados na alínea c), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA

(…)

Alega a Requerente que o não decretamento da presente providência implica que fique sem emprego e sem qualquer subsídio que lhe permita o seu sustento; que ficando impossibilitada de exercer a profissão não poderá obter tempo de serviço, o qual é essencial para a sua graduação profissional e que determina a sua posterior classificação nos concursos de selecção e recrutamento de pessoal; que a sua formação superior apenas lhe permite o desempenho de funções docentes; que o principal empregador a nível nacional é a escola pública.

Vejamos.

Em face do alegado, considera-se que Requerente não invocou danos concretos e consubstanciados, a fim de permitir ao Tribunal efectuar o juízo sobre a existência, ou não, de periculum in mora, quer quanto a uma situação de facto consumado, quer de prejuízos de difícil reparação.

Com efeito, a Requerente pode desempenhar outras actividades e até de professora no ensino particular e, por isso, não se pode sem mais concluir que fique sem emprego e sem sustento, face à sua exclusão do concurso aqui em causa.

Por outro lado, não alega nem demonstra a Requerente qualquer facto relativo ao seu agregado familiar, às suas despesas, se tem ou não bens próprios ou outros rendimentos.

Ora, a Requerente não concretiza uma situação de facto consumado ou quais os prejuízos de difícil reparação, limitando-se a tecer considerações genéricas, não constituindo, por isso, um perigo iminente a carecer da tutela cautelar.

Com efeito, cabe à Requerente alegar factos concretizadores da existência do direito que se arroga, competindo-lhe a respectiva prova.

Sobre esta matéria, pronunciou-se o Acórdão do TCAN, de 08.07.2011, proferido no Processo n.º 00816/10.0BEPRT, disponível in www.dgsi.pt/jtcn.nsf , cujo sumário se passa a transcrever:

«I. As providências cautelares não visam evitar a produção de todo e qualquer tipo de prejuízo, mas apenas daquele que pela sua natureza e magnitude seja de impossível ou de difícil reparação para os interesses que o requerente cautelar quer assegurar no processo principal;

II. É ao requerente cautelar que incumbe o ónus de alegar e provar, sumariamente, os factos concretos configuradores desse tipo de prejuízo, bem como do seu entrosamento etiológico, de modo a permitir ao julgador fazer um juízo de prognose que lhe legitime uma conclusão positiva sobre o nexo de causalidade;

III. Nem as alegações do requerente, nem a credibilidade deste ou a razoabilidade daquelas, são meios de prova. Quando a lei exige prova sumária, está a exigir meios de prova, e não a dispensá-los, apenas impõe ao julgador cautelar uma atitude complacente quanto à sua natureza e quantidade.».

Para aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério a atender não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, como era no âmbito do art.76º, n.º 1, al. a) da LPTA, mas o de maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria de existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos. – vide Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”.

E, face à ausência de alegação e respectiva prova, torna-se necessário concluir pela inexistência de uma situação de facto consumado e/ou de prejuízos de difícil reparação, entendendo, por isso, o Tribunal que o critério de decisão em análise não se encontra preenchido, o que basta para a pretensão da Requerente ser recusada.

Pelo que, a presente providência cautelar não pode ser concedida, ficando prejudicado o conhecimento, face à natureza manifestamente cumulativa, do critério plasmado na segunda parte da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.”.

Em face da matéria de facto alegada pela Requerente e dos factos provados, na ausência de factos que hajam sido efectivamente alegados e cuja não prova tivesse relevado ou releve ainda para o conhecimento do mérito da causa e do presente recurso, impõe-se a conclusão de que o assim decidido se mostra correcto.

Na verificação do requisito do periculum in mora exige-se um fundado receio quanto à ocorrência de determinadas circunstâncias, o que implica a formulação de um juízo sobre o risco dessa ocorrência, o qual deve ser “sustentado numa apreciação das específicas circunstâncias de cada caso, baseado na análise dos factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não mera conjectura, de verificação apenas eventual”.

Nesse plano, verificando-se os demais pressupostos, deve conceder-se a providência cautelar quando, “os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se constituirá uma situação de facto consumado, o que significa que se tornará impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”(8).

Quanto ao prejuízo, deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos alegados se perspectivem como conducentes a uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente(9), ou como de difícil reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.

“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificado» a cautela que é solicitada.” (10).

O que, por sua vez, depende necessariamente da alegação dos respectivos factos e não de meras conclusões.

Tem a jurisprudência prolixamente esclarecido que a concessão das providências cautelares, no tocante ao requisito do periculum in mora exigido pelo artigo 120º nº 1 al. b) e c) do CPTA, assenta nos factos alegados pelas partes. Uma alegação insuficiente e meramente “conclusiva” não é adequada para a averiguação do preenchimento de tal requisito(11); Por outro lado, os prejuízos de difícil reparação a que se refere o disposto no art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA têm que se consubstanciar em prejuízos que pela sua gravidade sejam dignos de tutela preventiva, quer porque possam colocar em causa a própria sobrevivência do interessado, quer porque se traduzam em prejuízos de tal monta que só muito dificilmente, mesmo o Estado, poderia proceder à sua reparação efectiva no plano dos factos(12).

O exposto pela Requerente nesta matéria é de ordem conclusiva e tabelar.

Tais conclusões resultarão de uma determinada realidade, como tal seguramente susceptível de ser descrita por um conjunto de factos essenciais constituintes da causa de pedir com aptidão para aferir da verificação do pressuposto do periculum in mora na vertente ora sob apreciação que, no presente caso, não lograram integrar a causa de pedir com suficiência mínima bastante, por forma a permitir ao Tribunal a sua apreensão e apreciação, precedida de instrução quando e se necessário.

É ónus das partes a sua alegação, como dispõe o nº 1 do artigo 5º e alínea d) do nº 1 do artigo 552º, ambos do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA, e artigo 114º, nº 3, alínea g), do CPTA.

A Recorrente não cumpriu esse ónus em termos que permitissem ao tribunal apreciar os factos essenciais ao preenchimento do requisito do periculum in mora previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

É, pois vício de que a decisão sob recurso não padece.

II.2. 3. Como tal e em face de todo o exposto, também não padece da alegada violação do artigo 58º da CRP que de tais vícios a Recorrente fazia depender.

III. DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.

Beneficiando a Recorrente de isenção subjectiva de custas, é, no entanto, nos termos do disposto artigo 4º, nº 1, alínea h), e nº 6, responsável pelos encargos a que deu origem no processo.

Notifique e D.N

Porto, 17 de Abril de 2015

Ass.: Helder Vieira

Ass.: Alexandra Alendouro

Ass.: João Beato

(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.

(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.

(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.

(4) José Carlos Vieira de Andrade, A justiça Administrativa (Lições), 4ª ed., Almedina, p. 295.

(5) João Carlos Vieira de Andrade, op. Cit.

(6) “…um dos traços característicos das decisões que são tomadas em sede cautelar é o da sua sumariedade. Como o que está em causa em sede cautelar é obviar, em tempo útil, a ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal, para decidir se confere ou não tutela cautelar, o tribunal não procede a juízos definitivos, que apenas cumpre realizar no processo principal, mas apenas a apreciações perfunctórias, baseadas em juízos sumários sobre factos a apreciar.

Ora, um processo com estas características não pode condicionar o julgamento a realizar no processo principal, ao qual cumpre proceder, com todas as garantias, às indagações necessárias à resolução definitiva da questão de fundo.” — Mário Aroso de Almeida e Carlos alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Almedina, pp. 762-763.

(7) Cfr. acórdãos do STA, da 1ª Subsecção, de 10-05-2007, e do Pleno, de 11-12-2007, ambos no proc. 0210/07, in www.dgsi.pt

(8) Veja-se a jurisprudência citada, acórdãos do TCA Sul, de 02-10-2008, proc. nº 239/08; de 14-05-2009, proc. nº 4834/09; de 09-07-2009, proc. nº 5189/09.

(9) Veja-se Mário Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2003, pág. 259.

(10) José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa (Lições), 4ª ed., Almedina, pag. 298.

(11) Cfr., entre outros, Acórdão do STA, de 30-10-2014, processo 0681/14.

(12) Cfr., entre outros, Acórdão do TCA Norte, de 12-07-2007, processo 00052/07.