APELAÇÃO n.º 1953/17.5T8VFR.P1
SECÇÃO SOCIAL
ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I. RELATÓRIO
I. 1 B... intentou contra “C..., SA” a presente acção declarativa com processo comum, emergente de contrato de trabalho, pedindo que na procedência da ação se declare a cessação do contrato de trabalho que o A. mantinha com a Ré, operada pela resolução contratual com justa causa por iniciativa do A. e consequentemente se reconheça o direito ao mesmo em receber uma indemnização nos termos do artigo 396º, além dos danos morais; se condene a Ré a pagar ao A. a quantia de €20.603,86, acrescido de juros à taxa de 4%, desde a citação até efetivo e integral pagamento (sendo €7.818,72, pela indemnização por resolução do contrato com justa causa; €3.000 por danos morais e €9.785,14, a título de créditos laborais por trabalho suplementar, dias de descanso e feriados, subsídios de alimentação, férias, subsídios de férias e Natal.
Alega, em síntese, que desde 10.10.2004, o seu local de trabalho era na portaria da empresa D..., sito em Santa Maria da Feira; no dia 02.09.2016 recebeu uma carta, enviada pela Ré e datada de 30.08.2016, em que comunicava que a partir de 26-08.2016, o local de trabalho do A. seria a E..., SA, onde se devia apresentar às 00 horas do dia 26.08. Em resposta, o A. por carta de 03.09.2016 pediu esclarecimentos quanto à data em que se deveria apresentar na E..., informando que até obter resposta continuaria a prestar o seu trabalho na portaria da D..., o que fez, já que não obteve resposta por parte da Ré.
No ordenado do mês de setembro de 2016, descontaram-lhe €84,07, por absentismo no mês de Agosto, quando o mesmo não faltou em Agosto, o que era do conhecimento da Ré; quando lhe era suposto ser pago o salário de Outubro de 2016, o A. recebeu um recibo a zeros; em novembro, o A. trabalhou os três primeiros dias e entrou de baixa por doença, sendo que nesse mês a Ré nada lhe pagou.
Alega que essa atitude da Ré foi discriminatória, já que pagou o ordenado aos restantes colegas, que prestavam serviço na portaria dos D..., juntamente com o A.
Face ao repetido incumprimento por parte da ré, nomeadamente a continua falta de pagamento de remunerações, descriminação perante os colegas e tendo já decorrido mais de sessenta dias sobre a falta de pagamento de parte da remuneração de Setembro de 2016, o autor considerou haver uma justa causa para resolver o contrato de trabalho nos termos do disposto nas alíneas a), e) e f) do n.º 2 do artigo 394.º do CT, pelo que enviou à ré, em 06 de dezembro de 2016, a carta que anexa, comunicando-lhe a resolução do contrato de trabalho com aqueles fundamentos.
Refere que tal circunstância confere-lhe o direito a ser indemnizado nos termos do artigo 396º do Código do Trabalho e pelos danos morais sofridos.
Peticiona ainda os créditos salariais que discrimina nos artigos 35º a 54º da p.i, relativos trabalho suplementar e descanso compensatório, que entende serem-lhe devidos.
Designado dia para a audiência de partes, procedeu-se a este acto, mas sem que se tenha conseguido alcançar o acordo entre as partes.
A Ré contestou, pedindo a final que a acção seja julgada improcedente. Deduziu, ainda, pedido reconvencional, pedindo que o A. seja condenado a pagar-lhe a quantia de €236,17.
Alega, no essencial, que em 22.08.2016, foi informado pelo seu superior hierárquico que, devido a gestão operacional de colocação de elementos em postos de zona, a partir de 26.08.2016 devia apresentar-se ao serviço nas instalações do cliente E1..., sendo que tal comunicação verbal foi-lhe posteriormente reiterada por escrito.
Mais refere que procedeu a tal colocação do A., no âmbito da rotatividade normal da atividade de vigilância, prevista nos CCT´s aplicáveis.
E, como decorre da própria p.i., o A. nunca compareceu ao serviço no local de trabalho que lhe foi indicado, faltando injustificadamente; e, após o envio da sua carta datada de 3.09.2016, houve contactos com o superior hierárquico nos quais lhe foi dito, por diversas vezes, que não deveria continuar a apresentar-se no posto D..., mas sim no novo posto de trabalho que lhe foi indicado e, como tal, estava a incorrer em faltas injustificadas.
Além disso, a partir de 26.08.2016, o serviço contratado pelo cliente D... era assegurado por outro vigilante, escalado para o efeito.
Mais refere que, tendo o A. faltado injustificadamente a partir dessa data, não tem direito ao vencimento correspondente ao período em causa.
Alega ainda que o A. não alegou nem identificou minimamente, quer na carta de rescisão quer na p.i., os dias e as horas em que lhe foi imposto que prestasse trabalho, não indicou as folgas que gozou, as horas de trabalho prestado fora dos horários de trabalho estabelecidos por determinação da Ré, de forma a poder concluir que prestou trabalho suplementar, em dias de folga ou feriados, trabalho noturno e em que dias trabalhou efetivamente que lhe confiram o direito ao recebimento do subsídio de alimentação que diz estar em débito, sendo que tais factos deviam ter sido alegados, porque integradoras da sua causa de pedir, e não foram.
Conclui que os pedidos formulados não têm fundamento e pede em reconvenção que o A. pague à Ré uma indemnização correspondente ao período de antecedência em falta, cujo valor já lhe foi parcialmente deduzido quando foram processados os créditos salariais decorrentes da cessão do contrato de trabalho, estando em dívida a quantia de €236,17.
O A. respondeu, mantendo o alegado na p.i. e concluindo que existindo justa causa de resolução carece de fundamento a reconvenção apresentada.
Findos os articulados, o tribunal a quo proferiu despacho saneador, no âmbito do qual conheceu da questão prévia colocada, que se prende com a (in)admissibilidade legal do articulado de resposta quanto à matéria da contestação, concluindo-se pela sua admissibilidade. Dispensou-se a fixação do objeto do litígio e a enunciação dos temas de prova.
Foi admitido o pedido reconvencional deduzido pela Ré e fixado o valor à acção em €20.840,03.
A acção prosseguiu a sua tramitação, tendo sido realizada audiência de julgamento.
I. 2 Subsequentemente foi proferida sentença, fixando os factos e aplicando o direito, concluída com a decisão seguinte:
- «Pelo exposto, o Tribunal decide:
a) Julgar a presente acção totalmente improcedente, por não provada e, consequentemente, absolver a Ré dos pedidos.
b) Julgar a reconvenção procedente por provada e, em consequência, condenar o A/reconvindo a pagar à Ré/reconvinte a quantia de € 236,17 (duzentos e trinta e seis euros e dezassete cêntimos) pela falta do aviso prévio, nos termos sobreditos, a que acrescem juros, à taxa legal, devidos desde o respectivo vencimento até integral pagamento.
Custas da acção e reconvenção pelo A., nos termos do artigo 527º, nºs 1 e 2, do CPC.
Registe e notifique.
Não se vislumbra má fé das partes
(..)».
I. 3 Inconformada com esta decisão o Autor interpôs recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram concluídas nos termos seguintes:
II. 3 Motivação de direito
Vem o autor questionar a sentença por alegado erro de julgamento na aplicação do direito aos factos, sustentando que lhe assistia o direito à resolução com justa causa do contrato de trabalho, em razão do seguinte:
- Ter resultado provado que o novo local de trabalho distava o dobro da distância que dista o habitual local de trabalho do autor de sua casa, deve considerar-se que há prejuízo sério para o trabalhador com tal mudança; a entidade patronal na carta que envia com a indicação do novo local de trabalho nada refere quanto ao pagamento do acréscimo de gastos que o autor teria com tal deslocação (conclusão 11);
- Não ter a ré/entidade patronal enviado carta com a antecedência legal nem dado resposta à sua carta a pedir esclarecimentos sobre a mudança de local de trabalho; Sabendo a ré que o autor continuava a apresentar-se no seu local de trabalho, não lhe pagou os ordenados sendo que o fez aos seus colegas de trabalho; Violou a ré os princípios da boa-fé e da mútua colaboração, consagrados no artigo 126.º do CT. E, da boa-fé e o disposto no artigo 196.º do Código do Trabalho e cláusula 10.º do CT (conclusão 12).
Na perspectiva do autor, a sentença recorrida fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 394.º - 1 e 2 alíneas a), e) e f) do Código do Trabalho ao não reconhecer ao recorrente o direito de resolução do seu contrato de trabalho com justa causa.
Contrapõe a Ré, para além do mais, que “o A. nunca, nem na carta de rescisão do contrato de trabalho ou também na p.i., questionou a decisão da Ré acerca da sua colocação no posto E... ou informou qualquer hipotética não conformação ou constrangimento com esse facto, apenas questionou o A. a data em que o deveria fazer”, apenas invocando “a falta de pagamento de trabalho suplementar e trabalho prestado em dias feriados e ainda a falta de pagamento do ordenado de Setembro de 2016, sendo a mesma completamente omissa no que à nova colocação diz respeito”.
Nada constando mencionado na carta rescisão do contrato de trabalho a respeito da colocação do A, invocando apenas falta de pagamento de retribuição, a invocada irregularidade de colocação do A. em sede do presente recurso, não pode fundamentar justa causa de rescisão. Desde logo, o autor está a suscitar uma questão nova que também não integrou a causa de pedir, estando vedada a este tribunal a sua apreciação.
Refere ainda que a falta de pagamento pontual da retribuição, constitutiva de justa causa, pressupõe a efectiva prestação de trabalho, que no caso não se verificou, dado que o autor contrariando as ordens que lhe foram dadas não compareceu nem prestou trabalho no local de trabalho que lhe foi designado, incorrendo em faltas: “Do que resultou provado nos pontos 105º, 106º, 108º e 120º dos factos assentes como provados, (não impugnados pelo A.) no ano de cessação do contrato de trabalho, o A. faltou injustificadamente entre 26 de Agosto e 30 de Novembro de 2016 e justificadamente (baixa médica) entre 1 e 5 de Dezembro de 2016 e a partir de 6 de Dezembro até final do contrato, injustificadamente”.
Defende, assim, que bem decidiu o tribunal a quo ao considerar não existir também este fundamento invocado pelo A. para sustentar a justa causa de resolução do contrato de trabalho.
II.3. 1 A abordagem das questões a apreciar aconselha que se deixem algumas notas essenciais sobre a resolução do contrato de trabalho por iniciativa do trabalhador com invocação de justa causa.
O trabalhador pode fazer cessar o contrato de trabalho imediatamente, isto é, sem necessidade de aviso prévio, sempre que se verifique uma situação de justa causa [n.º1 do art.º 394.º do CT/09].
A justa causa para a resolução do contrato de trabalho pode ser fundada num comportamento ilícito do empregador ou resultante de circunstâncias objectivas, relacionadas com o trabalhador ou com a prática de actos lícitos pelo empregador [respectivamente, n.º2 e n.º3 do art.º 394]. No primeiro caso diz-se que a resolução é fundada em justa causa subjectiva; e, no segundo, que é fundada em justa causa objectiva.
Interessa-nos aqui a primeira dessas duas espécies, que tem na sua base um comportamento do empregador que se reconduza a um acto ilícito, nomeadamente, uma das situações referidas nas alíneas do n.º2, do art.º 394.º do CT/09, que se passam a transcrever:
[a)] Falta culposa de pagamento pontual da retribuição;
[b)] Violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador;
[c)] Aplicação de sanção abusiva.
[d)] Falta culposa de condições de segurança e saúde no trabalho;
[e)] Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador:
[f)] Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticado pelo empregador ou seu representante.
A resolução tem de ser comunicada ao empregador nos 30 dias subsequentes ao conhecimento pelo trabalhador dos factos que a justificam (n.º1 do art.º 395.º, CT/09).
No que respeita à forma, o trabalhador deve fazer a comunicação da resolução do contrato de trabalho com invocação de justa causa por escrito, com a “indicação sucinta dos factos que a justificam” [n.º1, do art.º 395.º], sendo a partir dessa indicação que se afere a procedência dos motivos invocados para a resolução, já que “apenas são atendíveis para a justificar” os factos que dela constarem [n.º 3, do art.º 398.º].
Justamente porque na apreciação judicial da licitude da resolução apenas são atendíveis os factos que foram invocados para a justificar, mas também porque essa comunicação tem que permitir que para o empregador sejam perceptíveis os fundamentos invocados na resolução do contrato, a expressão “indicação sucinta dos factos”, embora possa sugerir outra leitura, deve ser entendida no sentido de que o trabalhador não está dispensado de concretizar, com o mínimo de precisão, os factos que estão na base da sua decisão [Cfr. Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª Edição, Principia, 2012, Parede – Portugal, p. 533].
No mesmo sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho, referindo-se ao art.º 395.º do Código do Trabalho, observa que «Nos termos desta norma, a declaração de resolução deve ser emitida sob forma escrita e com a indicação sucinta dos respetivos factos justificativos (art.º 395.º n.º 1). Apesar da referência da lei ao carácter “sucinto” desta indicação, a descrição clara dos factos justificativos da resolução é importante, uma vez que, em caso de impugnação judicial da resolução, são estes factos os únicos atendíveis pelo tribunal, nos termos do art.º 398.º n.º 3»[Tratado de Direito do Trabalho, Parte II - Situações Laborais Individuais, 6ª Edição, Almedina, Coimbra, p.949)
Partilhando o mesmo entendimento, João Leal Amado ao tratar do procedimento para resolução do contrato defende «Não é, pois, indispensável proceder a uma descrição circunstanciada dos factos, bastando uma indicação sucinta dos mesmos, de modo a permitir, se necessário, a apreciação judicial da justa causa invocada pelo trabalhador», para depois, em nota de rodapé, acrescentar que «Isso mesmo resulta do n.º 3 do art.º 398.º, norma relativa à impugnação da resolução pelo empregador, na qual se esclarece que em tal ação judicial apenas são atendíveis para justificar a resolução os factos constantes da comunicação escrita prevista no art.º 395.º, n.º 1» [Contrato de Trabalho, Noções básicas, 2016, Almedina, Coimbra, p. 384].
Já nos referimos ao art.º 394.º do CT, mas para além do que se disse, cabe relembrar que o trabalhador pode fazer cessar imediatamente o contrato de trabalho, sem observância de pré-aviso e com direito a indemnização, quando se verifique um comportamento do empregador que constitua justa causa de resolução, sendo “a justa causa apreciada nos termos do n.º3, do art.º 351.º, com as necessárias adaptações” [n.º 4 do art.º 394.º].
Dito de outro modo, para além da verificação das condutas que sejam imputadas ao empregador, é também necessário que se verifique a característica essencial do conceito de justa causa, ou seja, é preciso que esse comportamento lhe seja imputável a título de culpa e que pela sua gravidade e consequências, torne inexigível a manutenção do vínculo laboral [Cfr. Furtado Martins, Op. cit., pp. 534].
Vale isto por dizer, que tal como no despedimento por iniciativa do empregador com fundamento em justa causa por facto imputável ao trabalhador, a noção de justa causa para resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador assenta na ideia de inexigibilidade do prosseguimento da relação laboral, o que pressupõe respeitar a situações anormais e particularmente graves, mas agora apreciada na perspectiva do trabalhador [Cfr. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 14.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, p.644].
Para que a resolução seja lícita, é preciso que o trabalhador invoque e demonstre a existência de justa causa, ou seja, que alegue os factos constitutivos do direito a fazer cessar imediatamente o contrato de trabalho, bem assim que deles faça prova [art.º 342.º 1, do Código Civil].
Feita aquela prova pelo trabalhador, a culpa do empregador presume-se, nos termos gerais da responsabilidade contratual, por aplicação do artigo 799.º do CC. Assim, cabe à entidade empregadora afastar a presunção, alegando e provando os elementos suficientes para habilitar o tribunal a formular um juízo de não censurabilidade da sua conduta [artigos 344.º 1 e 350.º 1 e 2, do Código Civil].
II.3. 2 No caso em apreço sustenta o recorrente que lhe assiste o direito a resolver o contrato de trabalho com justa causa, por alegados comportamentos do empregador, ilícitos e culposos, que se reconduzem às alíneas a), e) e f), do n.º2, do art.º 394.º, ou seja, pela mesma ordem: “Falta culposa de pagamento pontual da retribuição”; “Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador”: e, “Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticado pelo empregador ou seu representante”.
Percorrendo a carta em que o autor comunicou à Ré a resolução do contrato de trabalho, podemos distinguir três partes:
i) a primeira, em que o Autor invoca ter “(..) vindo a prestar serviço em dias feriados, e em dias de folga sem que seja remunerado adicionalmente por tal. Também no que concerne a várias horas de trabalho suplementar/extra prestado várias houve que não fui remunerado”, depois seguindo enunciando, ano por ano, os créditos que reclama;
ii) a segunda, que respeita ao ocorrido a partir de Setembro de 2016, na qual consta o seguinte:
-“(..)
Acresce que, sem qualquer explicação, quando me pagaram o ordenado de Setembro de 2016 resolveram descontar a quantia de 84,07€ por alegado absentismo no mês de Agosto de 2016, quando na verdade trabalhei todos os dias que me competia tal como até então vinha fazendo,
Mas o mais grave foi que o meu recibo de vencimento de Outubro de 2016 (25/10/2016) veio a zeros, ou seja nada me foi pago aí constando um desconto por alegado absentismo no mês de Setembro, no valor de 651,56€.
Também trabalhei os três primeiros dias do mês de Novembro passado após o que estive de baixa, no entanto não me foram pagos tais dias e o dia 1.11.2016 até foi feriado.
Ora eu não faltei ao trabalho seja em agosto, seja em setembro estive sempre cumprindo o meu contrato de trabalho desempenhando as minhas funções de vigilante, o que tudo era do vosso conhecimento pois que também prestavam no mesmo local de trabalho (D...) outros colegas meus dessa empresa e sempre preenchi a documentação que habitualmente o faço.
Tenho ainda conhecimento que V. Exas pagaram os ordenados aos meus colegas, o que mais torna injustificável o vosso comportamento.
Decorridos que estão mais de sessenta dias sobre a falta de pagamento pontual do meu ordenado de Setembro (parte), o que se veio a agravar ainda mais com a total falta de pagamento do salário do mês de Outubro. é-me impossível de sustentar mais esta situação pois que não tenho meios económicos para o meu sustento sendo que a conduta descrita me faz sentir descriminado perante os meus colegas. Acresce que pela sua reiteração estamos perante uma culposa conduta por parte dessa empresa de não cumprimento dos seus deveres.
O supra descrito configura uma conduta discriminatória intolerável e proibida e violadora dos meus direitos nomeadamente de ser pago».
iii) A terceira, onde finaliza:
-«A sua verificação é suscetível de ser subsumida nomeadamente nas al. a), e) e f) do n.º 2 do artigo 394.° do Código do Trabalho, atribuindo ao trabalhador o direito à resolução do contrato por justa causa, pelo que através desta carta venho pôr termo ao contrato de trabalho com justa causa.
Deste modo, informo V.as Ex.as de que, deixarei de prestar qualquer serviço nessa empresa a partir de 07 (sete) do corrente mês de Dezembro de 2016.
Solicito ainda a V.as Ex.as a promoção das diligências necessárias para que, me seja disponibilizada a indemnização a que tenho direito nos termos do disposto no artigo 396.° do C.T., créditos salariais, bem como o modelo 5044 devidamente preenchido».
Como primeira nota, deixamos já assinalado não se vislumbrar de todo qual a base factual em que se sustenta o autor - desde a comunicação da resolução do contrato de trabalho que dirigiu à Ré - para invocar que a conduta daquela consubstancia um comportamento subsumível à previsão da alínea f), do n.º2, do art.º 394.º, do CT, ou sejam uma “Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticado pelo empregador ou seu representante”. Basta ver que a norma pressupõe estar-se perante um facto “punível por lei”, o que vale por dizer um facto ilícito e culposo tipificado como crime pela lei penal.
Dos fundamentos invocados na carta de resolução não decorre de todo, ainda que de forma sucinta, qualquer alegação de factos susceptíveis de merecerem tal enquadramento. Caberia ao autor, no mínimo, identificar qual a conduta “punível por lei” a que se estava a referir.
Por conseguinte, não pode a sentença ter incorrido em erro na aplicação do direito aos factos, por violação daquele preceito legal.
A segunda nota, reporta-se necessariamente à questão de saber se o recorrente vem agora em sede de recurso esgrimir fundamentos que não constam da carta de resolução dirigida à Ré.
Pois bem, assiste razão à Ré. Na carta de resolução do contrato de trabalho com invocação de justa causa o A. apenas invoca a falta de pagamento das retribuições que reclama a partir de dia 26 de agosto de 2016, nomeadamente, as seguintes:
- a quantia de 84,07€ descontada na retribuição de Setembro, referindo que “por alegado absentismo no mês de Agosto de 2016, quando na verdade trabalhei todos os dias que me competia tal como até então vinha fazendo”;
- a retribuição do mês de Outubro, referindo “(..) o meu recibo de vencimento de Outubro de 2016 (25/10/2016) veio a zeros ,ou seja nada me foi pago aí constando um desconto por alegado absentismo no mês de Setembro, no valor de 651,56€”.
- a retribuição de 3 dias de trabalho em Novembro e do dia 1 de Dezembro, referindo “Também trabalhei os três primeiros dias do mês de Novembro passado após o que estive de baixa, no entanto não me foram pagos tais dias e o dia 1.11.2016 até foi feriado”.
Rematando, dizendo: “Ora eu não faltei ao trabalho seja em agosto, seja em setembro estive sempre cumprindo o meu contrato de trabalho desempenhando as minhas funções de vigilante, o que tudo era do vosso conhecimento pois que também prestavam no mesmo local de trabalho (D...) outros colegas meus dessa empresa e sempre preenchi a documentação que habitualmente o faço”.
Em suma, invocou a sua discordância com os descontos efectuados por alegado absentismo, afirmando ter “sempre cumprindo (..) contrato de trabalho desempenhando as minhas funções de vigilante”.
Não resulta da carta, nem sequer sucintamente, que o autor invoque qualquer fundamento para sustentar eventual irregularidade da sua colocação num outro posto de trabalho, designadamente, como agora vem fazer, em razão do novo local de trabalho distar “o dobro da distância que dista o habitual local de trabalho do autor de sua casa”, existindo “prejuízo sério para o trabalhador com tal mudança”; ou pelo facto da carta enviada pela Ré entidade patronal comunicando-lhe a colocação num novo local de trabalho “nada refer(ir) quanto ao pagamento do acréscimo de gastos que o autor teria com tal deslocação; ou, ainda, por a carta não lhe ter sido enviada com a antecedência legal nem ter sido dado resposta à sua carta a pedir esclarecimentos sobre a mudança de local de trabalho.
Por conseguinte, nenhum desses fundamentos podia ser invocado na acção - e não o foi – nem agora em sede de recurso.
Na acção, conforme elucidámos, por a tal obstar o disposto nos artigos 395.º1 e 398.º3, do CT/09. Não são fundamentos que constem na “indicação sucinta dos factos que (a) justificam” a resolução do contrato de trabalho com alegada justa causa comunicada pelo A. à R. na carta que lhe remeteu e, logo, não podem ser atendidos para a justificar. Como se deixou afirmado, o trabalhador não está dispensado de concretizar, com o mínimo de precisão, os factos que estão na base da sua decisão.
No recurso, por identidade de razões, mas também em razão dessa alegação consubstanciar a introdução de uma questão nova não submetida à apreciação do tribunal a quo, não podendo este tribunal de recurso dela conhecer. Como é entendimento corrente da doutrina e da jurisprudência, apenas nos casos expressamente previstos (cfr. artigo 665º nº 2, 608º, nº 2, in fine, CPC), pode o tribunal superior substituir-se ao tribunal que proferiu a decisão recorrida e pronunciar-se sobre questões que não tenham sido apreciadas pela 1.ª instância.
Com efeito, a jurisprudência tem reiteradamente entendido que os recursos não visam criar e emitir decisões novas sobre questões novas (salvo se forem de conhecimento oficioso), mas impugnar, reapreciar e, eventualmente, modificar as decisões do tribunal recorrido, sobre os pontos questionados e “dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu” [Cfr. Acórdãos do STJ (disponíveis em www.dgsi.pt): de 22-02-2017, proc.º 519/15.4T8LSB.L1.S1, Conselheiro Ribeiro Cardoso; de 14-05-2015, proc.º 2428/09.1TTLSB.L1.S1, Conselheiro Melo Lima; de 12-09-2013, proc.º 381/12.3TTLSB.L1.S1 e de 11-05-2011, proc.º786/08.4TTVNG.P1.S1, Conselheiro Pinto Hespanhol].
Ainda quanto a este ponto, cabe deixar esclarecido que não contende com o afirmado, no que respeita ao agora alegado “prejuízo sério para o trabalhador com tal mudança”, o facto do Tribunal a quo ter referido a dado passo da fundamentação o seguinte:
-«Acresce ainda que distando o novo posto a apenas mais 7 km de sua casa do que o anterior posto de trabalho, não se vislumbra, nem o A. o logrou demonstrar, em que medida tal pudesse constituir um transtorno grave e sério para a sua vida pessoal e familiar, que pudesse justificar esta sua falta de comparência no novo posto para o qual foi, legitimamente, destacado».
Com efeito, o Tribunal a quo não se debruçou sobre questão suscitada a esse propósito para a apreciar e decidir. Aquela referência consubstancia apenas um argumento mais a acrescer à fundamentação que vinha sendo elaborada, para deixar claro que face à matéria provada nem sequer é de equacionar a hipótese da comparência no novo posto de trabalho importar para o Autor “um transtorno grave e sério para a sua vida pessoal e familiar, que pudesse justificar esta sua falta de comparência”.
Mas para que não subsistam dúvidas, deixamos algumas considerações que, de resto, se prendem com a questão de fundo, ou seja, o incumprimento da ordem de transferência para outro posto de trabalho pelo trabalhador e as consequências que a ré empregadora retirou dessa conduta.
Nos termos art.º 194.º n.º1 do CT09, o empregador pode transferir o trabalhador para outro local de trabalho, temporária ou definitivamente, nas seguintes situações:
a) Em caso de mudança ou extinção, total ou parcial, do estabelecimento onde aquele presta serviço;
b) Quando outro motivo do interesse da empresa o exija e a transferência não implique prejuízo sério para o trabalhador.
Estabelece ainda o mesmo artigo, no n.º 5, que “No caso de transferência definitiva, o empregador pode resolver o contrato se tiver prejuízo sério, tendo direito à compensação prevista no artigo 366.º”.
No caso previsto na alínea b), que é a que aqui releva, está-se perante uma transferência individual. Como elucida Monteiro Fernandes, «A mera formulação usada pelo CT revela especial sensibilidade ao interesse do empregador ou da empresa). O “princípio” afirmado no art.º 194.º/1 é o de que o empregador pode transferir, tem essa faculdade em geral; mas é uma faculdade com um limite, que se situa na eventual existência de prejuízo sério para o trabalhador” [Op. cit, p. 447].
Daqui resulta que o único meio de resistência, consentido ao trabalhador em caso de transferência (individual) definitiva por “outro motivo do interesse da empresa”, reconduz-se à resolução do vínculo, situação em que terá o direito a ser indemnizado nos termos previstos para a compensação por despedimento colectivo (art.º 366.º).
Como assinala Monteiro Fernandes, a lei cria, assim, como que uma “justa causa” invocável para legitimar a ruptura do vínculo, atribuindo ao trabalhador - em desvio à regra do art.º 396.º1, que exige justa causa “culposa” – a indemnização pertinente [Op. cit. p. 445]
Mas para isso torna-se incontornável a existência do “prejuízo sério”, o que exige que se perfilem razões sérias e consistentes, aferidas em face das circunstâncias de cada caso concreto, implicando «a consideração de elementos de facto actuais – como as condições de habitação do trabalhador, os recursos existentes em matéria de transportes, o número, idade e situação escolar dos filhos, a situação profissional do cônjuge e de outros elementos do agregado familiar (..)”, num confronto entre as características da alteração unilateral do local de trabalho (distância, condições concretas do novo local) e as condições de vida do empregador [Monteiro Fernandes, Op. cit. 449].
Acompanhando ainda o ensinamento de Monteiro Fernandes, o “prejuízo sério” não contende com a faculdade de transferência do empregador. O que está em causa é a constituição e subsistência do direito à indemnização. Daí que caiba ao trabalhador a responsabilidade pela alegação e prova desse pressuposto, nos termos gerais de repartição do ónus de prova (art.º 342.º 1, do CC) [Op. cit., p. 452].
Em face do que se explicou, com aplicação directa ao caso, retiram-se duas conclusões: em primeiro lugar, se porventura o A. pretendesse invocar ocorrer prejuízo sério para reagir à ordem de transferência, cabia-lhe alegar os factos concretos necessários para demonstrar a seriedade e consistência dessa invocação; em segundo lugar, nesse caso, o direito que lhe assistia era o de resolver o contrato de trabalho, e, para além disso, sublinha-se, de imediato, não estando coberta a possibilidade de desobedecer à ordem de transferência.
Ora, não foi esse o procedimento observado pelo autor. O que decorre dos factos com segurança é que não acatou a ordem que lhe foi dada e reiterada, continuando a comparecer no local de trabalho onde não era necessário e que já não era o seu. Basta atentar nos factos que seguem:
105º Em 22 de Agosto de 2016 o A. foi informado pelo seu superior hierárquico que, devido a gestão operacional de colocação de elementos em postos da zona, partir do dia 26 de Agosto de 2016 deveria apresentar-se ao serviço nas instalações do cliente E1
106º A referida comunicação de colocação em posto (verbal) foi-lhe posteriormente reiterada por escrito, através da carta junta como documento nº3 com a p.i.
11º No dia 02 de Setembro de 2016 o A recebeu a carta junta com a p.i. como doc. n.º 3, enviada pela ré datada de 30 de agosto de 2016, em que a ré comunicava ao autor de que a partir de 26 de agosto de 2016, o local de trabalho do autor seria na portaria da E..., S.A., devendo para tal o autor apresentar-se na portaria dessa empresa às 00 horas do dia 26 de agosto de 2016.
13º O autor continuou a comparecer no mesmo local onde realizava o seu trabalho há 12 anos, ou seja, na portaria da empresa D..., S.A.
108º O A. nunca compareceu ao serviço no local de trabalho que lhe foi indicado.
110º Após o envio da carta à R. em 3 de Setembro de 2016, em que pedia esclarecimentos sobre a data em que se deveria apresentar no posto E..., houve contactos com o superior hierárquico nos quais foi dito ao A., por diversas vezes que não deveria continuar a apresentar-se no posto D..., mas sim no novo posto de trabalho que lhe foi indicado e, como tal estava a incorrer em faltas injustificadas.
Neste quadro, acompanha-se a sentença recorrida quando, após enunciar considerações sobre o regime de resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador com invocação de justa causa, enfoca o caso e prossegue nos termos que seguem:
-«(..)
Isto posto, no caso dos autos, provou-se que, em 06 de dezembro de 2016, o Autor enviou à Ré uma comunicação escrita, que esta rececionou no dia seguinte, por meio de carta registada com aviso de receção, através da qual resolveu o contrato de trabalho invocando justa causa, nos termos do disposto no artigo 394º, nº1 e 2, a), e) e f), do Código do Trabalho.
Acontece que, não se apurou se verificasse qualquer um dos fundamentos invocados pelo A. para a resolução. Na verdade, não se demonstrou qualquer conduta da Ré justificativa da resolução do contrato de trabalho por parte do trabalhador, designadamente a invocada falta de pagamento pontual da retribuição e muito menos a lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador. E o ónus da prova dos fundamentos da resolução competia ao A., prova essa que não logrou efetuar.
Em primeiro lugar, não se logrou demonstrar que estivessem em dívidas quaisquer valores a título de trabalho suplementar, prestado em folgas ou feriados e subsídio de alimentação, respeitante aos anos de 2009 a 2016, sendo certo que ainda que se tivesse provado que os valores referidos a esse título em tal comunicação eram devidos, os mesmos não justificariam a resolução do contrato, posto que objetivamente não assumem gravidade intrínseca, nem ao nível das consequências, geradora de uma situação de imediata impossibilidade de subsistência da relação laboral, e de inexigibilidade da manutenção do contrato. De facto, a conduta da Ré em apreço, nas circunstâncias e contexto em que ocorreu, não é a nosso ver justificativa da resolução do contrato de trabalho por parte do trabalhador, não lhe sendo inexigível, nas circunstâncias apuradas, a manutenção do contrato de trabalho.
Desde logo porque não se tratam de valores objetivamente muito elevados, além de que o A. não demonstrou que a sua falta de pagamento lhe tivesse causado qualquer lesão patrimonial séria e grave; por outro lado, o A. tinha conhecimento dessa situação, que alega se verificava sucessivamente ao longo dos anos (8 anos consecutivos), sem que tal tivesse impedido que continuasse ligado à empresa.
Quanto à falta de pagamento da retribuição respeitante ao período de 26 de agosto a 31 de agosto, ao mês de setembro, ao mês de outubro e três dias de novembro, alegada pelo A., ao contrário do que invocou, não se demonstrou qualquer violação culposa por parte da sua entidade patronal do dever de lhe pagar a retribuição devida.
De facto, nesse período, o A. optou por não se apresentar no novo local de trabalho, como lhe fora comunicado pela sua entidade patronal que fizesse, pese embora não tenha questionado a decisão da Ré de o mudar de posto, o que configura, tal como a Ré considerou, uma situação de faltas injustificadas. Ora, nos termos do disposto no nº 1 do artº 256º, o A. não tem direito ao vencimento correspondente ao período em causa, uma vez que a falta injustificada determina a perda de retribuição correspondente ao período de ausência, não se verificando, pois, neste enquadramento, qualquer violação culposa do dever de pagar a retribuição por parte da Ré.
De facto, como se apurou, a Ré procedeu, como lhe era legítimo fazer, à luz do disposto na cláusula 15ª, nº1, do CCT aplicável, que prevê que a estipulação do local de trabalho não impede a rotatividade de postos de trabalho característica da actividade de segurança privada, no âmbito da rotatividade normal da actividade de vigilância, à mudança de posto de trabalho do A., sendo que este nunca compareceu ao serviço no local (novo posto) que lhe foi indicado.
E a circunstância de ter trabalhado, desde 2004, no mesmo posto, não torna, só por si, ilegítima a determinação da Ré, no sentido de que o A. mudasse de posto, como estava previsto nos CCT aplicáveis, sendo certo que foi invocada pela Ré para justificar tal decisão, essa rotatividade normal de postos de trabalho. Acresce ainda que distando o novo posto a apenas mais 7 km de sua casa do que o anterior posto de trabalho, não se vislumbra, nem o A. o logrou demonstrar, em que medida tal pudesse constituir um transtorno grave e sério para a sua vida pessoal e familiar, que pudesse justificar esta sua falta de comparência no novo posto para o qual foi, legitimamente, destacado.
Com pertinência a este propósito, ainda que a propósito do pagamento das retribuições intercalares, veja-se o Ac. do STJ de 04.07.2016, in www.dgsi.pt, onde se considerou que a falta de pagamento pontual da retribuição, constitutiva de justa causa de resolução do contrato, pressupõe a efetiva prestação de trabalho, que no caso não se verificou, nos apontados termos.
E, assim sendo, conclui-se que não havia justa causa para a resolução do contrato de trabalho, não lhe sendo devida a indemnização a que alude o art.º 396.º e 393º do CT, nesta parte improcedendo o pedido».
Uma última nota a propósito do autor invocar que a Ré “não lhe pagou os ordenados sendo que o fez aos seus colegas de trabalho”. Conforme elucida a sentença, o pagamento da retribuição pressupõe, como regra, que o trabalhador cumpra a sua contraparte do contrato de trabalho, ou seja, a prestação de trabalho a que se obrigou. Não tendo o autor acatado a ordem de transferência, não compareceu no local de trabalho que lhe foi determinado, o que se traduz na não prestação de trabalho tendo como causa uma situação de faltas injustificadas e, logo, na perda do direito à retribuição.
Daí que, como facilmente se compreende, não tem qualquer relevância o facto de a Ré ter pago aos trabalhadores “colegas de trabalho” do autor e não ter pago a este. A razão está à vista, aqueles foram pagos por lhes ser devida a retribuição em razão de terem cumprido a sua obrigação principal no contrato de trabalho, mas diferentemente sucede com o autor, visto que não cumpriu essa obrigação e, como tal, perdeu o direito à retribuição.
Concluindo, improcede o recurso.
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar o recurso do Autor improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo do autor, atento o decaimento (art.º 527.º2, CPC).
Porto, 7 de Dezembro de 2018
Jerónimo Freitas
Nelson Fernandes
Rita Romeira
