02008/09.1BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- No que respeita à aplicação da cláusula geral antiabuso, prevista no artigo 38.º, n.º 2, da LGT, o juízo probatório que suporta a asserção do preenchimento in casu dos elementos da mesma, é um juízo assertivo e definitivo e não um juízo perfunctório, dado que se trata de obter os elementos de prova necessários à sustentação da tese de que ocorreu abuso das formas jurídicas (negócios jurídicos anómalos ou sem causa económico-social), pelo que a realidade da operação a atender, para efeitos fiscais, é outra, diversa, a qual deve ser tributada de acordo com a sua substância económica. //

II- O escrutínio da existência de expedientes puramente artificiais, desprovidos de realidade económica, com o objectivo de eludir o imposto normalmente devido, deve ser exaustivo e fundamentado, de forma a tornar patente o carácter inabitual dos esquemas negociais empregues cuja utilização apenas se torna transparente à luz do objectivo fiscal pretendido.

Acórdão

1. Relatório

1. 1 BB interpôs recurso de revista dirigido a este Tribunal tendo por objecto Acórdão proferido pelo T.C.A.Norte datado de 31/10/2024 que negou provimento ao recurso por ele interposto e manteve a sentença proferida pelo T.A.F. do Porto que julgou improcedente a presente Acão Administrativa Especial deduzida contra o despacho da autoria do Director Geral dos Impostos pelo qual autorizou a aplicação da cláusula geral anti - abuso.

1. 2 Tendo o recurso sido admitido, o impugnante, ora recorrente apresentou alegações, onde concluiu nos seguintes termos:

A. Entendeu o Tribunal recorrido que, relativamente ao acto de autorização de aplicação da CGAA, este se deverá ter por suficientemente fundamentado com a mera indicação de elementos pelos quais se considera que a operação escrutinada terá um fito abusivo, sem que haja necessidade de o provar, relegando o controlo dos pressupostos da CGAA para impugnação da liquidação de imposto que dela resulte.

B. Tal entendimento esvaziaria a previsão normativa que concretiza um dever de especial fundamentação do acto autorizador, retirando propósito à audição prévia do sujeito passivo e ao recurso contencioso autónomo que expressamente se admite daquele acto autorizador.

C. Mesmo caso se entenda que não é necessária a prova dos pressupostos da CGAA, e que naquela sede se exige apenas um juízo meramente indiciário, então não poderia este deixar de ser sindicável, mormente sobre a capacidade dos elementos recolhidos de demonstrar um abuso, em linha com o standard probatório exigível à administração fiscal.

D. Seria desprovido exigir-se a especial fundamentação de um acto, se essa fundamentação e assim se os pressupostos desse acto não puderem ser escrutinados pelo meio expressamente previsto para o efeito.

E. Tal juízo não é possível quando em causa estejam, como era o caso, vazios ou lacunas intencionais de tributação, ou seja, situações globalmente aceites como não tendo sido pretendidas tributar pelo legislador fiscal, onde seja inequívoco que, se o pretendesse, o teria dito. A CGAA não pode ser usada para suprir lacunas, nem enquanto meio para subverter por via administrativa as previsões normativas em matéria fiscal.

F. A compra de acções não é anormal, nem esdrúxula, a um propósito de remuneração de accionistas, sendo comum no meio societário, tanto à data dos factos, como à presente, sendo não raramente cumulada com a distribuição de dividendos, e não sua alternativa.

G. Sendo as compras de acções determinadas pelas empresas, a sua participação no procedimento atinente à autorização da CGAA deve ser admitida, por imprescindível à descoberta da verdade material.

H. A objecção à sua participação no procedimento de autorização de aplicação da CGAA constitui violação do princípio do inquisitório e do dever de descoberta da verdade material, que se aplica a toda a actividade instrutória da AT.

I. Ademais, estando em causa imposto sujeito a retenção na fonte, devia ter sido admitida a sua intervenção em juízo na qualidade de contra-interessadas, já que, e ao contrário do entendido pelo Tribunal a quo, podem ser afectadas pela aplicação da CGAA.

J. A objecção da sua intervenção na lide enquanto contra-interessadas configura excepção dilatória, com a consequência da anulação de todo o processado posterior à falta da sua citação.

K. O tribunal recorrido tinha o dever de se pronunciar sobre as questões de constitucionalidade de normas aplicáveis que se colocassem. Esse dever é, desde logo, um dever de ofício que decorre do artigo 204.º da CRP. Esse dever vigora independentemente de as partes alegarem inconstitucionalidade de normas aplicáveis.

L. E as partes podem alegar essas inconstitucionalidades em qualquer momento e por qualquer meio processualmente próprio, desde que o tribunal mantenha o poder jurisdicional de decisão, não estando o dever de pronúncia judicial condicionado à impugnação especificada da argumentação expendida na sentença recorrida.

M. É nula, por omissão de pronúncia, a sentença que não se pronuncie sobre questão de inconstitucionalidade, de conhecimento oficioso, suscitada pela impugnante nas suas alegações e conclusões.

N. O Juiz a quo deveria ter desaplicado a norma que ressalta do n.º 7 do art. 63.º do CPPT, na redacção vigente à altura do despacho do Director-Geral dos Impostos exarado no parecer n.º 12/2009, pelo qual se autorizou a aplicação da cláusula geral anti-abuso, com fundamento na sua inconstitucionalidade (art. 204.º da CRP), com a consequência da Invalidade desse despacho.

O. Na medida dessa norma decorre a atribuição de competência da autoridade administrativa para autorizar a aplicação da CGAA, ela viola o princípio da separação de poderes, da reserva de lei formal e da tipicidade tributárias, já que atribui um poder discricionário a um órgão da administração para desencadear um procedimento que pode conduzir à aplicação de normas tributárias diferentes daquelas que a lei prevê normalmente para os actos que estão em causa.

P. Na verdade, a CRP estabelece reserva de lei formal no tocante aos elementos essenciais dos impostos, designadamente a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes, bem como a liquidação e a cobrança (arts. 103.º, n.ºs 2, segunda parte, e 3, da CRP, e 165.º, n.º 1, i)].

Q. Ora, quando a disposição do art. 63.º, n.º 7, do CPPT, confere a uma entidade administrativa competência para praticar um acto administrativo, ao abrigo de uma amplíssima margem de avaliação, cuja sequela se pode traduzir na aplicação da CGAA, com a consequência da alteração das regras da incidência e da liquidação do imposto, essa disposição arroga-se de um poder que a constituição rejeita: a de atribuir um poder de definição normativa a uma autoridade administrativa que só a lei pode exercer. Ou seja, o poder de determinar quais as regras de incidência e liquidação que devem ser aplicadas em certos casos.

R. Se se entender, como o tribunal a quo entendeu, que quando a al. B), do n.º 9, do art. 63.º, do CPPT, exige que se fundamente com a “indicação dos elementos que demonstrem” não é necessário apresentar prova, então a norma nessa interpretação é inconstitucional, designadamente por violação do art. 268.º, n.º 3, da CRP, sobre dever de fundamentação.

S. O art. 38.º, n.º 2, da LGT, na redacção vigente à altura do despacho do Director-Geral dos Impostos exarado no parecer n.º 12/2009, pelo qual se autorizou a aplicação da cláusula geral anti abuso, é inconstitucional, por violação:

a. Do princípio da separação de poderes (arts. 2.º e 111.º da CRP), precipitado no princípio da legalidade tributária (arts. 103.º, n.ºs 2 e 3, e 165.º, n.º 1, i), da CRP);

b. Da liberdade de iniciativa económica e de empresa (arts. 61.º, n.º 1, 80.º, c), e 86.º, n.º 1, da CRP), em conjugação com o princípio da proporcionalidade;

c. Do princípio da protecção da confiança (art. 2.º da CRP);

d. Do princípio da igualdade (art. 13.º, n.º 1, da CRP).

T. Se à Administração fiscal não é simplesmente atribuída a execução das opções fundamentais do legislador no que toca a elementos essenciais dos impostos e lhe for antes confiada, por qualquer meio técnico, uma margem criativa ou radicalmente determinante desses elementos essenciais, haverá violação do princípio da separação de poderes na expressão mais imediata que esse princípio assume no domínio fiscal, o princípio da legalidade fiscal nas vertentes enunciadas.

U. O art. 38.º, n.º 2 da LGT, permite a aplicação da CGAA pela administração fiscal com base em pressupostos descritos através de conceitos excessivamente indeterminados, onde cabem praticamente todos e quaisquer actos ou negócios jurídicos que a Administração fiscal qualifique de não habituais ou que entenda que foram praticados “para fins diversos daqueles que o legislador tinha em mente”, corresponda essa qualificação a qualquer critério geral previamente definido ou não.

V. Nessa medida, o art. 38.º, n.º 2, da LGT, é inconstitucional por violação do núcleo essencial do princípio da legalidade tributária associado ao princípio da segurança jurídica, de que decorre o princípio da determinabilidade das leis.

W. A CRP consagra a liberdade de iniciativa económica e de empresa (art. 61.º, n.º 1, 80.º, c), e 86.º, n.º 1). Esta liberdade tem uma componente de liberdade de gestão e planeamento fiscal. Prima facie, na liberdade de gestão e planeamento fiscal de empresas e particulares cabe tudo o que não for expressamente proibido pela lei, isto é, tudo o que for lícito, seja através de actos e comportamentos lícitos isolados, seja através de combinações ou sequências articuladas de actos e comportamentos em si lícitos, de maneira a suportar a menor carga tributária que lhe seja permitida por lei.

X. A CGAA, tal como estruturada no art. 38.º, n.º 2, da LGT, envolve uma limitação à liberdade de gestão e planeamento fiscal, a qual deve respeitar o princípio da proporcionalidade. As limitações da liberdade de gestão e planeamento fiscal, da liberdade de iniciativa económica e de empresa e, eventualmente, do princípio da legalidade fiscal, devem ser adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito.

Y. A CGAA, tal como configurada pelo art. 38.º, n.º 2, da LGT, viola o subprincípio da necessidade, uma vez que há soluções normativas bem menos constrangedoras daquelas liberdades e princípios - menos susceptíveis de “apanhar os contribuintes de surpresa” - e com igual ou até superior eficácia.

Z. A CGAA, tal como explicitada pelo art. 38.º, n.º 2 da LGT, desrespeita o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito e, consequentemente, o princípio da proporcionalidade e, por essa via, a liberdade de gestão e planeamento fiscal, a liberdade de iniciativa económica e de empresa e o princípio da legalidade fiscal. Na verdade, o impacto negativo que tal aplicação provoca na esfera jurídica dos (relativamente poucos) contribuintes visados é desproporcionado em relação aos ganhos que a Administração fiscal pode exibir.

AA. O princípio da protecção da confiança, com raiz no princípio do estado de direito (art. 2.º da CRP), determina que as autoridades públicas não contrariem ou afectem com os seus actos as expectativas legítimas dos particulares, a não ser que um interesse de peso superior justifique essa afectação.

BB. Ora, as situações em que, em geral, o art. 38.º, n.º 2, da LGT e a CGAA nele prevista se aplicam são situações em que o estado (mormente o legislador) encetou comportamentos (através da produção de normas legislativas) que geraram nos contribuintes expectativas legítimas de que os seus próprios comportamentos de acordo com essas normas legislativas teriam um determinado tratamento jurídico fiscal, nisso tendo baseado a planificação da gestão da sua actividade, negócios e património.

CC. São, por conseguinte, situações em que os contribuintes têm uma pretensão legítima à protecção da confiança.

DD. A circunstância de o art. 38.º, n.º 2 da LGT, permitir que a administração fiscal possa, em última análise e contra o expectável, atribuir àquelas situações enquadramento jurídico fiscal diferente do que era expectativa legítima dos contribuintes, na qual basearam os seus comportamentos, fere o princípio da protecção da confiança extraído do art. 2.º da CRP.

EE. A aplicação da CGAA do art. 38.º, n.º 2 da LGT, na medida em que implica a ineficácia fiscal dos actos e negócios visados pela Administração fiscal, mantendo-se eles válidos e eficazes em todos os demais domínios, desemboca numa violação do princípio geral da igualdade (art. 13.º da CRP). Na verdade, dessa aplicação decorre que contribuintes, como o ora Recorrente, fiquem numa situação mais desfavorável do que aquela em que ficariam se ocorresse aquilo que a administração fiscal e a decisão recorrida entendem ser a situação “habitual” e “normal.

X

1.3. A entidade recorrida foi notificada da interposição do recurso, da sua admissão e veio apresentar contra alegações com o seguinte quadro conclusivo:

A- O Recorrente interpôs o presente recurso de revista pedindo que este Supremo Tribunal revogue o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, uma vez que considera que este padece de erro de julgamento relativamente à interpretação dos pressupostos de aplicação das normas antiabuso, mormente sobre como se deve interpretar o art.º 63.º, n.º 9 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (“CPPT”), na redação à data em vigor, concretamente no que toca à extensão da obrigação de fundamentação da decisão de autorização de aplicação da CGAA, e à interpretação que deve ser dada aos seus pressupostos.

B- O art.º 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

C- A questão decidenda, salvo melhor opinião não preenche os requisitos para a admissão do presente recurso de revista ao abrigo do disposto no art.º 150.º do CPTA.

D- Com efeito, a questão em si não reveste uma complexidade ou originalidade de tal modo relevante que justifique um duplo grau de jurisdição, como também não nos parece que seja passível de configurar uma “relevância jurídica ou social”, pois tais pressupostos encerram em si um plus, que, no caso, não se vislumbra e muito menos se mostra “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

E- Aliás, o Acórdão sob recurso mostra-se devidamente fundamentado e apoiado quer na Jurisprudência quer na Doutrina, não oferecendo o caso complexidade ou originalidade relevantes.

F- Em suma, a solução jurídica consignada no Acórdão recorrido não exige uma melhor aplicação do direito tal como a lei refere, na situação como a verificada nos autos, cuja solução não necessita claramente de passar pela intervenção do Supremo Tribunal Administrativo.

G- Assim, a matéria do recurso não é fundamento para uma admissão extraordinária do recurso, como se demonstrará.

H- De salientar uma vez mais que a jurisprudência tem vindo a salientar que incumbe ao Recorrente alegar e demonstrar a excecionalidade do recurso de revista.

I- O que o Recorrente não fez.

J- O Recorrente circunstancia a relevância jurídica e social que impõem uma melhor aplicação do Direito, a capacidade de expansão da controvérsia presente no caso concreto, na sua potencial repetibilidade, no facto de alegadamente poderem existir um número indeterminável de casos futuros em que o conteúdo deste dever de fundamentação da decisão de autorização de aplicação da CGAA a cargo da AT, será o thema decidendum a apreciar.

K- Ora, desde já se refere que o n.º 9 do art.º 63.º do CPPT foi revogado pela Lei n.º 64 - A/2008 de 31/12, o que desde já inviabiliza a existência de um número indeterminável de casos futuros sobre a questão sub judice.

L- Para tanto, aponta ao Acórdão recorrido erro de julgamento, todavia, não demonstra ou evidencia que a excecionalidade da questão jurídica controvertida exija a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo em sede de Recurso de Revista.

M- Antes se limitando a alegar uma alegada divergência de interpretação da extensão do ónus especial de fundamentação a cargo da Recorrida no ato de autorização da CGAA, presente na redação do art.º 63.º, n.º 9, al. b) do CPPT, mantendo os argumentos já aduzidos em sede de recurso jurisdicional.

N- Interpretação essa que foi já discutida e dirimida em duas instâncias, fundamentadamente, em desfavor da interpretação propugnada pelo Recorrente.

O- Por outro lado, não se afigura que se trate de matéria jurídica complexa nem potencialmente repetível em múltiplos casos, que justifique a sua reanálise pelo Supremo Tribunal Administrativo.

P- Contrariamente ao que refere o Recorrente, a questão jurídica suscitada no presente recurso não tem a relevância jurídica ou social nem a virtualidade de se repetir num número indeterminado de casos futuros, não suscitando fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios, porquanto se trata de uma questão já assente na jurisprudência.

Q- Não obstante, acrescenta-se ainda que em Portugal, as PME constituem parte essencial do nosso tecido empresarial, representando 99,9% do total das nossas empresas (Cfr. Direção-Geral das Atividades Económicas in dgae.gov.pt), sendo que a realidade das mesmas não se compadece com a existência de um conjunto de operações económicas como as que existem no caso concreto, designadamente com a distribuição de dividendos no montante de €25.000.000,00 a uma SGPS, a compra e venda de ações próprias e subsequente redução do capital social dessa mesma SGPS, bem como a emissão de empréstimos obrigacionistas.

R- Face ao carácter singular das operações supra referidas, e tendo em conta a composição do nosso tecido empresarial, e a aplicação residual de CGAA por parte da Recorrida, não se mostra assim de forma alguma evidenciado a existência um número indeterminável de casos futuros sobre este mesmo tema.

S- Ad summam, não se antevê, pois, razão que fundamente ou justifique a admissão do Recurso de Revista, pelo que este não deverá ser admitido.

T- Na génese do presente recurso, está em causa o ato de autorização de aplicação da CGAA proferido pelo Diretor-Geral em 11.03.2009, exarado no parecer n.º 12/2009 de 03.03.2009, o qual tinha por base a informação dos Serviços de Inspeção da Direção de Finanças do Porto de 25.11.2008.

U- Neste conspecto, a questão fundamental do presente recurso, refere-se à interpretação concedida pelo Tribunal Recorrido ao n.º 9.º do art.º 63.º do CPPT, em vigor à data dos factos, designadamente em saber se a interpretação que foi dada pelo Acórdão recorrido à suficiência da fundamentação do ato de autorização de aplicação da CGAA, se basta com a enunciação dos elementos que demostram a falta de substância económica do negócio, ou ao invés, se será necessário provar essa mesma falta de substância.

V- Não obstante, e salvo melhor opinião, nenhuma censura merece o douto Acórdão recorrido ao ter decidido como decidiu, mormente que in casu, o ato de autorização de aplicação da CGAA não se encontra eivado do vício de violação de lei, e que consequentemente se encontram verificados os requisitos previstos no n.º 2 e art.º 38º da LGT conjugado com as exigências do art.º 63.º do CPPT, estando verificados os pressupostos que autorizam e legitima a Administração Fiscal à aplicação da cláusula geral antiabuso.

W- A interpretação sufragada pelo Acórdão recorrido, acerca da fundamentação exigível do ato de autorização de aplicação da CGAA, afigura-se-nos como a única que não só atende à letra da lei, i.e. ao disposto no n.º 9º do art.º 68º do CPPT em vigor à data dos factos, como aos cânones interpretativos contido no art.º 11º da LGT.

X- Interpretação essa que foi já discutida e dirimida em duas instâncias, fundamentadamente, em desfavor da interpretação propugnada pelo Recorrente.

Y- Em abono da tese defendida, note-se uma vez mais parte do sumário presente no acórdão proferido pelo venerando Tribunal Central Administrativo do Sul a 30-09-2020, proferido no Processo n.º 2925/04.5BELSB nos termos do qual: “vii. Para efeitos do acto de autorização da CGAA, a enunciação dos elementos que demonstram a falta de substância económica do negócio depende de um juízo perfunctório e abstrato, que não se confunde com a prova dessa falta de substância económica.” (sublinhado nosso).

Z- Desiderato esse que foi cumprido pela Requerida, ao verter no despacho da autoria do Diretor-Geral dos Impostos exarado no parecer n.º 12/...91 pelo qual autorizou a aplicação da cláusula geral antiabuso, a demonstração de um conjunto de operações, realizadas, consubstanciadas na realização de determinados negócios jurídicos, bem como na prática dos correspondentes atos, tendo em vista essencial e principalmente a redução de impostos que seriam devidos em resultado de factos, atos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens que não seriam alcançadas sem a utilização desses meios.

AA- Por outras palavras, da fundamentação do ato de autorização da aplicação da cláusula geral antiabuso em apreço, fica demonstrado a existência de um conjunto de operações encadeadas, que se traduziram em atos sucessivos e coordenados entre si, praticados num espaço temporal limitado e envolvendo montantes praticamente coincidentes, dirigidas para a obtenção de um resultado que visava integrar na esfera patrimonial dos acionistas da A... os dividendos distribuídos a esta sociedade pela B... Holding, sem que houvesse incidência tributária sobre tais rendimentos.

BB- No que contende com a violação do princípio do inquisitório e do dever de descoberta da verdade material aduzidos pelo ora Recorrente, retira-se em concreto do n.º 7 da disposição legal citada que a aplicação das disposições antiabuso será prévia e obrigatoriamente autorizada, após a observância do disposto nos números anteriores, pelo dirigente máximo do serviço ou pelo funcionário em quem ele tiver delegado essa competência.

CC- Prevendo o n.º 4 e 6 da mesma disposição legal que a aplicação das disposições antiabuso depende previamente da audição do contribuinte, e que este poderá apresentar as provas que considere pertinentes.

DD- Do exposto, conclui-se que o legislador previamente à abertura de um procedimento próprio nos termos do art.º 63º do CPPT para efeitos de aplicação da norma gera antiabuso prevista no n.º 2 do art.º 38º da LGT, teve a preocupação, por forma a garantir o direito à participação previsto nos artigos 12.º, 121º do CPTA, art.º 60º da LGT e art.º 267.º da CRP, assegurando assim o elemento garantístico que deve revestir a abertura de um procedimento deste tipo, o direito de audição do contribuinte e a apresentação pelo mesmo das provas que considere convenientes.

EE- Note-se ainda, que a Lei apenas prevê o exercício do direito de audição ao contribuinte e somente a este, pois é em relação ao mesmo que poderão ser adotadas as disposições antiabuso e consequentemente ser este afetado na sua esfera jurídica pela aplicação de tal procedimento.

FF- Em suma, conclui-se que o Recorrente confunde o princípio do inquisitório com as regras do ónus da Prova, uma vez que, não obstante a Administração Tributária se encontrar adstrita a tal princípio, nunca se poderia substituir ao contribuinte no exercício do seu direito de audição.

GG- De facto, o Princípio do Inquisitório previsto no art.º 58º da LGT, não se sobrepõe, nem afasta a aplicação das regras do ónus da prova. Ónus esse que impendia sobre o Recorrente aquando do exercício do seu direito de audição na pendência do procedimento de autorização, designadamente ao invocar factos ou até mesmo a arrolar testemunhas que lhe pudessem aproveitar, conforme dispõe art.º 74.º da LGT.

HH- Analisado que foi o exercício do direito de audição prévia efetuado pelo Recorrente a 17-10-2008, não se descortina que ao longo do mesmo tenha sido suscitada a audição de mais interessados ou sequer arroladas outras testemunhas.

II- Por outra via, carece inclusive de sustentação legal a exigência por parte do Recorrente, do exercício de audição prévia às empresas “B... Holding e A... SGPS”, uma vez que, considerando a natureza do procedimento em causa e que o mesmo se destinava a obter a mera ineficácia tributária dos efeitos das operações de requalificação de rendimentos (IRS) de que é titular o Recorrente, e que a decisão apenas seria susceptível de produzir efeitos na sua esfera jurídica e não em relação às sociedades anteriormente referidas, nunca lhes seria devido o exercício de participação.

JJ- De facto, a aplicação da CGAA no caso vertente, nunca iria colocar em causa a validade ou licitude de cada um dos atos ou negócios que integraram a operação, e por isso nunca ocasionaria quaisquer efeitos de que fossem destinatárias as referidas sociedades.

KK- Pugna ainda o Recorrente pela nulidade do Acórdão recorrido por omissão de pronúncia, uma vez que é seu entendimento que o Tribunal a quo não se pronunciou pela questão de inconstitucionalidade levantada nas suas alegações e conclusões.

LL- Ora, da análise do Acórdão recorrido resulta de forma inequívoca que o mesmo se pronunciou sobre a questões de Constitucionalidade elencadas.

MM- A este respeito e atento o carácter extraordinário da revista excecional prevista no art.º 150.º do CPTA, nunca poderia o presente recurso ser utilizado para arguir nulidades do acórdão recorrido, tal como pretende o Recorrente, devendo tais nulidades ser arguidas perante o tribunal recorrido mediante reclamação, nos termos do art.º 615.º, n.º 4 do CPC.

NN- O Recorrente imputa ainda ao n.º 2 do art.º 38.º da LGT, o vício de inconstitucionalidade, decorrente da violação de vários preceitos constitucionais, os quais, no seu entender, seriam de molde a impedir a aplicação da norma ao caso em apreço.

OO- No que respeita a esta questão, afigura-se-nos manifesto que o Recorrente interpõe este Recurso de Revista almejando que o Supremo Tribunal Administrativo se substitua ao Tribunal Constitucional na apreciação das inconstitucionalidades alegadas, sucessivamente declaradas conformes a lei fundamental quer pelo tribunal de 1ª instância, quer pelo tribunal recorrido, de forma a que aquele sindique a concreta decisão que negou provimento às sucessivas pretensões manifestadas, e proceda a uma verdadeira reapreciação do caso.

PP- Em suma, pretende que se afirme a incorreção da decisão recorrida, substituindo o tribunal a quo na análise do litígio. Dúvidas não restam, assim, de que o intuito do recorrente consiste em inverter a convicção veiculada pelos tribunais ordinários quanto à questão decidenda.

QQ- Na verdade, o que o recorrente pretende impugnar sob a capa formal da invocação da (in)constitucionalidade do n.º 2 do art.º 38º da LGT, é a concreta e casuística valoração pelo julgador das múltiplas e específicas circunstâncias do caso “sub judicio”.

RR- Porém estas questões não podem ser conhecidas pelo Supremo Tribunal Administrativo em sede de recurso de revista, pois o controlo da constitucionalidade tem natureza estritamente normativa, isto é, incide necessariamente sobre normas, e não, sobre a valoração que o Juiz a quo fez do caso concreto.

SS- Ou seja, o que o Recorrente pretende é opor à livre convicção do tribunal a sua interpretação dos factos, sob a veste da inconstitucionalidade da norma em questão.

TT- Acresce ainda que, no âmbito do requerimento de interposição do recurso de revista, o recorrente, de forma a escapar a uma rejeição liminar do mesmo, por força do artigo 635.º, n.º 5, do CPC, invoca as mesmas inconstitucionalidades já julgadas conformes, com roupagem inovatória, discorrendo sobre as mesmas em termos nunca antes usadas no Processo de forma mais concreta.

UU- Não obstante, numa análise ao argumentário usado, se vislumbra nada além de um mero elencar de preceitos, sem nunca identificar critérios normativos interpretativamente extraíveis dos mencionados dispositivos legais. Observa-se, tão somente, em certos pontos, a alusão às consequências que o recorrente retira do entendimento veiculado pelos tribunais a quo, mas não a delimitação de um verdadeiro segmento interpretativo, dotado de generalidade e abstração, aplicado na decisão sindicada.

VV- Em suma e salvo melhor opinião, o Recorrente não logra delimitar o conteúdo normativo que reputa ter sido aplicado pelo tribunal recorrido em violação dos parâmetros constitucionais.

WW- Pelo que nada a apontar à decisão do Venerando Tribunal recorrido também neste segmento.

XX- Face ao antedito, não se mostram verificados quaisquer dos requisitos previstos no art.º 150º, nº1, do CPTA, para a admissão do recurso de revista interposto pelo Recorrente, pelo que não deve o mesmo ser admitido pelo STA, mantendo-se, em consequência, o Acórdão do TCA Norte, na medida em procedeu a uma correta e legal decisão das questões objeto de recurso, em consonância com o entendimento jurisprudencial e doutrinal sobre as matérias controvertidas.

X

Remetidos os autos a este Supremo Tribunal para apreciação preliminar da admissibilidade de recurso excepcional de revista, veio este por acórdão datado de 28/01/2026 admitir o recurso excepcional de revista somente quanto à correcta interpretação e aplicação da CGAA e assegurar a segurança que o sistema jurídico deve garantir.

X

1. 4 Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público, tendo o Procurador-Geral Adjunto emitido parecer no sentido da improcedência do recurso, devendo ser mantida a decisão recorrida.

X

1. 5 Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

X

2. Fundamentação

2.1. Fundamentação de facto

“(…)I - Matéria de facto assente

Mostra-se provada, por acordo, confissão das partes e/ou documentalmente e com interesse para a decisão, não carecendo de prova ulterior, a seguinte factualidade:

A.

Em 26 de Abril de 2005, a B... (HOLDING), submeteu ao Conselho de Administração o Relatório de Gestão e Contas do Exercício de 2004, propondo que "(...) o Resultado Líquido do Exercício, no valor de 27.756.393 euros, tenha a seguinte aplicação: (...) Dividendos 25.000.000 (...)" - cfr. fls. 306 e 307 dos autos.

B.

Em 31 de Maio de 2005, reuniu a Assembleia-Geral da B... Holding, tendo sido deliberado na acta n.º ...5 o seguinte: "(...) Passando ao segundo ponto da ordem do dia, foi aprovado por unanimidade a proposta de aplicação de resultados apresentada pelo conselho de administração e constante do relatório de Contas. (...)" - cfr. fls. 309 dos autos.

C.

Em 31 de Maio de 2005, a B... HOLDING era detida a 100% pela A... SGPS.

D

Em Assembleia-Geral da B... HOLDING de 31 de Maio de 2005, foi aprovado por unanimidade: "(...). Considerando que a sociedade necessita de diversificar as suas fontes de financiamento; que várias sociedades do Grupo B... estão em condições de investir recursos excedentes na aquisição de dívida; que tais recursos pode não ser captados por esta sociedade por meio da emissão de obrigações reservadas á subscrição por sociedades do Grupo B... e bem assim seus accionistas; que não se verificam quaisquer impedimentos legais à emissão de obrigações pela sociedade.

Propõe-se;

a) aprovar a emissão pela sociedade de obrigações subordinadas até ao valor de €37.500.000, correspondente a um número máximo de 37.500 obrigações no valor nominal de €1.000, cada uma, com prazo de reembolso até 10 anos e pagamento de juro fixo semestral, por subscrição particular, sendo as obrigações oferecidas para subscrição apenas ás sociedades do Grupo B... e a accionistas do Grupo B.... (...)"- cfr. fls. 310 e 311 dos autos.

E.

Em 15 de Junho de 2005 foram emitidas pela B... - Sociedade de Controle SA, obrigações subordinadas, no montante global de €25,000.000, com o valor nominal unitário de €1.000, cada uma, pelo prazo máximo de 10 anos, a contar da data de emissão, sendo a taxa de juro nominal bruta aplicável a cada um dos períodos de contagem de juros variável e igual à "Euribor 6 meses", divulgada no segundo dia útil imediatamente anterior à data de inicio de cada período de contagem de juros, acrescida de 1,00%, contados diariamente e pagos semestralmente e postecipadamente em 15 de Dezembro e 15 de Junho de cada ano - cfr. fls. 313 a 315 dos autos.

F.

Da ficha técnica das obrigações subordinadas B... HOLDING 2005, descrita em E. decorre que "(...) O Emitente poderá efectuar o reembolso antecipado total da emissão, bem como o reembolso antecipado limitado a determinado número de obrigações, ao par, (...) ou seja, do final do 1º ano." - cfr. fls. 312 a 315.

G.

Na data da subscrição das obrigações, descrita em E. foi outorgado documento intitulado "Contrato de subscrição obrigações subordinadas B... HOLDIND 2005" entre a B... e o aqui Autor, tendo este subscrito 22.500 obrigações no valor global de €22.500.000 - cfr. fls. 316 e 317 dos autos.

H.

Na data da subscrição das obrigações, descrita em E. foi outorgado documento intitulado "Contrato de subscrição obrigações subordinadas B... HOLDIND 2005" entre a B... e AA, tendo este subscrito 2.500 obrigações no valor global de €2.500.000 - cfr. fls. 318 e 319 dos autos.

I.

Conforme consta da acta n.º ...16 da reunião da Assembleia-Geral da Sociedade A... SGPS, presidida pelo aqui Autor em 1 de Junho de 2005, foi deliberado o seguinte:

“(…)

Deliberar sobre a redução do capital social em €175.000, com a finalidade de libertação de capital excedente, por meio da extinção de 175.000 acções próprias, e consequente alteração do artigo 5º do contrato social.

(...)

Considerando que as contas da sociedade evidenciam a existência de capitais próprios em valor elevado; Considerando que a libertação de capital a favor dos accionistas se mostra mais eficiente no âmbito de uma redução de capital por meio de extinção de acções próprias, adquiridas aos accionistas para esse efeito; Considerando que todas as acções representativas do capital social da sociedade estão integralmente liberados e que a sociedade dispõe de bens que, nos termos dos artigos 32º e 33º do Código das Sociedades Comerciais, são distribuíveis aos accionistas, Propõe-se:

a) Reduzir o capital social de €175000, ficando o mesmo fixado em €825.000, por meio de extinção de 175000 acções próprias, a adquirir pela sociedade aos accionistas depois da deliberação de redução de capital, na proporção das participações por eles detidos;

b) Aprovar a aquisição dos referidas 175.000 acções pela Sociedade, em execução da deliberação de redução de capital, no prazo máximo de trinta dias a contar da data de tal deliberação, pelo valor global de €25.375.000, a que corresponde um valor unitário de €145 por acção;

c) Aprovar a afectação ao pagamento da contrapartida a pagar aos accionistas pelas acções a adquirir de €25.375.000 de reservas livres, já que o balanço da sociedade, reportado a 31 de Dezembro de 2004, evidencia a existência de reservas livres no montante global de €34.018.939,61, montante que, por si só, representa mais do dobro da soma do capital social, que é de €1.000.000, com a reserva legal que é de €606.651. (...)" - - cfr. fls. 320 a 322 dos autos.

J.

O aqui Autor e CC, como primeiros contraentes, outorgaram em 6 de Junho de 2005, contrato denominado "Contrato de compra e venda de acções" com a A... - SGPS, S.A (terceira contraente), de onde consta: “(…)

CONSIDERANDO QUE:

(...)

B) Os Primeiro e Segundo Contraentes estão dispostos a vender à Terceira Contraente as referidas acções, na proporção das participações por eles detidas e nas demais condições constantes da deliberação da Assembleia Geral

(…)

II

Pelo presente contrato:

i) o Primeiro Contraente vende à Terceira Contraente, e esta adquire àquele, 157.500 acções representativas do capital social da Terceira Contraente, no valor nominal global de €157, 500;

ii) o Segundo Contraente vende à Terceira Contraente, e esta adquire àquele, 17.500 acções representativas do capital social da terceira Contraente, no valor nominal global de €17.500.

III

A contrapartida global das aquisições referidas na Cláusula anterior é de €25.375.000, a que corresponde um valor unitário de €145 por acção, sendo €22.837500 a pagar ao primeiro Contraente e €2.537.500 a pagar ao Segundo Contraente. (...)" - cfr. fls. 323 a 326 dos autos.

K.

No 1º Cartório Notarial de Competência Especializada do Porto foi lavrada em 16 de Junho de 2005, escritura pública, efectivando-se a redução do capital social da sociedade "A... - SGPS, SA" -cfr. fls. 327 a 330 dos autos.

L.

Em 15 de Dezembro de 2006 foi efectuado reembolso antecipado do empréstimo obrigacionista descrito em E, equivalente a 20% do valor global desse empréstimo, tendo sido pago ao Autor €4.500.000,00.

M.

Em 8 de Abril de 2008, a Divisão de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto remeteu ao Autor o ofício n.º ...57 com o seguinte teor:

“(…)

Assunto: COMUNICAÇÃO - ABERTURA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ARTIGO 63º DO CPPT Comunica-se a V. Ex.ª que, por despacho de 28 de Abril de 2008, foi aberto o procedimento previsto no n.º 1 do artigo 63º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), em nome de BB, NIF ...57. (...)" - cfr. fls, 95 dos autos.

N.

Em 12 de Setembro de 2008, a Divisão de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto remeteu ao Autor o ofício n.º ...53, notificando-o para o exercício do direito de audição prévia do procedimento descrito em A. - cfr. fls. 96 a 119 dos autos.

O.

O Autor apresentou em 17 de Outubro de 2008, junto da Direcção de Finanças do Porto o seu direito de audição - cfr. fls. 120 a 157 dos autos.

P.

Em 25 de Novembro de 2008, foi elaborada Informação pelos Serviços da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto, cfr. consta do pa junto aos autos não numerado e que aqui se dá por integralmente reproduzida, com o seguinte teor:

“(…)

INFORMAÇÃO RELATIVA À APLICAÇÃO DE NORMAS ANTI-ABUSO

A. INTRODUÇÃO

Na sequência da análise dada a efectuar aos elementos recolhidos no procedimento inspectivo credenciado pela ...05, cujo propósito era a obtenção de elementos que justificassem a divergência entre o rendimento líquido declarado e o consumo evidenciado, no ano de 2006, pelo sujeito passivo BB, verificou-se que: 1.1 A sociedade A... SGPS, SR, C... ...69, adquiriu a BB, 157.500 acções próprias, ao preço unitário de 145,00 €, no valor de 22.837.500,00 €.

1. 2 Esta aquisição de acções próprias serviu de base a uma redução de capital desta sociedade, ficando este representado por 825.000 acções, 90% das quais detidas por BB, a quem cabia ainda o lugar de presidente do conselho de administração dessa sociedade.

1. 3 Após a alienação das acções da A... SGPS, o accionista BB subscreve 90 % de um empréstimo obrigacionista, subordinado, no valor de 25.000.000,00 €, a vencer em 15 de Junho de 2015, com taxa de juro semestral indexada à Euribor 6M, pagos postecipadamente, emitido pela sociedade B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA, NIPC ...83, cujo conselho de administração era por si presidido, ascendendo o seu investimento a 22.500.000,00 €.

1. 4 Acrescente-se que, e de acordo com o relatório e contas de 2005 da B... HOLDING, a sociedade A... SGPS detém 100% do capital desta sociedade, tendo nesse exercício a B... HOLDING distribuído dividendos no montante de 25.000.000,00 € à A... SGPS. 1.5 Pelo que, e sintetizando, temos:

1.5. 1 Em Maio de 2005, a B... HOLDING distribui dividendos à A..., SGPS no valor de 25.000.000, 00 €.

1.5. 2 Em 15 de Junho de 2005 a A..., SGPS paga ao accionista BB, detentor de 90% do capital social, o montante de 22.837.500,00 € relativos à aquisição de acções próprias, para posterior redução do capital social;

1.5. 3 Nessa mesma data o accionista transfere para a B... HOLDING 22. 500.000,00 €, correspondentes à subscrição de 90% do empréstimo obrigacionista emitido pela B... HOLDING, no valor total de 25.000.000,00 €.

2. Por despacho de 28 de Abril de 2008 foi determinada a análise desse conjunto de operações no âmbito e para os efeitos previstos no n.º 2 do artigo 38.º da Lei Geral Tributária (LG T), tendo sido comunicada a ambos os accionistas da A... SGPS a abertura deste procedimento, através dos ofícios ... e ..., ambos de 30 de Abril de 2008.

3. Dispõe aquele preceito legal da LGT que são ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas.

4. Para se proceder à aplicação das norma anti-abuso deve ser observado o prescrito no artigo 63.º do Código do Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), sendo essencial para a fundamentação da decisão, e de acordo com o n.º 9 deste artigo, o cumprimento dos seguinte requisitos:

a) A descrição do negócio jurídico celebrado ou do acto jurídico realizado e da sua verdadeira substância económica;

b) A indicação dos elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do acto tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou acto de substância económica equivalente;

c) A descrição dos negócios ou actos de substância económica equivalente aos efectivamente celebrados ou praticados e das normas de incidência que se lhes aplicam.

5. Para recolha de mais elementos foram emitidos os despachos externos ...55 e ...87, levados a cabo, respectivamente, junto das sociedades A... SGPS, SA e da B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA.

B. DESCRIÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO OU DO ACTO JURÍDICO REALIZADO E DA SUA VERDADEIRA SUBSTANCIA ECONÓMICA

1. Temos então que analisar as seguintes operações relacionadas:

- A aquisição de 175.000 acções próprias pela sociedade A... SGPS, SA, alienadas pelos seus dois únicos accionistas, na proporção do capital detido por cada um deles;

- A redução de capital levada a cabo pela A... SGPS, SA, após a aquisição daquelas acções próprias;

- A distribuição de dividendos por parte da B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA à A... SGPS, SA; e,

- O empréstimo obrigacionista subordinado emitido pela B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA, subscrito integralmente pelos dois accionistas da A... SGPS, SA, na proporção do capital detido por cada um deles.

2. AQUISIÇÃO DE ACÇCES PRÓPRIAS POR PARTE DA A... SGPS, SA

2. 1 Da acta n.º ...16, da A... SGPS, SA, de 1 de Junho de 2005:

2.1. 1 A reunião da assembleia geral da A... SGPS, SA, realizada nesta data ocorreu de acordo com o n.º 1 do artigo 54.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), assumindo características de assembleia universal.

2.1. 2 Diz aquele preceito que "Podem os sócios, em qualquer tipo de sociedade, tomar deliberações unânimes por escrito e bem assim reunir-se em assembleia geral, sem observância de formalidades prévias, desde que todos estejam presentes e todos manifestem a vontade de que a assembleia se constitua e delibere sobre determinado assunto".

2.1. 3 O ponto único da ordem de trabalhos era "Deliberar sobre a redução do capital social em 175.000,00 €, com a finalidade de libertação de capital excedente, por meio da extinção de 175.000 acções próprias, e consequente alteração do artigo 5.º do contrato social."

2.1. 4 Os considerandos subjacentes a esta proposta eram:

a) A existência de capitais próprios em valor elevado;

b) A libertação de capital a favor dos accionistas mostra-se mais eficiente no âmbito de uma redução de capital por meio de extinção de acções próprias, adquiridas aos accionistas para esse efeito;

c) Todas as acções representativas do capital social da sociedade estão integralmente liberadas e a sociedade dispõe de bens que, nos termos dos artigos 32.º e 33.º do esc, são distribuíveis aos accionistas.

2.1. 5 Foi então efectuada a proposta seguinte, aprovada por unanimidade:

a) Reduzir o capital social em 175.000,00 € fixando-o em 825.000,00 €, por meio de extinção de 175.000 acções próprias a adquirir pela sociedade aos accionistas depois de deliberada a redução de capital, na proporção das participações por eles detidas;

b) Aprovar a aquisição das 175.000 acções pela sociedade, em execução da deliberação de redução de capital, no prazo máximo de 30 dias a contar da data da deliberação, pelo valor global de 25.375.000,00 €, a que corresponde um valor unitário de 145,00 € por acção;

c) Aprovar a afectação ao pagamento das contrapartida a pagar aos accionistas pelas acções a adquirir de 25.375.000,00 € de reservas livres, já que o balanço da sociedade, reportada a 31 de Dezembro de 2004, evidencia a existência de reservas livres no montante global de 34.018.939,81 que, por si só, representa mais do dobro da soma do capital social, que é de 1.000.000,00 €, com a reserva legal, que é de 606.651,00 €;

d) Aprovar a criação de uma reserva especial, nos termos da al. b) do n.º 2 do artigo 463.º do esc, de montante igual ao valor nominal das acções extintas, ou seja 175.000,00 e;

e) Aprovar a alteração do n.º 1 do artigo 5. º do contrato social, adaptando-o à redução de capital: e

f) Conceder ao administrador BB os necessários poderes para execução do deliberado.

2. 2 Do contrato de compra e venda de acções, de 6 de Junho de 2005:

2.2. 1 Foi celebrado o contrato de compra e venda de acções cujos contraentes eram.

a) BB

b) AA

c) A... SGPS, SA

2.2. 2 Os dois primeiros eram os únicos accionistas da terceira contraente, titulares de, respectivamente, 90% e 10% do capital desta, representado por 1.000.000 de acções com o valor nominal de 1,00 € cada uma.

2.2. 3 Através deste contrato o primeiro vende 157.500 acções ã terceira contraente, representativas do capital social desta, enquanto o segundo vende à terceira 17.500 acções, também representativas do capital social desta.

2.2. 4 Os valores a pagar pela A... foram de 22.837,500,00 € ao primeiro contraente e 2,537500,00 ao segundo contraente, no total de 25,375000,00 €, sendo fixada como data para pagamento o dia 15 de Junho de 2005.

2. 3 Enquadramento Fiscal:

2.3. 1 A venda de acções implica para os accionistas a determinação da mais valia nos termos do artigo 10. º, n.º 1,a1, b) do Código do Imposto sobre o Rendimento das pessoas Singulares (CIRS), excluindo-se a tributação no caso de as acções serem detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses, nos termos do artigo 10.º, n.º 2, al, b), também do CIRS, o que se veio a verificar neste caso.

3. REDUÇÃO DE CAPITAL POR PARTE DA A... SGPS, SA

3. 1 Da escritura de redução de capital, de 16 de Junho de 2005: 3.1.1 Na sequência das deliberações tomadas na reunião da assembleia geral da A... SGPS, SR, referida no ponto anterior, veio a ser lavrada no Primeiro Cartório Notarial de Competência Especializada do Porto, em 16 de Junho de 2005, a respectiva escritura de redução de capital.

3.1. 2 O outorgante foi BB, na qualidade de administrador da sociedade A... SGPS, SA.

3.1. 3 Foi então declarada a deliberação tomada na assembleia geral de 1 de Junho de 2005, e que consistia na redução do capital social da A... SGPS, SA em 175.000,00 €, por extinção de 175.000 acções próprias de valor nominal de 1,00 €, a adquirir pela sociedade, depois da deliberação de redução de capital.

3.1. 4 Foi ainda declarado que a sociedade veio efectivamente a adquirir, em 6 de Junho de 2005, as 175.000 acções representativas do seu capital social, inteiramente liberadas, e que nessa aquisição foram utilizadas unicamente reservas livres, que, nos termos dos artigos 32.º e 33.º do mesmo diploma, podiam ser distribuídas aos accionistas, atendendo a que, após a aquisição das acções, a situação líquida da sociedade se mantinha superior á soma do capital social com a reserva legal.

3. 2 Enquadramento fiscal:

3.2. 1 Em sede de IRC, para a A... SGPS, SA, esta redução de capital não tem qualquer efeito fiscal pois estamos na presença de uma variação patrimonial negativa que não concorre para a formação do lucro tributável, como dita o artigo 24.º, n.º 1, al. c) do CIRC.

4. DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS DA B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA

4. 1 Do relatório anual de 2005:

4.1. 1 Conforme consta deste relatório, de acordo com deliberação na assembleia geral de accionistas da B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA, foram distribuídos no exercício de 2005, 25,000.000,00 € relativos a dividendos.

4.1. 2 Como se retira do anexo às demonstrações financeiras para o exercício findo em 31 de Dezembro de 2005 da A... SGPS, SA, a sociedade B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA, era detida a 100 % pela A... SGPS, SA,

4. 2 Da acta n.º ...5 da B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING SA, de 31 de Maio de 2005:

4.2. 1 Nesta reunião da assembleia geral foi aprovada, por unanimidade, a proposta de aplicação de resultados apresentada pelo conselho de administração, constante no relatório de gestão de 2004, e que consistia na distribuição de dividendos no valor de 25.000.000,00 € aplicando-se ainda 201.017,00 € a reserva legal e 2.555.376,00 € a resultados transitados.

4.2. 2 Esses dividendos foram pagos à A..., SGPS em 15 de Junho de 2005. 4.3 Enquadramento fiscal:

4.3. 1 A distribuição dos dividendos à A..., SGPS encontra-se isenta de IRC nos termos do artigo 31.º n.º 1 do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF) e artigo 46.º n.º 1 do CIRC, sendo ainda dispensada a retenção na fonte por aplicação do artigo 90.º, n.º 1, ai. c) do CIRC.

5. EMPRÉSTIMO OBRIGACIONISTA EMITIDO PELA B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA

5. 1 Do relatório anual de 2005: 5.1.1 Conforme consta deste relatório, em Junho de 2005 foi emitido um empréstimo obrigacionista, subordinado, no montante global de 25.000.000,00 € e com vencimento em 15 de Junho de 2015, sendo que os juros das obrigações vencem-se semestral e postecipadamente, com pagamentos em 15 de Junho e 15 de Dezembro de cada ano, estando a taxa de juro indexada à Euribor 6M, e sendo os juros calculados tendo por base meses de 30 dias cada, num ano de 360 dias.

5. 2 Ficha técnica das obrigações subordinadas B... HOLDING 2005

5.2. 1 A modalidade do empréstimo correspondia à emissão de obrigações subordinadas, por subscrição particular.

5.2. 2 Os destinatários eram a A... SGPS, sociedade dominante da emitente e os dois accionistas dessa sociedade, BB e AA.

5.2. 3 O pagamento integral seria efectuado na data de emissão, em 15 de Junho de 2005.

5.2. 4 O prazo máximo do empréstimo é de 10 anos, a contar da data de emissão, ocorrendo o reembolso nessa data, salvo se o emitente exercera opção de reembolso antecipado

5.2. 5 Esse reembolso antecipado, a ser efectuado ao par, pode ocorrer nas datas de pagamento de juros, a partir da 2.8 data de pagamento de juros, ou seja, no final do 1.º ano, respeitando, em caso de reembolso parcial, a proporção das obrigações detidas por cada um dos obrigacionistas.

5. 3 Contratos de Subscrição

5.3. 1 O empréstimo obrigacionista foi subscrito em 90 % por BB e em 10% por AA, ou seja, na mesma proporção do capital detido por cada um deles na A... SGPS.

5.3. 2 Em 15 de Junho de 2005, data dos contratos de subscrição, foi pago por cada um daqueles obrigacionistas, respectivamente, os montantes de 22.500.000,00 € e e de 2.500.000,00 €, correspondentes ao valor global do empréstimo obrigacionista emitido pela B... HOLDING de 25.000.000,00 €.

5. 4 Juros derivados do empréstimo obrigacionista

5.4. 1 A remuneração obtida pelas accionistas pela subscrição da totalidade do empréstimo obrigacionista, importou nos seguintes montantes, contabilizados na B... HOLDING em conta de custos e perdas financeiras juros suportados:

[IMAGEM]

5. 5 Reembolsa antecipado do empréstimo obrigacionista

5.5. 1 Em 15 de Dezembro de 2006 é efectuado um reembolso antecipado do empréstimo obrigacionista, equivalente a 20 % do valor global desse empréstimo. 5.5.2 A esse título foram pagos 4.500.000,00 € e 500.000,00 €, a BB e AA, respectivamente. 5.6 Enquadramento fiscal:

5.6. 1 Os rendimentos derivados de juros de obrigações estão sujeitos a IRS, à taxa de retenção de 20%, nos termos do artigo 71.º, n.º 3, al. b) do CIRS, enquanto que a parte respeitante ao reembolso não sofre tributação.

5.6. 2 Os juros suportados pela B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA, podem ainda vir a ser considerados custo fiscal na esfera desta sociedade, nos termos do artigo 23.º n.º 1 c) do CIRC.

6. SUBSTÂNCIA ECONÓMICA DOS ACTOS REALIZADOS

6. 1 Considerava o conselho de administração da A..., SGPS, que a "libertação de capital a favor dos accionistas mostra-se mais eficiente no âmbito de uma redução de capital por meio de extinção de acções próprias, adquiridas aos accionistas para esse efeito".

6. 2 A aquisição das acções foi efectivada em 6 de Junho de 2005, sendo o pagamento efectuado em 15 de Junho de 2005.

6. 3 Efectivamente, vieram a ser distribuídos aos accionistas o valor de 25.375.000,00 €, respeitantes a reservas livres da A..., SGPS.

6. 4 Essa distribuição é feita pela aquisição de acções próprias, que viriam a ser extintas para redução do capital social da A..., SGPS, em 16 de Junho de 2005.

6. 5 Pese embora a redução de capital perspectivasse também a redução do volume de capitais próprios da A..., SGPS, na verdade tal não ocorre, precisamente porque a B... HOLDING, detida em 100% pela A..., SGPS, acaba por distribuir 25.000.000,00 €, de acordo com deliberação na assembleia geral de accionistas, realizada em 31 de Maio de 2005, relativos a dividendos à sociedade dominante, e que vieram a ser pagos igualmente a 15 de Junho de 2005.

6. 6 A emissão do empréstimo obrigacionista, vem permitir o financiamento da distribuição de dividendos, já que para além de ser no mesmo montante, é de subscrição particular para os accionistas da A..., SGPS, sendo integralmente subscrito e pago em 15 de Junho de 2005, data em que os accionistas recebem o valor relativo à alienação das acções da A..., SGPS, de 25.375.000,00 € e em que a A..., SGPS recebe 25.000.000,00 € relativos aos dividendos distribuídos pela B... HOLD1NG.

6. 7 Até á data do pagamento dos juros relativos ao 6.0 cupão, a 16 de Junho de 2008, os accionistas tinham recebido um valor acumulado de juros de 2.988.581,94 €.

6. 8 Em 15 de Dezembro de 2006 foi efectuado um reembolso antecipado do empréstimo obrigacionista, originando pagamentos aos accionistas no valor de 5.000.000,00 €.

C. INDICAÇÃO DOS ELEMENTOS QUE DEMONSTREM QUE A CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO OU PRÁTICA DO ACTO TIVERAM COMO FIM ÚNICO OU DETERMINANTE EVITAR A TRIBUTAÇÃO QUE SERIA DEVIDA EM CASO DE NEGÓCIO OU ACTO DE SUBSTÂNCIA ECONÓMICA EQUIVALENTE

1. DOS NEGÓCIOS ANTERIORMENTE ANALISADOS

1. 1 Do que já foi dito anteriormente, temos:

1.1. 1 Em 6 de Junho de 2005, a sociedade A... SGPS, SA adquiriu aos seus 2 únicos accionistas, BB, detentor de 90% do capital e AA, detentor dos restantes 10% do capital, ambos integrantes do conselho de administração, 175.000 acções próprias, na proporção do capital detido por cada um deles, pelo valor global de 25.375.000,00 E", a pagar no dia 15 desse mês de Junho.

1.1. 2 Após a aquisição dessas acções próprias, a 16 de Junho de 2005, é lavrada a escritura da redução de capital levada a cabo pela A... SGPS, SA. De acordo com a acta n.º ...16, que deliberou acerca dessa redução de capital, esta proposta atendia ao facto de as contas da A... SGPS, SA evidenciarem a existência de capitais próprios em valor elevado, assinalando ainda que a libertação de capitais a favor dos accionistas se mostraria mais eficiente se efectuada com a redução de capital por extinção de acções próprias adquiridas a esses accionistas.

1.1. 3 Em 31 de Maio de 2005 a B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA, detida em 100% pela A... SGPS, SA, distribui a esta sociedade dividendos no montante de 25.000.000,00 pagos a 15 de Junho de 2005. Os accionistas da A... SGPS, SA, BB e AA, têm igualmente assento no conselho de administração da B... HOLDING.

1.1. 4 Em 15 de Junho de 2005, é emitido um empréstimo obrigacionista subordinado pela B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA, no valor global de 25.000.000,00 €, subscrito integralmente pelos dois accionistas da A... SGPS, SA, na proporção do capital detido por cada um deles nesta SGPS.

2. ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM QUE O CONJUNTO DE OPERAÇÕES TEVE COMO FIM DETERMINANTE O EVITAR DA TRIBUTAÇÃO:

2. 1 ENQUADRAMENTO FISCAL DAS OPERAÇÕES ANALISADAS:

2.1. 1 A venda das acções está excluída de tributação pelo facto das acções serem detidas pelos seus titulares durante mais de 12 meses, nos termos do artigo 10.º, n.º 2, al. b), também do C1RS.

2.1. 2 A redução de capital efectuada pela A... SGPS, SA, não produz qualquer efeito fiscal pois trata-se de uma variação patrimonial negativa que não concorre para a formação do lucro tributável, como dita o artigo 24. º, n.º 1, al. c) do CIRC.

2.1. 3 Também a distribuição dos dividendos à A..., SGPS encontra-se isenta de IRC nos termos do artigo 31.º n.º 1 do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF) e artigo 46.º n.º 1 do CIRC, sendo ainda dispensada a retenção na fonte por aplicação do artigo 90. º, n.º1, al. c) do CIRC.

2.1. 4 Ainda que os rendimentos derivados de juros de obrigações estejam sujeitos a IRS, à taxa de retenção de 20%, nos termos do artigo 71.º, n.º 3, al. b) do CIRS, a parte respeitante ao reembolso não é tributável.

2.1. 5 Diga-se ainda que os juros suportados pela B... SOCIEDADE DE CONTROLO HOLDING, SA, podem ainda vir a ser considerados custo fiscal na esfera desta sociedade, nos termos do artigo 23.º n.º 1 c) do CIRC.

3. EVOLUÇÃO DOS CAPITAIS PRÓPRIOS DA A..., SGPS EXERCÍCIOS DE 2004 A 2007

3. 1 Um dos considerados para a realização da redução de capital prendia-se com o facto de a sociedade apresentar capitais próprios em valor elevado, pelo que importa avaliar a eficácia dessa medida, verificando em concreto a evolução do capital próprio da A... SGPS no quadriénio 2004 a 2007:

(...)

3.3. 1 Como se pode verificar, a redução do valor das contas do capital próprio, de 2004 para 2005, é de 545. 808,00 €, correspondentes a uma diminuição de 0,686 %.

3.3. 2 O impacto causado pela redução de capital através da amortização de acções próprias foi de 25.375.000,00 €, resultantes da redução de capital social em 175.000,00 e, e da consequente mobilização de reservas de 25.200.000,00 €.

3.3. 3 No entanto, em virtude do resultado líquido do exercício ter sido de 24.829.192,00 €, o valor global dos capitais próprios teve uma diminuição muito pouco significativa, tornando ineficiente a redução do capital como objectivo para a redução do valor elevado de capitais próprios.

(...)

3.4. 1 De 2005 para 2006, o capital próprio voltou a aumentar fruto do resultado líquido do exercício ter sido de 8.763.824,00 €

(…)

3.5. 1 De igual forma, de 2006 para 2007, voltou a verificar-se um aumento no capital próprio, equivalente ao valor do resultado líquido do exercício de 8.944.063,00 €

4. ESTRUTURA ACCIONISTA DA A... SGPS, SA:

4. 1 Antes da redução do capital social:

[IMAGEM]

4. 2 Depois da redução do capital social:

[IMAGEM]

4. 3 BB e AA detém 90% e 10%, respectivamente, do capital social da A... SGPS, SA, que por sua vez detém 100% do capital da B... HOLDING, integrando o conselho de administração de ambas as sociedades. 4.4 A redução de capital na A..., SGPS não implicou alteração das percentagens de detenção de capital por parte dos accionistas, mantendo os accionistas os mesmos direitos que tinham anteriormente à redução de capital, não resultando por isso qualquer prejuízo para estes accionistas.

5. FLUXOS FINANCEIROS:

5. 1 A..., SGPS, SA

(…)

5. 4 Verifica-se assim que, a montante, o conjunto das operações descritas levou a que os accionistas tenham adquirido o direito ao reembolso de um empréstimo obrigacionista no valor global de 25.000.000,00 €, e respectivos juros.

5. 5 Esse investimento foi efectuado com os proveitos dos rendimentos obtidos com a alienação de acções da A... SGPS, adquiridas por ela própria, sendo que esta, por sua vez, recebeu dividendos de 25.000.000,00 € da B... HOLDING.

5. 6 Isto é, a A... SGPS com os dividendos recebidos da B... HOLDING, que correspondem a mais de 90 % do valor dispendido, adquire acções próprias aos seus accionistas, que por sua vez subscrevem integralmente um empréstimo obrigacionista em montante igual ao dos dividendos que esta havia distribuído, ou seja 25.000.000,00 €.

6. POLÍTICA DE APLICAÇÃO DO RESULTADO LÍQUIDO DO EXERCÍCIO DA A..., SGPS

6. 1 A A..., SGPS é constituída em 1999, pela transformação da Sociedade de D..., SA, pelo que apresenta nos seus capitais próprios, desde a data da sua constituição, de contas de reservas legais, reservas livres e resultados transitados, derivadas da aplicação de resultados da sociedade transformada.

6. 2 A A..., SGPS, adoptou, pela primeira vez em 2005, na apresentação das suas demonstrações financeiras, as Normas Internacionais de Relato Financeiro (IFRS), tendo a data de transição sido reportada a 1 de Janeiro de 2004, pelo que a informação financeira referida àquela data e ao exercício de 2004, vieram a ser reexpressas para as IFRS, para efeitos de comparabilidade.

6. 3 Com a adopção das IFRS, os investimentos em empresas do grupo e associadas são registados ao custo de aquisição, pelo que na conversão das demonstrações financeiras por aplicação das IFRS, são anulados os efeitos acumulados associados ao registo dessas participações de acordo com o método da equivalência patrimonial.

6. 4 A política de aplicação de resultados da A..., SGPS, concretiza-se transitando os resultados para os exercícios seguintes, na conta respectiva de resultados transitados, não sendo efectuada qualquer distribuição de resultados aos seus accionistas.

6. 5 Veja-se a aplicação dos diversos resultados líquidos efectuada desde o exercício de 2004, adoptando-se como ponto de partida para análise este ano, pelo facto de as demonstrações financeiras terem sido preparadas segundo as IFRS desde 1 de Janeiro de 2005, tendo a data de transição sido reportada a 1 de Janeiro de 2004:

(...)

6. 6 Como se constata, não existe qualquer distribuição de lucros pelos accionistas, conduzindo a um aumento dos valores registados no capital próprio da sociedade.

6. 7 Tem-se então que, derivado do facto de o valor dos capitais próprios ser muito elevado e para libertação de capital em favor dos accionistas, como consta em acta, é deliberada a redução de capital da A... SGPS através da aquisição de acções próprias aos seus 2 accionistas, pelo montante de 25.375.000,00 €, para sua posterior extinção.

7. EFEITOS DA REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL DA A..., SGPS

7. 1 Como se viu, a redução do capital social não produziu uma redução significativa no valor dos capitais próprios, pois haviam sido atribuídos pela B... HOLDING, nesse exercício de 2005, dividendos no montante de 25.000.000,00 €, que conduziram a um resultado líquido do exercício de 24,829.192,00 €, e ao correspondente aumento do capital próprio, tendo assim um efeito praticamente inócuo na diminuição do valor elevado dos capitais próprios.

7. 2 Por outro lado, é conseguida efectivamente a libertação de capitais em favor dos accionistas, com a aquisição de acções efectuada pela A... SGPS.

7. 3 A aquisição destas acções próprias não conduziu a uma diminuição dos capitais próprios significativa, nem originou qualquer alteração a nível de distribuição de percentagem de capital nos accionistas, mantendo estes participações equivalentes às que detinham, antes da A... SGPS ter efectuado a redução do capital.

7. 4 Tratando-se de uma aquisição de acções próprias no âmbito da execução de deliberação de redução de capital, não se aplica o limite de 10 % como percentagem máxima de acções que uma sociedade pode adquirir dela própria, como resulta do artigo 317.º do C5C, sendo por isso possível, neste caso, uma aquisição de acções próprias representativas de 17,5 % do capital social.

7. 5 É também dispensada, nos termos do artigo 463.º do CSC, a autorização judicial prévia.

7. 6 Atente-se que a distribuição de resultados ou de reservas distribuíveis aos accionistas, permitiria, não só a libertação de capitais para os accionistas, mas também a efectiva diminuição dos capitais próprios, cumprindo o pretendido com a redução de capital.

7. 7 Nada obsta, desde que cumpridas as restrições impostas pelos artigos 32.º e 33.º do esc e verificada a existência da reserva legal prevista no artigo 295.º do esc, a que se proceda à distribuição pelos accionistas de reservas livres ou dos resultados transitados constituídos com os resultados de exercício anteriores.

7. 8 A redução de capital da A... SGPS, não teve qualquer efeito prático enquanto instrumento de redução dos valores do seu capital próprio, permitindo apenas a libertação de capitais a favor dos accionistas, que mantiveram a sua percentagem de detenção do capital social e seus direitos associados.

8. ATRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS E EMISSÃO DE EMPRÉSTIMO OBRIGACIONISTA PELA B... HOLDING

8. 1 Os accionistas vieram a investir o montante recebido pela alienação das acções da A.... SGPS, na subscrição, particular, de um empréstimo obrigacionista emitido pela B... HOLDING, no montante de 25.000.000,00 €, precisamente o valor dos dividendos distribuídos por esta à A... SGPS.

8. 2 O valor recebido pelos accionistas resulta, em mais de 90%, de dividendos distribuídos pela B... HOLDING à A... SGPS, que se financia junto desses accionistas, em montante igual ao dos dividendos distribuídos.

8. 3 Ficam assim os accionistas com direito ao reembolso do empréstimo obrigacionista subscrito, bem como dos respectivos juros, consistindo estes juros um custo fiscal para a B... HOLDING.

8. 4 Desta forma, a B... HOLDING distribui 25.000.000,00 € de dividendos à A..., SGPS, financiando-se junto dos accionistas desta no mesmo montante, depois de estes terem recebido 25.375.000,00 € da sociedade que detêm.

8. 5 Financeiramente, a B... HOLDING consegue assim distribuir 25.000.000,00 €, sem que tenha sofrido um impacto imediato nas suas disponibilidades, pois emitiu um empréstimo obrigacionista, de subscrição particular pelos accionistas da A... SGPS, a ser pago no prazo de 10 anos, sem prejuízo da possibilidade de se proceder a um reembolso antecipado.

8. 6 Também assim se consegue obter para os accionistas urna remuneração acessória, derivada dos juros do investimento efectuado por estes, na aquisição daquelas obrigações, que importa até à data o montante de 2.988.581,96 €, juros estes passíveis de serem considerados custo fiscal pela B... HOLDING.

8. 7 Foi ainda efectuada um reembolso antecipado a favor dos accionistas, de 5.000.000,00 €, relativo a esse empréstimo obrigacionista.

9. Resulta daqui que:

9. 1 A B... HOLDING, SA distribui dividendos de 25.000.000,00 € à A..., SGPS, financiando-se com a emissão de um empréstimo obrigacionista do mesmo montante.

9. 2 A A... SGPS adquire acções próprias, representando os dividendos recebidos mais de 90 % do volume dessa aquisição, para redução do capital próprio, sem repercussões a nível de estrutura e direitos dos accionistas.

9. 3 Com o valor recebido da alienação das acções da A... SGPS, os accionistas subscrevem o empréstimo obrigacionista emitido pela B... HOLDING.

9. 4 Os diversos pagamentos, a efectuar entre as diferentes entidades referidas, ocorreram todos a 15 de Junho de 2005, o que implicou que o valor efectivo de fluxos financeiros fosse consideravelmente inferior ao valor dos diferentes negócios observados.

9. 5 No conjunto das operações, ficam os accionistas com direito ao reembolso do empréstimo obrigacionista subscrito, bem como dos respectivos juros, consistindo estes juros um custo fiscal para a emitente.

D. A DESCRIÇÃO DOS NEGÓCIOS OU ACTOS DE SUBSTÂNCIA ECONÓMICA EQUIVALENTE AOS EFECTIVAMENTE CELEBRADOS OU PRATICADOS E DAS NORMA DE INCIDÊNCIA QUE SE LHE APLICAM

1. ANALISE NO ÂMBITO DO ARTIGO 38.º, N.º 2 DA LGT

1. 1 A LGT vem considerar a ineficácia de actos que visem essencial ou principalmente, através de meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, a eliminação de tributação que seria devida em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas.

1. 2 Do conjunto das operações realizadas, como já foi dito, todas não tributadas ou excluídas de tributação, resulta a libertação de 25,375,000,00 € em favor dos accionistas.

1. 3 Esta libertação de capital é efectuada através da aquisição de acções próprias da A..., SGPS, que esta viria a extinguir, com o duplo objectivo de libertação de capital a favor dos accionistas e da redução do capital próprio da A... SGPS.

1. 4 Na origem desse pagamento estiveram dividendos distribuídos pela B... HOLDING à A... SGPS, conduzidos novamente para a B... HOLDING através da subscrição, pelos accionistas, do empréstimo obrigacionista.

1. 5 O resultado líquido do exercício do ano de 2005 foi de 24.829.192,00 €, tendo o mesmo sido aplicado em conta de resultados transitados, verificando-se mais uma vez a implementação de uma política de não distribuição de resultados pelos seus accionistas, vindo estes a receber 25.375.000,00 € relativos a reservas livres constituídas, pela alienação de acções próprias da A..., SGPS.

1. 6 Objectivamente, a alienação das acções levada a cabo pelos accionistas da A... SGPS apenas conduziu à distribuição de reservas livres da A..., SGPS, constituídas directamente por aplicação de resultados de exercícios anteriores, concretizando esta distribuição de reservas sob a forma de uma alienação de acções para posterior redução de capital.

1. 7 Esta opção conduz à qualificação destes rendimentos como sendo da categoria G - Mais valias, beneficiando da exclusão de tributação já referida, ao invés de ser considerada, como era, uma distribuição de lucros, rendimento da categoria E - Capitais, sujeito a englobamento e tributado em sede IRS, com o conjunto dos outros rendimentos tributáveis a englobar.

2. NORMAS DE INCIDÊNCIA APLICÁVEIS

2. 1 Caso o direito aos 25.375.000,00 € fosse atribuído aos accionistas sob a forma de distribuição de reservas livres, tal equivaleria à colocação à disposição de lucros de uma entidade sujeita a IRC, estando assim em causa um rendimento da categoria E do IRS, como vem da artigos 5.º, n.º 2, al. h), do CIRS, pelo que haveria lugar a retenção na fonte de IRS, à taxa de 15%, decorrente da aplicação do disposto no artigo 101 n.º 1, al. a) do CRS.

2. 2 Assinale-se que para o ano de 2005, este tipo de rendimentos da categoria E eram de englobamento obrigatório.

2. 3 Os lucros e adiantamentos por conta de lucros, incluindo dividendos, como refere o artigo 5.º, n.º 2, al. h) do CIRS, serão de considerar, para efeitos de tributação, em 50% do seu valor ilíquido, desde que a entidade devedora dos rendimentos tenha a sua sede ou direcção efectiva em território português, sujeita e não isenta de IRC e os respectivos beneficiários sejam também residentes em território português, como vem do artigo 40.º-A, também do CIRS.

2. 4 Assim, ainda que tenha sido colocado à disposição dos accionistas o montante de 25.375.000,00 €, visto estarem cumpridas os requisitas do artigo 40.º-A do CIRS, o valor a incluir na respectivas declarações de IRS relativas ao ano de 2005, corresponderia a apenas 50% do lucro ilíquido de retenção, ou seja, e relativamente ao accionista BB, o valor de 11.418.750,00 €

2. 5 A retenção na fonte a que estes rendimentos estariam sujeitos tem natureza de entrega por conta, pelo que são de englobamento obrigatório. Assim, e nos termos do artigo 103. º n.º 2 do CIRS, cabe ao substituído, neste caso os accionistas, a responsabilidade originária pelo imposto não retido e ao substituto, a A... SGPS, a responsabilidade subsidiária, ficando este ainda sujeito aos juros compensatórios devidos desde o termo do prazo de entrega até ao termo do prazo da apresentação da declaração pelo responsável originário ou até à data da entrega do imposto retido, se anterior.

E. DIREITO DE AUDIÇÃO

1. Na sequência de notificação efectuada para o efeito, veio a ser exercido o direito de audição, previsto no artigo 65.º n.º 3 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).

2. Nesse direito de audição, o sujeito passivo considera que a aplicação de normas anti abuso ao presente caso é manifestamente ilegal e abusiva, procurando demonstrar a sua inaplicabilidade, fazendo o seu enquadramento táctico e jurídico das operações analisadas, concluindo de forma diametralmente oposta em relação às conclusões retiradas da informação para aplicação de normas anti abuso, que suscitou o direito de audição em análise.

3. Assim sendo, e analisado o que veio a ser oferecido pelo sujeito passivo, verifica-se que todas as operações existiram e foram efectivamente praticadas, tal como havia sido concluído na informação inicial, não sendo acrescentado, relativamente a este aspecto, nada de novo.

4. No entanto, considera o sujeito passivo que estamos na presença de operações totalmente diferenciadas entre elas e que não existe qualquer elemento de conexão entre as mesmas.

5. No entanto, e independentemente da coincidência de datas e valores, temos a reter o seguinte:

5. 1 Como é dito no direito de audição, o empréstimo obrigacionista emitido pela "B... Holding" tem por objectivo financiar a tesouraria de meios para distribuir os dividendos de 25.000.000,00 €.

5. 2 Contudo, existe uma ligação entre todas as operações, porquanto esse financiamento é efectuado junto dos dois únicos accionistas, que subscrevem integralmente esse empréstimo obrigacionista após terem alienado acções à A..., a qual faz aquela aquisição com o objectivo de libertar capitais em favor dos accionistas, permitindo desta forma, como se viu, que seja obtida uma vantagem fiscal por parte dos mesmos accionistas e um reduzido impacto imediato a nível de tesouraria, sendo esse impacto diferido temporalmente pelo período de duração do empréstimo obrigacionista, e na medida em que venham a ocorrer, como já ocorreram, reembolsos antecipados de capital.

5. 3 Ou seja, existem de facto elementos de conexão entre as diferentes operações, pois é a distribuição de dividendos da "B... Holding" que permite à "A..." distribuir reservas livres pelos dois accionistas, que por sua vez colocam esses rendimentos na "B... Holding" via subscrição de obrigações, ocorrendo um fluxo financeiro líquido de 375.000,00 €, da "A..." para os accionistas desta, na proporção do capital social que detém, sendo diferido o pagamento dos restantes 25.000.000,00 € da "B... Holding" para os accionistas da "A...", também na proporção das participações detidas nesta, no decurso da vigência do empréstimo obrigacionista.

5. 4 Este diferimento do esforço de tesouraria permite uma optimização de recursos, no sentido em que é obtida a mesma vantagem, mas com um esforço financeiro imediato menor, garantindo aos accionistas o mesmo capital, ainda que reembolsado nos termos do empréstimo obrigacionista contraído.

5. 5 Seguindo esta leitura, o que realmente se verifica é que este conjunto de operações tem o condão de permitir à "B... Holding" distribuir dividendos com fundos obtidos junto dos accionistas da "A...", fundos estes que só foram disponibilizados aos accionistas da "A..." porque a própria "A..." os veio a receber da "B... Holding".

5. 6 No final, o que resulta é que os accionistas passaram a deter o direito ao reembolso do empréstimo obrigacionista, pelo simples facto da "B... Holding" necessitar de financiamento para distribuir dividendos, que seriam posteriormente disponibilizados pela beneficiária "A..." a esses mesmos accionistas.

5. 7 Por tudo isto, existe efectivamente uma relação entre as operações realizadas, já que é o seu conjunto que, permitindo o mesmo objectivo, consegue alcançá-lo com um menor esforço em termos de fluxos financeiros líquidos e com maior vantagem fiscal.

6. O sujeito passivo considera ainda não estarem reunidas as condições necessárias para a aplicação das normas anti abuso, recorrendo á teoria de Gustavo Lopes Courinha, autor que defende que a aplicação das normas anti abuso exige a verificação cumulativa de quatro requisitos, os elementos meio (quanto à forma utilizada), resultado (a vantagem fiscal e a equivalência económica obtida), intelectual (a motivação do contribuinte) e normativo (a reprovação normativo-sistemática da vantagem obtida).

7. Ressalve-se aqui que todos estes elementos foram tomados em conta aquando da elaboração da informação, optando-se contudo por seguir, por ser a norma legal que orienta a aplicação das normas anti abuso, o prescrito no artigo 63.º, n.º 9 do CPPT, que determina como essencial para a fundamentação da decisão o cumprimento dos seguintes requisitos:

a) A descrição do negócio jurídico celebrado ou do acto jurídico realizado e da sua verdadeira substância económica;

b) A indicação dos elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do acto tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou acto de substância económica equivalente;

c) A descrição dos negócios ou actos de substância económica equivalente aos efectivamente celebrados ou praticados e das normas de incidência que se lhes aplicam.

8. Pelo que já foi demonstrado na informação através do modelo legalmente previsto no artigo 63.º do CPPT, considera-se que estão devidamente verificados e comprovados todos os requisitos necessários para a aplicação das normas anti abuso.

9. Refere também o sujeito passivo que não pode a Administração Fiscal intrometer-se em questões unicamente relacionadas com o princípio da liberdade de gestão que têm as sociedades e os seus accionistas.

10. Considera-se que essa liberdade de gestão é, de facto, um bem inalienável, mas tendo corno limite o ordenamento jurídico existente, nomeadamente, por ser o caso, a susceptibilidade das decisões tomadas no âmbito dessa liberdade de gestão, e verificadas as condições necessárias, serem passíveis de serem consideradas ineficazes no âmbito tributário, o que não é, de forma alguma, uma tentativa da Administração Fiscal em condicionar a liberdade de gestão, mas sim, o cumprimento das atribuições que tem, no âmbito das competências que lhe estão legalmente conferidas.

11. O sujeito passivo refere ainda que a aquisição de acções próprias por parte da "A..." tinha por pressuposto a redução do seu capital próprio e não o objectivo de distribuir aos sócios dividendos isentos de tributação, considerando que se cumpriu com o desiderato a que se propunha.

12. Na verdade, sendo certo que um dos considerandos para aquela aquisição de acções próprias para posterior redução do capital era a existência de capitais próprios em valor elevado, a acta n.º ...16 da Assembleia Geral da "SEU, refere também que 'A libertação de capital a favor dos accionistas mostra-se mais eficiente no âmbito de uma redução de capital por meio de extinção de acções próprias, adquiridas aos accionistas para esse efeito".

12. 1 Tem-se então que, derivado do facto de o valor dos capitais próprios ser muito elevado e para libertação de capital em favor dos accionistas, como consta em acta, é deliberada a redução de capital da "A... SGPS" através da aquisição de acções próprias aos seus 2 accionistas, pelo montante de 25.375.000,00 €; para sua posterior extinção.

12. 2 Para bem concluir acerca do cumprimento dos objectivos que visava atingir com esta redução de capital devem ser vistas todas as consequências que daí advieram, e o nível de cumprimento dos objectivos subjacentes a essa tomada de decisão, seja a de libertação de capital a favor dos accionistas, seja do objectivo, primordial na óptica do sujeito passivo, da redução do capital próprio:

12.2. 1 É efectivamente conseguida a libertação de capitais em favor dos accionistas, com a alienação de parte das acções da "A..." que detinham, sem que esta alienação tenha suscitado qualquer alteração a nível de distribuição de percentagem de capital nos accionistas, mantendo estes participações equivalentes às que detinham, antes da A... SGPS ter efectuado a redução do capital.

12.2. 2 Como se viu, a opção da redução do capital social não produziu uma redução materialmente significativa no valor dos capitais próprios, pois apesar de terem sido aplicados 25.375.000,00 € para que ocorresse uma diminuição do capital social e consequentemente dos capitais próprios, estes diminuíram apenas 545.808,00 f, isto á, durante o ano de 2005, e pese embora a medida adoptada, o valor dos capitais próprios diminui apenas 0,686 % em relação ao valor dos capitais próprios em 31 de Dezembro de 2004.

12.2. 3 Aliás, considerando uma taxa de esforço dada pela relação entre valor necessário e valor atingido, temos que foram necessários disponibilizar 46,50 € aos accionistas para que se conseguisse reduzir 1,00 € aos elevados capitais próprios. 12.2.4 Dificilmente se pode considerar assim que "o objectivo da redução do capital próprio foi atingido

12.2. 5 Mas, vem o sujeito passivo dizer que, não fora esta decisão e os capitais próprios seriam ainda maiores, em face do conhecimento que tinham que a "A..." viria a receber dividendos da "B... Holding", no montante de 25.000.000 €

12.2. 6 No entanto veja-se que em nenhum ponto da acta que deliberou esta redução de capital se focou essa situação, fazendo referência apenas ao balanço da sociedade, reportada a 31 de Dezembro de 2004.

12.2. 7 Por outro lado, mesmo que se concedesse neste ponto, não se poderia considerar assim que a redução de capital social tinha por objectivo a redução dos capitais próprios, mas sim a manutenção dos seus valores.

12.2. 8 E visto desta forma, o que acontece é que a manutenção dos capitais próprios era conseguida com a canalização do valor de 25.375.000,00 €, maioritariamente obtidos em sequência de dividendos obtidos pela "A..." por distribuição da "B... Holding”, para a esfera dos accionistas da "A...".

12.2. 9 Daqui se concluir no sentido de considerar que estamos na presença de uma atribuição de rendimentos da categoria E, pois verifica-se que efectivamente o valor dos capitais próprios se mantém porque foram atribuídos 25.375.000,00 € aos accionistas, caso contrário, e como bem diz o sujeito passivo o valor dos capitais próprios teria, evidentemente, ficado ainda mais elevado com a distribuição de dividendos da "B... Holding".

12.2. 10 Ora, como apenas se conseguem manter os valores dos capitais próprios atribuindo um valor aos accionistas, neste caso via aquisição de acções próprias, e quando o aumento que iria ocorrer nos capitais próprios é derivado da distribuição de dividendos, o que se verifica é que a manutenção dos capitais próprios é conseguida porque o valor recebido de dividendos é imediatamente conduzido para os accionistas da "A...” que, com o montante disponibilizado, subscrevem na totalidade o empréstimo obrigacionista, de subscrição particular, emitido pela "B... Holding" que financia aquela distribuição de dividendos.

f. CONCLUSÕES APÓS O DIREITO DE AUDIÇÃO

1. Tendo em consideração as questões suscitadas pelo sujeito passivo, e que em nada alteram as conclusões emanadas na informação relativamente à qual foi exercido o direito de audição, temos, de forma resumida:

1. 1 Intervenientes:

1.1. 1 Accionistas da "A..." - BB e AA.

1.1. 2 A..., SGPS, SA - detida a 100% pelos intervenientes acima identificados, cabendo 90% ao primeiro e 10% ao segundo.

1.1. 3 B... Sociedade de Controle Holding, SA - detida a 100% pela A..., SGPS, SA. 1.2 Operações por interveniente:

1.2. 1 Accionistas da "A..." 2. Conclusão:

2. 1 Aos accionistas da A... é atribuído um montante de 25.375.000,00 €, correspondentes à aquisição, que esta sociedade fez aos accionistas, de acções próprias, para posterior redução de capital.

2. 2 A alienação destas acções não significou qualquer alteração nos direitos que os accionistas tinham, e que por isso mantém, relativamente à A..., mantendo as respectivas percentagens de 90% e 10%, que já detinham antes da alienação dessas acções.

2. 3 Dos objectivos inerentes à redução de capital, consegue-se plenamente a libertação de capital a favor dos accionistas, não se verificando cumprido o motivo, de acordo com o sujeito passivo fundamental, de redução dos capitais próprios.

2. 4 De facto, em vez da redução do capital próprio, o que se verifica é que esta redução de capital social permite apenas que o volume dos capitais próprios não aumente, como aconteceria, em virtude dos dividendos distribuídos à "A...".

2. 5 Aliás, o que acontece é que os dividendos distribuídos pela "B... Holding" à "A...", passam para a esfera particular dos accionistas da "....", via aquisição de acções próprias pela "A...", e é assim que no final do exercício de 2005, se mantém os capitais próprios da "A..." em valores similares aos do final do exercício de 2004.

2. 6 O efeito económico obtido é exactamente igual ao da distribuição de dividendos da "A..." para os seus accionistas

2. 7 O facto do financiamento para o pagamento dos dividendos da "B... Holding" para a "A... ", ser obtido junto dos próprios accionistas da "A...", permite que estes, no final das operações, tenham conseguido uma vantagem económica de 25.375.000,00 €, sendo apenas necessário, por parte das empresas, um fluxo financeiro líquido imediato de 375.000,00 €, vindo os restantes 25.000.000,00 € a ser reembolsados aos accionistas nos termos da vigência do empréstimo obrigacionista, de subscrição particular, o que permite uma optimização de recursos financeiros para fazer face aos capitais distribuídos aos accionistas.

3. A qualificação de mais valias aos rendimentos obtidos, dada pelo sujeito passivo, resulta possível pela aquisição de acções próprias aos accionistas, cujos efeitos são inócuos, quer na percentagem de detenção do seu capital social, quer nos direitos subjacentes a essa detenção.

4. E os propósitos subjacentes a esta aquisição, libertação de capital a favor dos accionistas e redução do capital próprio, apenas se cumprem no primeiro daqueles desígnios.

5. Por tudo isto, entende-se que aquela qualificação como rendimentos de mais valias, visava eliminar a tributação devida em resultado de factos, actos ou negócio jurídicos de idêntico fim económico, que ora a distribuição de resultados pelos accionistas, pelo que estes rendimentos considerados como da categoria G - Mais Valias, deveriam ter sido considerados, como eram, uma distribuição de lucros, rendimentos da categoria E Capitais, sujeito a englobamento e tributado em sede de /RS. (...)"

Q.

Em 3 de Março de 2009, o Centro de Estudos Fiscais proferiu o parecer n.º 12/2009 no processo n.º 3/09, que aqui se dá por integralmente reproduzido, com o seguinte teor:

"PARECER

Assunto: Aplicação da normatividade anti-abuso nos termos dos artigos 38º, n.º 2 da LGT e 63.º do CPPT.

Distribuição de dividendos da B... HOLDING para a A..., SGPS, aquisição de acções próprias efectuada pela A..., SGPS, redução do seu capital social e emissão de um empréstimo obrigacionista subordinada pela B... HOLDING, subscrito integralmente pelas dois accionistas da A..., SGPS, em montante igual ao dos dividendos distribuídos.

1. O assunto

1. Por despacho do Exmo. Senhor Director-Geral dos Impostos, de 22.01.2009, foi superiormente determinado a este Centro de Estudos a emissão de parecer sobre a aplicação da normatividade anti-abuso nos termos previstos nos artigos 38.º, n.º 2 da Lei Geral Tributária ("LG 7-) e 63.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário ("CPPT) à operação de distribuição de dividendos da B... HOLDING para a E... SGPS, aquisição de acções próprias efectuada pela A... SGPS, redução do seu capital social e emissão de um empréstimo obrigacionista subordinado pela B... HOLDING, subscrito integralmente pelos dois accionistas da A..., SGPS, em montante igual ao dos dividendos distribuídos.

2. Sobre o assunto em epígrafe foi elaborada Informação n.º ...09, de 06.01.2009, pela Direcção de Serviços de Planeamento e Coordenação da Inspecção Tributária (DSPCIT), tendo sido, igualmente elaboradas três Informações pela Direcção de Finanças do Porto - Divisão de Inspecção Tributária - II, datadas de 24.04.2008, de 01.09.2008 e de 25.11.2008. Cumpre, em consequência, realizar, tal como determinado, a análise do assunto em causa.

II. A matéria em apreciação e a factualidade relevante

3. Neste âmbito procede-se à descrição da factualidade em causa, tendo em conta directamente o que consta da Informação da Direcção de Finanças do Porto - Divisão de Inspecção Tributária de 25.11.2008.

Sublinhe-se, a este respeito, que o sujeito passivo (BB) não contrariou em momento algum a factualidade descrita na referida Informação, não apresentando, tal como facultado pelo art. 63.º, n.º 6 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (C. P. P. T), quaisquer provas que considerasse pertinentes para o efeito.

No âmbito do exercício do seu direito de audição, o sujeito passivo alega que "a compra de acções próprias para redução de capital social e a distribuição de dividendos são operações completamente diferentes e cada uma delas tem regras e atinge objectivos também diferentes". Acrescentou que a simples distribuição de dividendos e o recurso a financiamentos para dotar a tesouraria de meios para proceder a tal distribuição "nada têm a ver com a compra e extinção de acções próprias para redução de capital social, sublinhando que "o objectivo final sempre foi a redução do elevado valor de capitais próprios"

4. Recorrendo à mencionada Informação da Direcção de Finanças do Porto e à Informação n.º...09 de 06.01.2009, da DSPCIT apresenta-se a fenomenologia relevante nos seguintes elementos básicos:

a) Em 31 de Maio de 2005, em reunião da Assembleia-Geral da B... HOLDING foi aprovado por unanimidade a proposta do Conselho de Administração, de aplicação de resultados no sentido do que do resultado líquido do exercício de 2004, € 25.000.000,00 seriam destinados á distribuição de dividendos à sociedade A..., SGPS, uma vez que esta era detentora de 100% do capital social da primeira, tendo sido a totalidade dos dividendos paga a 15 de Junho de 2005;

b) Em 15 de Junho de 2005 a A..., SGPS paga ao accionista BB, detentor de 90% do capital social, o montante de € 22.837.500,00 relativo à aquisição de acções próprias, para posterior redução do capital social;

c) Em 15 de Junho de 2005, o accionista transfere para a B... HOLDING o montante de € 22.500.000,00, correspondente á subscrição de 90% do empréstimo obrigacionista emitido pela B... HOLDING, no total de € 25.000.000,00.

5. Face à supracitada fenomenologia, a Direcção de Finanças do Porto - Divisão de Inspecção Tributária -II, analisou a situação em apreço, apresentando as seguintes conclusões:

"2. 1. Aos accionistas da S/EL é atribuído um montante de 25.375.000,00 €, correspondentes à aquisição que esta sociedade fez aos accionistas, de acções próprias, para posterior redução de capital.

2.2. A alienação destas acções não significou qualquer alteração nos direitos que os accionistas tinham e, que por isso mantém, relativamente à A..., mantendo as respectivas percentagens de 90% e 10%, que já detinham antes da alienação dessas acções.

2.3. Dos objectivos inerentes à redução de capital, consegue-se plenamente a libertação de capital a favor dos accionistas, não se verificando cumprido o motivo, de acordo com o sujeito passivo fundamental, de redução dos capitais próprios.

2.4. De facto, em vez da redução do capital próprio, o que se verifica é que esta redução de capital social permite apenas que o volume dos capitais próprios não aumente, como aconteceria, em virtude. dos dividendos distribuídos à "A...".

2.5. Aliás, o que acontece é que os dividendos distribuídos pela "B... HOLDING" à "A...", passam para a esfera particular dos accionistas da "A...", via aquisição de acções próprias pela "S/EL", e é assim que no final do exercício de 2005, se mar tem os capitais próprios da "A..." em valores similares aos do final do exercício de 2004.

2.6. O efeito económico obtido é extremamente igual ao da distribuição de dividendos da "A..." para os seus accionistas.

2.7. o facto do financiamento para o pagamento dos dividendos da "B... HOLDING" para a "A...", ser obtido junto dos próprios accionistas da "A...", permite que estes, no final das operações, tenham conseguido uma vantagem económica de 25.375.000,00 €, sendo apenas necessário, por parte das empresas, um fluxo financeiro líquido imediato de 375.000,00 €, vindo os restantes 25.000.000,00 € a ser reembolsados aos accionistas nos termos da vigência do empréstimo obrigacionista, de subscrição particular; o que permite uma optimização de recursos financeiros para fazer face aos capitais distribuídos aos accionistas.

Salienta-se ainda da referida Informação que "a qualificação de mais valias aos rendimentos obtidos dada pelo sujeito passivo, resulta possível pela aquisição de acções próprias aos accionistas, cujos efeitos são inócuos, quer na percentagem de detenção do seu capital social quer nos direitos subjacentes a essa detenção. E os propósitos subjacentes a esta aquisição, libertação de capital a favor dos accionistas e redução do capital próprio, apenas se cumprem no primeiro daqueles desígnios.

Por tudo isto, entende-se que aquela qualificação corno rendimentos de mais valias, visava eliminar a tributação devida em resultado de factos, actos ou negócio jurídicos de idêntico fim económico, que era a distribuição de resultados pelos accionistas, pelo que estes rendimentos considerados como da categoria G - Mais Valias, deveriam ter sido considerados, corno eram, uma distribuição de lucros, rendimentos da categoria E - Capitais, sujeito a englobamento e tributado em sede de IRS."

6. Adicionalmente, do resultado da apreciação efectuada pela DSPCIT (Informação n.º...09, de 06.01.2009), transcrevem-se alguns pontos das conclusões:

"46. Cabe à Administração Tributária a prova dos pressupostos da aplicação da cláusula geral anti-abuso.

47. No caso em apreciação, estão reunidos esses pressupostos na medida em que:

a) Se verificou a prática ou celebração de acto(s) ou negócio(s) jurídico(s) de carácter artificioso ou fraudulento, nomeadamente uma redução do capital social da empresa, quando não era este que era excessivo mas o valor das reservas;

b) A intenção de obter uma vantagem fiscal com a realização de tais actos ou negócios; substituindo uma normal distribuição de resultados por uma aquisição de acções próprias seguida de uma redução do capitai social com a extinção dessas acções,

c) A equivalência económica dos actos ou negócios praticados face aos actos ou negócios alternativos conduzindo, todavia, a uma redução ou eliminação de impostos que seriam devidos, isto é, distribuíram-se efectivamente resultados aos sócios, mas através da aquisição de acções, beneficiando da correspondente isenção das mais-valias".

7. Descrita, sumariamente, a situação do pedido de parecer sobre a aplicação da cláusula geral anti-abuso à operação mencionada em epígrafe, importa agora proceder à sua análise.

Saliente-se que a análise a desenvolver no presente parecer respeita à confirmação, em ordem à fundamentação apresentada, da verificação dos requisitos necessários à aplicação da disposição anti-abuso em causa na situação sub judice, implicando aferir da subsunção material dos actos praticados ao dispositivo constante do art. 38º, n da LG T.

III. Análise

8. Primeiramente, cumpre realçar que a autorização para aplicação de disposição anti-abuso, nos termos do n.º 9 do art. 63.º do C.P.P.T, exige fundamentação especifica, a qual envolve os seguintes elementos:

"a) A descrição do negócio jurídico celebrado ou do acto jurídico realizado e da sua verdadeira substância económica;

b) A indicação dos elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do acto tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou acto substância económica equivalente;

c) A descrição dos negócios ou actos de substância económica equivalente aos efectivamente celebrados ou praticados e das normas de incidência que se lhes aplicam".

9. Nos termos do artigo 38.º, n.º 2 da LGT, "São ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, á redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas". Perante os normativos acima enunciados e recorrendo ao entendimento proferido pelo Centro de Estudos Fiscais no Parecer n.º 37107, de 20.06.2007, considera-se que "se depara com um comportamento relevante para efeitos das disposições anti-abuso sempre que se verificam os seguintes elementos:

a) recurso a uma configuração jurídica "inabitual", diferente da vulgarmente seguida para obtenção de um certo resultado económico, que é modelada em termos artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas;

b) obtenção do mesmo resultado económica que seria alcançado com a utilização da configuração jurídica normal prevista na lei fiscal;

c) a configuração jurídica inabitual é escolhida com o fim (único ou prevalecente) de evitar ou mitigar o imposto ou de alcançar vantagens fiscais". 3

1 O. Importa, pois, perante o quadro factual em apreço verificar se nele se detectam os pressupostos em que assenta a aplicação da cláusula geral anti-abuso (art. 38.º, n.º 2 da LGT). Para apreciação da configuração jurídica "inabitual", importa analisar, em globo, as operações efectuadas i.e., o conjunto de negócios jurídicos encadeados de forma a preencher um único resultado, sob pena da apreciação de cada acto jurídico, individualmente, não permitir a visualização do fim último global inerente ao esquema realizado.

Na verdade, só olhando o esquema adoptado como um todo, numa leitura integrada e coordenada é possível detectar o objectivo fiscal visado, já que, analisando de per si, cada uma das etapas, abstraindo sua inter-relação lógica, não se tornaria possível evidenciar e demonstrar o propósito prosseguido pelos seus intervenientes nem apreender o carácter artificial da construção erigida. Aliás é esta a linha do pensamento perfilhado por Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, "Lei Geral Tributária - comentada e anotada", patente na afirmação de que "não se trata de desconsiderar a forma individual de cada uma delas, pois são genuínas. Consideram-se individualmente sob o ponto de vista formal. Mas compõem um todo substancial, a cujo contexto são todas pertencentes. Trata-se de urna típica transacção por etapas".

11. Mais esclarecedoras ainda são as considerações tecidas no Parecer n.º 37/07 do CEF, de que se reproduz o seguinte trecho: "sublinhe-se que no art. 38º, nº 2 da LGT o legislador, ao definir o campo de aplicação da disposição anti-abuso que consagrou, empregou o plural ("actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios”), o que significa que admitiu urna concepção substancialista destas operações elisivas, pela qual se faculta, não apenas uma avaliação casuística de cada acto ou negócio, mas, muito mais do que isso, a análise da actuação antiabusiva nos termos de uma consideração conjunta, em razão de um fim unitário, de actos ou negócios que se encontram numa certa relação de interdependência e mesmo de causalidade em que se descobre uma orientação global votada exclusiva ou predominantemente à obtenção de resultado favorável do ponto de vista das vantagens fiscais. Neste âmbito não se trata apenas de olhar cada acto pelo seu potencial elisivo próprio, mas antes importa, igualmente atender, numa visão global, às vantagens fiscais resultantes de uma pluralidade de actos coordenados.

É, pois, fundamental assinalar que a cláusula geral anti-abuso constante do art. 38º, n" 2 da LGT toma explicitamente em consideração as sequências de actos funcionalmente coligados, portanto, aquelas factualidades em que cada acto tomado singularmente é inócuo e não tem valência efusiva, resultando antes as vantagens tributárias da sua combinação integral. Na verdade, sucede muitas vezes nas práticas negociais que as vantagens fiscais não aparecem de uma simples operação, mas implicam uma factualidade complexa, sujeita a uma arquitectura global, em que se encontram eventos preparatórios e complementares só na sua visão completa se detectando o desenho elisivo. São as denominadas "step by step transaction nas quais se encontra uma facti species complexa, com sucessão de actos e negócios, coordenados pelo objectivo comum de conseguir uma vantagem tiscet'. 5

12. Perante a configuração dos factos descritos, pode pois, enumerar-se as diferentes fases em que se subdivide a arquitectura do esquema delineado e que ocorreram num espaço temporal compreendido entre 25 de Maio e 15 de Junho do mesmo ano:

- na 1.a fase: (25/0512005) tem lugar a distribuição de dividendos pela B... HOLDING aos accionistas da A..., SGPS, no montante de € 25.000.000,00; - na 2.a fase: os accionistas da A..., SGPS alienaram as acções à própria sociedade no montante quase equivalente ao dos dividendos que a esta entidade tinha sido distribuído;

- na 3.a fase: a A..., SGPS reduz o capital social;

- na 4.a fase: (1510612005) os sócios subscrevem o empréstimo obrigacionista emitido pela B... HOLDING, pelo montante de € 25.000.000,00.

Sublinhe-se, ainda, que os dois únicos accionistas da A..., SGPS (BB - Presidente da A..., SGPS e AA - Secretário da mesma mesa) são membros do Conselho de Administração da B... HOLDING (Secretários da Mesa da Assembleia Geral da B... HOLDING), conforme resulta dos documentos em anexo ao direito de Audição que constam do processo em análise.

13. Temos, assim, que o montante dos dividendos distribuídos pela B... HOLDING (P fase) vem novamente integrar-se nesta sociedade por força de um empréstimo obrigacionista (4. a fase). No final, em termos de consequências económicas e patrimoniais, os resultados alcançados por cada um dos intervenientes reconduzem-se ao seguinte:

1) A B... HOLDING registou uma diminuição do capital próprio (á custa da distribuição dos dividendos e aumentou o passivo em igual montante;

2) A A..., SGPS sofreu um decréscimo patrimonial equivalente ao diferencial entre a contrapartida paga aos seus accionistas e os dividendos recebidos da B... HOLDING;

3) Os accionistas da A..., SGPS registaram um incremento patrimonial líquido equivalente à diferença entre, por um lado, o valor de subscrição das obrigações emitidas pela B... HOLDING, acrescido do diferencial pago pela A..., SGPS na compra das acções e, por outro direito aos juros das obrigações e, p outro, o valor das acções extintas.

14. Em suma, com a concatenação dos actos realizados em cada uma daquelas fases" e dos seus resultados, verifica-se que tudo se resume a um decréscimo patrimonial registado na esfera da B... HOLDING, que teve correspondência num incremento patrimonial, na esfera dos accionistas da A..., SGPS, que surgem, portanto, como os beneficiários efectivos das operações realizadas, sobressaindo com clara evidência que o objectivo último a alcançar consubstanciou-se na atribuição aos accionistas da A..., SGF dos lucros da B... HOLDING.

15. Ora, no que respeita à exigência da configuração jurídica "inabitual", verifica-se, pois, que para que os lucros da B... HOLDING chegassem à esfera patrimonial dos sócios da A..., SGPS, a actuação habitual e normal consistiria na distribuição dos lucros, através das cadeia de participações, isto é, os lucros distribuídos à A..., SGPS seriam redistribuídos por esta aos seus accionistas.

No entanto, na operação adoptada com o recurso à alienação de acções, os accionistas BB e AA conduziu à obtenção de rendimento da Categoria G, concretamente - "Mais-Valias", beneficiando da exclusão de tributação, nos termos do art. 10.º, n.º 2, alínea a) do Código do IRS.

Senda certo porém que se "o legislador isentou de IRS as mais-valias decorrentes da venda de acções e que há toda a legitimidade de beneficiar dessa intenção, mas só deve ser aplicada aos actos que correspondam a uma normal alienação de partes sociais e não a artificiosas operações que têm como finalidade a obtenção de uma distribuição de resultados", fica assim bem patente que a operação em causa configura uma prática evasiva, consubstanciada no aproveitamento de uma disposição fiscal ar) casu, o art. 10.º, n.º 2 al. a) do Código do IRS) para fins diversos daqueles que o legislador tinha em mente."

Com efeito, a redução de capital, não obstante o sujeito passivo no direito de audição alegar que "o fim último e dominante da actuação da "A..." no âmbito da presente operação sempre foi a redução do capital próprio por meio da redução do capital saciai", resulta de forma bem expressa na Informação da Divisão de Inspecção Tributária II que "a opção da redução do capital social não produziu urna redução materialmente significativa no valor dos capitais próprios, pois apesar de terem sido aplicados 25,375.000,00 € para que ocorresse uma diminuição do capital social e consequentemente dos capitais próprios, estes diminuíram apenas 545.808,00 €, isto é, durante o ano de 2005, e pese embora a medida adoptada, o valor dos capitais próprios diminui apenas 0,686% em relação ao valor dos capitais próprios em 31 de Dezembro de 2004"

16. No que concerne ao resultado económico, como ficou demonstrado pelos efeitos das operações efectuadas, consistiu num aumento do património dos accionistas da A..., SGPS à custa da distribuição de lucros da mesma sociedade, só que para sua concretização houve recurso a uma operação "inabitual", em lugar daquela que seria objecto de realização se o objectivo de evasão fiscal não estivesse em consideração em conformidade com a exigência prevista na alínea c) do n.º 9 do art. 63.º do CPPT.

Com efeito, após ter sido executada a distribuição de dividendos da B... HOLDING à A..., SGPS a operação normal correspondente ao esquema que foi executado seria, tal como mencionado no ponto 15 do presente parecer, a subsequente distribuição, a título de dividendos, aos accionistas das A..., SGPS consubstanciando uma distribuição de resultados através da cadeia sucessiva de participações.

Porém, embora fosse atingido o mesmo resultado, o montante atribuído aos accionistas da A..., SGPS teria sido distribuído a título de dividendos, e como tal qualificado como rendimento da categoria E (art. 5º n.º 2, alínea h) do Código do /RS), ficando sujeito a retenção na fonte, à taxa de 15%, por força do art. 101.º n.1, alínea a) do Código do 1RS. Recorde-se que, para o ano de 2005, este tipo de rendimentos da categoria E encontrava-se sujeito a englobamento obrigatório, sendo ainda aplicável o artigo 40.0-A do mesmo Código.

Ou seja, em termos de resultados económicos, as consequências da operação de alienação das acções à A..., SGPS seriam idênticas às que decorrem da típica distribuição de dividendos da A..., SGPS aos seus accionistas

A diferença relevante decorrente da operação reside no impacto fiscal que foi evitado na esfera dos accionistas da A..., SGPS, pois pela actuação normal seriam tributados, em sede de IRS, pelos rendimentos auferidos sob a forma de dividendos.

17. O objectivo fiscal é assim absolutamente predominante e nele se consome o interesse pela configuração do esquema adoptado, porquanto se consubstancia na omissão de pagamento de imposto equivalente à tributação dos dividendos, em sede de IRS, na esfera dos accionistas.

18. Em consequência, se o contribuinte atinge o mesmo resultado económico usando actos ou negócios ainda que lícitos, inusuais ou artificiosos deverá sujeitar-se à carga fiscal idêntica à que suportaria se tivesse recorrido aos actos e negócios jurídicos que normalmente são utilizados para aquele fim."

Atendendo à argumentação apresentada, impõe-se restabelecer a situação tal como ela se teria processado se não se tivessem verificado as operações que integram a prática abusiva, o que significa que tal como é proposto pelos Serviços, que seja considerada a ineficácia, para efeitos fiscais, da operação da venda de acções por parte dos dois accionistas à A..., SGPS, considerando como dividendos as importâncias que lhe foram atribuídas, pois seria o que sucederia na ausência dessa operação. O que significa que deverá promover-se a tributação dos sócios de acordo com a sua real capacidade contributiva que naturalmente reflectirá as importâncias pagas pela A..., SGPS.

Conforme refere DD, "A consequência da aplicação da cláusula anti-abuso é, finalmente, efectuar a tributação a que houver lugar de acordo com os factos, actos ou negócios jurídicos que, em termos normais, teriam sido levados a cabo para a realização do fim económico visado ou sendo caso disso, retirar pura e simplesmente a vantagem fiscal obtida com a prática abusiva". Face ao exposto, julga-se pois que, em termos materiais, pode ser autorizada a aplicação da disposição anti-abuso estatuída no n.º 2 do art. 38.º da LGT, por se verificarem os seus pressupostos.

EM CONCLUSÃO:

I. No presente parecer analisa-se a aplicação da normatividade anti-abuso nos termos previstos nos artigos 38.º, n.º 2 da LGT e 63.º do CPPT à operação mencionada em epígrafe.

II. Atendendo ao entendimento que decorre do Parecer n.º 37/07, de 20.06.2007, do Centro de Estudos Fiscais, considera-se que um comportamento é qualificado como violador das disposições anti-abuso sempre que se verifiquem os seguintes elementos:

a) "recurso a uma configuração jurídica "inabitual", diferente da vulgarmente seguida para obtenção do um certo resultado económico, que é modelada em termos artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas;

b) obtenção do mesmo resultado económico que seria alcançado com a utilização da configuração jurídica normal prevista na lei fiscal;

c) a configuração jurídica inabitual é escolhida com o fim (único ou prevalente) de evitar ou mitigar o imposto ou de alcançar vantagens fiscais".

No que concerne à configuração jurídica "inabitual", importa analisar, em globo, as operações efectuadas, i.e., o conjunto de negócios jurídicos encadeados e interdependentes porquanto dirigidos a um único resultado. Deste modo, entende-se que só através da apreciação do esquema sub judice como um todo, fazendo uma leitura integrada e coordenada, é possível detectar o objectivo fiscal visado. Esta é a orientação defendida por alguma doutrina bem como no Parecer n. º 37107 do CEF.

IV. Assim, relativamente à configuração jurídica "inabitual" verifica-se a existência de uma operação subdividida em 4 fases e perante a concatenação dos actos realizados em cada uma fases e dos seus resultados verifica-se que tudo se resume a um decréscimo patrimonial registado na esfera da B... HOLDING, que teve correspondência num incremento patrimonial, na esfera dos accionistas da A..., SGPS, que surgem, portanto, como os beneficiários efectivos das operações realizadas, sobressaindo com clara evidência que o objectivo último a alcançar consubstanciou-se na atribuição aos accionistas da A..., SGPS dos lucros da B... HOLDING.

V. Sublinhe-se que para que os lucros da B... HOLDING chegassem à esfera patrimonial dos sócios da A..., SGPS, a actuação habitual e normal consistiria na distribuição dos lucros através da cadeia de participações, isto é, os lucros distribuídos à A..., SGPS seriam redistribuídos por esta aos seus accionistas. No entanto, na operação adoptada com o recurso a alienação de acções, os accionistas da A..., SGPS auferiram rendimento da Categoria G, beneficiando da exclusão de tributação (por força do art. 111º, n.º 2, alínea a) do Código do IRS),

VI. No que tange ao resultado económico, verificou-se um aumento do património dos accionistas da A..., SGPS à custa da distribuição de lucros da mesma sociedade, só que para a sua concretização recorreu-se a uma operação "inabitual", em lugar daquela que seria objecto de realização. Ou seja, em termos de resultados económicos, as consequências da operação realizadas seriam idênticas às que decorrem da operação normal de distribuição de dividendos da A..., SGPS aos seus accionistas.

VII. No que respeita ao objectivo fiscal, salienta-se o impacto fiscal que foi evitado na esfera dos accionistas, pois pela actuação normal, os rendimentos auferidos sob a forma de dividendos seriam sujeitos a 1RS, pelo que se considera que o objectivo fiscal é absolutamente predominante e nele se consome o interesse pela configuração do esquema adoptado.

VIII. Em consequência, se o contribuinte atinge o mesmo resultado económico usando actos ou negócios, ainda que lícitos, inusuais ou artificiosos deverá sujeitar-se à carga fiscal idêntica que suportaria se tivesse recorrido aos actos e negócios jurídicos que normalmente são utilizados para aquele fim.

IX. Atendendo ao preenchimento dos pressupostos que integram a disposição anti-abuso estatuída no n.º 2 do art. 38 º da LGT, impõe-se, pois, restabelecer a situação tal como ela se teria processado se não se tivessem verificado as operações que integram a prática abusiva implicando, assim, a ineficácia, para efeitos fiscais, da operação da venda de acções por parte dos dois accionistas à A..., SGPS e considerando como dividendos as importâncias que lhe foram atribuídas. Com efeito, deverá promover-se a tributação dos sócios de acordo com a sua real capacidade contributiva, reflectindo as importâncias pagas pela A..., SGPS. (…)”.

R.

Sob o Parecer descrito em E, recaiu em 11 de Março de 2009, despacho de concordância do Director-Geral dos Impostos - cfr. fls. 159 dos autos.

S.

Em 27 de Abril de 2009 o Autor foi notificado do despacho descrito em F - cfr. fls. 158 dos autos

X

2.2. Fundamentação de direito

2.2.1. A presente intenção recursória centra-se sobre os alegados erros de julgamento seguintes:

i) Erro de julgamento quanto aos pressupostos de aplicação da clausula geral anti abuso (CGAA) ou seja cumpre saber se, tendo em vista o juízo de aferição da ilegalidade do acto do Diretor Geral dos Impostos exarado no parecer n.º 12/...91, pelo qual autorizou a aplicação da referida cláusula geral anti abuso, é suficiente a emissão de juízos perfunctórios ou se importa a demonstração cabal e assertiva da verificação dos pressupostos da CGAA (conclusões A) a F).

ii) Erro de julgamento, quanto à aplicação do regime da CGAA, ao não escalpelizar o conceito de meio artificioso ou fraudulento para obtenção de vantagem fiscal (conclusão F).

iii) Erro de julgamento, porquanto ao não fazer intervir as empresas em causa como contra-interessadas no procedimento e no processo, pôs em causa o dever de descoberta da verdade material (conclusões G) a J).

Nas demais conclusões de recurso, o recorrente assaca ao entendimento acolhido no acórdão sob revista diversas alegadas inconstitucionalidades, as quais discrimina. A este propósito, cumpre reiterar a jurisprudência firmada por este tribunal, segundo a qual,

«Como claramente resulta do disposto no artigo 285º, n.º 3 do CPPT, neste recurso de revista, apenas é permitido ao Supremo Tribunal Administrativo aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado, aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, não devendo o recurso servir para conhecer, em exclusivo, de nulidades da decisão recorrida ou de questões novas anteriormente não apreciadas pelas instâncias. // Igualmente não pode servir o recurso de revista para apreciar estritas questões de inconstitucionalidade normativa, que podem discutir-se em recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade» Acórdão do STA, de 11/09/2024, (processo n.º 0286/23.2BELLE).

Pelo que se impõe não tomar conhecimento do objecto das alegações referidas.

2.2.2. No que respeita ao objecto do recurso, cumpre notar, como se refere no Acórdão deste tribunal que admitiu a revista, datado de 28/01/2026, que «[o] Recorrente sindica o acórdão do TCAN por entender, em suma, que houve uma errónea aplicação do direito ao considerar que a aplicabilidade da Cláusula Geral Anti Abuso (CGAA) depende de uma mera indicação dos elementos que indiciem o propósito abusivo da operação sob escrutínio, ao invés de uma prova dos pressupostos da sobredita cláusula, se errou ao validar a falta de uma especial fundamentação para a sua aplicabilidade, se errou ao não escalpelizar o conceito de meio artificioso ou fraudulento para obtenção de vantagem fiscal, se errou ao não admitir a intervenção na acção dos contra-interessados e infringiu os princípios constitucionais que referencia. // O caso apresenta alguma delicadeza e dificuldade jurídica, decorrente da sofisticação do edifício jurídico da CGAA, e exige clarificação e certeza, de modo a permitir uma correcta interpretação e aplicação dessa cláusula e assegurar a segurança que o sistema jurídico deve garantir aos cidadãos e, na circunstância, ao Recorrente. // Considera-se, por isso que as questões colocadas assumem relevância jurídica fundamental. // Por outro lado, é objectivamente útil a intervenção excepcional do Supremo Tribunal Administrativo, na qualidade de órgão de regulação do sistema, para devida análise das questões colocadas e garantir a uniformização do direito na interpretação do regime legal da CGAA, sem esquecer o problema jurídico que o Recorrente suscita no que se refere à necessidade (ou não) de fazer intervir nesta acção administrativa os contra-interessados que por ela podem ser afectados. // O que tanto basta para que o recurso de revista seja admitido.»

2.2.3. No que respeita ao fundamento do recurso referido em i), o recorrente censura o escrutínio realizado pelo tribunal recorrido, no que respeita à prova dos pressupostos ou elementos da CGAA, no caso.

A este propósito, escreveu-se no Acórdão revidendo, em síntese, o seguinte:

«Do exposto, resulta que a operação em causa configura uma prática evasiva, consubstanciada no aproveitamento de uma disposição fiscal para fins diversos daqueles que o legislador tinha em mente. // Não obstante o Autor alegar que a actuação da A... no âmbito da operação em causa ser a de redução do capital próprio por meio da redução do capital social, resulta de forma clara e coerente da Informação da Divisão de Inspecção Tributária que "a opção da redução de capital social não produziu uma redução materialmente significativa no valor dos capitais próprios, pois apesar de terem sido aplicados €25.375.000,00 para que ocorresse uma diminuição do capital social e consequentemente dos capitais próprios, estes diminuíram apenas €545.808,00, o que, conforme refere a AT representa apenas 0,686% em relação ao valor dos capitais próprios em 31 de Dezembro de 2004. // Aliás, como se referiu na motivação, o Tribunal ficou convencido que, tal como foi alegado, resultou provado que o capital próprio da A..., SGPS SA diminuiu, mas tão só no período de um dia, tendo-se no entanto mantido inalterado por comparação do início com o final desse mesmo ano. // No que se refere ao resultado económico, conforme atrás se disse e ficou demonstrado, consistiu num aumento do património dos accionistas da A..., SGPS à custa da distribuição de lucros da mesma sociedade, só que para a sua concretização houve recurso a uma operação "inabitual", em lugar daquela que seria realizada se não houvesse intenção de evasão fiscal. Com efeito, após ter sido executada a distribuição de dividendos da B... HOLDING à A..., SGPS, a operação normal correspondente ao esquema que foi executado seria a subsequente distribuição, a título de dividendos, aos accionistas da A..., SGPS, consubstanciando uma distribuição de resultados através da cadeia sucessiva de participações. // Embora fosse atingido o mesmo resultado, o montante atribuído aos accionistas da A..., SGPS, teria sido distribuído a título de dividendos, e como tal qualificado como rendimento da categoria E (art. 5, 2, h), do Código do IRS), ficando sujeito a retenção na fonte. A diferença relevante decorrente da operação reside no impacto fiscal que foi evitado na esfera dos accionistas da A..., SGPS. // (…) // Por conseguinte, impõe-se restabelecer a situação tal como ela se teria processado se não se tivessem verificado as operações que integram a prática abusiva, ou seja, tal como entendeu a AT, que seja considerada a ineficácia, para efeitos fiscais, da operação da venda de acções por parte dos dois accionistas à A..., SGPS, considerando como dividendos as importâncias que lhe foram atribuídas. // Nestes termos, conclui-se que se verificam os pressupostos para que seja aplicada a disposição anti-abuso estatuída no art. 38, 2 da LGT, pois de acordo com esta norma a realização da operação em causa revela-se anómala, inusual, complexa ou contraditória, em face dos fins económicos visados como resultado e se traduz num abuso da norma jurídica que lhe é inerente, conforme atrás descrito.(...)”».

2.2.4. Apreciação. A questão suscitada nos autos consiste em saber qual o alcance do escrutínio judicial da fundamentação do acto autorizativo da aplicação da Cláusula-Geral Antiabuso, no que respeita ao preenchimento dos seus pressupostos. Bastará um juízo perfunctório ou importa antes que a AT, tendo em vista a demonstração dos pressupostos da norma do artigo 38.º/2, da LGT, prove, de forma cabal, o preenchimento dos mesmos?

2.2.5. Antes de entrarmos na apreciação do presente fundamento do recurso, importa proceder ao enquadramento seguinte.

Estatui o artigo 38.º/2, da LGT (versão vigente), que «[s]ão ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas».

No que respeita ao dever de fundamentação do acto administrativo em apreço, determina o artigo 63.º, n.º 9, do CPPT, que: «[a] fundamentação da decisão referida no n.º 7 conterá: // [a] descrição do negócio jurídico celebrado ou do acto jurídico realizado e da sua verdadeira substância económica (a); // [a] indicação dos elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do acto tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou acto de substância económica equivalente (b); // [a] descrição dos negócios ou actos de substância económica equivalente aos efectivamente celebrados ou praticados e das normas de incidência que se lhes aplicam» (c).

O acto autorizativo da aplicação da CGAA é um acto administrativo que projecta os seus efeitos na esfera jurídica dos contribuintes, na medida em que permite a desconsideração dos negócios jurídicos pelos mesmos celebrados, considerados praticados com “abuso das formas jurídicas” e sem correspondência na realidade material, bem assim como, permite a tributação das operações em causa segundo a sua substância económica. A previsão da possibilidade da impugnação contenciosa autónoma de tal acto (artigos 63.º, n.º 10, e 54.º ambos do CPPT), comprova que, ainda que enxertado no procedimento mais amplo de liquidação do imposto devido pelo contribuinte, o acto autorizativo em apreço “decide”, no quadro do procedimento de verificação dos pressupostos da aplicação da CGAA, previsto e regulado no preceito do artigo 63.º do CPPT, do preenchimento dos pressupostos mencionados, o que corresponde a uma decisão desfavorável para o contribuinte, com consequências, no plano do afastamento da presunção de veracidade das declarações fiscais do mesmo e no plano da aceitação dos efeitos fiscais de tais declarações.

O juízo probatório que suporta a asserção do preenchimento in casu dos elementos da CGAA (artigo 38.º, n.º 2, da LGT), contida no acto administrativo sob escrutínio, é um juízo assertivo e definitivo e não um juízo perfunctório, dado que se trata de obter os elementos de prova necessários à sustentação da tese de que existe, no caso, abuso das formas jurídicas (negócios jurídicos anómalos ou sem causa económico-social), pelo que a realidade da operação a atender, para efeitos fiscais, é outra, diversa, a qual deve ser tributada de acordo com sua substância económica.

Os elementos que compõem a CGAA «são em número de cinco, correspondendo quatro deles aos requisitos de aplicação da CGAA e um à respectiva estatuição da norma: // - a forma utilizada - elemento meio // a vantagem fiscal e a equivalência económica obtidas - elemento resultado // a motivação do contribuinte - elemento intelectual // a reprovação normativo-sistemática da vantagem obtida - elemento normativo // a efectivação da cláusula - elemento sancionatório» Gustavo Lopes Courinha, A Cláusula Geral Anti-Abuso no Direito Tributário, Contributos para a sua compreensão, Almedina, 2009, p. 165.. A AT tem de demonstrar, de forma cabal, assertiva, que o negócio jurídico escolhido pelo contribuinte tem uma forma anómala, artificiosa, complexa ou mesmo contraditória, dirigida à obtenção da vantagem fiscal.

Feito o presente enquadramento, importa aquilatar do bem fundado da presente pretensão recursória.

2.2.7. No que respeita à questão do juízo probatório ínsito no preenchimento dos pressupostos da aplicação da CGAA, dir-se-á que o mesmo não pode deixar de ser um juízo assertivo, porquanto o n.º 9 do artigo 63.º do CPPT assim o determina.

Recorde-se o disposto no normativo em apreço:

«Salvo quando de outro modo resulte da lei, a fundamentação da decisão referida no n.º 7 conterá: // [a] descrição do negócio jurídico celebrado ou do acto jurídico realizado e da sua verdadeira substância económica (a); // [a] indicação dos elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do acto tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou acto de substância económica equivalente (b); // [a] descrição dos negócios ou actos de substância económica equivalente aos efectivamente celebrados ou praticados e das normas de incidência que se lhes aplicam (c)

A fundamentação do acto administrativo impugnado, consta das alíneas P), e Q), do probatório.

No caso, a adopção de esquemas negociais escolhidos por parte das sociedades envolvidas, de cujas participações sociais é detentor o ora recorrente, para além de outro sócio, teve como objectivo a distribuição dissimulada de dividendos aos sócios, evitando a sua tributação em sede de categoria E de IRS, através da sua apresentação como mais-valias associadas à alienação de participações sociais, não tributáveis. O tribunal recorrido escrutinou as asserções em causa, valorando os elementos de prova recolhidos nos autos e emitindo juízos probatórios de carácter definitivo e assertivo, pelo que as referências a indícios insertas no respectivo discurso argumentativo não logram inquinar a integração fáctico-normativa efetuada No mesmo sentido, v. Acórdão do STA, de 13/05/2026, (processo n.º 02009/09.0BEPRT), que apreciou a mesma situação apreciadas nos autos, sendo, todavia, diferente o destinatário do acto impugnado

Motivo por que se impõe rejeitar a presente alegação.

2.2.8. No que respeita ao fundamento do recurso referido em ii), o recorrente invoca que o acórdão recorrido não terá escalpelizado como devia o conceito de meio artificioso ou fraudulento para obtenção de vantagem fiscal.

A este propósito, escreveu-se no Acórdão revidendo o seguinte:

«No que se refere à exigência da configuração jurídica “inabitual", verifica-se, que para que os lucros da B... HOLDING chegassem à esfera patrimonial dos sócios da A..., SGPS, a actuação habitual e normal consistiria na distribuição dos lucros, através da cadeia de participações, isto é, os lucros distribuídos à A..., SGPS seriam redistribuídos por esta aos seus accionistas. // No entanto, na operação adoptada, com recurso à alienação de acções, os accionistas BB e AA obtiveram rendimento da Categoria G, concretamente mais-valias, beneficiando da exclusão de tributação, nos termos do art. que correspondam a uma normal alienação de partes sociais e não a operações artificiosas que têm como finalidade a obtenção de uma distribuição de resultados. // Do exposto, resulta que a operação em causa configura uma prática evasiva, consubstanciada no aproveitamento de uma disposição fiscal para fins diversos daqueles que o legislador tinha em mente. // Não obstante o Autor alegar que a actuação da A... no âmbito da operação em causa ser a de redução do capital próprio por meio da redução do capital social, resulta de forma clara e coerente da Informação da Divisão de Inspecção Tributária que "a opção da redução de capital social não produziu uma redução materialmente significativa no valor dos capitais próprios, pois apesar de terem sido aplicados €25.375.000,00 para que ocorresse uma diminuição do capital social e consequentemente dos capitais próprios, estes diminuíram apenas €545.808,00, o que, conforme refere a AT representa apenas 0,686% em relação ao valor dos capitais próprios em 31 de Dezembro de 2004. // Aliás, como se referiu na motivação, o Tribunal ficou convencido que, tal como foi alegado, resultou provado que o capital próprio da A..., SGPS SA diminuiu, mas tão só no período de um dia, tendo-se no entanto mantido inalterado por comparação do início com o final desse mesmo ano. // No que se refere ao resultado económico, conforme atrás se disse e ficou demonstrado, consistiu num aumento do património dos accionistas da A..., SGPS à custa da distribuição de lucros da mesma sociedade, só que para a sua concretização houve recurso a uma operação "inabitual", em lugar daquela que seria realizada se não houvesse intenção de evasão fiscal. Com efeito, após ter sido executada a distribuição de dividendos da B... HOLDING à A..., SGPS, a operação normal correspondente ao esquema que foi executado seria a subsequente distribuição, a título de dividendos, aos accionistas da A..., SGPS, consubstanciando uma distribuição de resultados através da cadeia sucessiva de participações. // Embora fosse atingido o mesmo resultado, o montante atribuído aos accionistas da A..., SGPS, teria sido distribuído a título de dividendos, e como tal qualificado como rendimento da categoria E (art. 5, 2, h), do Código do IRS), ficando sujeito a retenção na fonte. A diferença relevante decorrente da operação reside no impacto fiscal que foi evitado na esfera dos accionistas da A..., SGPS. // O objectivo fiscal é assim predominante e nele se consome o interesse pela configuração do esquema adoptado, porquanto se consubstancia na omissão de pagamento de imposto equivalente à tributação dos dividendos, em sede de IRS, na esfera dos accionistas. Ora, se o contribuinte atinge o mesmo resultado económico usando actos ou negócios, ainda que lícitos, inusuais ou artificiosos deverá sujeitar-se à carga fiscal idêntica à que suportaria se tivesse recorrido aos actos e negócios jurídicos que normalmente são utilizados para aquele fim».

Verifica-se que o conceito de meio artificioso ou fraudulento, foi devidamente, ponderado pelo tribunal recorrido, como resulta, aliás, do trecho seguinte:

«A propósito do conceito de meio artificioso ou fraudulento, a nossa jurisprudência, nomeadamente nos acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 01188/11.0BEPRT de 28.09.2017 e 00917/13.3BECBR de 18.10.2018 e nos acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, n.º 04255/10 de 15.02.2011 e 2925/04.5BELSB de 30.09.2020, tem se sustentado nos contributos do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), em matéria de apreciação da justificação de determinadas restrições à liberdade de estabelecimento, por motivos de luta contra práticas abusivas. // Refere-se no Acórdão do TJUE de 12.09.2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, EU:C:2006:544, n.ºs 51 e 55:

“51 (...) [U]ma medida nacional que restrinja a liberdade de estabelecimento pode ser justificada quando vise especificamente os expedientes puramente artificiais cuja finalidade é fugir à alçada da legislação do Estado-Membro em causa (v., neste sentido, acórdãos ICI, já referido, n.º 26; de 12 de Dezembro de 2002, Lankhorst-Hohorst, C-324/00, Colect., p. I-11779, n.º 37; De Lasteyrie du Saillant, já referido, nº 50, e Marks & Spencer, já referido, n.º 57). (...) // 55 (…) [P]ara que uma restrição à liberdade de estabelecimento possa ser justificada por motivos de luta contra práticas abusivas, o objectivo específico de tal restrição deve ser o de impedir comportamentos que consistam em criar expedientes puramente artificiais, desprovidos de realidade económica, com o objectivo de eludir o imposto normalmente devido sobre os lucros gerados por actividades realizadas no território nacional”».

Em face do exposto, não merece censura o acórdão em apreço, na parte impugnada No mesmo sentido, v. Acórdão do STA, de 13/05/2026, (processo n.º 02009/09.0BEPRT)

Motivo por que se impõe rejeitar a presente alegação.

2.2.9. No que respeita ao fundamento do recurso referido em iii), o recorrente invoca que ao não fazer intervir as empresas em causa como contra-interessadas no procedimento e processo, pôs em causa o dever de descoberta da verdade material.

A este propósito, escreveu-se no Acórdão recorrido o seguinte:

«Preceitua o art.º 57.º do CPTA, ex vi alínea c) do art.º 2 da LGT que: “Para além da entidade autora do ato impugnado, são obrigatoriamente demandados os contrainteressados a quem o provimento do processo impugnatório possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo. // Tem a jurisprudência entendido que: “I - Na categoria de contra interessado decorrente do disposto do art.º 57º do CPTA cabem duas espécies de pessoas; em primeiro lugar, aquelas que são directamente prejudicados pela anulação ou declaração de nulidade do acto impugnado e, depois, aquelas cujo prejuízo não resulta directamente dessa anulação ou declaração de nulidade mas que, ainda assim, têm interesse legítimo na manutenção do acto visto que, se assim não for, verão a sua esfera jurídica ser negativamente afectada. // II - O que evidencia que o conceito de contra interessado está indissociavelmente associado ao prejuízo que poderá advir da procedência da acção impugnatória para todos aqueles que, de algum modo, estiveram envolvidos na relação material controvertida. (Cfr. Acórdão do STA 0108/15 de 12.11.2015 e 01636/15, de 01.06.2016) // Nesta conformidade, teremos de concluir, tal como a sentença recorrida, pois tendo em conta a natureza do procedimento que se destina a obter a ineficácia tributária dos efeitos das operações de requalificação de rendimentos (IRS) de que é titular o Recorrente, as referidas empresas B... Holding e A... SGPS SA., não tem a qualidade de contrainteressados pois não são direta ou indiretamente prejudicadas ou afetadas pela prática do ato».

Apreciação. O assim decidido deve ser confirmado, dado não padecer do erro de julgamento que lhe é apontado.

Nos termos do preceito do artigo 57.º do CPTA, «[p]ara além da entidade autora do ato impugnado, são obrigatoriamente demandados os contrainteressados a quem o provimento do processo impugnatório possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo».

«[I] ntegram o conceito de contra-interessados, não só os destinatários do acto, quando este seja impugnado por terceiro, como os demais titulares de interesse contraposto ao do impugnante que possam ser identificados, por poderem extrair um benefício do acto e, por isso, ser para si vantajosa a sua manutenção na ordem jurídica. A necessidade de citação dos contra-interessados justifica-se pela necessidade de garantir o contraditório» Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina, 2017, 4.º Edição, p. 393

Compulsadas as alegações do recorrente e atendendo ao teor do acto impugnado, o qual procedeu à requalificação de rendimentos percebidos pelo recorrente, verifica-se que as sociedades que medeiam na cadeia de participações sociais que serviu de suporte à distribuição de dividendos em causa não mostram ter interesse na manutenção ou na anulação do acto, porquanto o acto autorizativo impugnado não projecta os seus efeitos sobre a sua esfera jurídica. Tal acto destina-se a suportar o procedimento de liquidação de IRS em relação aos sócios que, como o recorrente, obtiveram, de forma artificiosa, rendimentos não tributáveis. Em relação às sociedades envolvidas na cadeia de participações não se apura interesse em contradizer ou em confirmar a presente acção impugnatória, dado que a sua esfera jurídica ficará incólume, independentemente do desfecho da presente acção administrativa No mesmo sentido, v. Acórdão do STA, de 13/05/2026, (processo n.º 02009/09.0BEPRT)

Motivo por que se impõe rejeitar a presente alegação.

Dispositivo

Face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção de contencioso tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso de revista e confirmar o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Registe e Notifique.

Lisboa, 1 de julho de 2026. - Jorge Cortês (relator) - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro - Catarina Almeida e Sousa.