391/14.6YHLSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Reconduzindo-se a ratio do art 17º-E do CIRE à necessidade de não inviabilizar à partida o possível êxito das negociações com os credores e garantir a eficácia de qualquer medida de recuperação, deve atribuir-se à expressão «acções para cobrança de dívidas» o sentido de abranger apenas as acções executivas para pagamento de quantia certa (e as demais execuções sempre e quando se verifique a conversão das mesmas nos termos previstos nos artigos 867.º ou 869.º do Código de Processo Civil) e os procedimentos cautelares antecipatórios de acções que deveriam ser suspensas ao abrigo do citado normativo legal, mas não as acções declarativas, as acções executivas para entrega de coisa certa, as acções executivas para prestação de facto e a generalidade dos procedimentos cautelares.

Acordam na 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Ai, M.A.I.P. – S.P.A. (“MAIP”), nos termos dos artigos 338º- L e 338º-M do Código da Propriedade Industrial, intentou acção comum, declarativa de condenação, contra SBM, Futebol, SAD, pedindo a sua condenação a pagar-lhe o montante de € 678.336,17, acrescido dos respectivos juros vincendos, à taxa legal de 4%, até efectivo e integral pagamento, acrescida do que vier a ser liquidado em execução de sentença referente aos encargos a suportar com a protecção e cessação da conduta lesiva do seu direito, para além dos já contabilizados nos artigos 24º a 26º, e à sanção acessória de retirada a título definitivo (na internet) e destruição dos bens (nomeadamente, camisolas e demais equipamentos) em que se tenha verificado violação dos direitos de propriedade industrial da A., a expensas da R.

Alegou que sendo legítima e única proprietária da marca comunitária registada, de natureza individual e tipo figurativo (“PIERALISI”), constatou que a R. usou essa sua marca, quer no seu website ttp://beiramar.pt/beiramarsad/, quer nas camisolas do equipamento principal dos seus jogadores de futebol de onze – na qual participou na temporada 2013/2014 (cuja última jornada se realizou no dia 11 de Maio de 2014), sucedendo que ainda em 12/08/2014 a R. envergava um equipamento com a marca figurativa da A., o que se veio sucessivamente a repetir até, pelo menos, ao dia 21/09/2014. Refere que a utilização da marca pela R. – numa área que nada tem a ver com a actividade da A., estando a R. numa divisão secundária de um escalão de futebol sem qualquer projecção nacional relevante – apenas contribui para banalizar e desgastar a imagem da marca “PIERALISI” no mercado. A A. não autorizou ou consentiu, seja para que efeitos fosse, a R. a usar a marca acima identificada. Refere também que a R. tem inúmeras e elevadas dívidas, estando, à data, sujeita a um processo especial de recuperação, com plano de recuperação conducente à revitalização da mesma, já homologado no Proc n.º 2423/13.6TAVR. Circunstâncias que, pela associação da marca da A. à aqui R., não autorizada pela primeira, exerceram influências negativas na referida marca e, consequentemente, causaram repercussões económicas negativas à A., causando-lhe danos morais, bem como danos materiais, tendo obrigado ainda a A. a propor providência cautelar preliminarmente à presente acção. Conclui que o uso da marca “PIERALISI” pela R. sem sua autorização, é abusiva e viola os seus direitos de propriedade industrial, nomeadamente os previstos no artigo 224º do CPI, bem como, o artigo 9º do Regulamento (CE) nº 207/2009 do Conselho, de 2672, sendo ainda a conduta da R. também ilícita em função das regras legais publicitárias.

Citada a R., e sendo apensados aos presentes os autos de providência cautelar, veio aquela, por requerimento de 7/1/2015, a fls 153, referir «consignar nos autos, para os devidos e legais efeitos – mormente da suspensão processual prevista pelo art 17º-E/1 CIRE - que se encontra ao abrigo de Plano Especial de Revitalização, no âmbito do proc nº 501/14.5 T8AVR, que corre termos na Comarca de Aveiro, Instância Central 1ª Secção de Comércio», juntando a respectiva certidão comercial e cópia de anúncio disponível no portal citius.

Juntou ainda, a fls 155, substabelecimento a favor do Exmo Sr Dr PC, datado de 3/9/2014, passado pelo Exmo Sr Dr MB.

Notificada a A. para se pronunciar a respeito do requerimento da R., veio referir que o mandato judicial desta ao Advogado Dr MB, fora revogado pela R., em 29/8/2014, no âmbito dos autos de providência cautelar apensos pelo que, em 3/9/2014, não tinha aquele advogado quaisquer poderes de representação da R. para substabelecer ao Sr. Dr PC, significando isso que, não tendo este advogado quaisquer poderes para representar a R., deve ser dado sem efeito tudo o que o mesmo tiver praticado. Mais refere que a R. está em revelia, pois não contestou a acção, devendo ser dado cumprimento ao disposto no nº 2 do art 567º CPC. E, sem prejuízo do que referiu acima entende que, porque a presente não constitui uma acção para cobrança de dívidas contra o devedor, não deve a mesma ver suspensa a instância nos termos do art 17º-E do CIRE.

Foi então proferido despacho em que se fez notar que o substabelecimento junto aos presentes autos ocorreu antes da revogação do mandato operada na providência cautelar, visto que nos termos do art 47º/2 CPC a revogação apenas produz efeitos com a notificação e apenas em 4/9/2015 foi cumprida tal notificação na providência cautelar. No entanto, por se entender ser conveniente esclarecer-se se a R. pretendia efectivamente ser representada nos autos pelo Sr Dr PC, foi ordenada a notificação da mesma para esclarecer, em 10 dias, se pretendia ser representada pelo Sr Dr PC, conforme substabelecimento de fls 155, ordenando-se a junção a essa notificação de cópia do despacho em causa e daquele substabelecimento.

Foram efectuadas as notificações em causa.

A R., por requerimento de 12/2/2015, veio juntar aos autos procuração forense a favor do Sr Dr PC, fazendo notar que tal procuração se mostra datada de 15/10/2014.

A R. foi notificada da junção dessa procuração aos autos.

Conclusos, no entanto, os autos antes que tivesse decorrido o prazo para a mesma se pronunciar, foi proferido o seguinte despacho:

«Admite-se a junção pela ré da procuração forense de fls. 173.

Atenta a junção pela ré, em 12-02-2015, de procuração forense, datada de 15-10-2015 (fls. 173), consideram-se dissipadas as dúvidas apontadas no despacho de 27-01-2015 sobre a representação da ré em juízo pelo Sr. Dr. PC».

E de seguida, procedeu o tribunal à apreciação do requerimento da R. a solicitar a suspensão da instância ao abrigo do art. 17º-E/1 do CIRE, decidindo declarar a mesma suspensa em função desse normativo.

Foi então junto aos autos requerimento da A., no qual a mesma fez notar que a R. não veio esclarecer o ordenado pelo Exmo Juiz, mais referindo não se perceber por que motivo, tendo o Sr Dr PC já na sua posse uma procuração da R. a seu favor datada de 15/10/2014, juntara, em 6/1/2015, um substabelecimento datado de 3/9/2014.

Requerimento a que o Advogado em causa «na qualidade de mandatário constituído nos autos» respondeu, referindo ter junto tal substabelecimento por «desconhecer - então- a revogação da procuração do ilustre colega que o antecedeu».

II- É de um e outro desses despachos que a A. apela, tendo concluído as respectivas alegações do seguinte modo:

I. O presente Recurso tem por objecto (i) a decisão que atenta a junção pela R., em12.02.2015, de procuração forense, datada de 15.10.2015 (fls. 173 dos autos) julgou “dissipadas as dúvidas apontadas no despacho de 27.01.2015 sobre a representação da ré em juízo pelo Sr. Dr. PC”; e (ii) a decisão que decretou a suspensão da instância, datadas de 18.02.2015, a fls. … dos autos (ref.ª 167593).

II. As Decisões Recorridas ora, no caso da primeira, não respeita o princípio do contraditório da Recorrente ora, no caso da segunda, faz no plano jurídico uma análise errada da norma legal aplicável (nº 1 do artigo 17º-E do CIRE),

III. Análise essa que, contraria a mais recente jurisprudência e doutrina sobre a matéria.

IV. A Decisão Recorrida, na parte em que aprecia a junção da procuração da Ré, foi proferida sem respeitar um dos princípios basilares que enformam o processo civil, aplicável subsidiariamente aos presentes autos, o princípio do contraditório da A., aqui Recorrente, previsto, desde logo, no nº 3 do artigo 3º do CPC.

V. Pelo que, deverá ser julgada nula, com todas as consequências legais.

VI. Sem prejuízo do supra exposto – caso V. Exas. assim não entendam, o que não se concede, mas se equaciona por mero dever de patrocínio – sempre a Decisão Recorrida, na parte em que se debruça sobre o requerimento da Recorrida, “a solicitar a suspensão da instância ao abrigo do artigo 17.º-E, n.º 1 do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas (adiante CIRE)”, julgando que a presente acção (declarativa de condenação) deverá “ao abrigo e nos termos previstos no art. 17º-E, n.º 1 do CIRE”, a instância suspensa decidiu, s.m.o., mal.

VII. Primeiramente, os Acórdãos indicados na Decisão Recorrida e que servem de fundamentação à mesma Decisão dizem respeito a realidades completamente diferentes da dos presentes autos, pelo que, a solução dos mesmos não deve ser transposta para os presentes autos.

VIII. O próprio Ac. RL de 20-02-2014 a que o Tribunal a quo também faz referência na sua Decisão Recorrida para fundamentar a sua decisão, apesar de referir que a finalidade principal do processo de revitalização passa pela manutenção de empresas com dificuldades económicas no giro comercial, conclui: “naturalmente que sem pôr em causa as respectivas obrigações legais”.

IX. O que é, exactamente, o que a Recorrente pretende… que a Recorrida se mantenha no giro comercial e cumpra as respectivas obrigações legais, nomeadamente, que compense a aqui Recorrente pelos prejuízos que teve atento o uso da sua marca, sem a autorização devida.

X. Em segundo lugar, a Decisão Recorrida assenta a sua fundamentação num pressuposto de facto errado, a saber: o de que a Recorrente é, à presente data, credora da Recorrida.

XI. A Recorrente invocou, nos presentes autos, a verificação de um crédito sobre a Recorrida, sendo que apenas é efectivamente declarada credora caso a acção proceda (existindo, teoricamente, sempre a possibilidade de tal não acontecer).

XII. E tanto não é considerada credora que não foi, nos termos do nº 1 do artigo 17º-D do CIRE, convidada a participar, nas negociações em curso.

XIII. Pelo que, nunca estaria, ao contrário do que resulta da fundamentação da Decisão Recorrida, a ser privilegiada, sem razão justificativa, caso os presentes autos não resultem suspensos, mas sim a ser prejudicada, sem razão justificativa.

XIV. Lapidar a este respeito é a fundamentação do Ac. da RL de 11-07-2013 (relator Leopoldo Soares), disponível em www.dgsi.pt, pelo qual se entendeu que não se vislumbra que a expressão, contida no citado art. 17.º-E, n.º 1 do CIRE, “para cobrança de dívida” abranja as acções declarativas, já que uma acção para cobrança de dívida não equivale, nem é sinónimo, de uma acção para cumprimento de obrigações pecuniárias e que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, porquanto responde às perplexidades que a solução defendida pela Decisão Recorrida levanta.

XV. Igualmente, a doutrina mais recente tem defendido que o sentido da expressão “acções para cobrança de dívidas” do nº 1 do artigo 17º-E do CIRE não abrange as acções declarativas.

XVI. O terceiro motivo pelo qual a Recorrente não pode concordar com a fundamentação explanada na Decisão Recorrida prende-se com o facto de, entendendo-se que as acções declarativas como a dos autos entram no âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 17º-E do CIRE, a aqui Recorrente sairá, necessariamente, prejudicada, sem qualquer razão justificativa (e não privilegiada como refere a Decisão Recorrida), em relação aos “restantes credores", uma vez que aquele mesmo dispositivo legal prevê que “as acções de cobrança de dívidas” se extinguem logo que seja aprovado e homologado o plano de recuperação.

XVII. Ficando, assim, a aqui Recorrente, seguindo o entendimento da Decisão Recorrida, totalmente desprotegida, pois a acção declarativa de condenação intentada extinguir-se-ia por força da lei após a aprovação e homologação do referido plano, situação em que a Recorrente fica sem forma de fazer valer o seu direito.

XVIII. Tanto mais grave se atendermos que os presentes autos consubstanciam a acção principal da qual depende a providência cautelar apensa aos mesmos, pelo que, aplicando-se o disposto no nº 1 do artigo 17.º-E do CIRE a este tipo de acções declarativas, a Recorrente corre ainda o risco de ver a providência cautelar caducada, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 373º do CPC.

XIX. Por tudo o exposto, o Tribunal a quo ao ter decidido pela suspensão da presente instância interpretou e aplicou incorrectamente o disposto no nº 1 do artigo 17.º-E do CIRE.

XX. Pelo que, também face a esta matéria deverá ser revogada a Decisão Recorrida e substituída por outra que indefira o requerimento da R. e, em consequência, não declare a presente instância suspensa, por o nº 1 do artigo 17º-E do CIRE não ter aplicação nos presentes autos.

Nestes termos e nos demais de direito, requer-se a V. Exas. se dignem julgar o presente recurso provado e procedente e, em consequência, seja:

I. Declarada nula a Decisão Recorrida, na parte em que julgou “dissipadas as dúvidas apontadas no despacho de 27.01.2015 sobre a representação da ré em juízo pelo Sr. Dr. PC”, por violação do princípio do contraditório da Recorrente, com todas as legais consequências.

II. Se assim não se entender - o que não se admite, mas apenas se equaciona por mero dever de patrocínio, - deve a Decisão Recorrida, na parte em que decretou a suspensão da instância, ao abrigo e nos termos previsto no art. 17.º-E, n.º 1 do CIRE, ser revogada, com as legais consequências.

Não foram apresentadas contra alegações.

III- Os factos a considerar emergem do circunstancialismo fáctico processual acima relatado.

IV- As questões a apreciar são duas, uma referente ao primeiro despacho, cumprindo saber se o mesmo é nulo por omissão do contraditório da apelante relativamente ao requerimento da R. que o antecede, e a outra referente à decisão que entendeu declarar suspensa a instância por ter por aplicável à presente acção o disposto no art 17º-E/1 do CIRE, no pressuposto, pois, de de que a acção se enquadra nas aí referidas «acções para cobrança de dívidas do devedor».

Na vertente do princípio do contraditório que está em causa na acima referida primeira questão, dispõe o nº 3 do art 3º CPC que «o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o principio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem».

Refere Lebre de Freitas [1] a respeito do art 3º do anterior CPC cuja redacção o actual decalca, que este preceito resulta «duma concepção moderna do princípio do contraditório, mais ampla do que no direito anterior. Não se trata já de, formulado um pedido ou tomada uma posição por uma parte, ser dada à contraparte a oportunidade de se pronunciar antes de qualquer decisão e de, oferecida uma prova por uma parte, ter a parte contrária o direito de se pronunciar sobre a sua omissão ou de controlar a sua produção. Este direito à fiscalização recíproca das partes ao longo do processo é hoje entendido como corolário duma concepção mais geral de contraditoriedade, como garantia da participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio em termos de, em plena igualdade, poderem influenciar todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação, directa ou indirecta, com o objecto da causa e em qualquer fase do processo pareçam como potencialmente relevantes para a decisão».

Nesta acepção ampla e hoje indiscutivelmente acolhida pelo princípio do contraditório, teria havido efectiva violação desse princípio pelo despacho recorrido quando o Exmo Juiz se antecipou ao pronunciamento pela A. a respeito dos efeitos da procuração datada de 15/10/2015 na representação da R. em juízo para ter essa representação como regularizada com a junção da referida procuração, se, de facto, não se devesse entender que se está perante uma situação de «manifesta desnecessidade» relativamente a esse pronunciamento.

Que assim o é, mostra-o afinal o conteúdo do requerimento da A. em que a mesma se pronunciou a respeito da procuração junta. É que aí diz, é apenas que não se percebe porque é que, dispondo o Exmo Sr Dr PC de procuração da R. a seu favor desde 15/10/2014, porque juntara com a contestação substabelecimento datado de 3/9/2014, sendo que nas alegações do presente recurso, nenhuma outra consideração produz que justificasse despacho em sentido diferente do proferido.

O Exmo Juiz a quo, quando proferiu o despacho agora recorrido, decerto não atentou que o prazo de resposta da R. ainda decorria. Mas na verdade, a resposta da R não concorreria para despacho de sentido diverso, sendo manifesto que a junção da procuração em causa, mostrando-se com data anterior à da contestação e até posterior à do substabelecimento, implicava a regularização do patrocínio judiciário da R., tornando desnecessário uma intervenção desta no sentido de ratificar o processado.

Em resumo, a apelação no que respeita a este despacho não tem razão de ser, improcedendo.

Já assim não se entende, salvo melhor opinião, no que concerne ao despacho que se seguiu àquele, e no qual se decidiu suspender a instância nos presentes autos ao abrigo do disposto no art 17º-E CIRE.

Para assim se concluir, veja-se, resumidamente o que o legislador pretendeu com o processo especial de revitalização.

Trata-se este processo de uma das principais novidades introduzidas no CIRE pela L 16/2012 de 20/4. Como o referem Ana Prata/Jorge Morais Carvalho /Rui Simões[2], «o objectivo desta lei foi alterar o espírito do regime colocando a recuperação do devedor no centro das finalidades do processo, em detrimento da liquidação imediata do seu património para satisfação dos credores».Com efeito, e como é sabido, o CIRE estava concebido e desenvolvido em termos de prover à satisfação dos interesses dos credores, com o recurso por estes, primacialmente, à via da liquidação universal do património do devedor, podendo dizer-se que, [3] «globalmente considerado, o regime do Código é dominado pela finalidade de liquidação da massa insolvente em beneficio dos credores» e que o « (…) o CIRE implicou o regresso a um sistema de falência – liquidação, que dominou no sistema jurídico português durante um longo período de tempo e que só começou a evoluir para um sistema de falência-saneamento com o CPC de 1961 e obteve plena consagração no CPEREF».

O processo especial de revitalização a que se reportam os arts 17º A a 17º-H da L 16/2012 de 20/4, aliado ao SIREVE (Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extra-Judicial a que se refere o DL 178/2012) pretenderam inverter a referida lógica do CIRE, retornando, de algum modo, e em nome do interesse público de defesa da economia, a recolocar como primordial a recuperação do devedor, pois que, como é acentuado na Proposta de Lei 39/XII da Presidência do CM «cada agente que desaparece representa um custo apreciável para a economia, contribuindo para o empobrecimento do tecido económico português, uma vez que gera desemprego e extingue oportunidades comerciais que dificilmente se podem recuperar pelo surgimento de novas empresas».

E de facto, a primeira grande alteração introduzida no CIRE – correspondente, como já se acentuou, a uma alteração de fundo – resulta, antes de mais, da modificação do seu art 1º onde, dizendo-se que «o processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores», se deverá concluir que a liquidação só deve ocorrer quando não seja possível a recuperação da empresa.

E por isso, resulta instituído no nº 2 desse art 1º o processo especial de revitalização, destinado a permitir ao devedor que se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente - mas que ainda seja susceptível de recuperação - estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização económica, como resulta do nº1 do art. 17º-A para que aquele remete.

O art 17º B esclarece o que se deve entender por devedor em situação económica difícil – trata-se do devedor que enfrentar dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez, ou por não conseguir obter crédito.

Quanto à insolvência iminente – a que o CIRE já fazia especial menção no art 3º/4, para a equiparar à situação de insolvência actual no caso da apresentação do devedor à insolvência – dever-se á considerar que «a iminência se afere em função de circunstâncias que levam a admitir, com toda a probabilidade, a verificação da insuficiência do activo para satisfazer o passivo, segundo um critério de normalidade», o mesmo é dizer, que o devedor deverá ser considerado em situação de insolvência iminente quando previsivelmente não irá estar na posição de cumprir no momento do vencimento as obrigações de pagamento existentes.

Ao referido pressuposto do devedor se encontrar em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, deverá juntar-se a susceptibilidade de recuperação do devedor dessas situações para que seja à partida possível recorrer ao processo de revitalilização.

Nos termos do nº 1 do artigo 17º-C do CIRE, este processo inicia-se pela manifestação de vontade do devedor e de, pelo menos, um dos seus credores, por meio de declaração escrita, de encetarem negociações conducentes à revitalização daquele por meio da aprovação de um plano de recuperação.

O requerimento a comunicar que o devedor pretende dar início às negociações conducentes à sua recuperação deverá ser entregue pelo devedor no tribunal competente para declarar a insolvência respectiva e dirigido ao juiz, juntando a declaração mencionada nesse art 17º-C/1, sendo esse momento que verdadeiramente implica o início do processo especial em causa.

Tal requerimento deverá ser acompanhado, além da declaração a que se refere o art 17º-A/2 atestando que reúne as condições necessárias para a sua recuperação, da declaração escrita atrás referida (nº1 do art 17º-C), da qual conste a manifestação de vontade do devedor e de, pelo menos um dos seus credores, de encetarem negociações conducentes à revitalização daquele por meio da aprovação de um plano de recuperação.

Recebido o requerimento, o juiz, de harmonia com a alínea a) do nº 3 do artigo 17º-C do CIRE, procede à nomeação do administrador judicial provisório, aplicando-se o disposto nos artigos 32º a 34º, com as necessárias adaptações.

Esse despacho de nomeação do administrador provisório, que é notificado ao devedor - art 17-D/1- e publicado no portal Citius, - art 17º-D/2 - tem efeitos processuais, sobre o devedor e em relação aos credores.

Interessam-nos aqui especialmente os efeitos sobre o devedor e sobre os credores.

Se a declaração escrita referida no nº 1 do art 17º-C não foi subscrita por todos os credores do devedor, este deve comunicar aos que a não subscreveram «que deu início a negociações com vista à sua revitalização, convidando-os a participar, caso assim o entendam, nas negociações em curso».

Outro efeito em relação ao devedor é o que está previsto no art 17º-E: «O devedor fica impedido de praticar actos de especial relevo, tal como se mostram definidos no artigo 161º do CIRE, sem que previamente obtenha autorização para a realização da operação pretendida por parte do administrador judicial provisório».

Refere o o nº 7 do artigo 17º-D do CIRE que os credores que decidam participar nas negociações devem apresentar declaração ao devedor, por carta registada. E podem fazê-lo durante todo o tempo em que perdurarem as negociações.

Em relação aos credores, o despacho com a nomeação do administrador judicial provisório implica que comece a correr, a partir da sua publicação no Citius, o prazo de 20 dias para que reclamem os seus créditos, estando nessa mesma situação também os credores que assinaram a declaração com a manifestação de vontade de encetarem negociações e referida no nº 1 do art. 17º-C do CIRE.

Outro dos efeitos do despacho de nomeação do administrador judicial provisório em relação aos credores advém do disposto no art 17º-E/1, já que a publicação daquele despacho no Citius «obsta à instauração de quaisquer acções para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o tempo que perdurarem as negociações, suspende, quando ao devedor, as acções em curso com idêntica finalidade, extinguindo-se aquelas logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação, salvo quando este preveja a sua continuação».

E nos termos do nº 6 desta mesma norma, os processos de insolvência em curso contra o devedor suspendem-se igualmente na data da publicação no portal “Citius” do despacho de nomeação do administrador provisório, «desde que não tenha sido proferida sentença declaratória da insolvência, extinguindo-se logo que seja aprovado e homologado o plano de recuperação».

As negociações encetadas no âmbito do processo de revitalização podem, por conseguinte, conduzir à aprovação unânime de um plano de recuperação conducente à revitalização do devedor em que intervenham todos os credores.

Mas também podem terminar com a aprovação do plano sem unanimidade ou sem a intervenção de todos os credores.

O plano de recuperação considera-se aprovado quando reúne a maioria dos votos prevista no nº 1 do artigo 212º do CIRE - uma maioria de dois terços da totalidade dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções - sendo o quórum deliberativo calculado com base nos créditos relacionados contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 17º-D, podendo o juiz computar os créditos que tenham sido impugnados se considerar que há probabilidade séria de tais créditos deverem ser reconhecidos, caso a questão ainda não se encontre decidida.

Concluindo-se as negociações com a aprovação de plano de recuperação conducente à revitalização do devedor, com unanimidade e com intervenção de todos os credores ou sem que tal unanimidade seja obtida, o plano de recuperação deverá ser remetido ao tribunal para homologação ou recusa pelo juiz, nos termos do nº 5 do citado artigo 17º-F do CIRE, observando-se, quanto aos motivos de recusa, o disposto nos artigos 215º e 216º do mesmo diploma, vinculando a decisão do juiz igualmente os credores que não tenham participado nas negociações.

Quando seja ultrapassado o prazo previsto no nº 5 do artigo 17º-D, ou quando o devedor ou a maioria dos credores concluam antecipadamente que não é possível alcançar acordo, o administrador judicial provisório deve comunicar o encerramento do processo negocial ao processo, nos termos do nº 1 do artigo 17º-G do CIRE, tendo o administrador judicial provisório de verificar previamente se o devedor já está em situação de insolvência.

Se este entender que o devedor se encontra em situação de insolvência deverá emitir parecer nesse sentido, nos termos do nº 4 do artigo 17º-G do CIRE, após ouvir o devedor e os credores, e requerer a insolvência do devedor, aplicando-se o disposto no artigo 28º do citado diploma, com as necessárias adaptações, sendo o processo especial de revitalização apenso ao processo de insolvência.

Feita esta exposição dos aspectos processuais mais relevantes do processo especial de revitalização, há que ponderar a questão objecto do recurso.

E necessariamente que em função do disposto no art 17º-E/1, segundo o qual como acima se referiu, a publicação do despacho de nomeação do administrador provisório no Citius «obsta à instauração de quaisquer acções para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o tempo que perdurarem as negociações, suspende, quando ao devedor, as acções em curso com idêntica finalidade, extinguindo-se aquelas logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação, salvo quando este preveja a sua continuação».

Referem Ana Prata/Jorge Morais Carvalho/Rui Simões[4] que «este regime de protecção perante os credores, apesar de susceptível de abusos, é fundamental para garantir a eficácia de qualquer medida de recuperação, pois, se os actos de agressão do património do devedor continuassem, estava provavelmente inviabilizada qualquer possibilidade de condução bem sucedida de negociação com os credores».

Acrescentando ainda: «Para evitar os eventuais abusos de quem recorresse a este processo apenas para obter este benefício, foi fixado um prazo máximo bastante curto para a conclusão das negociações – 17º-D/5».

Reconduzindo-se a ratio do referido 17º-E à necessidade de não inviabilizar à partida o possível êxito das negociações com os credores e garantir a eficácia de qualquer medida de recuperação, não pode, senão, atribuir-se à expressão «acções para cobrança de dívidas» o conteúdo que a aqui apelante sustenta, e que é defendido por Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis, nos seguintes termos: «A expressão acções para cobrança de dívidas a que se refere o artigo 17.º-E, n.º 1, abrange apenas as acções executivas para pagamento de quantia certa (e as demais execuções sempre e quando se verifique a conversão das mesmas nos termos previstos nos artigos 867.º ou 869.º do Código de Processo Civil) e os procedimentos cautelares antecipatórios de acções que deveriam ser suspensas ao abrigo do citado normativo legal. Encontram-se excluídas, pois, do âmbito de aplicação do n.º 1 do artigo17.º-E, as acções declarativas, as acções executivas para entrega de coisa certa, as acções executivas para prestação de facto e a generalidade dos procedimentos cautelares».

Com efeito se, como acima se referiu, a ideia é a de evitar actos que atingindo os bens do devedor, venham a ter óbvias repercussões negativas relativamente à obtenção dos consensos necessários à viabilização deste, de modo a evitar-se, tanto quanto possível, a sua insolvência, esta ideia não abrange as acções declarativas de condenação, como a presente, desde logo porque a existência e decurso de uma acção com esta finalidade em nada prejudica os bens do devedor e as negociações que os pressupõem.

Valendo a este propósito os argumentos dos autores acima referidos que explicam: «Desde logo, porque a expressão utilizada – cobrança de dívidas – remete-nos imediatamente para uma acção destinada a obter o pagamento coercivo de uma quantia pecuniária..(…) Em primeiro lugar, as acções declarativas não devem ser consideradas como acções para cobrança de dívida para efeitos do artigo 17.º-E, n.º 1. Com efeito, em qualquer das suas modalidades, as acções declarativas têm sempre o efeito de estabelecer o direito e nunca o de assegurar a realização coactiva do mesmo (realização coactiva essa que está ínsita na expressão cobrança de dívida; esta expressão remete imediatamente para a efectiva realização do direito e não para a discussão da existência do direito, pois não se pode cobrar um direito cuja existência ainda é controvertida). (…) As acções de condenação – como, aliás, todas as demais acções declarativas – representam sempre um momento declarativo do direito. Não existe na acção de condenação realização coactiva do direito, pelo que também não se poderá falar de cobrança de dívida. Está-se ainda numa fase prévia, em que se discute e se reconhece judicialmente a existência de um devedor e de uma dívida. A acção em causa não serve para cobrar a dívida propriamente dita, mas antes para obter o reconhecimento judicial da sua existência e obrigatoriedade de pagamento, no pressuposto de que existe controvérsia quanto à mesma. Aliás, declarada procedente a acção de condenação, o devedor pode voluntariamente cumprir a sentença, tornando-se desnecessário realizar coactivamente a obrigação – o que demonstra que efectivamente a acção declarativa não é uma forma de realização coactiva da prestação, sem prejuízo de poder ser um meio para atingir esse fim». E continuam: “Doutro prisma, refira-se que o facto de o artigo 17.º-E, n.º 1, estabelecer que as acções de cobrança de dívidas se extinguem logo que seja aprovado e homologado o plano de recuperação (salvo quando este preveja a sua continuação) também depõe a favor do entendimento segundo o qual as referidas acções de cobrança de dívida não podem ser acções declarativas. De facto, não faz sentido que as acções declarativas se extingam por mero efeito de aprovação e homologação do plano de recuperação, na medida em que nelas não se discute o pagamento da dívida, mas antes a existência da mesma. Ora, o plano de recuperação apenas dispõe sobre a forma de pagamento da dívida. Não tem qualquer impacto – assumindo que existe controvérsia entre credor e devedor quanto à existência da dívida, que tenha forçado ao recurso à acção declarativa – ao nível da existência da dívida. Assim, havendo controvérsia quanto à existência de determinada dívida, esta certamente não terá sido reconhecida para efeitos dos pagamentos previstos no plano de recuperação. E uma vez que poderá suceder que o plano de recuperação seja aprovado e homologado sem que exista decisão (…), o credor cuja dívida é controvertida não poderá ficar privado da acção declarativa na qual reclama o reconhecimento da existência do seu crédito.(…) Só esta lhe permitirá ver reconhecida a sua condição de credor, assim passando a estar abrangido pelo plano de pagamentos no plano de recuperação. Ora, se a acção de cobrança de dívidas prevista no artigo 17.º, n.º 1, pudesse ser uma acção declarativa, o credor, no exemplo acima explanado, ficaria inteiramente desprotegido, pois a acção declarativa que havia intentado extinguir-se-ia por força da lei após a aprovação e homologação do plano, situação em que aquele não teria forma de fazer valer o seu direito. Como é bom de ver, esta finalidade da acção declarativa não se compagina com a extinção prevista no artigo 17.º-E, n.º 1.”

A mesma ideia é acolhida por Maria do Rosário Epifânio [5] que refere: «No processo de insolvência, as acções declarativas em que o devedor seja parte (como autor ou como réu) não se suspendem, podendo apenas ser apensadas ao processo, a pedido do administrador de insolvência (art. 85.º, n.º 1). No processo de insolvência, a declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências executivas ou providências requeridas pelos credores da insolvência que atinjam os bens integrantes da massa insolvente e obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer acção executiva intentada pelos credores da insolvência (art. 88.º). Em nosso entender, no art. 17.º-E, n.º 1, estão abrangidas apenas as acções executivas, ou as diligências executivas e ainda as providências cautelares de natureza executiva, propostas contra o devedor, e respeitantes a quaisquer dívidas. De facto, se o PER é um processo especial de cariz concursal, à semelhança do processo de insolvência (embora com uma forte componente extrajudicial), não faz sentido suspender as acções declarativas ou impedir a sua propositura. Até porque a verificação dos créditos tem eficácia de caso julgado formal (só tem efeitos no âmbito do PER), podendo o respectivo credor ter interesse na prossecução dessa acção declarativa. Ora, se as acções declarativas forem paralisadas no âmbito do PER, extinguir-se-ão, nos termos do art. 17.º-E, n.º 1, se vier a ser homologado um plano de recuperação (solução excessivamente gravosa do ponto de vista da economia processual)».

Não desconhecendo a existência de jurisprudência em contrário, como o evidencia a decisão recorrida, não pode senão dar-se razão à aqui apelante.

Por assim ser e pelas razões que acima resultam expostas, entende este tribunal que a decisão recorrida deverá ser revogada, devendo a instância nos autos prosseguir.

V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação no que respeita ao primeiro dos despachos acima referidos, e julga-la procedente no tocante à decisão que ordenou a suspensão da instância nestes autos, decisão essa que se revoga, devendo a acção prosseguir.

Custas pela apelante na proporção de 1/3.

Lisboa, 25 de Fevereiro de 2016

Maria Teresa Albuquerque

José Maria Sousa Pinto

Jorge Vilaça

[1] - «Código de Processo Civil Anotado», com colaboração de João Redinha e Rui Pinto, 1999, p 7/8.

[2] - «CIRE Anotado», 2013, p 64

[3] Carvalho Fernandes, “Sentido Geral do Novo Regime da Insolvência no Direito Português”, in «Colectânea de Estudos sobre a Insolvência», p 85 e ss

[4] - «CIRE Anotado», 2013, p 64

[5] - «Processo Especial de Revitalização», Fevereiro 2015, p. 32/33