IIIFundamentação de Direito
O A/apelante, como resulta do relatório inicial, visa com a presente acção que a R., advogada de profissão, o indemnize por danos decorrentes da perda de chance/oportunidade processual resultante do incumprimento de deveres decorrentes do mandato forense; mais exacta e concretamente, resultantes da R. não haver intentado (deixando que prescrevessem os créditos laborais do A./apelante) a acção para que, em representação do A./apelante, havia sido nomeada.
Fala-se em dano da perda de chance/oportunidade de realizar um ganho (ou de evitar um prejuízo) quando não é possível apurar com total certeza se esse ganho teria realmente sido realizado (ou se esse prejuízo teria sido evitado), sabendo-se (sendo seguro), porém, que o lesado viu frustradas as “chances” ou oportunidades correspondentes.
É justamente o caso É um dos 3 grupos de casos em que a questão do dano da perda de chance é recorrentemente colocado; os outros dois são a perda de chance de cura ou de sobrevivência em resultado de um erro médico e a perda de chance de ganhar algo em concursos ou ofertas públicas.: não tendo sido (e já não podendo ser, sem manifesta improcedência) intentado o processo pela R. não se pode dizer que se sabe com total certeza qual teria sido o seu resultado caso tivesse sido intentado, mas pode/deve dizer-se que o A./apelante perdeu a hipótese ou possibilidade de ver os seus créditos apreciados e porventura satisfeitos.
Sendo este o “recorte” da figura do dano da perda de chance/oportunidade (no caso, processual), não espanta que, entre nós, a posição tradicional (da doutrina e jurisprudência) tenha começado por ser no sentido da inadmissibilidade do seu ressarcimento; para o que se argumentava que, sendo um dos pressupostos/requisitos da responsabilidade civil a certeza do dano, tal exigência não se cumpre nos casos do dano da perda de chance, em que, como se referiu, não é (por definição) possível determinar com segurança qual seria a situação hipotética que existiria caso não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação Ao que acrescentava Júlio Gomes – Sobre o dano da perda de chance, in Direito e Justiça, 2005, Tomo II – que a doutrina da perda de chance não representa uma mera revisão do conceito de dano e uma ampliação deste, constituindo antes uma ruptura, mais ou menos camuflada, com a concepção clássica da causalidade, ao introduzir a causalidade probabilística (ao introduzir um dano hipotético que não se consegue demonstrar). (isto é, determinar a certeza do dano).
Posição tradicional que se foi invertendo/modificando, tendo o STJ, a partir de 2012/13 Cfr. Acórdãos de 29/11/2012, de 05/02/2013, 14/03/2013, 30/09/2014, 30/04/2015, 09/07/2015 e 30/07/2017, todos in ITIJ., passado a aceitar o ressarcimento da perda de chance processual, podendo talvez dizer-se ser já hoje dominante a orientação que admite tal ressarcimento, desde que se trate de uma chance consistente, designadamente se se puder concluir, com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança que o lesado obteria certo benefício não fora a chance processual perdida; para o que, para determinar tal grau de probabilidade ou verosimilhança, deve tribunal, que julga a indemnização, realizar um “julgamento dentro do julgamento”, segundo a perspectiva que teria sido adoptada pelo tribunal que apreciaria a acção ou recurso inviabilizados (sendo esta apreciação uma questão de facto).
Com o que, naturalmente, se concorda.
Substitui-se, é certo, a (prova da) certeza do dano pela (prova da) certeza dum elevado grau de probabilidade – a certeza do dano é degradada em elevado grau de probabilidade de ocorrência do resultado a que a chance se refere – porém, não se vislumbra que haja outra (e melhor) forma de submeter às malhas da responsabilidade civil determinados eventos ilícitos (que não podem/devem passar sem censura).
O direito (máxime, a sua aplicação) não é uma ciência exacta, ou seja, pode sempre dizer-se que não é possível determinar/prever ex post, com certeza, o resultado dum processo judicial; neste contexto – perante uma “incerteza causal” tão própria, característica e de todo não eliminável – é compreensível e adequado que não se exija mais do que um certa grau de probabilidade de sucesso do processo judicial (o mesmo é dizer, do resultado a que a chance se refere).
Tanto mais que – é um ponto relativamente pacífico – está fora de causa o ressarcimento de “chances” meramente abstractas ou especulativas de sucesso processual Mesmo quem defende a possibilidade de uma indemnização pela própria perda de “chance” (quem – tese da autonomização – considere a perda de chance como um dano em si, como uma entidade patrimonial autónoma, como um bem jurídico digno de tutela; ou quem proponha soluções do tipo “proporcional” ou “gradualista”) não deixa, porém, em regra, de a condicionar à prova de uma certa consistência mínima da oportunidade perdida, isto é, de uma chance real e séria; não aceitando assim também a indemnização de “chances” puramente abstractas, independentemente da sua probabilidade.
E, do mesmo modo, quem defende o não ressarcimento da mera “perda de chance”, uma vez que “tal indemnização contraria princípios básicos do nosso direito de responsabilidade civil, como o da limitação da indemnização pela finalidade compensatória e de proibição de enriquecimento do lesado”, não deixa de sublinhar que, a admitir-se esse ressarcimento, “(…) é claro que ele nunca se bastará com a mera chance abstracta ou especulativa de sucesso processual” – Paulo Mota Pinto, RLJ, ano 145.º, pág, 175 e ss, principalmente pág. 192 e 195 e ss..
Efectivamente, repete-se, a chance indemnizável tem que ser real e séria; tem que se apresentar com um elevado grau de probabilidade e verosimilhança e não com carácter meramente hipotético; tem que ser demonstrada uma elevada probabilidade de sucesso na acção perdida ou não proposta; tem que haver um alto grau de probabilidade de materialização da vantagem, só assim apresentando a chance a “certeza” que é condição de indemnizabilidade dum dano.
Assim entendida, não abandona a ressarcibilidade do dano de chance (o atribuir uma indemnização em razão da possibilidade dum resultado favorável) as exigências de causalidade, na medida em que não deixa de exigir a verificação dum nexo causal entre o ilícito praticado e o que se considera ser o dano de chance Não deixa pois de se mover no quadro/requisitos clássicos da responsabilidade civil., ou seja, a certeza do dano de perda de chance está no alto grau de probabilidade – ou na relativa certeza – de materialização do dano final e, em consequência, para haver indemnização, tem que ser feita a prova concreta da consistência da “chance” frustrada, isto é, de que era uma “chance” real e séria Mesmo aqueles, repete-se, que autonomizam o dano de chance (do resultado, do dano final) exigem que tal prova concreta seja feita; e não admitem a indemnização pela “perda de chance” quanto a esta corresponda apenas uma pequena probabilidade de obtenção do resultado..
E é justamente aqui – na determinação da consistência e seriedade da concreta “chance” (que foi comprometida) – que entra o incidental “julgamento dentro do julgamento”, que mais não é do que a determinação da decisão hipotética do processo “comprometido”, que a reconstituição da situação que existiria caso não se tivesse verificado a falta/ilicitude/evento lesivo, ou seja, na perspectiva duma acção como a presente, que mais não é que apreciação/prova dos requisitos (da responsabilidade civil – art. 562.º e 563.º do C. Civil) da causalidade e do dano.
Reconstitui-se, para efeitos indemnizatórios, qual seria o resultado do processo que se frustrou, realiza-se uma apreciação incidental hipotética a partir da perspectiva do tribunal que teria decidido o processo, determina-se qual teria sido a sua decisão e a sua probabilidade, faz-se uma prognose póstuma sobre o resultado do processo frustrado e acaba por se determinar a hipotética situação do lesado se não se tivesse verificado a frustração do processo.
É isto o “julgamento dentro do julgamento”; em que, em simultâneo, se determina se existia uma chance real séria de vitória no primeiro processo, o nexo de causalidade em relação ao dano e a respectiva quantificação.
Em resumo, apura-se se existe realmente um dano patrimonial sofrido pelo lesado em resultado da perda de chances/oportunidades – tem que se provar mesmo que o lesado teria obtido benefícios (ou evitado prejuízos) – apura-se se estas se iriam ou não traduzir numa sua diversa situação patrimonial, isto é, se a violação do dever de realizar certa actividade (o evento ilícito) causou danos ao lesado.
O que, no caso do dano da perda de chances processuais, até nos coloca perante situações em que é relativamente fácil determinar a posteriori, com razoável aproximação, o resultado hipotético do processo comprometido, em que a incerteza que caracteriza os casos de perda de chance é extremamente reduzida; basta pensar na hipótese de apenas não ter sido interposto recurso da decisão da 1.ª Instância (em que há elementos que permitem averiguar com elevada probabilidade qual teria sido a sorte do recurso).
Mas já não será assim – podendo ser “complexo” o incidental “julgamento dentro do julgamento” – quando não se contestou ou não se apresentou requerimento probatório, quando a acção nem sequer foi proposta e assim se deixou prescrever o direito, hipóteses estas em que o desfecho da acção falhada dependeria em elevado grau do sempre difícil de prever julgamento da matéria de facto.
É esta última a hipótese dos autos/recurso: o cerne dos autos/recurso – determinar se a chance processual do A. era real, séria e consistente, se tinha um elevado grau de probabilidade e verosimilhança o sucesso do A. na acção não proposta – passa pois por no incidental “julgamento dentro do julgamento”, reconstituir a situação que existiria caso não se tivesse verificado a falta/ilicitude/evento lesivo e tal “julgamento” reveste nos autos/recurso alguma “dificuldade”, uma vez que obriga a fazer todo o percurso do tribunal que teria decidido o processo.
Isto dito – feita esta observação/enfoque inicial – e ainda antes de entrar no “julgamento dentro do julgamento”, um breve enquadramento jurídico sobre o modo como a responsabilidade civil do advogado se coloca.
Entre um advogado e o seu cliente (que o procura para que o represente judicialmente) estabelece-se uma relação de mandato; quer se considere que se trata dum típico contrato de mandato (com representação), quer se considere que há um contrato sui generis, inominado, que podemos designar como de mandato judicial.
E as coisas não mudam de figura, para o que aqui releva, quando o advogado é nomeada no âmbito do apoio judiciário; sendo aplicáveis à relação estabelecida entre a R./patrona e o A./patrocinado as regras do contrato de mandato, as normas deontológicas previstas no EOA e as demais normas legais, incluindo, as enunciadas no CPC.
Assim, se o advogado/patrono não cumpre ou cumpre defeituosamente as obrigações que lhe advém do exercício da relação de mandato estabelecida (pela lei), incorre em responsabilidade civil contratual para com o patrocinado; assim como incorrerá em responsabilidade civil extra-contratual se praticar qualquer facto ilícito lesivo dos direitos do seu patrocinado Somos pois de opinião que a responsabilidade civil do advogado para com o cliente/patrocinado tanto pode ser contratual como extra-contratual; assim como somos de opinião que o cliente pode optar – caso a caso e estando-se perante situação em que se verificam os requisitos de ambas as responsabilidades – pela que mais lhe convier..
Nos autos, como resulta da PI, é a R. demandada nos termos da responsabilidade contratual.
Ora, em termos contratuais, por força da referida relação de mandato, o advogado fica adstrito a desenvolver, com adequada diligência e perícia uma determinada actividade jurídica, ficando também adstrito à prática de todos os actos materiais/instrumentais necessários à execução do contrato.
Daí o dizer-se que as obrigações do advogado para com o cliente são obrigações de meios; que o advogado em nenhum caso pode garantir ao cliente o aleatório bom resultado da demanda e que apenas lhe assegura, pela execução do mandato, os meios proficientes do seu desempenho.
Profissão de advogado que, em face do interesse público da “função”, está sujeita a um conjunto de regras éticas/deontológicas pelas quais o advogado deve pautar o seu comportamento profissional.
Assim, entre os deveres do advogado contam-se, designadamente, o de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas leais e deontológicas (cfr. art. 92.º/2 do antigo – e vigente à data dos factos – Estatuto da Ordem dos Advogados – DL 15/2005, de 26-01 Que corresponde agora ao art. 97.º/2 do Estatuto de 2015.) e o de “estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando, para o efeito, todos os recursos da sua experiência, saber e actividade” (cfr. art. 95.º/1/b) do antigo Estatuto de 2005 Que corresponde agora ao art. 100.º/1/b), do Estatuto de 2015.).
E se o advogado violar algum dever que o seu Estatuto e a deontologia profissional lhe impõem, comete, além duma infracção disciplinar, um facto ilícito (e um inadimplemento contratual) que – verificando-se os demais requisitos: culpa, dano e nexo de causalidade – o fará incorrer em responsabilidade civil.
Porém, tais deveres, como sempre acontece com regras que estabelecem princípios, têm que ser articulados e compatibilizados entre si na sua concretização e aplicação práticas.
De tal maneira que, a propósito dos deveres do advogado para com o cliente, o Conselho Superior já referiu que a “missão do advogado é aconselhar ou orientar o cliente no sentido mais propício aos interesses deste, mas conduzindo-o, apenas e sempre, pelos caminhos da lei” Cfr. Acórdão do Conselho Superior de 5.6.1955, in ROA, 27, p. 339.; que a “orientação do patrocínio cabe inteira e exclusivamente ao advogado, pelo que só a ele compete escolher os meios que entenda mais adequados à defesa dos interesses que lhe são confiados” Cfr. Acórdão do Conselho Superior de 20.12.1974, in ROA, 35, p. 522., “não podendo assim colocar-se na posição de simples cumpridor de indicações ou ordens dos clientes” Cfr. Acórdão do Conselho Superior de 9.2.1967, in ROA, 1968, p. 146.
É também por tudo isto que há muito referia Yves Avril “Da responsabilité civile de l’avocat, n. 35, p. 26, citado por Moitinho de Almeida, in Responsabilidade Civil dos Advogados, pág. 18. que “se o advogado não interpõe recurso de decisão desfavorável, não comete ilícito nenhum nem age com culpa, porque só a ele, o técnico de direito “in casu” compete decidir, ponderadas as circunstâncias, se o recurso deve ou não ser interposto.”; sem prejuízo de ser também verdade, como também referia Jaime Gouveia Da responsabilidade contratual, p. 95, citado por Moitinho de Almeida, in Responsabilidade Civil dos Advogados, pág. 18., que, “se o tribunal apreciando o êxito do recurso que deixou de ser interposto, verificar que este poderia ser ganho, achou um critério de apreciação de valor da álea perdida e, consequentemente, do prejuízo sofrido”.
Enfim, repetindo o que já se disse, as obrigações do advogado para com o cliente são de meios e não de resultado; e, não sendo o direito uma ciência exacta, perder uma acção não constitui só por si um erro de ofício, tanto mais que não pode exigir-se ao advogado que “domine” o critério do juiz que vai elaborar e proferir a decisão.
Insiste-se, pois, para que haja erro de ofício é necessário que o advogado tenha agido com ignorância, inépcia ou negligência, numa palavra, com culpa (apreciada em abstracto pela diligência que um bom profissional – o bom pai de família do art. 487.º, n.º 2, do C. Civil – em face das circunstâncias do caso concreto).
E não se diga que estamos a misturar a ilicitude com a culpa, uma vez que, quando se está perante a violação de deveres, cometida por omissão, a ilicitude e culpa estão sempre muito ligadas, desde logo por, em tal hipótese, a violação do dever ser elemento da ilicitude.
Aqui chegados, revertendo ao caso dos autos/recurso:
A 1.ª questão (que tem a ver com a ilicitude e a culpa) está em saber se a R., ao não ter intentado a acção para que foi nomeada (deixando que os créditos do A. prescrevessem), praticou uma conduta omissiva que consubstancia uma inexecução ilícita e culposa da obrigação da assistência técnica da mesma para com o A./apelante.
Entendemos que sim.
Provou-se, é certo, ter a R. solicitado a entrega dos documentos inerentes ao contrato de trabalho do A., bem como a indicação do nome de eventuais testemunhas; entrega e indicação que, também se provou, o A. não ter feito.
Sucede que tal não entrega e não indicação não eram/são fundamentos bastantes para a R. não ter intentado qualquer acção e assim deixar prescrever os créditos laborais que o A. invocava.
Aliás, sendo o contrato de trabalho verbal, nem tinha o A. como lhe entregar o documento do mesmo; por outro lado, sendo os documentos 12, 13 e 14 anteriores às reuniões e conversas entre a A. e o R., haveria pelo menos estes elementos de prova a indicar, além das declarações do próprio A..
Não devia pois, a nosso ver, a R. ter entendido que não reunia elementos mínimos para intentar a acção judicial pretendida e, embora tenha informado o A., como se provou, de tal entendimento, tal não afasta/apaga a sua culpa, até porque não se sabe a data em que ocorreu tal informação (designadamente, se foi antes do termo da prescrição) e a mesma não representa a inequívoca elucidação do A. sobre ficarem extintos (uma vez que tinham um ano, a partir da cessação do contrato de trabalho, para ser peticionados) os seus créditos.
O advogado não é, como se referiu, um simples cumpridor de indicações ou ordens do cliente, antes lhe cabendo a orientação técnica do patrocínio, porém, num caso como o presente, em que um cliente se queixa de não receber as retribuições laborais, existindo já uma declaração da entidade patronal sobre as retribuições em mora (fls. 25 verso), não parece que a orientação técnica acertada, à luz da diligência dum bom profissional, fosse a que foi dada/seguida.
Em síntese, a R., ao não ter intentado a acção para que havia sido nomeada, cometeu com culpa (que se presume nos termos do art. 799.º/1 do C. Civil) um erro de ofício, uma falta/ilicitude/evento lesivo que gerou um dano de perda de chance/oportunidade.
Somos pois chegados ao cerne dos autos/recurso; ao incidental “julgamento dentro do julgamento”, tendo em vista determinar se a chance processual do A. era real, séria e consistente, se a pretensão do A. tinha um elevado grau de probabilidade e verosimilhança; tendo em vista reconstituir a situação que existiria caso não se tivesse verificado a falta/ilicitude/evento lesivo.
“Julgamento” que, como já referimos, reveste no caso alguma “dificuldade”, uma vez que obriga a “refazer” todo o percurso e perspectiva do tribunal que teria decidido o processo.
Vejamos, então:
Estando provado (ponto 16 dos factos deste acórdão) que, “em 01 de Maio de 2012, o A. celebrou com a empresa B..., Unipessoal Lda. um contrato de trabalho” e sendo o contrato de trabalho um negócio consensual (cfr. art. 110.º do C. Trabalho) Sendo que na generalidade dos casos em que o C. Trabalho sujeita as declarações negociais a forma escrita, a sua inobservância não é a sua invalidade (e mesmo esta, quando ocorre e é declarada, produz efeitos tão só ex nunc – cfr. art. 122.º/1 do C. Trabalho), mas a recondução da figura/contrato em causa à relação de trabalho paradigmática (como, v. g., no contrato de trabalho a termo – cfr. art. 147.º/1/c) do C. Trabalho)., a perspectiva do tribunal que teria decidido o processo seria, com elevado grau de probabilidade, no sentido da existência e demonstração dum contrato de trabalho válido.
Estando provado (ponto 18 dos factos deste acórdão) que “a sua entidade patronal não procedeu nem ao pagamento da retribuição referente ao mês de maio e de junho de 2012 nem do subsídio de alimentação”, a perspectiva do tribunal que teria decidido o processo seria, com elevado grau de probabilidade, no sentido de tais pagamentos lhe serem devidos como créditos laborais.
É verdade que, no processo que não foi intentado, a contraparte do A. seria a sua entidade patronal, que, evidentemente, poderia ter acesso a meios de defesa que a aqui R. não domina, porém, em face do que consta do documento de fls. 25 verso – em que a entidade patronal reconhece o não pagamento das retribuições entre 01/05/2012 e 12/07/2012 – a perspectiva do tribunal que teria decidido o processo, repete-se, seria, com elevado grau de probabilidade, no sentido de tais retribuições não terem sido pagas e serem assim devidas ao A. Aliás, o pagamento é um facto extintivo, pelo que, no processo que não foi intentado, pertencia à entidade patronal prová-lo..
E estando ainda provado (ponto 17 dos factos provados deste acórdão) que, “a título de retribuições (incluindo os proporcionais de subsídio de férias e de Natal), o Autor tinha direito ao valor global de € 2.307,62”, quer-nos parecer que também haveria um elevado grau de probabilidade, na perspectiva do tribunal que teria decidido o processo, de tal valor ali poder ficar provado.
No que já não vemos um elevado grau de probabilidade, na perspectiva do tribunal que teria decidido o processo, é na peticionada indemnização do art. 396.º do C. Trabalho (e nas ajudas de custo).
Aqui (neste processo), não se provou sequer (como resulta da motivação e da consequente decisão de facto) que o A. haja feito cessar o contrato por resolução, com fundamento no art. 394.º/2; e se não repugna admitir que um patrocínio diligente, hábil e eficiente sugeriria/aconselharia o A/cliente a efectuar, antes de intentar a acção, uma comunicação resolutiva nos termos do art. 395.º do C. Trabalho, a verdade é que, no caso, se “cruza” com isto a provada falta de colaboração do A., o que não permite dizer, no concreto quadro factual, que o tribunal que teria decidido o processo iria poder com elevado grau de probabilidade conceder a peticionada indemnização do art. 396.º do C. Trabalho.
Temos pois que o A., no processo não intentado pela R., tinha uma chance processual real, séria e consistente de vitória quanto às retribuições e respectivo subsídio de alimentação (ou seja, está provado o nexo de causalidade em relação ao dano O referido no ponto 22 dos factos (a insolvência da Bétula Branca Transportes, Unipessoal, Lda.) não tem qualquer relevo, até por, ocorrendo tal situação/insolvência, o Fundo de Garantia Salarial assegurar o pagamento das quantias em causa.); chance cujo grau de probabilidade e verosimilhança – tendo presente a incerteza intrínseca a qualquer processo judicial – fixamos em não menos de 80% (quantificação do dano), razão pela qual, reconstituindo a situação que existiria caso não se tivesse verificado a falta/ilicitude/evento lesivo, entendemos fixar – tudo ponderado, complementando o que está provado no ponto 17 dos factos (que não inclui o montante do subsídio de alimentação) com um julgamento “ex aequo et bono” (tomando em conta “todas as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas, da criteriosa ponderação das realidades da vida” Pires de Lima e Antunes Varela, C. C. Anotado, 4ª ed., Vol. 1º, p. 501.) – como inteiramente justo e equilibrado, como a boa justiça do caso concreto, a indemnização pela perda do dano de chance em €2.000,00.
Em conclusão, pelas razões apontadas, procede, em tais termos, o recurso do A. A seguradora, como resulta do relatório inicial, foi chamada a intervir acessoriamente, para “a sentença proferida constituir caso julgado em relação a ela” (cfr. art. 323.º/4 do CPC); por conseguinte, não estão sob análise os fundamentos por ela invocados no âmbito da relação interna (ter o sinistro ocorrido em momento anterior ao início do período seguro); aliás, na sua contra-alegação, ficou-se (e bem) a seguradora pela questão do dano da perda de chance..
