1694/16.0T8VCT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1) O direito à água que nasce em prédio alheio pode ser um direito real absoluto (propriedade) ou um direito real limitado (servidão).

2) Um e outro podem ser originariamente adquiridos por usucapião, desde que verificados, além dos gerais, os requisitos do nº 2, do artº 1390º do CC.

3) O direito de servidão pode, além disso, ser legalmente constituído (artºs 1557º e sgs, CC).

4) Não visando o pedido subsidiário a constituição de qualquer servidão legal, mas apenas o reconhecimento de que a favor do prédio dos apelantes estava constituída, por usucapião – já que não o direito de compropriedade, pedido a título principal mas julgado improcedente, sem impugnação – uma servidão consistente no aproveitamento da água do poço existente no prédio dos réus em favor do seu, para os gastos domésticos e rega do quintal, deviam aqueles alegar e provar os factos integrantes dos respectivos pressupostos. Não o tendo feito, improcede a acção.

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO

Os autores L. C. e mulher M. P., instauraram, em 10-05-2016, no Tribunal de Viana do Castelo, acção declarativa, com processo comum, contra os réus J. L. e mulher M. V., e J. P. e mulher M. S

Formulam os seguintes pedidos:

A- Declarar-se que os autores são donos e legítimos possuidores da água, da nascente de água, poço, sifão, condutas, presas e caixas de visita, descritas nos artigos 15.º a 32.º da petição.

B- Condenar-se os réus a reconhecerem o alegado direito de propriedade dos autores sobre a água descrita na alínea A) supra.

Ou, subsidiariamente:

C- Declarar-se que os autores são titulares do direito de servidão constituído por usucapião da água, da nascente da água, poço, sifão e condutas e caixa de visita, descritos nos artigos 15.º a 32.º da petição.

D- Condenar-se os réus a reconhecerem esse direito de utilizar a água a título de direito de servidão, descrito na alínea C) supra.

Alegaram, como fundamentos, sintetizando [1], que, são donos de um imóvel resultante da edificação por eles da casa que habitam num rústico adquirido em 03-08-1995; e, os demandados, na proporção, respectivamente, de 2/5 e 3/5, de um prédio rústico na mesma localidade. O seu prédio (urbano) “é abastecido de água para consumo doméstico e rega proveniente de um poço/sifão (nascente de água)” situado neste, que “foi construído e edificado” por eles e pelos 1ºs réus, “a suas expensas”, em 1996. A água nasce no prédio dos réus e aí foi, nesse ano, explorada e captada. Em 1995, autores, réus e pais destes “negociaram e chegaram a acordo, no sentido de os autores e os 1ºs réus construírem e efectuarem obras de captação, exploração e aproveitamento de água”, nascente em tal prédio, “ficando os primeiros réus como comproprietários com o direito de utilizar essa água também para consumo do seu prédio urbano (casa de habitação)”. Ao abrigo de tal acordo, os autores e os 1ºs réus, “exclusivamente”, além da obra de “captação e exploração”, fizeram “todas as obras de canalização, encanamento e tubagem” desde o poço (em anilhas de betão e com cerca de 30 metros de profundidade) até ao prédio dos primeiros, num percurso de 1,5 km, para aproveitamento “da água e todo o circuito”. A água é assim conduzida “por um canal subterrâneo constituído por um tubo de plástico negro” e cai num depósito sito na extrema entre logradouros dos prédios urbanos de autores e 1ºs réus, sendo neste repartida igualmente para ambas as casas através de tubo individual respectivo, assim chegando à dos autores onde é aproveitada continuamente “para consumo doméstico e rega do prédio urbano” [2]. Em 2006, os autores regularizaram, junto da respectiva entidade administrativa, a captação e exploração da água. Os autores e os 1ºs réus têm “preservado e mantido” a infra-estrutura descrita. A água tem sido aproveitada pelos autores “desde 1995” [3] – logo, há mais de 20 anos, período em que “estão na posse da nascente e poço e das condutas” e tem sido “exercida à vista de toda a gente, de modo exclusivo, de forma ininterrupta, de boa fé, de forma pacífica e pública, todos respeitando essa posse”. Sempre eles “limparam e conservaram” o poço e condutas até sua casa. Todos reconhecem os autores como “donos da água que nasce no poço, depósitos, caixas de visita e conduta de todo o circuito”. Exploram a água e condutas e utilizando-as “com o animus de que são donos e legítimos possuidores de coisa própria”. Assim, os autores, “pelo facto de terem construído e feito as obras […], são titulares do direito de propriedade sobre a água […] e do poço, sifão e respectivas condutas” – direito adquirido por usucapião. [4] “Sempre actuaram na exploração da água como se sua fosse.”

Caso se entenda que não têm o direito de propriedade, deve ser-lhes reconhecido o “direito de aproveitar, usar e servir-se da água nas condições supra descritas a título de servidão, constituída por usucapião, nos termos do artº 1390º, do CC” [5] [6]

Contestando em conjunto, os réus aceitaram parte da factualidade alegada, impugnaram outra (por desconhecimento e falsidade) e acrescentaram que, sendo verdade que, mas nunca antes de 1997, o autor e o réu J. L. abriram um poço, no entanto, desde aí e até pelo menos ao ano de 2002, a água captada foi exclusivamente encaminhada para o prédio dos 1ºs réus, nunca tendo sido utilizada pelos autores, tanto que, tendo estes apenas concluído a construção da sua casa em 1999, nela utilizaram água mas apenas de outra proveniência. Só anos depois disso é que o autor e o 1º réu ligaram e conduziram a água para o prédio dos autores, só a partir de então tendo começado a recolher a água e a dar-lhe uso do poço – nunca, portanto, há 15 anos. Argumentaram, ainda, que, na petição, os autores nada alegaram quanto ao animus da posse da água. Aliás, a utilização referida constitui mera detenção, sempre sabendo os autores que tal acontecia por mera tolerância do 1º réu e que a água era alheia. Por isso é que, em 2004 e 2005, o autor tentou e insistiu junto do 1º réu para que lhe fosse outorgada escritura pública de venda do direito de propriedade a metade da água, o que este não podia cumprir por o então comproprietário do prédio (pai daquele) onde se integra o poço não concordar e sempre se ter oposto a que os autores utilizassem a água dele. Eventual posse sempre, por isso, seria de má-fé.

Juntou documentos e, entre eles, um acordo, datado de 13-05-2004, subscrito por autor e 1º réu, em que, no âmbito de outras questões, este se obrigou a fazer àquele a escritura de venda de metade da água do poço, e uma carta subscrita pela Advogada dos autores e dirigida ao 1º réu, na qual invoca esse contrato que considera promessa de compra e venda de metade da dita água e solicita indicação de data disponível daquele para realização da escritura.

Na audiência prévia, fixou-se o valor da causa, proferiu-se saneador tabelar, dispensou-se a identificação do objecto do litígio e a enunciação dos temas de prova, apreciaram-se os requerimentos de prova, ordenaram-se diligências e agendou-se a audiência.

Realizado a discussão e julgamento, nos termos e com as formalidades descritas nas respectivas actas, no decurso do qual foram inquiridas testemunhas e ouvidas as partes, com data de 03-03-2017, foi proferida a sentença (fls. 117 a 124), que culminou na seguinte decisão:

“Em face de todo o exposto, julgo a presente acção totalmente improcedente e, em consequência, absolvo os réus J. L. e mulher M. V. e J. P. e mulher M. S. dos pedidos.”.

Os autores não se conformaram e apelaram, apresentando-nos, para fundamentar o pedido de revogação da sentença, argumentos que explanaram em texto que é praticamente cópia do das alegações mas por eles apelidado de conclusões:

“- EM CONCLUSÃO –

1. Salvo o devido respeito e melhor opinião, a Meritíssima Juiz a quo não apreciou de forma correcta a prova produzida em audiência de julgamento. Com efeito,

2. entendemos, salvo sempre o devido respeito e melhor opinião, que os seguintes factos deveriam ter sido dados como provados:

3. - O prédio urbano descrito no artigo 1.º da petição inicial, propriedade dos Autores, é abastecido de água para consumo doméstico e rega proveniente de um poço/sifão (nascente de água), situado no prédio rústico dos Réus (artigo 15.º da petição inicial).

4. - No ano de 1995 os Autores e os Réus e os pais destes, A. L. e Maria, já falecida, negociaram e chegaram a acordo, no sentido de os Autores e os Primeiros Réus construírem e efectuarem obras de captação, exploração e aproveitamento de água que nascia no prédio dos Réus, ficando os primeiros Réus como comproprietários com o direito de utilizar essa água também para consumo do seu prédio urbano (casa de habitação) – (artigo 19.º da petição inicial).

5. - Essa água é aproveitada pelos Autores para consumo doméstico e rega do prédio urbano dos Autores (artigos 28.º e 29.º da petição inicial).

6. - Todas as obras descritas e sucessivas manutenções, desde onde a água é captada, respectivamente no poço e nascente localizada no prédio rústico dos Réus e condutas até ao prédio urbano dos Autores, destinado á exploração, captação, represa, condução e descarga foram efectuadas pelos Autores juntamente com os Primeiros Réus (artigo 34.º da petição inicial).

7. - Têm sido preservadas e mantidas em conjunto, pelos Autores e Primeiros Réus enquanto donos dos prédios que delas beneficiam (artigo 35.º da petição inicial).

8. - A água vem sendo aproveitada pelos Autores no seu prédio urbano, nas condições supra descritas, desde 1995, ou seja, há mais de 1, 5, 10, 15 e 20 anos (artigo 36.º da petição inicial).

9. - Os Autores estão na posse da nascente e poço e das condutas de água existentes desde onde é captada no prédio dos Réus até ao prédio urbano deles há mais de 1, 5, 10, 15 e 20 anos (artigo 37.º da petição inicial).

10. - Posse essa exercida à vista de toda a gente, de modo exclusivo, de forma ininterrupta, de boa-fé, de forma pacífica e pública, todos respeitando essa posse (artigo 38.º da petição inicial).

11. - Os Autores sempre utilizaram a água que nasce no poço por eles construído, bem como as respectivas condutas, para consumo e rega do seu prédio urbano (artigo 39.º da petição inicial).

12. - Os Autores limparam e conservaram o referido poço e as condutas de água até ao seu imóvel (artigo 40.º da petição inicial).

13. - Isto sem oposição de ninguém, todos reconhecendo os Autores como donos da água que nasce no poço, depósitos, caixas de visita e conduta de todo o circuito, como seus verdadeiros donos, todos respeitando como tal (artigo 41.º da petição inicial).

14. - Explorando tal água e condutas e utilizando-as com o animus de que são donos e legítimos possuidores de coisa própria (artigo 42.º da petição inicial).

15. - Assim, os Autores enquanto donos do prédio urbano descrito no artigo 1.º da petição inicial e pelo facto de terem construído e feito as obras de construção do poço, caixas de visita e condutas, são titulares do direito de propriedade sobre a água captada no poço localizado no prédio rústico dos Réus, e do poço, sifão e respectivas condutas que integram o percurso para aproveitamento para consumo doméstico e rega durante todo o ano (artigo 43.º da petição inicial).

16. Entendeu a Meritíssima Juiz a quo que não se provou que o prédio urbano dos Autores é abastecido de água para consumo doméstico e rega proveniente do poço/sifão situado no prédio rústico dos Réus e que essa água é aproveitada pelos Autores para consumo doméstico e rega, desde 1995, ou seja, há mais de 1, 5, 10, 15 e 20 anos.

17. Porém a verdade é que os Autores vêm utilizando e aproveitando tal água para consumo doméstico e rega do logradouro do seu prédio urbano (casa de habitação) usando-a todo o ano, e praticando todos os actos materiais supra descritos.

18. Esta conclusão resulta da conjugação de vários elementos de prova, nomeadamente testemunhal e são até o corolário de vários factos dados como provados, concretamente, os provados nos números 14 a 17 da Douta Sentença.

19. E a tal conclusão teria também chegado a Meritíssima Juiz a quo se tivesse tido em consideração os depoimentos das várias testemunhas.

20. Assim, atentemos no depoimento da testemunha M. C., cunhada do Autor e irmã da Autora, residente na Rua …, freguesia de …, concelho de Viana do Castelo, cujo depoimento se encontra gravado em CD, com a duração de 15:13:08.

21. Perguntado à testemunha se no prédio urbano dos Autores existe alguma caixa de repartição de água, esta respondeu “Sim, sim” (depoimento gravado em CD, de 00:012:02 a 00:12:05). E perguntado ainda para onde vai essa água depois de sair de tal caixa, respondeu“ Metade para o meu cunhado metade para esse senhor” (depoimento gravado em CD, de 00:12:05 a 00:12:11).

22. Perguntado à testemunha para que serve a água, respondeu “É para consumo da casa, para tudo, não tem outra” (depoimento gravado em CD, de 00:14:09 a 00:14:19) e perguntado ainda se também era para rega do quintal e jardim, respondeu “Sim, sim, sim” (depoimentos gravado em CD, de 00:14:20 a 00:14:24).

23. Perguntado à testemunha se os Autores só usam tal água respondeu ”Só só só, o meu cunhado não tem outra água, é aquela” (depoimento gravado em CD de 00:21:34 a 00:21:40).

24. Ora atento o depoimento desta testemunha o qual, apesar da relação de parentesco com a Autora, foi um depoimento isento, seguro e conhecedor sobre a utilização da água por parte dos Autores, tanto mais que frequenta a casa, deveria ter resultado a Meretíssima Juíz ter dado como provado que que tal água é utilizada pelos Recorrentes para consumo doméstico e rega.

25. Entendeu a Meretíssima Juíz que não se provou que as sucessivas manutenções, desde onde a água é captada, respectivamente no poço e nascente localizada no prédio rústico dos Réus e condutas até ao prédio urbano dos Autores, destinado à exploração, captação, represa, condução e descarga foram efectuadas pelos Autores juntamente com os primeiros Réus e os Autores limparam e conservaram o referido poço e condutas de água até ao seu imóvel.

26. Ora, não é isso que resulta do depoimento das testemunhas que responderam a estes factos.

27. Perguntado à testemunha M. C., acima já identificada, quem faz a manutenção e a reparação do poço e de toda a conduta responde “Quando falha a água é o meu cunhado que tem que ir a mais um filho ver onde a água está rebentada, nunca mais se interessou, o outro nunca mais se interessou de nada”. (depoimento gravado em CD, de 00:17:25 a 00:17:50), “sim, sei sei que são eles” (depoimento gravado em CD de 00:18:04 a 00:18:07).

28. Analisemos o depoimento da testemunha C. C., canalizador que executou toda a obra de canalização da casa dos Autores, residente na Rua de …, freguesia de …, concelho de Esposende, cujo depoimento se encontra gravado em CD, com a duração de 14:37:41.

29. Perguntado à testemunha se a obra que fez precisou de manutenção ao longo destes anos todos, respondeu ”Ai sim, fui muitas vezes reparar o motor, quando não era eu era o meu empregado” (depoimento gravado em CD de 00:11:08 a 00:11:22). Perguntado à testemunha quantas vezes lá foi respondeu “Fui muitas vezes porque depois era…era a bomba do motor …fui para aí quê três ou quatro vezes” (depoimento gravado em CD de 00:11:30 a 00:11:44).

30. Atentemos ainda no depoimento da testemunha J. A., empregado da testemunha C. C., residente na Travessa …, freguesia de …, concelho de Barcelos, cujo depoimento se encontra gravado em CD, com a duração de 14:16:45.

31. No seu depoimento a testemunha, respondendo à pergunta se são eles que vão fazer a manutenção e reparação, disse “Fazer a manutenção, sim sim” (depoimento gravado em CD de 00:06:07 a 00:06:18).

32. Ora destes depoimentos resulta que desde a data da construção do poço e de todas as obras necessárias à conduta da água foram os Autores que fizeram a sua manutenção e reparação.

33. Entendeu a Meretíssima Juíz que não se provou que os Autores estão na posse da nascente e poço e das condutas de águas existentes desde onde é captada no prédio dos Réus até ao prédio urbano deles há mais de 1, 5, 10, 15 e 20 anos, posse essa exercida à vista de toda a gente, de modo exclusivo, de forma ininterrupta, de boa-fé, de forma pacífica e pública, todos respeitando essa posse, isto sem oposição de ninguém, todos reconhecendo os Autores como donos do poço, depósitos, caixas de visita e conduta de todo o circuito, como seus verdadeiros donos, todos respeitando como tal, explorando tal água e condutas e utilizando-as com o animus de que são donos e legítimos possuidores de coisa própria.

34. Mas não é a esta convicção que deveria chegar a Meretíssima Juíz a quo se tivesse atendido aos depoimentos das testemunhas M. C., C. C. e J. A., supra melhor identificadas.

35. Perguntado à testemunha M. C. se alguém se opôs a que os Autores usassem a água, esta respondeu “Não, assim” (depoimento gravado em CD, 00:16:48 a 00:16:51), e perguntado ainda se sempre a usaram convictos de que a água era deles respondeu “Sim, só que o Senhor J. L. agora fez um furo e não utiliza essa água, só serve para regar alguma coisa” (depoimento gravado em CD de 00:16:52 a 00:17:05).

36. Perguntado à testemunha se alguém impediu ou se opôs que o Autor usasse a água respondeu “Não não não” (depoimento gravado em CD de 00:17:09 a 00:17:14), “Não não não ninguém ninguém” (depoimento gravado em CD de 00:21:34 a 00:21:40).

37. Perguntado à testemunha se as pessoas da freguesia têm conhecimento que a água, poço e respectiva conduta além de pertencer ao Primeiro Réu também pertence ao Autor, incluindo os donos do terreno por onde passa essa água, respondeu “Sim pertence” (depoimento gravado em CD de 00:20:52 a 00:21:22), “Sim, sim sim” (depoimento gravado em CD de 00:21:24 a 00:21:29).

38. Perguntado à testemunha C. C. se das vezes que lá foi alguém se opôs a que fizesse essas intervenções, respondeu “Não…ai não não não, sempre fui lá e não tive problemas nenhuns”. “Não não, mas ninguém se opôs a isso, eu ía lá desfazia a bomba, às vezes fazia falta limpá-la porque da água do monte vem sempre lôdo e assim…eu ía lá e nunca ninguém me disse nada” (depoimento gravado em CD de 00:12:28 a 00:12:59). E perguntado novamente se das vezes que lá foi alguém se opôs à utilização da água respondeu “Não não” (depoimento gravado em CD de 00:13:12 a 00:13:19).

39. Perguntado à testemunha J. A. se ao longo dos anos alguém disse que a água não era do Senhor L. C. e que não deveriam fazer tais intervenções, respondeu “Não nunca ninguém disse nada” (depoimento gravado em CD de 00:06:37 a 00:07:30). Perguntado à testemunha se quando a obra foi feita alguém se opôs a que a fizessem, respondeu “Não não”. (depoimento gravado em CD de 00:07:44 a 00:07:48). E perguntado ainda se depois alguém se opôs, a testemunha respondeu “Não, vamos lá fazer a manutenção prontos quando há avaria na bomba mas…” (depoimento gravado em CD de 00:07:48 a 00:07:58). Perguntado à testemunha quantas vezes lá vai por ano, respondeu ”Vou duas ou três vezes” (depoimento gravado em CD de 00:07:58 a 00:08:04). Perguntado à testemunha se acompanhou a construção da casa do Autor e se foi quem fez a instalação da pichelaria e se já nessa altura era essa a água utilizada, respondeu “Sim”. “Era, era” (depoimento gravado em CD de 00:08:18 a 00:08:35).

40. Perguntado à testemunha se existia mais alguma água além daquela, respondeu “Não, não” (depoimento gravado em CD, de 00:08:35 a 00:08:42) e perguntado ainda se actualmente o Autor tem água de rede, respondeu “Não só tem é só aquela…do tanque” (depoimento gravado em CD de 00:08:42 a 00:08:50), e respondendo à pergunta para que é usada, disse “Para consumo da casa” (depoimento gravado em CD de 00:08:52 a 00:09:01).

41. Ora, do depoimento das testemunhas e dos factos dados como provados deverá concluir-se juridicamente pela ocorrência da constituição de uma servidão de água por usucapião a favor dos Autores/Recorrentes.

42. O direito de servidão à água que nasce num prédio alheio é o direito de aproveitar essa água noutro prédio, com as limitações inerentes às necessidades deste mesmo prédio.

43. A lei portuguesa estatuí que o direito à água que nasce num prédio alheio pode ser um direito de propriedade, ou seja, um direito ao pleno uso da água, e pode ser apenas o direito de aproveitar tal água num prédio alheio, isto é, um direito de servidão de água.

44. Para a aquisição do direito de servidão de água por usucapião, torna-se necessário, além dos demais requisitos exigidos por lei, o da construção de obras visíveis e permanentes no prédio onde existe a fonte ou nascente que revelem a captação e a posse da água desse prédio.

45. Isto significa que ao corpus possessório é aqui essencial um requisito que não é necessário à face dos princípios gerais, visando o legislador, com esta exigência, excluir da usucapião, em matéria de águas, situações de posse equívoca.

46. Aliás, como refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/01/2010, citando o Professor Henrique Mesquita “impendendo sobre os proprietários a obrigação de dar escoamento às águas que naturalmente e sem obra do homem provenham de prédios superiores e facultando-lhes a lei, em compensação deste encargo, o poder legal de as aproveitar, a simples fruição, pelos proprietários inferiores, da água de uma fonte ou nascente, tanto pode traduzir o cumprimento de um encargo e o mero exercício de uma faculdade legal, como a intenção de agir uti dominus, e para destruir esta equivocidade o legislador faz depender a posse da construção de obras no prédio superior nos termos referidos.”

47. A exigência da permanência e visibilidade das obras ou sinais equiparados, justifica-se pela possibilidade de, assim, de se presumir no dono do imóvel a renúncia ao direito de propriedade da água ou a assunção de conduta consentânea com a constituição de correspondente servidão e na necessidade de salvaguardar a boa fé do comércio jurídico relativamente a eventual adquirente nos termos em que a lei pretende tutelá-la.

48. Ora, nos presentes autos as obras a considerar para efeito de usucapião são as obras executadas pelos Recorrentes/Autores e Primeiros Réus/Recorridos no prédio rústico dos Réus/Recorridos, que é onde nasce a água, e essas obras são o poço, o sifão, as condutas e a caixa repartidora situada na estrema entre os prédios urbanos dos Autores e Primeiros Réus e para onde a água é encaminhada e repartida e poço destina-se à captação de água o que é revelador de actos de posse sobre essa água, sendo que, tal obra é visível e permanente.

49. Acresce que, decorre do depoimento das testemunhas acima identificadas que a única água que abastecia e abastece a casa dos Autores/Recorrentes é a água vinda do prédio dos Réus/Recorridos, até porque de acordo com as testemunhas J. A. e M. C. tal água era a única que têm, não têm água de rede, e tendo ficado provado que foram os Autores/Recorrentes que juntamente com os Primeiros Réus/Recorridos procederam, a suas expensas, à construção do poço onde nasce essa água e canalizaram-na através de um cano subterrâneo até ao depósito da caixa de visita onde a água é repartida, tendo construído ainda as condutas e tubagens até ao seu prédio (artigo 16.º dos factos provados), estes factos revelam e integram a qualificação de obras visíveis e permanentes, no prédio onde existe a mina e revela a captação e a posse da água, o que é uma forma de dar publicidade e continuidade à utilização da água, susceptível de conduzir à usucapião.

50. Entendem os Recorrentes que também se provou através do depoimento das testemunhas supra mencionadas que tais obras quer na altura em que foram executadas, em 1996, quer desde esta data até hoje nunca foram contestadas por ninguém, nunca houve oposição dos Recorridos ou pais destes, assim como nunca houve oposição às várias reparações e manutenções que foram levadas a efeito pelos Recorrentes, à vista de toda a gente, ao longo destes anos.

51. Assim sendo, perante os depoimentos das testemunhas supra mencionadas aliados aos factos dados como provados pela Meretíssima Juíz provou-se a posse, pública e pacífica, pois os Recorrentes utilizam a água, pelo menos desde 1996, à vista dos Recorridos e sem violência, pelo que provou-se o decurso do tempo, a natureza pública e pacífica de tal posse.

52. Perante esta prova, entendem os Recorridos, e assim deveria ter entendido a MM. Juíz, que estão verificados os pressupostos para que seja reconhecido o direito de servidão dos Autores à água, poço, sifão, condutas e caixa de visita, por terem adquirido tal direito por usucapião.

53. Na verdade, os Autores/Recorrentes, em exclusivo, e de forma correspondente aos verdadeiros e únicos titulares do direito, têm vindo a possuir e utilizar, com carácter de permanência, desde 1996 até à presente data, a água do poço vinda do prédio rústico dos Réus/Recorridos, poço esse situado a mais de 1,5 Km de distância, e cuja conduta que transporta tal água atravessa vias públicas e terrenos particulares, até chegar ao prédio urbano dos Autores.

54. O direito dos Autores resulta de uma posse exercida há mais de 15 anos, de forma pacífica, com conhecimento publico e respeitada por toda a gente, sempre em nome próprio e com a consciência e animus de exercerem um direito próprio.

55. Tal posse é revelada pelo uso da água, mas também pelas obras que executou para a transportar até à sua casa e pelas obras de manutenção e reparação que efectuou ao longo de quase 20 anos.

56. Assim, provou-se que os Autores/Recorrentes são titulares do direito de servidão constituído por usucapião da água, nascente da água, poço, sifão e condutas e caixa de visita, descritos nos artigos 15.º a 32.º da petição inicial, pois utilizam tal água e respectiva conduta de modo público, pacífico e continuado, há mais de 1, 10 e 15 anos, praticando todos os actos inerentes ao direito de propriedade, em nome próprio, designadamente, os Autores procederam à construção do poço de captação de água, anilhamento em betão, colocação de sifão e construção da conduta e caixa repartidora, com colocação da respectiva canalização para transporte da água até ao seu prédio urbano (casa de habitação), sendo que tais construções mantiveram-se até à presente data, e as suas sucessivas manutenções e reparações forma realizadas pelos Autores.

57. O legislador por entender que a prova do elemento intelectual da posse é, por vezes, difícil, estabeleceu, no nº 2 do art.º 1252.º do Código Civil, uma presunção no sentido de que se presume a posse naquele que exerce o poder de facto, sem prejuízo do nº 2 do art.º 1257.º do mesmo diploma.

58. Desta forma, vem o Supremo Tribunal de Justiça decidindo, de forma pacífica, no sentido de que o detentor da coisa, ou seja o que tem o poder de facto, ou o “corpus”, está dispensado de provar que possui com intenção de agir como titular do direito real correspondente - em Acórdão de uniformização de jurisprudência de 14.05.96, publicado no DR II série, de 24.06.96, aplicou esta doutrina, ao extrair a seguinte conclusão: “Podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa”.

59. O animus exprime-se pelo poder de facto, logo a intenção de domínio não tem de explicitar-se e muito menos por palavras, que importa é que se infira do próprio modo de actuação ou de utilização.

60. Concorrendo os requisitos da usucapião, aferidos pelas características da posse, os vícios anteriores e as vicissitudes ligadas ao acto ou negócio causal não afectam o novo direito, que decorre apenas dessa posse, em cujo início de exercício corta todos os laços com eventuais direitos e vícios, incluindo de transmissão, anteriormente existentes.

61. A usucapião não só se abstrai, como inclusivamente se sobrepõe a certas vicissitudes ou irregularidades formais ou substanciais relativamente a actos de alienação ou oneração de bens ou até mesmo à prática de actos que originariamente pudessem considerar-se ilegais ou até mesmo violadores dos direitos de outrem.

62. O criador de tal instituto entendeu que, ponderados determinados aspectos, certas situações de facto pudessem converter-se num verdadeiro direito, como ocorre no caso da posse, desde que se prolongue durante um período de tempo significativo, o qual se sobrepõe inclusivamente aos próprios vícios que hajam inquinado a posição do possuidor face ao bem possuído, pois surge um direito ex-novo, por mera vontade do respectivo titular, na sua esfera jurídica, desde que judicialmente verificada e declarada a situação de facto que lhe subjaz e que, inclusivamente, retrotrai à data do início de tal situação de facto.

63. Assim, os Autores/Recorrentes adquiriram o direito de aproveitar, usar, e servir-se da água que nasce no prédio rústico dos Réus/Recorridos por usucapião que é uma forma originária de aquisição de um direito real de gozo e que se deixa expressamente invocada para os devidos e legais efeitos, nos termos do disposto no artigo 1287.º do Código Civil.

64. Assim, face à matéria que deveria ter sido dada como provada e cuja reapreciação se pede no sentido supra exposto, entendemos que a acção deve ser julgada provada e procedente, em consequência:

65. Declarar-se que os Autores/Recorrentes são titulares do direito de servidão constituído por usucapião da água, da nascente da água, poço, sifão e condutas e caixa de visita, descritos nos artigos 15.º a 32.º da petição inicial.

66. Condenar-se os Réus/Recorridos a reconhecerem esse direito de utilizar a água a título de direito de servidão.

67. A douta sentença violou por errada interpretação as disposições dos artigos 1287.º e 1390.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil.

Termos em que dando-se provimento ao presente recurso, deve a douta sentença ser revogada, substituindo-se por outra que julgue procedente por provada a acção, fazendo-se assim a habitual JUSTIÇA.”.

Os réus responderam , alegando – em síntese (que não fizeram) – que deve improceder a impugnação da matéria de facto e que, por não se verificarem os pressupostos da aquisição do direito por usucapião, nomeadamente a posse uma vez que se trata de mera detenção precária sem animus de o exercerem, deve improceder o recurso e confirmar-se a sentença.

Este foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.

Corridos os Vistos legais, cumpre decidir, uma vez que nada a tal obsta.

II. QUESTÕES A RESOLVER

Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos. Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.

Essa é, aliás, uma das principais razões que subjaz ao disposto no artº 639º, nº 1, CPC, que não é letra morta mas lei vigente e cogente, cuja observância em termos técnico-jurídicos rigorosos é frequentemente esquecida ou ignorada mas que, em caso de falta de conclusões, pode conduzir a fatal rejeição liminar do recurso.(7)

Com algum esforço e demora, é possível, no entanto, fazendo a exegese de tamanho texto, apesar das 67 conclusões apresentadas, perceber o que pedem e por que pedem os apelantes ao recorrerem a este Tribunal superior.

Haviam formulado dois pedidos: o de declaração e reconhecimento do domínio (direito de propriedade) sobre a água do poço (embora nitidamente se colha da petição que, conforme relato, repartido e co-exercido pelos 1ºs réus) e, subsidiariamente, do direito de servidão (nos mesmos termos).

Tendo ambos sido julgados improcedentes pelo Tribunal a quo, os recorrentes conformaram-se com o decaimento quanto ao primeiro (principal) e batem-se agora apenas pelo reconhecimento do segundo (subsidiário).

Com efeito, apesar de impugnaram factos julgados não provados relativos à posse em termos de direito de propriedade e de, paradoxalmente, pretenderem que os mesmos sejam dados como provados, o certo é que expressamente referem: “…muito embora do depoimento das testemunhas e dos factos provados não se deverá concluir juridicamente pela ocorrência por usucapião da aquisição da propriedade da água, ou seja, os recorrentes admitem que não estão preenchidos os requisitos para a aquisição do direito de propriedade da água que nasce no prédio rústico dos réus/recorridos mas, pelo contrário, entendem que estão verificados os pressupostos para que seja constituída uma servidão de água por usucapião a [seu] favor”.

Assim, embora peçam a revogação (total) da sentença e a procedência da acção e até argumentem, contraditoriamente, que violado foi o disposto no artº 1390º, do CC (que respeita à aquisição do direito de propriedade que lhes não foi reconhecida e com que se conformaram, como dissemos), o certo é que apenas deixaram de pé e controvertido o de servidão a que se refere o pedido subsidiário, só quanto a ele alegando.

Para decidir teremos, pois:

-A questão de saber se há erro de julgamento na decisão da matéria de facto e se, consequentemente, os pontos indicados devem ser alterados nos termos pretendidos e com o sentido acima esclarecido;

-A questão de saber se, em resultado da eventual modificação, devem declarar-se serem os autores titulares do direito de servidão sobre a água e os réus condenados a tal reconhecer.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal recorrido, nesta sede decidiu:

“Factos provados

1. Existe um prédio urbano, composto por casa de habitação, com cave, rés-do-chão, e logradouro, sito no lugar da …, União das Freguesias de …., inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo .. (anterior artigo … urbano de …).

2. Este prédio urbano foi construído, a expensas dos Autores, no prédio que adquiriram por compra a J. V. e mulher M. A., aquisição registada em 15 de Novembro de 1995.

3. O mencionado prédio urbano encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob o n.º …, encontrando-se aí inscrito a favor dos Autores pela AP 27 de 1995/11/15.

4. Os Autores estão na posse pública, pacífica, contínua e de boa-fé do referido imóvel urbano, há mais de 20 anos, habitando-o, limpando-o, agricultando e colhendo os produtos agrícolas produzidos no logradouro, praticando todas as tarefas características e necessárias a tais actividades, nomeadamente, pernoitando no imóvel, confeccionando e tomando as refeições, recebendo a correspondência e as visitas, cavando, lavrando, semeando produtos agrícolas no logradouro e pagando as respectivas contribuições.

5. Praticando todos estes actos à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, contínua e ininterruptamente há mais de 20 anos, na convicção de exercerem um direito correspondente à propriedade plena.

6. Os réus são donos e legítimos possuidores na proporção de duas de cinco partes indivisas para os primeiros réus e três de cinco partes indivisas para os segundos réus, do prédio rústico, composto por leira de mato e pinheiros, sito no lugar de …, União das Freguesias de …, concelho de Viana do Castelo, descrito na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob o n.º … e inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo .. (anterior artigo … rústico da extinta freguesia de …).

7. Existe um poço (nascente de água) localizado e situado no prédio rústico dos réus que foi construído e edificado pelos autores e primeiros réus, exclusivamente a suas expensas.

8. Os Autores e os primeiros réus, em data não concretamente apurada do ano de 1996, construíram o poço de captação e extracção de água, com estrutura de anilhas em betão.

9. Posteriormente, em data não concretamente apurada realizaram as obras de captação, canalização, encanamento e tubagem de água que nascia e nasce no prédio rústico dos réus.

10. Tal água é extraída da nascente e do poço que foi edificado e construído pelos Autores e primeiros réus.

11. A água da nascente/poço é extraída através de um sifão e conduzida e transportada por um canal subterrâneo constituído por um tubo de plástico negro e segue o seu percurso cerca de 1,50 quilómetros.

12. Até ao depósito e caixa de água – caixa repartidora localizada em cima da estrema entre o logradouro do prédio urbano dos Autores e o logradouro do prédio urbano dos primeiros réus.

13. Essa caixa serve para represar a água, que aí chega e entra através de um tubo grosso, e proceder à repartição e divisão da mesma em partes iguais, cuja saída se faz através de dois tubos mais finos, entre o prédio urbano dos Autores e o prédio urbano dos primeiros réus, que são confinantes entre si.

14. E a água dessa caixa repartidora segue o trajecto até ao imóvel dos Autores descrito no artigo 1.º supra desta peça e até ao prédio urbano dos primeiros réus.

15. O aproveitamento dessa água verifica-se todo o ano e permanentemente.

15. -A Os autores aproveitam tal água para gastos domésticos e para rega do logradouro da sua casa, continuamente, à vista de toda a gente, sem que a tal aproveitamento alguém se oponha. [8]

16. Foram os Autores que, juntamente com os primeiros réus, construíram o poço (nascente de água) e canalizaram tal água, através de um cano subterrâneo até ao depósito e caixa de visita onde a água é repartida, e as condutas e tubagens até ao imóvel descrito no artigo 1.º supra da petição inicial.

17. Na caixa de visita, identificada nas fotografias que se juntam sob os documentos n.ºs 7 e 8, a água é represada e dividida em partes iguais, para o prédio urbano dos Autores e para o prédio urbano dos Primeiros Réus.

18. Os Autores requereram ao Município de Viana do Castelo a concessão de licença para obras em 12 de Dezembro de 1996.

19. A empreitada de construção da moradia dos Autores foi concluída no ano de 1999.

20. Os Autores requereram a emissão de licença de utilização em 21 de Julho de 1999.

21. A licença foi emitida em Agosto de 1999 e corresponde ao alvará de licença de utilização nº ../99, de 11 de Agosto de 1999.

22. Os Autores sabiam que faziam uso de uma água que não lhes pertencia.

23. Nos anos de 2004/2005 o Autor marido insistiu junto do réu J. L. para ser outorgada escritura pública de venda do direito a metade indivisa daquelas águas.”

Decidiu ainda:

“Factos não provados

O prédio urbano descrito no artigo 1.º da petição inicial, propriedade dos Autores, é abastecido de água para consumo doméstico e rega proveniente de um poço/sifão (nascente de água), situado no prédio rústico dos Réus descrito no artigo 14.º supra desta peça (artigo 15º da petição inicial).

No ano de 1995, os Autores e os Réus e os seus pais, A. L. e Maria, já falecida, negociaram e chegaram a acordo, no sentido de os Autores e os Primeiros Réus construírem e efectuarem obras de captação, exploração e aproveitamento de água que nascia no prédio dos Réus descrito no artigo 14.º supra, ficando os primeiros Réus como comproprietários com o direito de utilizar essa água também para consumo do seu prédio urbano (casa de habitação) – artigo 19º da petição inicial.

Foi acordado, consentido, autorizado e permitido pelos Réus e seus pais, que os Autores, juntamente com os Primeiros Réus, construíssem o poço de água e colocação do sifão e todas as obras de extracção e aproveitamento da água e todo o circuito de canalização, tubagem, encanamento até ao prédio urbano dos Autores (casa de habitação) e ao prédio urbano dos Primeiros Réus (casa de habitação) – artigo 21º da petição inicial.

Esta água é aproveitada pelos Autores para consumo doméstico e rega.

As sucessivas manutenções, desde onde a água é captada, respectivamente no poço e nascente localizada no prédio rústico dos Réus e condutas até ao prédio urbano dos Autores, destinado à exploração, captação, represa, condução e descarga foram efectuadas pelos Autores juntamente com os primeiros Réus.

Têm sido preservadas e mantidas em conjunto, pelos Autores e primeiros Réus enquanto donos dos prédios que delas beneficiam.

A água vem sendo aproveitada pelos Autores no seu prédio urbano, nas condições supra descritas, desde 1995, ou seja, há mais de 1, 5, 10, 15 e 20 anos.

Os Autores estão na posse da nascente e poço e das condutas de água existentes desde onde é captada no prédio dos Réus até ao prédio urbano deles há mais de 1, 5, 10, 15 e 20 anos.

Posse essa exercida à vista de toda a gente, de modo exclusivo, de forma ininterrupta, de boa-fé, de forma pacífica e pública, todos respeitando essa posse.

Os Autores sempre utilizaram a água que nasce no poço por eles construído, bem como as respectivas condutas, para consumo e rega do seu prédio urbano descrito no artigo 1.º supra.

Os Autores limparam e conservaram o referido poço e as condutas de água até ao seu imóvel.

Isto sem oposição de ninguém, todos reconhecendo os Autores como donos da água que nasce no poço, depósitos, caixas de visita e conduta de todo o circuito, como seus verdadeiros donos, todos respeitando como tal, explorando tal água e condutas e utilizando-as com o animus de que são donos e legítimos possuidores de coisa própria.

Os primeiros réus também têm direito de utilizar a água desse circuito tal como previamente acordado.

Na empreitada de construção da moradia erigida no prédio referido no artigo 1º da petição inicial, os Autores não usaram água do referido poço.

A água necessária à realização dessa empreitada foi retirada pelos Autores da casa onde eles, à data, viviam, situada a cerca de duzentos metros da casa deles.

Só anos após a conclusão das obras é que o Autor marido e o réu J. L. fizeram trabalhos de ligação e encaminhamento da água para o prédio dos Autores.

Não se faz alusão ao demais alegado pelas partes nos respectivos articulados por se tratar de matéria de direito, matéria conclusiva ou considerações sobre a situação.”

Como motivação do decidido, expôs o tribunal a quo:

“A factualidade dada como provada assentou no conjunto da prova produzida em audiência, designadamente, na apreciação crítica e conjugada dos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos Autores e pelos Réus e inquiridas – C. C., J. A., J. C., M. C., C. R., C. S., V. S., H. M., D. V. e R. V., conjugados com os elementos documentais juntos aos autos de fls. 25 a 48, 75 a 83 e 96 a 100.

Foram consideradas as declarações de parte dos Autores L. C. e M. P. e do réu J. L

O Tribunal teve, ainda, em consideração, a posição assumida pelas partes nos respectivos articulados.

Assim, o factualismo apurado e constante dos pontos 1. e 3. a 17. resulta da posição assumida pelos réus (aceitaram o factualismo em causa) e conjugado com o teor dos documentos juntos (fls. 25 a 48).

O factualismo constante do ponto 2. apurou-se com base nos depoimentos das testemunhas C. C., J. A., J. C. e M. C., conjugados entre si e conjugados, ainda, com o teor do documento junto a fls. 27.

O factualismo constante dos pontos 18. a 21. dos factos provados apurou-se com base no teor dos documentos juntos a fls. 96 a 100.

Por último, o factualismo constante dos pontos 22. e 23. dos factos provados apurou-se com base nos depoimentos das testemunhas, conjugados com os documentos juntos a fls. 79 – 83 e conjugados, ainda, com as declarações de parte produzidas.

Dos depoimentos das testemunhas A. D. e J. A. – primeiras testemunhas a serem inquiridas – ressalta que os mesmos nada sabiam de relevante quanto à matéria que se encontra controvertida nos presentes autos, apenas se referindo ao serviço prestado ao Autor (em meados do ano de 1996) relacionado com a construção do poço e com a colocação de uma bomba de água. De igual modo, o depoimento da testemunha J. C. assumiu pouca relevância, referindo-se ao tubo que encontrou quando estava a fazer uma obra, tendo-lhe sido dito que o tubo “era do L. C. e do J. L.”. A testemunha M. C. referiu-se ao acordo da água, afirmando que andou a ajudar a colocar o tubo. Esclareceu que o furo foi feito no terreno do Sr. A. L. (referindo-se ao pai dos réus maridos). Esta testemunha referiu-se ainda às casas que cada uma das partes construiu e às relações que existiram no passado. A testemunha C. R. referiu-se ao que sabia das relações que anteriormente existiam entre o Autor marido e o primeiro réu marido, recordando-se de fazer alguns trabalhos (escavações) na casa do Sr. J. L.. Quanto à utilização da água e ao alegado acordo acertado entre as partes, nada sabia.

A testemunha C. S. referiu-se ao que sabia relativamente à casa dos réus, afirmando que “andou a fazer a ligação até à casa do réu” (colocação de tubos). Desconhece o alegado acordo relativo à divisão/repartição da água, assim como desconhece qual foi a água utilizada na obra da casa do Autor L. C.. Por seu turno, a testemunha V. S. descreveu os trabalhos que realizou a mando do réu e relacionados com esta situação de condução das águas.

A testemunha H. M. relatou que o réu, em final do ano de 1997, pediu-lhe (enquanto Presidente da Junta de Freguesia) para colocar um tubo que passaria por determinados caminhos até ao seu terreno. O tubo destinava-se a levar água para casa do réu J. L.. O depoimento de D. V. assumiu pouca relevância, nada esclarecendo – por desconhecimento – quanto à matéria controvertida.

Por último, a testemunha R. V. esclareceu que a água aqui em discussão vem do monte, de uma bouça do pai do réu. Mais referiu que a vizinha D. E. fornecia água, situação que durou durante os meses, em datas que não soube concretizar, antes da obra de captação e condução das águas estar terminada.

Ouvidos em declarações de parte, tanto os Autores como o réu marido mantiveram as posições assumidas nos articulados, fazendo, assim, afirmações quanto ao caso que são contraditórias entre si. Não obstante, importa salientar que das declarações do Autor L. C. ressalta o seu conhecimento do facto de estar a fazer uso de água que não lhe pertencia, pois sabia que a água vinha de um terreno que pertencia em parte ao primeiro réu e outra parte a terceira pessoa (pai do primeiro réu).

De salientar, também, o documento junto a fls. 79 e 80 e não impugnado pela parte contrária. Trata-se de um documento particular que contém um acordo entre o Autor L. C. e o réu J. L., dele constando uma cláusula nos termos da qual o outorgante J. L. de compromete a celebrar uma escritura pública de venda a favor do segundo outorgante de metade indivisa da água já explorada no poço aberto em sua propriedade no sítio de …, freguesia de …, pelo valor simbólico de € 50,00 e o segundo outorgante (aqui Autor) se compromete também a outorgar essa escritura como comprador. Este acordo data de 13 de Maio de 2004. Ora, atento o teor do referido documento, parece-nos legítimo pressupor que o Autor sabia que a água não lhe pertencia, antes pertencendo a outras pessoas. Tanto mais que se apurou que nos anos de 2004/2005 o Autor marido insistiu junto do réu J. L. para ser outorgada escritura de venda do direito a metade indivisa daquelas águas. Se assim foi, não restam dúvidas que os Autores sabiam que a água não lhe pertencia.

Os Autores alegaram […] Cabia-lhes a prova de tal factualidade (artigo 342º, nº 2, do C.C), uma vez que os réus impugnaram os factos alegados pelos Autores e que sustentavam o(s) pedido(s) formulado(s). Porém, ressalta de toda a prova produzida e acima evidenciada que os Autores não lograram fazer a prova necessária da factualidade em causa.

A prova testemunhal oferecida e produzida revelou-se insuficiente pelas razões acima apontadas e expostas. Ouvidos em declarações de parte, os Autores e o réu marido fizeram afirmações divergentes e contraditórias entre si. Sendo a prova insuficiente e ficando o tribunal na dúvida sobre tal realidade, a questão terá de ser decidida contra os Autores (artigos 342º, do C.C. e 414º, do C.P.C.).

Os factos não provados resultam, assim, da ausência/insuficiência de prova nas matérias em questões, pelas razões acima apontadas.”.

IV. APRECIAÇÃO

Matéria de facto

Do rol de factos considerados, em 1ª instância, como não provados e que acima se transcreveu, pretendem os autores que se dêem por provados uma parte que redunda nos seguintes (sintetizados, coerentemente organizados, expurgados dos que já se encontram provados e, tendo em conta, obviamente, que os relativos ao alegado domínio ou propriedade da água, posse em tais termos e animus referido a tal direito não cabem já na discussão, face ao que atrás salientámos) [9]:

a) No ano de 1995, autores, réus e pais destes (A. L. e Maria, já falecida), negociaram e acordaram na abertura do poço, captação, exploração e aproveitamento da água do mesmo.

b) E que os 1ºs réus ficariam como comproprietários dela.

c) As sucessivas obras de conservação e de manutenção no poço e infra-estruturas desde ali à casa dos autores, bem como as limpezas, foram efectuadas por estes juntamente com os 1ºs réus como donos dos prédios delas beneficiários.

d) Os autores vêem aproveitando a água do poço com que é abastecido o seu prédio para consumo doméstico e para rega deste desde 1995.

e) Há mais de 1, 5, 10, 15 e 20 anos que os autores estão na posse da nascente, poço e condutas desde aí até ao seu prédio, exercendo-a à vista de toda a gente, de modo exclusivo, de forma ininterrupta, de boa-fé, pacífica e publicamente, agindo como titulares do direito e convictos de que o são, toda a gente respeitando a sua actuação.

Convém começar por esclarecer que já vem dado por provado e os autores, apesar das prolixas e por vezes incoerentes alegações e conclusões e do seu inconformismo com a decisão, não puseram em causa [10], afinal, que:

-a abertura do poço foi feita “em data não concretamente apurada do ano de 1996 – facto provado 8;

-“posteriormente em data não concretamente apurada, realizaram as obras de captação, canalização, encanamento e tubagem” – facto provado 9;

-aquelas e estas obras foram executadas “pelos autores e primeiros réus, exclusivamente a suas expensas” – factos 7 a 10;

-a água, a partir da “caixa repartidora” prossegue “até ao imóvel dos autores” – factos provados 14, 16 e 17;

-o aproveitamento da água verifica-se todo o ano e permanentemente – facto 15;

-“os autores sabiam que faziam uso de uma água que não lhes pertencia” – facto provado 22;

-“nos anos de 2004/2005, o autor marido insistiu junto do réu J. L. para ser outorgada a escritura pública de venda do direito a metade indivisa daquelas águas” – facto provado 23.

Posto isto…

a) Que prova temos de que no ano de 1995, autores, réus e pais destes (A. L. e Maria, esta já falecida), negociaram e acordaram na abertura do poço, captação, exploração e aproveitamento da água do mesmo?

De que a obra foi executada e a água tem estado a ser utilizada, sem reacção (pelo menos conhecida) pelos autores, não há dúvidas. Na sua base há, por isso, consentimento e permissão, pelo menos tácitos, por parte dos então donos do prédio [11] onde se localiza o poço.

Se tal foi precedido de “negócio” e de “acordo” – enquanto juridicamente vinculante e produtor de efeitos –, não há, na prova produzida indicada, quaisquer dados claros, certos e seguros, seja de que natureza for, muito menos das razões, circunstâncias e termos segundo os quais tal teria ocorrido e qual o respectivo conteúdo e direitos ou expectativas deles resultantes.

Na perspectiva do tribunal recorrido e porque nenhuma referência positiva específica a tal facto fez, nem a qualquer meio de prova eventualmente com o mesmo relacionado, só pode entender-se ter ficado ele incluído naqueles que, conforme menção genérica, não lograram qualquer prova.

Os próprios apelantes, a despeito da vasta impugnação, nada referiram em concreto quanto às razões por que consideram errada a decisão neste ponto nem aos meios de prova disso demonstrativos e que sustentem a alteração sugerida.

Se a isso juntarmos a natureza abstracta e desprovida de conteúdo só por si dos termos “negócio” e “acordo” e, mais ainda, a completa ausência de qualquer conexão temporal com o propalado ano de 1995 (data cuja conveniência deveria ser melhor sustentada, se sustento houvesse), resulta claro que nada mais se pode extrair da evidente tolerância constatada ante a obra realizada pelos autores e 1º réu no prédio registado como dele e do pai e, portanto, que nenhum erro existe e nenhuma alteração deve ser introduzida.

b) Assim sendo, prejudicada acrescidamente fica a questão de saber se, no âmbito de tal “negócio” e “acordo”, ficou estipulado que os 1ºs réus ficariam como comproprietários da água.

Além do bom relacionamento pessoal que necessariamente terá existido entre todos e que explica a associação dos autores ao 1º réu no empreendimento de abertura do poço e canalização da água sucessivamente até às casas primeiro deste e depois daqueles e manutenção do respectivo aproveitamento, nada confere plausibilidade à ideia de compropriedade (que teria de envolver, na disposição de tal direito, quem era dono do prédio onde foi encontrada a nascente e feito o poço de captação, ou seja, no dizer dos autores, os réus e os pais dos réus), nenhuma contrapartida se refere nem conhece para a aquisição que tal justifique (tratando-se de bem importante e de valor significativo), muito menos qualquer intenção de dar.

Aliás, mal se compreende, por anormal, que, em princípio, os demais comproprietários de tal prédio rústico cedessem toda a água a um deles (1º réu) e a terceiros (autores), ficando o mesmo sem tal serventia e, portanto, reduzido significativamente no seu valor, como é das regras da experiência no meio rural.

De resto, o próprio Tribunal a quo já afastou a aquisição de tal direito e, enfim, nada se encontra nas alegações que leve a infirmar o juízo de não prova do facto.

c) De que modo ou com que espírito as alegadas sucessivas obras de conservação e de manutenção no poço e infra-estruturas desde ali à casa dos autores, bem como as limpezas, teriam sido efectuadas por estes juntamente com os 1ºs réus, designadamente se como titulares dos prédios delas beneficiários e especificamente de qualquer direito em benefício destes, não existe prova.

O segmento relevado do depoimento da testemunha M. C., limitando-se a responder “sim” a pergunta sugestiva e a explicar que quando falha a água o cunhado tem de ir ver e mais o filho onde está rebentada, nada concretiza quanto à limpeza, conservação e manutenção.

O depoimento testemunhal do canalizador C. C., dizendo ora que foi “muitas vezes” consertar o motor ora que foi “três ou quatro vezes”, além de dúbio, nada mais contém sobre conservação, manutenção e limpeza de toda a instalação e exploração da água e que elucide sobre a actuação dos autores, sequer se foram estes que mandaram, orientaram e pagaram os serviços, sabido que o uso da água era repartido pelos 1ºs réus, naturalmente interessados e responsáveis por eles, sabendo-se que a nascente, o poço e parte da instalação se situam no prédio compropriedade destes.

Aliás, o empregado do anterior, testemunha J. A., respondendo à questão colocada sobre se eram “eles” que iam fazer a manutenção e reparação, respondeu que “Fazer a manutenção, sim, sim”, nada esclarece, menos convence.

O próprio Tribunal recorrido considerou que ambos “nada sabiam” e que apenas concretizaram a colocação da bomba de água.

Claro que, no decurso dos anos, é possível que a instalação carecesse de serviços do tipo dos questionados. Estranha-se é que, da participação neles, dos autores e do contexto em que tal teria sucedido, nomeadamente dos termos e espírito em que tal terá sucedido quer em relação aos 1ºs réus (também utilizadores) quer em relação aos demais (2ºs réus e pai, donos do prédio onde se localiza o poço de captação) não haja prova cabal, isto apesar de aqueles terem juntos aberto o poço e colocado a instalação.

Daí que nada se deva alterar.

d) Vejamos se os autores vêem aproveitando a água do poço com que é abastecido o seu prédio para consumo doméstico e para rega deste desde 1995.

De que a água chega ao prédio dos autores e estes a usam e aproveitam todo o ano, permanentemente, já está provado, como se viu.

Controvertida é a questão de saber se concretamente tal fazem para fins domésticos e, sobretudo, para rega do prédio.

Tanto mais que, na petição, não se descreveu a composição deste, sequer da área ou coisas carentes de rega, fugidiamente se tendo dito apenas que é um prédio urbano e que a água é para “gastos domésticos”, “rega” ou “uso do imóvel”.

Face, no entanto, aos depoimentos de M. C. (que se reputa de sério, espontâneo e fundado, apesar do parentesco com os autores, e de J. A., no sentido de que a casa dos autores não tem outra fonte de abastecimento, atendendo a que, segundo ora se colhe dos documentos (caderneta predial e descrição predial) a casa tem amplo logradouro (quintal e jardim) e em função do que é normal e se conforma com as regras da experiência comum não contrariadas no caso (a circunstância de terem tido água de outra proveniência não significa que a tenham agora, nem os réus ousaram sustentar a hipótese e confrontá-la), temos logicamente por certo que os autores aproveitam a água para fins domésticos e para rega, como é razoável que aconteça.

Impossível é que tal suceda desde 1995.

Primeiro, porque, conforme provado e não questionado, as obras, designadamente de captação, apenas foram levadas a cabo em 1996, só a partir daí, como é óbvio, sendo possível tal uso.

Segundo, porque a própria canalização posterior foi feita em data não apurada.

Terceiro, porque a construção da casa só foi licenciada em 1996 e só ficou pronta em 1999.

Quarto, porque nenhuma prova concreta os apelantes apontaram quanto à data a partir da qual tal uso aconteceu.

Quinto, porque os depoimentos indicados pelos apelados apontam no sentido de que, após a canalização, só o 1º réu começou a usar a água, e que mais tarde, apenas depois do ano 2001 ou 2002 segundo declarações prestadas pelo 1º réu, é que teria passado a ser utilizada pelos autores também.

Daí a incerteza.

Logo, nada mais há a alterar a não ser a precisão do aproveitamento no sentido de que é para gastos domésticos e para rega do logradouro da casa dos autores.

e) Vejamos agora se há mais de 1, 5, 10, 15 e 20 anos que os autores estão na posse da nascente, poço e condutas desde aí até ao seu prédio, exercendo-a à vista de toda a gente, de modo exclusivo, de forma ininterrupta, de boa-fé, pacífica e publicamente, agindo como titulares do direito e convictos de que o são, toda a gente respeitando a sua actuação.

Sabemos, apenas, que o poço foi aberto em 1996.

Não sabemos em que altura desse ano.

Sabemos também que, posteriormente, foram realizadas as demais obras que acabaram por levar a água à casa dos autores e 1ºs réus.

Não sabemos, com precisão, a partir de quando.

Nenhum elemento de prova os apelantes indicam no sentido de demonstrar desde quando exactamente se iniciou a utilização da água.

Apontam no sentido de que tal aproveitamento vem ocorrendo à vista de toda a gente, sem qualquer objecção de ninguém, continuamente.

Não resulta que o façam exclusivamente, uma vez que também os 1ºs réus a utilizam.

Nada demonstra que ajam como titulares de um direito, sequer de servidão – como terá estado na sua mente defenderem ao impugnarem o facto e ao limitarem àquele o recurso – e convictos de que o são.

Aliás, os apelantes, na petição inicial, embora subsidiariamente tenham peticionado o reconhecimento do direito de servidão [12], limitaram- se a alegar que “estão na posse da nascente e poço e das condutas” mas “com o animus de que são donos” e, assim, titulares do direito de propriedade, jamais tendo referido a posse em termos de direito de servidão, ao exercício deste direccionado a alegação dos correspondentes actos concretos e de que os praticavam na convicção ou com espírito de eles serem um encargo sobre o prédio dos réus e um correspectivo benefício constituído em favor do seu, assim afrontando o direito de propriedade daqueles (ou, antes, também, pelo menos, do seu pai).

De resto, nas suas alegações, para a final pedirem a alteração da sentença no sentido de que se declare e reconheça o direito de servidão, embrenharam-se confusamente na invocação de actos relacionados com o exercício do domínio pleno, percutindo que agiram nessa convicção e com tal intenção, quando o que deviam ter alegado desde início – para o poderem provar e agora sustentar – era que procederam com animus de proprietários do prédio dominante e de beneficiários neste das utilidades decorrentes da água proveniente do prédio serviente.

Os parcos actos praticados – participação na abertura do poço e canalização – se bem que relacionáveis com o exercício do direito de servidão a favor de um prédio e, por isso, susceptíveis de integrar o exercício de posse em termos de tal direito real menor, são contrariados pelas circunstâncias provadas de os autores saberem que faziam uso de água que não lhes pertencia (falta de pertença que factualmente aqui só pode ser entendida como ausência de qualquer direito sobre ela ou a ela) e em 2004/2005 terem insistido pela compra do direito a metade da água.

Com efeito, conforme acordo vertido no documento de fls. 79, datado de 13-05-2004, o 1º réu J. L. comprometeu-se a vender e o autor comprometeu-se a comprar a metade da água já explorada no poço.

Além disso, na declaração de fls. 81 e 82, datada de 19-12-2005, que não chegou a ser subscrita pelo 1º réu e pelo seu pai embora nela referidos como intervenientes mas que está assinada pelo autor e, por isso, significa a sua concordância, igualmente se projecta que aqueles se comprometeriam a efectuar-lhe a escritura de venda da metade da água do poço.

Na carta de fls. 83 invoca-se contrato-promessa de compra e venda.

Outra coisa não se podendo inferir senão que tal compra/venda se referia ao direito de propriedade sem qualquer oneração precedente ou subsistente ali não salvaguardada, é seguro concluir que naquele outorgou o autor com espírito de que nenhum direito, ainda que de mera servidão, exercia então, apesar da participação na abertura do poço, na instalação das condutas e no aproveitamento da água sem oposição – actos estes perfeitamente compatíveis com uma simples detenção iniciada e mantida por tolerância explicável pelo espírito de entendimento com que, juntamente com o 1º réu, praticou aqueles.

Tal consentimento referem os autores ter estado na origem da abertura, por eles e 1º réu, do poço e subsequente aproveitamento da água. Porém, se a situação de facto mostra tal tolerância, não lograram eles demonstrar, por um lado, o negócio nem, por outro, que agiram à margem dessa situação pacífica de entendimento e cumplicidade e que a transfigurasse em posse.

Em suma, aceitando-se que os autores comparticiparam na execução das obras conforme pontos 8 e 9 e que vêm aproveitando a água à vista de toda a gente, continuamente, sem que a tal aproveitamento alguém se oponha, nenhuns outros actos de posse se descortinam nem que uns e outros sejam exercidos com animus de serem titulares do direito de servidão – pelo contrário, sabiam que faziam uso de uma água que não lhes pertencia –, menos ainda desde quando se verifica tal proveito em benefício do seu prédio.

Só assim devendo proceder em parte a impugnação, aditar-se-á um ponto com o nº 15.A, contemplando que os autores aproveitam tal água para gastos domésticos e para rega do logradouro da sua casa, continuamente, à vista de toda a gente, sem que a tal aproveitamento alguém se oponha.

No mais, julgar-se-á improcedente.

Matéria de direito

Como já se salientou atrás, os apelantes conformaram-se com a sentença na parte em que julgou improcedente o pedido principal relativo ao direito de propriedade sobre a água, embora o seu recurso seja ainda marcado por alguma confusão no domínio da acabada de apreciar matéria de facto.

Apenas se batem agora, é certo, pelo de servidão.

Na sentença referiu-se: “O direito à água que nasce em prédio alheio, conforme o título da sua constituição, “pode ser um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes, por conseguinte, às necessidades deste. No primeiro caso, a figura constituída é a da propriedade da água, no segundo, é a da servidão” (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª ed., pág. 305; Antunes Varela, R.L.J. Ano 115-pág. 219/220, em Anotação ao Acórdão do S.T.J. de 15-1-81).

Consequentemente, sobre uma água existente ou nascida em prédio alheio podem constituir-se dois tipos distintos de situações: - o direito de propriedade, sempre que, desintegrada a água da propriedade superficiária, o seu titular pode usá-la, frui-la e dispor dela livremente; - o direito de servidão, quando, continuando a água a pertencer ao dono do solo ou de um outro prédio, se concede a terceiro a possibilidade de aproveitá-la, em função das necessidades de um prédio diferente. A constituição de um direito de propriedade depende da existência de um título capaz de a transferir. A constituição de uma servidão resulta da existência de um dos meios referidos no art. 1547 do C.C.: contrato, testamento, usucapião, destinação do pai de família, sentença e decisão administrativa (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª ed. pág. 305, Ac. S.T.J. de 18-3-82, Bol. 315-263). Foi esta a doutrina que acabou por ser legislativamente consagrada no actual Código Civil, ao prever-se expressamente a possibilidade de constituição de qualquer dos dois direitos, na parte final do nº1, do citado art. 1390 (…)”.

Efectivamente, do direito de propriedade (ou de condomínio) das águas, tratam os artºs 1385º e sgs., e 1398º, e sgs., enquanto que das servidões legais tratam especialmente os artºs 1557º e sgs. e, das voluntárias, os artºs 1543º e seguintes.

Como se refere no Acórdão do STJ, 03-03-2005 [13]:

“I- Enquanto não forem desintegradas da propriedade superficiária, por lei ou negócio jurídico, as águas são partes componentes dos respectivos prédios.

II- Quando desintegradas, adquirem autonomia e são consideradas, de per si, imóveis.

III- Considera-se justo título de aquisição das águas das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões.

IV- O direito à água que nasce em prédio alheio, conforme o título da sua constituição, pode ser um direito ao pleno uso da água, sem qualquer limitação, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes, por conseguinte, às necessidades deste.

V- No primeiro caso, a figura constituída é a do direito de propriedade da água; no segundo é a da servidão.

VI- A constituição de um direito de propriedade da água depende da existência de um título capaz de a transferir.

VII- A constituição de uma servidão resulta da existência de um dos meios referidos no art. 1547 do C.C.”

Semelhantemente, no Acórdão da Relação de Coimbra, de 13-04-2010 [14]:

“O direito à água que nasce em prédio alheio pode ser – conforme o título da sua constituição – um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação, ou seja, um direito de propriedade, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes às necessidades deste, isto é, um direito de servidão.”

Bem assim, no Acórdão desta Relação de Guimarães, de 06-02-2014 [15]:

“I. O direito a uma água que nasce em prédio alheio pode ser um direito de propriedade ou um direito de servidão, podendo ambos ser adquiridos por usucapião, desde que verificados os requisitos do nº 2 do artº 1390º do CC.

II. A distinção entre o direito de propriedade da água e o direito de servidão reside na existência ou não do poder de disposição sobre a água em causa e na amplitude do poder de utilização da mesma água.

III. A usucapião só é atendida se for acompanhada de obras que revelem a captação e a posse da água no prédio onde nasce a água; revelando essa captação e posse a existência de uma mina destinada à captação da água.”

Vale a pena atentar na explicação, bem útil e esclarecedora, constante do texto do mesmo, que transcrevemos aqui com a vénia devida:

“A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico (1344/1 do CC).

No entanto, embora a propriedade do imóvel abranja o subsolo, nele se incluindo a água das fontes ou nascentes nele localizadas, pode a propriedade da água ser destacada do prédio e pertencer a dono diferente.

Assim, nos termos do nº 1 do artº 1390º do CC considera-se título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões. A usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse de água nesse prédio (nº 2 do artº 1390º do CC).

O artigo 1390º do CC veio contrariar a doutrina que era defendida por Guilherme Moreira segundo a qual o direito a uma água que nasce em prédio alheio é sempre um direito de propriedade e nunca um direito de servidão, permitindo que o direito a uma água que nasce em prédio alheio possa ser um direito de propriedade ou um direito de servidão, podendo ambos ser adquiridos por usucapião, desde que verificados os requisitos do nº 2.

Ser titular de um direito de propriedade sobre as águas ou de um direito de servidão sobre as mesmas são realidades jurídicas distintas. Como refere Antunes Varela(1) “…existe entre os dois direitos reais uma profunda diferença, tanto no seu conteúdo, como na sua extensão ou dimensão: no primeiro caso, há um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água possa prestar; o segundo confere ao seu titular apenas a possibilidade de efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante”. No Manual do Direito de Águas(2), Tavarela Lobo estabelece da seguinte forma a distinção entre o direito de propriedade e o direito de servidão: “se o terceiro adquirente pode fruir ou dispor livremente da água nascida em prédio alheio e desintegrada da propriedade superficiária, aliená-la ou captá-la subterraneamente, usá-la neste ou naquele prédio, para este ou aquele fim, constitui-se um direito de propriedade…Constituir-se-á um direito de servidão se o aproveitamento de uma nascente existente num prédio (serviente) é concedido a terceiro em benefício de um seu prédio (dominante) e para as necessidades deste”.

Como se defende no Ac. do TRP de 12.03.2009(3) ”a distinção entre o direito de propriedade e o direito de servidão reside, pois, na existência ou não do poder de disposição sobre a água em causa e na amplitude do poder de utilização da mesma água.

É assim que o titular de um direito de propriedade sobre a água pode dispor dela livremente, transmitindo a outrem a respectiva propriedade ou constituindo servidões e pode utilizá-la livremente em qualquer prédio ou para qualquer finalidade, sem quaisquer restrições além das que são impostas por lei e das que resultam de direitos legitimamente adquiridos por terceiros; o titular de um direito de servidão não tem qualquer poder de disposição sobre a água (não pode aliená-la ou cedê-la a terceiro nem constituir sobre ela qualquer ónus) e o direito à sua utilização é restrito e limitado, na medida em que não pode utilizar a água em prédio diverso daquele em benefício do qual foi constituída a servidão (prédio dominante) nem pode utilizá-la para finalidade diversa ou em termos diferentes daqueles que estão abrangidos pelo respectivo título ou conteúdo.”

Dispõe o nº 2 do artº 1390º do CC que a usucapião só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio; sobre o significado das obras é admitida qualquer espécie de prova.

A exigência da permanência e visibilidade das obras ou sinais equiparados, justifica-se pela possibilidade de, assim, se presumir no dono do imóvel a renúncia ao direito de propriedade da água ou a assunção de conduta consentânea com a constituição de correspondente servidão e, bem assim, na necessidade de salvaguardar a boa fé do comércio jurídico relativamente a eventual adquirente nos termos em que a lei pretende tutelá-la(4).”

Na verdade, relativamente à constituição das servidões, dispõe o nº 1, do artº 1547º, do CC, que o podem ser por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.

Trata-se aí, segundo P. Lima e A. Varela, das “constituídas por facto do homem” (expressão do Código de 1867) e a que alguns autores também chamam de “voluntárias” ainda que – salientam –, sem grande rigor precisamente por causa das nascidas por usucapião. [16]

Estas, com efeito, dependem da vontade do homem na medida em que, como decorre dos artºs 1316º, 1317º, 1287º, 1288º e 303º, do CC, emergindo embora de uma situação de facto (possessória) que, no caso de preencher certos requisitos legalmente exigidos, faculta àquele a quem aproveita (ao possuidor) a aquisição do direito (real) a cujo exercício corresponde tipicamente a sua actuação, carecem de ser invocadas, judicial ou extrajudicialmente, retroagindo os efeitos de tal invocação ao início da posse respectiva.

Radicando, pois, a aquisição do direito real por usucapião no exercício da posse pelo lapso de tempo para cada caso legalmente exigido, e remontando tal aquisição pelo possuidor ao início daquela actuação, é, porém, no acto (livre e voluntário) de invocação de tais circunstâncias, seja em juízo ou fora dele, que a sua eficácia se manifesta obstando ao exercício por qualquer sujeito oponente do direito prescrito assim tornado incompatível ou excluído (aí se operando a prescrição aquisitiva) e reflecte o seu vigor absoluto transformando em jurídica e introduzindo na respectiva ordem a situação de facto que só na aparência o era.

Como a este respeito ensinavam aqueles insignes mestres, a lei “não diz que pela posse se adquirem direitos, mas sim que a posse faculta ao possuidor a sua aquisição. A nova redacção provém do facto de a usucapião, para ser eficaz, necessitar de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita (…). Não há, portanto, uma aquisição ipso jure, mas uma faculdade de adquirir atribuída ao possuidor…”.[17]

As servidões legais, conforme nº 2, do artº 1547º, na falta de constituição voluntária, podem, no entanto, ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos.

Como observam aqueles autores estas servidões, embora referidas como legais, “não constituem ainda verdadeiras servidões”, pois “trata-se, em bom rigor, de direitos potestativos, que têm de característico o facto de facultarem ao respectivo titular a constituição de um direito real de servidão, independentemente da vontade do dono do prédio serviente”.

Podendo também constituir-se por negócio jurídico, as servidões legais pressupõem uma sentença judicial, esta sim constitutiva, ou decisão administrativa.

Por isso, a expressão deve ser entendida em termos hábeis, pois elas não resultam afinal ipso jure da lei.

“A vida das servidões legais desdobra-se, como é sabido, numa dupla fase, percorrendo dois momentos sucessivos. Num primeiro momento, trata-se de um simples direito potestativo, que confere ao respectivo titular a faculdade de constituir uma servidão sobre determinado prédio, independentemente da vontade do dono deste” e “Num segundo momento, exercido o direito potestativo e constituída assim, por acordo das partes, ou, na falta de acordo, por sentença ou acto administrativo, a relação de carácter real a que tendia esse direito, a servidão legal converte-se numa verdadeira servidão, ou seja, num encargo excepcional sobre a propriedade. Quer isto dizer que, nas servidões legais, a verdadeira servidão só mediatamente é imposta por lei; a fonte imediata desta reside na vontade das partes, na sentença constitutiva ou no acto administrativo”. [18]

No caso, o pedido subsidiário não visava manifestamente a constituição de qualquer servidão legal, mas apenas o reconhecimento de que a favor do prédio dos apelantes estava constituída, por usucapião – já que não o direito de compropriedade – uma servidão consistente no aproveitamento da água do poço existente no prédio dos réus em favor do seu, para os gastos domésticos e rega do quintal.

É certo que tal servidão se poderia constituir e ser adquirida por aquele modo originário – artº 1547º, nº 2, CC.

Sucede que, embora restando provados, dos alegados para efeitos de compropriedade, actos de aproveitamento da água do prédio dos apelados em benefício do prédio dos apelantes similares aos de exercício de um direito de servidão, não se provou, como era necessário e ónus dos apelantes provar, que, no contexto alegado e apurado, tal suceda com o animus de que o fazem convictos de que exercem tal direito e no âmbito dos inerentes poderes, ou seja, com animus possidendi da referida utilidade – artº 1251º.

Provou-se, isso sim, que eles sabiam que a água não lhes pertencia e, por isso, quiseram comprá-la, chegando a acordar isso com os 1ºs réus (em 2015 tendo ainda exigido o cumprimento de alegado contrato-promessa, conforme fls. 83).

Tal ilide o recurso, pretendido pelos apelantes, à presunção prevista no nº 2, do artº 1252º, CC

Não havendo, por qualquer modo, aquisição da posse em termos de tal direito, ocorre uma situação de simples detenção – artº 1253º.

Esta é insusceptível de conduzir à prescrição aquisitiva (usucapião), tanto mais que não foi alegada nem se configura qualquer inversão do título segundo o qual os apelantes começaram a aproveitar-se da água depois de participarem na sua captação e condução – artºs 1265º e 1290º. Inversão esta que pressuporia saber-se em que momento ocorreu e contra quem ocorreu, isto é, se contra os verdadeiros proprietários e possuidores do prédio rústico e da água nele nascida e extraída.

Ainda que assim não fosse, o certo é que, desconhecendo-se desde quando, ao certo, os apelantes vêm aproveitando a água e porque para usucapirem sempre precisariam de, pelo menos, o fazerem durante 15 anos (ou seja, Maio de 2001), também esse pressuposto obsta à aplicação dos artºs 1287º e 1296º, CC.

Tal como conclui a sentença, considera-se, em suma, insuficiente a factualidade apurada para procedência do pedido subsidiário.

Termos em que deve improceder a apelação.

V. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso e, em consequência, negando provimento à apelação, confirmam a decisão recorrida.

Custas da apelação pelos recorrentes – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).

Notifique.

Guimarães, 02 de Novembro de 2017

José Fernando Cardoso Amaral

Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo

João António Peres de Oliveira Coelho

1. Síntese na qual, face às diversas expressões mais repetitivas do que descritivas, pouco lineares e até contraditórias, procurámos, para melhor compreensão, precisar, ordenar e evidenciar o que parece ser a tese fáctica dos autores e o seu grau de rigor e consistência.

2. Não resulta explicado como “regam” os autores o prédio urbano. Nem, para além de “gastos domésticos” concretizaram qualquer outro facto expressivo de que a água serve para “uso do imóvel”.

3. Trata-se de evidente contradição geradora de dúvidas que acabarão por influir no desfecho da demanda: se o poço foi aberto em 1996 e é da água captada nele que os autores dizem aproveitar-se, tal benefício não pode remontar a 1995 como dizem e repetem… .

4. Embora aparentemente se afirmem titulares únicos do direito de propriedade, dizem, a seguir, reconhecem a seguir que, conforme antes descrito e nos termos do acordo, os 1ºs réus também “têm o direito de utilizar a água”.

5. Esta norma, recorde-se, refere-se aos modos de adquirir a propriedade das águas e insere-se no capítulo relativo a tal direito real absoluto e versa sobre esse bem enquanto “coisa” – artº 204º, nº 1, alínea b), CC. Diferentemente, a servidão, em geral, é definida no art.º 1543º como um encargo imposto num prédio (prédio serviente) em benefício exclusivo de outro prédio (prédio dominante), pertencente a dono diferente. Trata-se, neste caso, de um direito real menor, de gozo, sobre a coisa alheia ou direito real limitado, que comprime ou restringe o de propriedade (reduzindo o gozo efectivo da coisa onerada pelo seu dominus na medida necessária ao exercício do direito de servidão pelo dono do prédio dominante), mediante o qual o dono de um prédio tem a faculdade de usufruir ou se aproveitar das vantagens ou das utilidades da coisa alheia (ius in re aliena) em benefício do seu. No capítulo das servidões prediais, tratam especialmente das servidões legais de águas os artºs 1557º e sgs.

6. Note-se que os autores alegaram a posse como meio de adquirir, quanto ao corpus e quanto ao animus, apenas em termos de direito de propriedade e não de servidão e que, por outro lado, não invocaram qualquer direito potestativo à constituição de servidão legal mas apenas apontaram para o reconhecimento de tal direito por usucapião.

7. Sobre isso, cfr. nosso Acórdão de 29-06-2017, proferido no processo 413/15.3T8VRL.G1, cujo sumário é: “1) Ao peticionar, num recurso, a alteração ou anulação de uma decisão, seja a proferida sobre a matéria de facto seja a proferida sobre a matéria de direito, o recorrente tem o ónus de indicar, na síntese conclusiva exigida pelo artº 639º, nº 1, os fundamentos de qualquer desses pedidos eventualmente formulados e, ainda, neste último caso, o ónus de fazer as indicações previstas no nº 2. 2) Não vale como conclusões a simples reprodução, sob esse nome, mediante copy past, do texto das alegações. 3) Como ensina o STJ, o recorrente deve terminar as suas alegações de recurso com conclusões sintéticas (onde indicará os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida). Essas conclusões devem, assim, ser idóneas para delimitar de forma clara, inteligível e concludente, o objecto do recurso, permitindo apreender as questões de facto ou de direito que o recorrente pretende suscitar na impugnação que deduz e que ao tribunal superior cumpre solucionar. Não devem valer como conclusões arrazoadas longas e confusas em que se não discriminam com facilidade as questões invocadas.”

8. Este facto aqui desde já inserido a negrito com o nº 15-A é resultado da apreciação e decisão da impugnação da matéria de facto adiante tratada.

9. Saliente-se que, conforme referido atrás, os autores, na petição, apenas referiram os actos, que qualificaram como de posse, à aquisição, por usucapião, do direito de propriedade da água e não ao de servidão, designadamente o animus. Não questionam, no recurso, a julgada improcedência da acção quanto a tal direito e respectivos fundamentos. Pelo contrário, reconhecem a inexistência de fundamento para tal. No entanto, com referência aos factos julgados não provados e que compreendiam expressamente os relativos ao exercício da posse de tal direito, aquisição deste e respectivo reconhecimento – factos estes que são os constantes das conclusões 9 a 15 – pretendem que os mesmos sejam considerados provados, conforme conclusão 2. Não obstante a patente incoerência mas uma vez que fundamentam o apelo unicamente no direito de servidão e apenas este reclamam que seja declarado e os réus condenados a reconhecê-lo, nessa única perspectiva útil e na dos inerentes pressupostos fácticos se analisará a impugnação.

10. Além da improcedência do pedido, quanto ao direito de propriedade, como atrás de notou.

11. Não resulta dos autos sequer esclarecido quem eram, nessa altura, os donos de tal prédio: os pais dos réus Adão Leal e Maria Pedra? Apenas a mãe, como parece resultar da certidão de fls.29, adquirente em herança (única que dizem já ter, entretanto, falecido)? É que, com data de 05-01-2006, vê-se aí registada a aquisição a favor dela e, com a mesma data, a favor do pai e do 1º réu. Nada consta quanto aos 2ºs réus, por isso não se percebendo com que legitimidade haveriam, pelo menos estes, de ter também outorgado o alegado negócio. E não se percebendo também por que não foi demandado o pai dos réus se é que ainda está vivo, coisa que se não esclarece, ou, ao invés por que foram demandados os 2ºs réus, na dita certidão do registo não mencionados como titulares de qualquer direito, por deficiente alegação ficando a pairar a dúvida sobre quem, do lado oposto aos autores, se encontrava, no decurso do tempo, na titularidade do direito sobre o prédio e sobre a água nele nascida e, portanto, dele poderia dispor ou contra quem poderiam exigir o cumprimento de qualquer “negócio” feito ou opor-se no exercício do uso da água.

12. Direito real menor contraditório com o direito de propriedade, o de máxima amplitude ou expansão.

13. Proferido no processo 05A011, relatado pelo Consº Azevedo Ramos.

14. Proferido no processo nº 2529/05.5TBGRD.C1, relatado pelo Desemb. Carlos Querido.

15. Proferido no processo nº 539/10.0TBCBT.G1, relatado pela Desemb. Helena Melo, 1ª Adjunta deste.

16. Ob. citada, página 627.

17. Ob. citada, página 65.

18. Ob. citada, página 636.